M&A Recht und Steuern kompakt by xkQT8l4

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									EDITORIAL
Sehr geehrte Damen und Herren,

das Schwarzgeldbekämpfungsgesetz befindet sich schon in der Endphase und seine Auswirkungen sind weitestgehend bekannt, über
die wir deshalb gleich am Anfang berichten. Demgegenüber dürfte sich das Steuervereinfachungsgesetz 2011 in Einzelheiten noch
ändern. Dennoch möchten wir Sie bereits an dieser Stelle über eine wesentliche Auswirkung im Zusammenhang mit einer
„Vereinfachung“ bei der Abgeltungsteuer bei Kapitaleinkünften informieren.

Für Unternehmen ist in diesem Jahr die „E-Bilanz“ ein Dauerthema, über das wir Sie in dieser und den folgenden Ausgaben immer
auf dem aktuellen Stand halten wollen. Ebenfalls immer im Blickpunkt von Unternehmen ist die Umsatz- bzw.

Vorsteuer, zu deren Umfang und Grenzen der Bundesfinanzhof in mehreren für die Praxis sehr wichtigen Fällen Stellung bezogen
hat.

Darüber hinaus haben wir in dieser Ausgabe der Publikation Steuern & Recht wieder sehr unterschiedliche Bereiche aufgegriffen und
für Sie erläutert. Zu allen Themen geben Ihnen die Fachleute der BDO auf entsprechende Nachfrage gern weitere Auskünfte.
INHALTSVERZEICHNIS

1.    Für alle Steuerpflichtigen ................................................................................................ 3
     1.1. Schwarzgeldbekämpfungsgesetz vom Bundesrat verabschiedet ............................................... 3
     1.2. Steuerliche Maßnahmen zur Unterstützung der Opfer der Erd- und Seebebenkatastrophe in
           Japan ................................................................................................................... 3
     1.3. Durch die Eltern übernommene Krankenversicherung für Unterhaltsberechtigte kann vorteilhaft
           sein ..................................................................................................................... 4
     1.4. Zurechnung von Kinderbetreuungskosten ......................................................................... 4
2.    Für Gewerbetreibende und Freiberufler ............................................................................... 5
     2.1. Aufgeschoben ist nicht aufgehoben: Die E-Bilanz kommt!...................................................... 5
     2.2. Kriterien für eine dauernde Wertminderung bei Wertpapieren auf dem Prüfstand ......................... 5
     2.3. Bundesfinanzhof legt Umfang und Grenzen des Vorsteuerabzugs fest ........................................ 6
     2.4. Abkehr von der Vervielfältigungstheorie – Insolvenzverwalter übt auch bei qualifizierten
           Mitarbeitern selbständige Tätigkeit aus ........................................................................... 8
3.    Für Kapitalgesellschaften, ihre Gesellschafter sowie Geschäftsführer und Vorstände .......................... 8
     3.1. Anteilsveräußerung zur Verlustnutzung auch nicht missbräuchlich, wenn unmittelbar wieder ein
           anderer Anteil erworben wird ...................................................................................... 8
     3.2. Verlustabzugsverbot bei schädlichem Anteilseignerwechsel gilt nur beschränkt ............................ 9
     3.3. Ergebnisabführungsvertrag: unterlassene Verrechnung von vororganschaftlichen Verlusten
           schädlich ............................................................................................................. 10
     3.4. Nachträgliche Änderungen eines Gewinns aus der Veräußerung von Anteilen sind auf den
           Veräußerungszeitpunkt zu beziehen ............................................................................. 10
     3.5. Geschäftsführerhaftung für Steuer- und Sozialversicherungszahlungen bei bevorstehender
           Insolvenz ............................................................................................................. 11
     3.6. Aktienrecht: Keine ordnungsgemäße Feststellung des Jahresabschlusses durch unterbesetzten
           Vorstand ............................................................................................................. 11
     3.7. Anteilsübertragungen können auch wieder im Ausland beurkundet werden .............................. 12
4.    Für Personengesellschaften und ihre Gesellschafter ................................................................12
     4.1. Gewerbesteuer: keine erweiterte Kürzung bei nur mittelbarer Beteiligung ............................... 13
5.    Für Arbeitnehmer ........................................................................................................13
     5.1. Dienstwagenüberlassung: nur tatsächliche Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu
           besteuern ............................................................................................................ 13
     5.2. Schätzung von privater und beruflicher Nutzung eines Computers: pauchale hälftige Aufteilung
           möglich .............................................................................................................. 14
6.    Für Bezieher von Kapitaleinkünften ...................................................................................14
     6.1. Bei ausländischem „Spin-Off“ ist auch für inländische Anteilseigner das dortige Rechtssystem zu
           beachten............................................................................................................. 14
7.    Für Hauseigentümer .....................................................................................................15
     7.1. Einzahlungen in die Instandhaltungsrücklage bei Bilanzierung zu aktivieren? ............................. 15
     7.2. Steuerliche Berücksichtigung von Verlusten aus ausländischen Immobilien ............................... 16
8.    Für international tätige Unternehmen ................................................................................16
     8.1. Kein deutsches Besteuerungsrecht für in die USA gezahlte nachträgliche Sondervergütungen ......... 16
     8.2. Umschaltklausel: Anrechnungs- statt Freistellungsmethode bei ausländischen
           Betriebsstätteneinkünften ........................................................................................ 17
9.    Für Erben und Beschenkte ..............................................................................................18
     9.1. Vergünstigungen für Betriebsvermögen: Müssen sie auch für Betriebsvermögen in Drittländern
           gelten? ............................................................................................................... 18
9.2. ErbStG: Vertragsverletzungsverfahrens der EU-Kommission wegen europarechtswidriger
      Freibetragsdifferenzierung .............................................................................................18
10. Vortragstermine .....................................................................Error! Bookmark not defined.19
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                      3




