TEORIA GERAL DO PROCESSO - DOC

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					                                RESUMO 1º ENCONTRO

                            TEORIA GERAL DO PROCESSO
                               Paulo Calgaro de Carvalho1


                                    I - INTRODUÇÃO

                                 a) A Sociedade e o Direito

       Não se vai discutir se o homem é um ser social ou não, bom ou mal. Contudo,
constata-se da história que se organizou em grupos para atender seus instintos naturais da
sobrevivência e da perpetuação da espécie.

       Esses grupamentos de pessoas são diferenciados entre si dependendo do povo, da
época, do local e da cultura que os compõem. No entanto, possuem em comum a existência
de regras sociais.

       Sem a existência de normas mínimas de convivência, seria impossível a manutenção
de qualquer sociedade. A liberdade, em seu estado puro, é incompatível com a convivência
harmoniosa entre as pessoas necessariamente diferentes.

       À medida que essas sociedades evoluíram se tornaram complexas, havendo
necessidade de regrar a forma de exercício do poder (poder de ditar as normas de
convivência) em seu interior.

        Foi necessário institucionalizar o poder e as formas de acesso a ele, para possibilitar
a existência pacífica dos diversos grupos sociais que passaram a se interagir.

       Surgiu o Estado e, com ele, as regras sociais passaram a ser institucionalizadas,
dando origem ao Direito positivo.

      Desta forma, deixaram de ser meras normas de convivência para tornarem-se
normas de controle social pelo Estado.

                                        b) O Estado

       Estado é a “ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo
situado em determinado território.".

          São elementos do Estado:
          a) Seu poder se exerce através e de acordo com o direito. É uma ordem jurídica;
          b) É o poder máximo dentro das suas fronteiras;
          c) Possui como objetivo final a satisfação dos interesses e necessidades da
             comunidade que o instituiu (bem comum);
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    Mestre da UNISUL.


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                            c) Do Direito e do Direito Estatal

       Com o surgimento do Estado Moderno (estado-liberal-burguês, após Revolução
Francesa), as normas de conduta e convivência passaram a ser criadas por órgãos
específicos do Estado, que assumiu o papel de fonte principal do DIREITO.

        Nasce, neste momento histórico, uma nova espécie de DIREITO, caracterizado por
ser estabelecido pelo Estado e estar respaldado pelo aparato coativo: que é o direito
positivo estatal.

      O conjunto de todas essas normas fixadas pelo Estado, denomina-se de
ordenamento ou sistema jurídico estatal.

      Esse conjunto normativo não contém, entretanto, todo o DIREITO, nem com ele se
confunde.

       O DIREITO, num sentido amplo, mantém um vínculo com os valores de justiça e é
entendido como legítima instância normatizadora da sociedade, compreendendo:

       a) Normas gerais (direito positivo);
       b) Normas individuais ( sentenças);
       c) Normas da própria sociedade (costumes e direito insurgente – direito das ruas,
          favelas).

       Assim, DIREITO e o direito estatal não se confundem, embora este possa estar
incluído naquele.

                          II - DAS NORMAS PROCESSUAIS

        Na sociedade primitiva ou no Estado Contemporâneo, seja em qualquer forma de
organização política, a existência de normas quer sejam sociais, quer sejam estatais, foi
insuficiente para evitar a existência de conflitos, pois, nem sempre foram ou são
respeitadas.

       Surgiu , então, a necessidade de criar-se normas que definissem as formas pelas
quais seriam resolvidos os conflitos (litígios), quando existentes.

                         a) Direito Material e Direito Processual

       “Direito material é o corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas
       referentes a bens e utilidades da vida (direito civil, penal, administrativo, comercial,
       tributário, trabalhista, etc)
       Chama-se direito processual o complexo de normas e princípios que regem o
       exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-Juiz, da ação pelo demandante e da
       defesa do demandado. O direito processual é, assim, do ponto-de-vista de sua


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        função puramente jurídica, um instrumento a serviço do direito material" (Cintra,
        Grinover e Dinamarco, Teoria Geral do Processo, Malheiros, 12ª ed., pag 41)

                              b) Solução dos conflitos de Interesse

        Historicamente, tivemos as seguintes formas de solução de conflitos (litígios):
        a) Autodefesa (Autotutela);
        b) Autocomposição;
        c) Arbitragem;
        d) Processo.
                                 b.1) Da Autodefesa (Autotutela)

        Na autodefesa a solução dos conflitos é realizada por si mesmo.

       É a forma de solução de litígios mais antiga, caracterizada pela Justiça pelas
próprias mãos, pela Justiça Privada.

      Aquele que se achava prejudicado, ou que tinha direito sobre determinado bem,
impunha sua vontade à outra parte.

        Atualmente, permite-se este tipo de solução de litígios de forma excepcional, pois a
legislação nacional proíbe a justiça pessoal, considerando tal atitude como crime previsto
no artigo 345 do Código Penal.

         Entre os casos de autodefesa de forma excepcional encontramos na legislação
pátria, alguns exemplos:

      Na área criminal a legítima defesa e o estado de necessidade - artigos 242 e 253 do
Código Penal;

        Na área trabalhista a greve, prevista no Art. 9º, da Constituição Federal.4

       Duas são as razões pelas quais se admitem a conduta unilateral do agente, sem a
intervenção do Estado na solução de litígios:

       a) diante da impossibilidade de estar o Estado presente sempre que um direito esteja
sendo violado ou preste a sê-lo;
       b) e pela ausência de confiança na possibilidade de autocomposição.

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  Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
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  Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem
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  Art. 9º - É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender


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                                      b.2) Da Autocomposição

        Na seqüência da história, ou concomitantemente com a autodefesa, surgiu a
autocomposição, em que a eliminação dos conflitos era dada por obra dos próprios
litigantes, sem a imposição da vontade de uma das partes.

       Havia três formas autocompositivas:
       - A renúncia ou desistência - é a que procede pelo atacante;
       - Submissão ou reconhecimento - a que emana do atacado;
       - Mediante concessões recíprocas - denomina-se de transação, ou autocomposição
(em sentido estrito).

       Na legislação nacional encontramos a presença da autocomposição nos artigos 267,
VIII5, e 269, II, III, V6, do Código Processo Civil.

      No processo penal, a Lei dos Juizados Especiais (lei n.9.099/95) que admite para
composição civil dos danos, as três formas de autocomposição, nos termos do Art. 74.7

                                         b.3) Da Arbitragem

       Na arbitragem a solução dos conflitos é entregue a uma terceira pessoa,
desinteressada do bem em disputa.

       Foi primeiro facultativa, tendo-se transformado em compulsória, dando origem ao
processo.

        Hoje, a arbitragem é regulada pela Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, porém é
facultativa e depende da vontade das partes.

        Na Lei dos Juizados Especiais, o arbitramento também recebe tratamento especial,
conforme prevê Art. 24, § 1º (o arbitro considera-se sempre autorizado a julgar por
eqüidade) e § 2º (os árbitros nos Juizados Especiais serão escolhidos dentre os juízos
leigos, instituídos na nova lei), da Lei 9.099/95.




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  Art. 267 - Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: (...)Vlll - quando o autor desistir da ação
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  Art. 269 - Extingue-se o processo com julgamento de mérito: (...) II - quando o réu reconhecer a
procedência do pedido; III - quando as partes transigirem; (...)V - quando o autor renunciar ao direito sobre
que se funda a ação
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  Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença
irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à
representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.


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                                    b.4) Do Processo

        Processo é o instrumento de que se serve o Estado para, no exercício da sua função
jurisdicional, com participação das partes e obedecendo ao estabelecido na legislação
processual, resolver os conflitos, solucionando-os

       O processo, como conhecemos atualmente, teve sua origem na arbitragem
compulsória do período clássico do Império Romano, em que o Pretor escolhia o arbitro
para dar solução aos conflitos (litígios).


                               MATERIAL DE APOIO

SILVA, Georgino Melo. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista Jurídica Consulex
    Nº 39, de 31 de março de 2000, pg. 28.


                                   BIBLIOGRAFIA


01 - ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo. Rio de
       Janeiro: Forense.

02 - ESTADO DE SANTA CATARINA. Código de Divisão e Organização Judiciária do
       Estado de Santa Catarina.