1. FÜR ALLE STEUERPFLICHTIGEN

1.1. Schwarzgeldbekämpfungsgesetz vom Bundesrat verabschiedet

Der Bundesrat hat das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung von Geldwäsche und Steuerhinterziehung -
Schwarzgeldbekämpfungsgesetz - beschlossen, nachdem der Finanzausschuss den bisherigen Gesetzentwurf an einigen
Punkten noch geändert hatte. Mit dem Gesetz soll insbesondere die Selbstanzeige neu geregelt werden, um künftig zu
verhindern, dass diese Möglichkeit als Teil einer Hinterziehungsstrategie missbraucht wird.

Nach dem Gesetzentwurf müssen Steuerhinterzieher bei einer strafbefreienden Selbstanzeige in Zukunft alle
Hinterziehungssachverhalte offenlegen und nicht nur die Bereiche, in denen eine Aufdeckung bevorsteht. Damit sollen
sogenannte „Teilselbstanzeigen“ ausgeschlossen werden. Für eine wirksame Selbstanzeige ist künftig erforderlich,
dass alle unverjährten Steuerstraftaten einer Steuerart vollständig offenbart werden. Anknüpfungspunkt ist die
einzelne hinterzogene Steuer (bestimmt durch Steuerart und Besteuerungszeitraum). Die strafbefreiende Wirkung
tritt – vorbehaltlich der weiteren Bedingungen – dann für die verkürzte Steuer „Einkommensteuer“ ein.
Unvollständige Selbstanzeigen sind nicht wirksam und führen daher auch nicht zum Abschluss von Verfahren.

Die Rechtsfolge „Straffreiheit“ wird künftig dann nicht eintreten, wenn bei einer der offenbarten Taten bereits die
Entdeckung droht. Dazu reicht es zukünftig aus, dass dem Steuerpflichtigen eine Prüfungsanordnung oder die
Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zu einer der offenbarten Taten bekannt gegeben worden ist.

Der Gesetzentwurf enthält erstmals einen Höchstbetrag für die einzelne hinterzogene Steuer von EUR 50.000, ab dem
die Straffreiheit nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Um bei höheren Summen Anreize zur Selbstanzeige
zu schaffen, soll von Strafverfolgung abgesehen werden, wenn neben der Entrichtung von Steuer und Zins eine
freiwillige Zahlung von 5 % der jeweiligen einzelnen verkürzten Steuer an die Staatskasse geleistet wird.

Hinweis:

Das Gesetz soll am Tag nach der Verkündung in Kraft treten. Mit einer Übergangsregelung soll das Vertrauen der
Steuerpflichtigen, die bereits vor Verkündung des neuen Gesetzes eine Selbstanzeige erstattet haben, berücksichtigt
werden. Für diese Selbstanzeigen soll die Neuregelung nur mit der Maßgabe anzuwenden sein, dass im Umfang der
gegenüber der zuständigen Finanzbehörde berichtigten, ergänzten oder nachgeholten Angaben Straffreiheit eintritt.



1.2. Steuerliche Maßnahmen zur Unterstützung der Opfer der Erd- und Seebebenkatastrophe in Japan

Das Bundesfinanzministerium hat zur Unterstützung der Opfer der Erd- und Seebebenkatastrophe in Japan besondere
steuerliche Maßnahmen ergriffen, die grundsätzlich vom 11. März bis einschließlich 31. Dezember 2011 gelten.

Alle Spenden zur Hilfe für die Erdbebenopfer auf so genannte Sonderkonten sind als Förderung mildtätiger Zwecke
steuerbegünstigt und können durch vereinfachten Spendennachweis steuerlich geltend gemacht werden. Für diese
Zwecke ist - unabhängig von der Höhe der jeweiligen Spende - ein Einzahlungsbeleg, eine Buchungsbestätigung oder
bei Online-Banking ein PC-Ausdruck ausreichend.

Auch Steuerpflichtige, die an eine Vereinigung gespendet haben, die selbst keine mildtätigen Zwecke verfolgt (z. B.
Sportverein), erhalten eine Steuerbegünstigung für mildtätige Zwecke, wenn der Verein die erhaltenen Spenden
seinerseits der Hilfe für die Erdbebenopfer zuführt. In diesen Fällen muss die Spendenbestätigung einen Hinweis auf
die Sonderaktion enthalten.

Wendet ein steuerpflichtiger Unternehmer einem erdbebengeschädigten Geschäftspartner aus seinem
Betriebsvermögen unentgeltlich Leistungen zu, um die Geschäftsbeziehung aufrechtzuerhalten, so sind diese
Aufwendungen in voller Höhe als Betriebsausgaben abziehbar. Die Abzugsbeschränkungen für Geschenke der Höhe
nach gelten insoweit nicht. Allerdings ist zu beachten, dass diese Aufwendungen von den übrigen Betriebsausgaben
einzeln und getrennt voneinander aufzuzeichnen sind.