03 – COLLUCI, Maria da Glória. Lições de teoria geral do processo. Curitiba: Juruá.

04 - GRINOVER, Ada Peligrini. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. DINAMARCO,
       Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 16ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000

05 - HESPANHA, Benedito. Tratado da teoria geral do processo. Rio de Janeiro:
       Forense.

06 – NALINI, José Renato. Formação jurídica. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,
       1999.

07 -   PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do
        Advogado, 1999

08 - ROCHA, José Albuquerque. Teoria geral do processo.


                               MATERIAL DE APOIO


                          TEORIA GERAL DO PROCESSO


                                                                                         5
                                  (Georgino Melo E Silva)*


                                              "Qual a finalidade do Estado quando exerce
                                              jurisdição? Sob o ponto de vista político, o
                                              escopo do Estado ao exercer jurisdição é o de
                                              afirmar o poder estatal."

                               CONSIDERAÇÕES GERAIS

        A ciência processual moderna estriba-se no binômio instrumentalidade e
efetividade, vez que o processo não é um fim em si mesmo, mas um meio, um canal de
realização de justiça.

        Instrumentalidade e efetividade são conceitos interligados e interdependentes. A
instrumentalidade representa uma visão externa do processo, isto é, busca a verdadeira
essência e finalidade da atividade jurisdicional, possibilitando aos operadores do direito a
realização de uma justiça célere e racional.
        A efetividade, por seu turno, insere-se numa visão endoprocessual, pois propugna
por uma atividade judicante voltada a fornecer ao destinatário da prestação jurisdicional
uma resposta que satisfaça os seus anseios de justiça.

        Destarte, a instrumentalidade funciona como um fio condutor que leva a efetivação
do processo como elemento agregador e poderoso veículo de realização da cidadania e
dignificação da pessoa.

                                        HISTÓRICO

       O grande processualista brasileiro Cândido Rangel Dinamarco ensina-nos que a
idéia do direito processual como ciência firmou-se quando houve a ruptura das matrizes
conceituais e funcionais, antes localizadas erroneamente no direito material.

       A doutrina estabelece três fases históricas no concernente à evolução metodológica
da ciência processual: 1) fase sincretista; 2) fase autonomista ou conceitual; e 3) fase
instrumentalista.

        A fase sincretista ou civilista não distinguiu direito material e direito de ação. Nesse
momento histórico não se concebeu um direito de ação autônomo e separado do direito
material. Predominava o entendimento de que a ação era o próprio direito
subjetivo que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão
sofrida.

       Na fase sincretista consagrou-se a máxima: "ação é o direito armado para a guerra".

       A denominada fase autonomista ou conceitual foi marcada pelas grandes
construções científicas do direito processual, com significativa efervescência intelectual e



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de vigorosa construção doutrinária. Foi nesse contexto histórico que surgiram os conceitos
e institutos fundamentais da moderna processualística.

        A afirmação da autonomia científica do direito processual foi a grande preocupação
desse período em que as grandes estruturas do sistema foram traçadas. Assim, a ação como
direito público autônomo e subjetivo surgiu, com proeminência, na época conceitual.
Também, a grande discussão acerca das teorias da ação, quer sob a óptica concretista, assim
como sob a perspectiva abstrata, surgiu nesse segundo momento evolutivo.

       É imperioso destacar, que a elaboração de conceitos fundamentais, tais como,
condições da ação e pressupostos processuais foram desenvolvidos nesse rico instante de
afirmação do processo como ciência.

       Faltou, portanto, na segunda fase, uma postura crítica. O sistema processual era
estudado mediante uma visão puramente introspectiva. O processo era concebido como
simples instrumento técnico predisposto à realização da ordem jurídica material, sem uma
preocupação deontológica e sem uma análise dos seus resultados na vida das pessoas, isto
é, não vislumbrava a justiça que ele fosse capaz de fazer.

        A fase instrumentalista surgiu como uma resposta a uma fase essencialmente
conceitual. É a consagração do processo como meio de promoção e realização da cidadania
através da atividade jurisdicional.