Für vom Erdbeben betroffene Arbeitnehmer, die von ihrem Arbeitgeber Beihilfen, Unterstützungen oder
Zinszuschüsse bzw. -vorteile für Darlehen erhalten, werden lohnsteuerliche Vergünstigungen gewährt.
Entsprechendes gilt für Arbeitnehmer, die auf die anteilige Auszahlung ihres Arbeitslohns verzichten, damit der
Arbeitgeber an vom Erdbeben betroffene andere Arbeitnehmer des Unternehmens eine Beihilfe leisten kann oder
damit der Arbeitgeber eine Zahlung auf ein entsprechendes Spendenkonto leistet.

Hinweis:
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                        4



Das Bundesfinanzministerium betont, dass umsatzsteuerliche Vergünstigungen für unentgeltliche Zuwendungen eines
Unternehmens an die Erdbebenopfer aufgrund der im Umsatzsteuerrecht bindenden EU-Vorschriften nicht gewährt
werden können.



1.3. Durch die Eltern übernommene Krankenversicherung für Unterhaltsberechtigte kann vorteilhaft
     sein

Die steuerliche Abzugsfähigkeit von Unterhaltsleistungen und Krankenversicherungsbeiträgen als außergewöhnliche
Belastungen wurde mit dem Bürgerentlastungsgesetz ab 2010 neu geregelt. Davon betroffen war neben der
Anpassung     der  Höchstbeträge    an    das    allgemeine    Existenzminimum    auch    das   Verhältnis  von
Krankenversicherungsbeiträgen zu den sonstigen Unterhaltsleistungen.

Krankenversicherungsbeiträge, die Eltern für ihre selbst krankenversicherungspflichtigen Kinder übernehmen, können
seither als außergewöhnliche Belastung neben dem Grundbeitrag nach EUR 8.004 abgesetzt werden. Sofern also die
eigentlichen Unterhaltsleistungen diesen Grundfreibetrag überschreiten, können die Beiträge die Steuerlast der Eltern
zusätzlich mindern.

Voraussetzung ist allerdings, dass diese Krankenversicherungsbeiträge nicht schon im Rahmen der Sonderausgaben
geltend gemacht werden müssen: dies ist für Kinder der Fall, für die ein Anspruch auf Kinderfreibetrag oder
Kindergeld besteht. Die Neuregelung der außergewöhnlichen Belastungen kommt deshalb also insbesondere allen
Eltern zu Gute, deren Kinder älter als 25 Jahre und noch in Ausbildung sind oder deren jüngere Kinder so hohe
eigene Bezüge erzielen, dass Kinderfreibetrag oder Kindergeld deswegen nicht gewährt werden.

Hinweis:

Die Eltern müssen nachweisen, dass sie die Krankenversicherungsbeiträge übernommen haben. Eine unmittelbare
Zahlung an die Krankenkasse des Kindes ist insofern sehr vorteilhaft. Andererseits sieht dies der Gesetzeswortlaut
nicht ausdrücklich vor. Jedenfalls sollten Eltern darlegen können, dass nicht nur Unterhalt, sondern auch Gelder an
das Kind geflossen sind, die zweckbestimmt zur Zahlung von Krankenversicherungsbeiträgen zu verwenden sind.
Hierzu kommt ein entsprechender Verwendungsvermerk auf den monatlichen Überweisungen in Betracht.




1.4. Zurechnung von Kinderbetreuungskosten

Steuerpflichtige, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erzielen, können zwei Drittel der deswegen anfallenden
Kinderbetreuungsaufwendungen wie Werbungskosten abziehen, wenn das Kind zum Haushalt gehört und noch nicht
14 Jahre alt ist. Dass diese Regelung – insbesondere bei nicht ehelichen Lebensverhältnissen – Fallstricke birgt, hat
der Bundesfinanzhof (BFH) jüngst wieder bestätigt.

Ein Arbeitnehmer lebte mit seiner Lebensgefährtin und dem gemeinsamen Kind in einem Haushalt zusammen, beide
trugen zu den Aufwendungen des Haushalts bei. Das gemeinsame Kind wurde in 2006 in einer Kindertagesstätte
betreut. Hierfür hatte allein die Lebensgefährtin den Betreuungsvertrag unterschrieben und das Entgelt von ihrem
Konto gezahlt. Das Finanzamt lehnte es ab, die erwerbsbedingten Kinderbetreuungskosten wie Werbungskosten beim
Steuerpflichtigen zu berücksichtigen, weil sie nicht von ihm, sondern von der Kindesmutter getragen worden waren.
Dies bestätigte der BFH.