       Diferentemente do conceitualismo, que se caracterizou pelo dogmatismo e pela
elaboração doutrinária sem uma preocupação teleológica da norma processual, a fase
instrumentalista representa a elaboração da ciência processual humanitária e se caracteriza
pela ênfase aos escopos, aos objetivos e aos resultados.

         A fase instrumentalista representa a elaboração da ciência processual humanitária.

                               ESCOPOS DA JURISDIÇÃO

       Cândido Rangel Dinamarco, o grande elaborador do instrumentalismo no direito
processual brasileiro, em sua monumental A Instrumentalidade do Processo, ensina-nos,
com pena de mestre, que são três os escopos da jurisdição: escopo jurídico, escopo social e
escopo político. Uma das formas de manifestação do poder estatal é a jurisdição e esta, por
sua vez, tem por finalidade garantir a realização efetiva das normas de direito material
contidas no ordenamento jurídico. O escopo jurídico está intimamente ligado com o
conteúdo da prestação jurisdicional, no sentido de aplicação da norma ao caso concreto.

         Como se vê, o escopo jurídico consiste na realização de uma prestação jurisdicional
justa.

       O escopo social tem em mira a pacificação social mediante a eliminação de
controvérsias.




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        Espera-se que, mediante a dinâmica do poder, o Estado chegue efetivamente aos
resultados propostos, influenciando favoravelmente a vida do grupo e de cada um dos seus
componentes.

      A função jurisdicional e a legislação estão ligadas pela unidade do escopo
fundamental de ambas: a paz social.

        O importante não é o consenso em torno das decisões estatais, mas a imunização
delas contra os ataques contrariados. Com efeito, para a missão pacificadora do Estado,
quer no exercício do poder legiferante, assim como no desempenho da atividade
jurisdicional, torna-se imperioso a eliminação dos conflitos por meios de reconhecida
idoneidade.

      O mais elevado escopo social das atividades jurídicas do Estado é eliminar conflitos
mediante critérios justos, pois o processo representa um poderoso meio de agregação social.

       Qual a finalidade do Estado quando exerce jurisdição? Sob o ponto de vista político,
o escopo do Estado ao exercer jurisdição é o de afirmar o poder estatal.

       Fundamentalmente, são três os aspectos do escopo político: 1) afirmação da
atividade do Estado e de seu ordenamento: afirma a capacidade estatal de decidir
imperativamente, sem a qual nem ele mesmo se sustentaria; 2) liberdade: caracterizar o
culto ao valor liberdade, dessa forma limitando e fazendo observar os contornos do poder e
de seu exercício, tendo em vista a realização plena da cidadania e a observância da
dignidade dos indivíduos; e 3) participação: assegurar a participação dos cidadãos nos
destinos da sociedade política.

       O processo dentro desse escopo é um momento de concretização do império da
atividade jurisdicional.

         EFETIVIDADE E FUTURO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

        Conforme acentuamos alhures, a efetividade é a visão do processo sob o ponto de
vista interno e representa o ponto culminante da fase instrumentalista.

        A efetividade é a realização da prestação jurisdicional justa, pois tem em mira
satisfazer a pretensão do destinatário da referida prestação. Nessa perspectiva, o processo
não é apenas um meio de realizar a jurisdição, mas um caminho de equacionar os litígios e
distribuir justiça e satisfazer a vontade do litigante.

       O Brasil, sob o ponto de vista da ciência processual, está inserto no contexto do
grande movimento de renovação processual que se opera no mundo ocidental, e os nossos
doutrinadores figuram entre os maiores, melhores e mais criativos do mundo.

       O nosso Código de Processo Civil é reconhecidamente uma obra de grande apuro
técnico e científico, mas precisa adequar-se aos novos enfoques da processualista
contemporânea que propugna justiça célere, econômica e efetiva.


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       Nos dias atuais, o Parlamento brasileiro discute a reforma estrutural do Poder
Judiciário, porém, paralelamente, torna-se imperiosa uma reforma dos procedimentos e
mecanismos processuais que permitam a realização de uma justiça humanitária e torne o
processo um verdadeiro veículo de realização da cidadania.


*GEORGINO MELO E SILVA é Procurador da Universidade de Brasília e pós-
graduando em Direito Processual.




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