Kinderbetreuungskosten können nur von demjenigen abgezogen werden, der sie getragen hat. Die maßgeblichen
Vorschriften enthalten insoweit weder besondere Zuordnungsregeln noch ein Zuordnungswahlrecht. Bei zusammen
lebenden, aber nicht miteinander verheirateten Eltern, die zudem noch ihre Vermögenssphären getrennt gehalten
haben, kommt somit eine freie Zuordnung nicht in Betracht. Auch ein abgekürzter Zahlungs- oder Vertragsweg
scheidet insofern aus, da dafür die Aufwendungen wegen der Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen und nicht der
Lebensgefährtin anfallen müssten. Dies ist aber nicht der Fall, da mit der Betreuung die Kindesmutter von der ihr
obliegenden Personensorge entlastet und es ihr dadurch ermöglicht wurde, ebenfalls einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen.

Hinweis:

Nach dem geplanten Steuervereinfachungsgesetz 2011 soll es ab 2012 nur noch einen Sonderausgabenabzug für
Kinderbetreuungskosten geben, für den diese Zuordnung ebenso gelten wird. In diesem Fall kann es sogar dazu führen,
dass Kinderbetreuungskosten endgültig nicht abziehbar sind, wenn kein ausreichender Gesamtbetrag der Einkünfte
vorhanden ist. Werden die vertragliche Situation und tatsächlichen Zahlungen aber entsprechend gestaltet, kann
heute wie zukünftig eine steuerlich günstige Zuordnung erreicht werden.
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2. FÜR GEWERBETREIBENDE UND FREIBERUFLER

2.1. Aufgeschoben ist nicht aufgehoben:
     Die E-Bilanz kommt!

Ende 2008 wurde mit dem Steuerbürokratie-abbaugesetz unter dem Motto „Elektronik statt Papier“ die grundsätzliche
Verpflichtung zur elektronischen Übermittlung von Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen (sog. E-Bilanz) für
nahezu alle bilanzierenden Unternehmen verankert (§ 5b EStG). Erst im August 2010 erschien der Entwurf eines BMF-
Schreibens, der den zukünftigen Umfang der Informationen, die an die Finanzverwaltung zu übermitteln sind, konkret
regelt. Entgegen den Aussagen in der Gesetzesbegründung sollen im Zuge der vorgelegten Steuertaxonomie
(vereinfachend: eine Art elektronischer Kontenrahmen) viele Positionen stark differenziert aufzugliedern sein.

Nach massiven Einwänden der Kammern und Verbände wurde der Anwendungszeitpunkt um ein Jahr verschoben, so
dass der Inhalt der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung nunmehr erstmals für Wirtschaftsjahre, die nach
dem 31.12.2011 beginnen, elektronisch nach amtlich vorgeschriebenem Datensatz zu übermitteln ist. Die
Finanzverwaltung möchte die zeitliche Verschiebung dazu nutzen, den bislang veröffentlichten Kontenrahmen im
ersten Halbjahr 2011 zu erproben.

Neben der bereits bekanntgegebenen Haupttaxonomie werden sog. Spezial– und Ergänzungstaxonomien entwickelt.
Für die Branchen Banken und Versicherungen werden Spezialtaxonomien entwickelt, da sich die Gliederungen der
Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung wesentlich von der HGB-Gliederung unterscheiden. Für die Branchen
Land- und Forstwirtschaft, Pflegeeinrichtungen, Krankenhäuser, Wohnungsunternehmen, Verkehrsunternehmen,
kommunale Betriebe sowie sonstige Branchen wird es jeweils eine Ergänzungstaxonomie geben. Bei dieser
Ergänzungstaxonomie wird die Haupttaxonomie, entsprechend den jeweiligen Verordnungen der einzelnen Branchen,
um zusätzliche Positionen ergänzt.

Ist Ihr Rechnungswesen auf die Anforderungen des Steuergesetzgebers vorbereitet?

Die mit der E-Bilanz einhergehende Anwendung einer einheitlichen Steuertaxonomie wird die Strukturen des
unternehmerischen Rechnungswesens erheblich beeinflussen. Auf Seiten der Unternehmen sind unter anderem
Buchungsverhalten, Kontenrahmen und Standardroutinen im Rechnungswesen zu überprüfen und anzupassen. Da
bereits die laufende Buchführung ab dem 01.01.2012 nach den neuen Anforderungen zu erfassen ist, sollten in den
nächsten Monaten die Analyse und die Umsetzung der teils erheblichen Anforderungen vorgenommen werden.
Unternehmen sollten die Pilotphase der E-Bilanz sehr aufmerksam verfolgen und bereits heute auf ihre
Softwareanbieter und Dienstleister zugehen, ob ihr Rechnungswesen technisch gerüstet ist. Darüber hinaus werden die
fachlichen Anforderungen im Zusammenhang mit der erheblichen Ausweitung des Kontenplans kurzfristig zu
erarbeiten und zu schulen sein.

Hinweis:

Die BDO stellt Ihnen gerne die Neuerungen detailliert dar und erarbeitet gemeinsam mit Ihnen die sich daraus
ergebenen Änderungen für Ihr Finanz- und Rechnungswesen und wie Sie dieses organisatorisch und EDV-technisch
anpassen können.



2.2. Kriterien für eine dauernde Wertminderung bei Wertpapieren auf dem Prüfstand

Bei börsennotierten Aktien, die im Anlagevermögen gehalten werden, ist nach einem grundlegenden Urteil des
Bundesfinanzhofs (BFH) aus 2007 von einer voraussichtlich dauernden Wertminderung jedenfalls dann auszugehen,
wenn der Kurswert zum Bilanzstichtag unter die Anschaffungskosten gesunken ist und zum Zeitpunkt der
Bilanzaufstellung keine konkreten Anhaltspunkte für ein alsbaldiges Ansteigen des Kurses vorliegen. Ob jedes
Absinken des Kurswertes in der Bilanz nachvollzogen werden muss oder ob bzw. wie Wertveränderungen innerhalb
einer gewissen Bandbreite als nur vorübergehende Wertschwankungen zu beurteilen sind, hatte der BFH damals nicht
zu entscheiden und deshalb blieb diese Frage offen.

Die Finanzverwaltung hatte daraufhin das BFH-Urteil zum Anlass genommen, die Kriterien der Zulässigkeit von
Teilwertabschreibungen näher zu konkretisieren. Nicht jede Wertveränderung muss in der Bilanz sofort
nachvollzogen werden. Ein Absinken des Börsenkurses innerhalb einer bestimmten Bandbreite ist noch als Ausdruck
einer nur vorübergehenden Wertschwankung mit Erholungspotential anzusehen. Nach dieser Auffassung ist von einer
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                        6



voraussichtlich dauernden Wertminderung auszugehen, wenn der Börsenkurs zum Bilanzstichtag um mehr als 40 %
oder an zwei aufeinander folgenden Bilanzstichtagen um mehr als 25 % gesunken ist.

Das Finanzgericht Münster bestätigte zwar in einem Urteil von Mitte letzten Jahres, dass nicht jede Wertveränderung
unmittelbar nachvollzogen werden muss, sondern in typisierender Weise eine bestimmte Bandbreite zu Grunde zu
legen ist. Allerdings hält das Finanzgericht - ausdrücklich abweichend von der Verwaltungsauffassung - eine
Teilwertabschreibung bereits dann für möglich, wenn entweder der Kurs am Bilanzstichtag um mehr als 20 % oder an
zwei aufeinander folgenden Bilanzstichtagen jeweils um mehr als 10 % gesunken ist. Dies reiche für die notwendige
Verwaltungsvereinfachung aus, schließe aber andererseits auch nicht zu viele Fälle aus.

Das Finanzgericht Rheinland-Pfalz geht in einer aktuellen Entscheidung sogar noch einen Schritt weiter und lässt eine
voraussichtlich dauernde Wertminderung von Fonds-Beteiligungen auch dann zu, wenn der Börsenkurs am
Bilanzstichtag um mehr als 10% unter den Anschaffungskosten liegt. Bei der vorzunehmenden Grenzwertfindung
komme es darauf an, einerseits Bagatellwertminderungen auszuscheiden, andererseits die Vermögensverhältnisse
des Unternehmens nahezu genau abzubilden. Deshalb erscheine eine Orientierung an der im Steuerrecht an
verschiedenen Stellen geltenden Geringfügigkeitsgrenze von 10% erforderlich, aber auch ausreichend, um bloße
(kurzfristige) Kursschwankungen abzugrenzen.

Angesichts der gegen beide Finanzgerichtsentscheidungen eingelegten Revisionen sollten Betroffene die
Veranlagungen über einen ruhenden Einspruch offen halten. Es ist derzeit nicht abzusehen, inwieweit der BFH die von
den Gerichten bzw. der Finanzverwaltung aufgestellten Grenzen übernimmt oder noch andere Maßstäbe anlegt.
Hinweis:

Bei Einzelunternehmern und Personengesellschaften wirkt sich eine Teilwertabschreibung auf Aktien infolge des
anzuwendenden Teileinkünfteverfahrens nur zu 60 % gewinnmindernd auf die Einkommensteuer aus. Bei
Kapitalgesellschaften ist eine steuerliche Wirkung als Spiegelbild der steuerfrei erzielbaren Gewinne aus Aktien ganz
ausgeschlossen.



2.3. Bundesfinanzhof legt Umfang und Grenzen des Vorsteuerabzugs fest

In drei gleichzeitig veröffentlichten Urteilen, die der Bundesfinanzhof (BFH) nach eigenen Pressemitteilungen als
Grundsatzurteile verstanden haben will, hat das oberste deutsche Steuergericht unter teilweiser Abänderung seiner
bisherigen Rechtsprechung zu Umfang und Grenzen des Vorsteuerabzugs grundsätzlich Stellung genommen. Als Anlass
hierzu dienten ihm Sachverhalte, in denen über den Vorsteuerabzug für Eingangsleistungen im Zusammenhang mit
einem Beteiligungsverkauf, einem Betriebsausflug und mit Erschließungsmaßnahmen zu entscheiden war.

Ausgangslage

Die drei Sachverhalte Beteiligungsverkauf, Betriebsausflug und Erschließungskosten, haben auf den ersten Blick wenig
gemein. Sie markieren jedoch Problemfelder, über die seit Jahren im Hinblick auf das Recht und den Umfang des
Vorsteuerabzugs intensiv gestritten wird. Beim Halten und Veräußern von Beteiligungen wird seit über zehn Jahren die
Frage diskutiert, ob Beteiligungen im so genannten „unternehmerischen Bereich“ gehalten werden und wie sich die
Beantwortung dieser Frage auf den Vorsteuerabzug auswirkt. Die Entscheidung hinsichtlich der umsatzsteuerlichen
Behandlung von Aufwendungen anlässlich eines Betriebsausfluges widmet sich der Frage, wie betriebliche
Aufwendungen, die letztlich dem privaten Verbrauch dienen, den Vorsteuerabzug beeinflussen. Das Urteil zu den
Erschließungskosten behandelt die damit verwandte Frage, wie die hoheitliche Nutzung eines Gegenstandes, den
Vorsteuerabzug von damit in Zusammenhang stehenden Eingangsleistungen beeinflusst.

Vorsteuerabzug beim Beteiligungsverkauf

Nach ständiger Rechtsprechung des BFH und des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sind der bloße Erwerb, das bloße
Halten und der bloße Verkauf von Aktien für sich genommen keine wirtschaftlichen bzw. unternehmerischen
Tätigkeiten, die zu steuerbaren Umsätzen führen. Eine wirtschaftliche Tätigkeit liegt jedoch dann vor, wenn die
finanzielle Beteiligung an einem anderen Unternehmen unbeschadet der Rechte, die dem Anteilseigner in seiner
Eigenschaft als Aktionär oder Gesellschafter zustehen, mit unmittelbaren oder mittelbaren Eingriffen in die
Verwaltung der Gesellschaft einhergeht, soweit ein solcher Eingriff die Vornahme von Umsätzen einschließt, die der
Mehrwertsteuer unterliegen, wie z. B. die Erbringung von Verwaltungs-, Buchhaltungs- und EDV-Dienstleistungen.
Letzteres war im zu entscheidenden Fall gegeben, so dass sich die Veräußerung auf einen Unternehmensgegenstand
bezog und diese somit grundsätzlich als steuerbar zu beurteilen war.

Gleichsam im Vorbeigehen übernimmt der BFH die Rechtsauffassung des EuGH in der Rechtssache SKF (EuGH vom
29.10.2009, Rs. C 29/08, SKF), wonach die Veräußerung einer hundertprozentigen Beteiligung als eine nach
§ 1 Abs. 1a UStG nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen anzusehen sei. Hierfür angefallene Vorsteuern
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können deshalb in voller Höhe abgezogen werden. Gleiches gelte auch für die Veräußerung einer geringeren
Beteiligung an einer Organgesellschaft, wenn der Erwerber mit dieser Gesellschaft seinerseits eine umsatzsteuerliche
Organschaft begründet. Dies müsste dann in den Verkaufsverhandlungen entsprechend thematisiert werden. Da im zu
entscheidenden Fall, lediglich eine 99%-ige Beteiligung veräußert wurde, kam diese Norm jedoch nicht zur
Anwendung.

Eine steuerbare Veräußerung einer Beteiligung, die nicht die beschriebenen Voraussetzungen erfüllt, ist nach dem
EuGH-Urteil in der Rechtssache SKF als Übertragung von Aktien und damit als Übertragung von Wertpapieren nach
§ 4 Nr. 8 Buchst. f UStG steuerfrei. Aufgrund der Steuerfreiheit dieses Umsatzes ist der Vorsteuerabzug für
Beratungsleistungen im Zusammenhang mit dieser Beteiligungsveräußerung ausgeschlossen.


Vorsteuerabzug beim Betriebsausflug

Unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung hat der BFH im zweiten Grundsatzurteil entschieden, dass ein
Unternehmer, der bereits bei Leistungsbezug beabsichtigt, die bezogene Leistung nicht für seine wirtschaftliche
Tätigkeit, sondern ausschließlich und unmittelbar für eine unentgeltliche Entnahme zu verwenden, nicht zum
Vorsteuerabzug berechtigt ist. Dies gilt auch dann, wenn mit dieser Entnahme mittelbar Ziele verfolgt werden, die ihn
zum Vorsteuerabzug berechtigen.

Im zu beurteilenden Sachverhalt ging es um einen von einem Unternehmer für seine Mitarbeiter veranstalteten
Betriebsausflug, bei dem die Aufwendungen pro Mitarbeiter die Grenze für bloße Aufmerksamkeiten i. H. v. EUR 110
überstiegen haben. Der Unternehmer ging davon aus, dass er die umsatzsteuerbelasteten Eingangsleistungen letztlich
für steuerpflichtige Ausgangsleistungen verwendet, da sie aus seiner Sicht der Pflege des Betriebsklimas galten.
Dieser Rechtsauffassung erteilte das Gericht eine Absage, da für den Vorsteuerabzug der unmittelbare Zweck der
Aufwendung und nicht das damit mittelbar verfolgte Ziel maßgeblich sei.

Bei einer Betriebsveranstaltung oder einem Betriebsausflug liegt dem BFH nach ausschließlich ein Zusammenhang der
hierzu bezogenen Leistungen zum privaten Bedarf des Personals vor, welcher den Vorsteuerabzug ausschließt. Hieran
ändert auch die Tatsache nichts, dass der Unternehmer durch diese Maßnahme das Betriebsklima verbessern will und
damit zweifellos einen unternehmerischen Zweck verfolgt, da dieser mittelbar verfolgte Zweck hinter den
unmittelbar verfolgten Zweck zurücktritt.

Vorsteuerabzug bei Erschließungskosten

Auch bei Erschließungsaufwendungen stellt sich regelmäßig die Frage nach dem Vorsteuerabzug, da die baurechtliche
Erschließung eine hoheitliche Maßnahme darstellt. Hieran ändert sich nichts, wenn ein Investor die Erschließung im
eigenen unternehmerischen Interesse durchführt und die Erschließungsanlagen der öffentlichen Hand unentgeltlich
überlässt oder die Widmung für den Gemeingebrauch duldet.

Beabsichtigt der Unternehmer bereits bei Leistungsbezug, die bezogene Leistung nicht für seine wirtschaftliche
Tätigkeit des Unternehmens, sondern ausschließlich und unmittelbar für eine unentgeltliche Entnahme zu verwenden,
ist er nach Auffassung des BFH nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Davon betroffen ist auch die Situation, dass der
Unternehmer bei Errichtung von Erschließungsanlagen beabsichtigt, diese einer Gemeinde durch Zustimmung zur
öffentlich-rechtlichen Widmung der Anlagen unentgeltlich zuzuwenden.

Zwar würde den Unternehmer die bei der Herstellung und Zustimmung zur Widmung der Erschließungsanlagen auch
verfolgte Absicht, Grundstücke im Erschließungsgebiet steuerpflichtig an Bauwillige zu veräußern, nach seiner
wirtschaftlichen Gesamttätigkeit zum Vorsteuerabzug berechtigen. Allerdings stellt dies lediglich ein mittelbar
verfolgtes Ziel dar, das hinter das unmittelbar verfolgte Ziel – die unentgeltliche Übertragung der
Erschließungsanlagen – zurücktreten muss. Für Zwecke des Vorsteuerabzugs kommt es nur auf diesen unmittelbar
verfolgten Zweck an.

Gemeinsame Aussagen der drei Urteile

   Besteht ein direkter und unmittelbarer Zusammenhang von Eingangsleistungen zu einzelnen steuerpflichtigen
    Ausgangsumsätzen der wirtschaftlichen Tätigkeit des Unternehmers, kann er den Vorsteuerabzug in Anspruch
    nehmen.

   Bei einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang zu einem Ausgangsumsatz, der mangels wirtschaftlicher
    Tätigkeit nicht dem Anwendungsbereich der Steuer unterliegt oder steuerfrei ist, besteht keine Berechtigung zum
    Vorsteuerabzug.

   Dies gilt auch, wenn der Unternehmer eine Leistung für einen z. B. steuerfreien Ausgangsumsatz bezieht, um
    mittelbar seine zum Vorsteuerabzug berechtigende wirtschaftliche Gesamttätigkeit zu stärken.
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                              8



   Fehlt ein direkter und unmittelbarerer Zusammenhang zwischen einem bestimmten Eingangsumsatz und einem
    oder mehreren Ausgangsumsätzen, kann der Unternehmer zum Vorsteuerabzug berechtigt sein, wenn die Kosten
    für die Eingangsleistung zu seinen allgemeinen Aufwendungen gehören und - als solche - Bestandteil des Preises
    der von ihm erbrachten Leistungen sind.

Hinweis:

Unabhängig davon, ob man der Rechtsprechung des BFH beipflichtet oder nicht, hat das Gericht mit diesen drei
Entscheidungen griffige Kriterien aufgestellt, mit denen die entsprechenden Fälle in Übereinstimmung mit der
Rechtsprechung gelöst werden können. Der Umsatzsteuerpraktiker wird gut daran tun, diese Vorgaben im Rahmen der
Erstellung von Steuererklärungen bzw. in der Beratungspraxis zu berücksichtigen.



2.4. Abkehr von der Vervielfältigungstheorie – Insolvenzverwalter übt auch bei qualifizierten
     Mitarbeitern selbständige Tätigkeit aus

Nach bisheriger Gesetzesauslegung übten Insolvenzverwalter eine sonstige selbstständige Tätigkeit aus, die dann
aber zu gewerblichen Einkünften führte, wenn hierfür mehrere qualifizierte Mitarbeiter beschäftigt wurden. Denn dies
widersprach dem "Wesen des freien Berufs". Für freiberufliche Tätigkeiten war schon lange zulässig, dass fachlich
vorgebildete Arbeitskräfte eingesetzt werden, sofern der Freiberufler aufgrund eigener Fachkenntnisse leitend und
eigenverantwortlich tätig bleibt. Für sonstige selbstständige Tätigkeiten - wie die Insolvenzverwaltung - gab der
Bundesfinanzhof erst mit einem aktuellen Urteil diese sog. Vervielfältigungstheorie auf.

Zwei zu einer Gesellschaft zusammengeschlossene Rechtsanwälte waren als Insolvenzverwalter tätig. Sie hatten dafür
verschiedene qualifizierte Mitarbeiter eingesetzt, rechneten ihre Tätigkeit aber zur freiberuflichen Tätigkeit eines
Rechtsanwalts. Das Finanzamt ordnete die Einkünfte – unter Bezugnahme auf die bisher angenommene
Vervielfältigungstheorie - hingegen als Einkünfte aus Gewerbebetrieb ein und setzte Gewerbesteuermessbeträge fest.

Dies sah der BFH nunmehr unter Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung anders: Die Regelung für freie
Berufe, nach der der Einsatz qualifizierten Personals grundsätzlich zulässig ist, gilt für die sonstige selbständige Arbeit
entsprechend. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit des Einsatzes fachlich
vorgebildeter Mitarbeiter für die verschiedenen Arten von selbständiger Arbeit unterschiedlich beurteilen wollte. Für
eine Ungleichbehandlung ist auch nach dem Maßstab des grundgesetzlichen Gleichheitsgebots kein sachlich
begründetes Unterscheidungsmerkmal ersichtlich.

Auch ein Insolvenz- oder Zwangsverwalter, der qualifiziertes Personal einsetzt, erzielt Einkünfte aus sonstiger
selbständiger Arbeit und ist folglich nicht gewerbesteuerpflichtig, wenn er über das "Ob" der im Insolvenzverfahren
erforderlichen Einzelakte (z. B. Entlassung von Arbeitnehmern, Verwertung der Masse) persönlich zu entscheiden hat.
Auch zentrale Aufgaben des Insolvenzverfahrens hat er im Wesentlichen selbst wahrzunehmen, wie z.B. die
Erstellung der gesetzlich vorgeschriebenen Berichte, des Insolvenzplans und der Schlussrechnung. Die kaufmännisch-
technische Umsetzung seiner Entscheidungen kann er indes auf Dritte übertragen.

Hinweis:

Mit der Entscheidung bestätigt der BFH gleichzeitig seine Rechtsprechung zur Abfärberegelung, nach der eine
Abfärbewirkung auf die selbständigen Tätigkeiten auch bei gleichzeitig erzielten gewerblichen Einkünften nicht
eintritt, wenn der Anteil der gewerblichen Einkünfte die Bagatellgrenze von 1,25 % nicht übersteigt.



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3. FÜR KAPITALGESELLSCHAFTEN, IHRE GESELLSCHAFTER SOWIE GESCHÄFTSFÜHRER
   UND VORSTÄNDE

3.1. Anteilsveräußerung zur Verlustnutzung auch nicht missbräuchlich, wenn unmittelbar wieder ein
     anderer Anteil erworben wird

Der Bundesfinanzhof (BFH) hatte in der Vergangenheit bereits entschieden, dass die Veräußerung von Wertpapieren im
Rahmen von privaten Veräußerungsgeschäften kurz vor Ablauf der sog. Spekulationsfrist zum Zwecke der
Verlustrealisierung auch dann steuerlich anzuerkennen ist, wenn unmittelbar danach wieder (gleich viele) Anteile
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                         9



derselben Gesellschaft    erworben werden. Nunmehr hat der BFH diese Grundsätze auch auf ringweise
Anteilsveräußerungen und -erwerbe bei wesentlichen Beteiligungen (größer 1 %, § 17 EStG) ausgedehnt.

Im Streitfall handelte eine im Jahr 2000 gegründete GmbH fast ausschließlich mit Aktien am neuen Markt. Aufgrund
der negativen Börsenentwicklung minderte sich ihr Vermögen drastisch. Deshalb veräußerten die Gesellschafter der
GmbH im Jahr 2001 ihre jeweils wesentliche Beteiligung mit Verlust reihum an einen Mitgesellschafter und erwarben
zeitgleich wieder eine Beteiligung in gleicher Höhe von einem jeweils anderen Gesellschafter. Die jeweils erklärten
Verluste aus der Veräußerung erkannten wegen Gestaltungsmissbrauchs weder Finanzamt noch Finanzgericht an. Dem
folgte der BFH nicht.

Vielmehr steht es dem Steuerpflichtigen auch bei wesentlichen Beteiligungen frei, ob, wann und an wen er seine
Anteile an einer GmbH veräußert. Liegt keine der gesetzlich ausdrücklich geregelten Verlustabzugsbeschränkungen
vor, sind Veräußerungsverluste entsprechend dem Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit zu
berücksichtigen. Es ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der Gesellschafter im zeitlichen Zusammenhang mit der
Veräußerung wiederum Anteile an derselben GmbH in gleichem Umfang von einem Mitgesellschafter erwirbt. Diese
Vorgänge heben sich nämlich nicht auf. Vielmehr ändert sich durch den erneuten Anteilserwerb die steuerrechtliche
Ausgangslage: Bei einer späteren Veräußerung dieser Anteile oder bei einer Liquidation der GmbH ist der Gewinn oder
Verlust unter Berücksichtigung der niedrigeren Anschaffungskosten zu ermitteln.

Hinweis:

Da die Veräußerung wesentlicher Beteiligungen nicht der seit 2009 geltenden Abgeltungsteuer unterliegt, sondern
nach dem Teileinkünfteverfahren zu besteuern ist, gelten die vom BFH aufgestellten Grundsätze auch bei der
aktuellen Rechtslage. Entsprechende Gestaltungen, z. B. in der zurückliegenden Finanz- und Wirtschaftskrise, aber
auch zukünftig, sind danach steuerlich ebenfalls anzuerkennen. Die vom BFH angesprochenen steuerlichen Folgen der
in der Zukunft dann aber heranzuziehenden niedrigen Anschaffungskosten sind in die steuerlichen Planung
einzubeziehen.



3.2. Verlustabzugsverbot bei schädlichem Anteilseignerwechsel gilt nur beschränkt

Durch die Unternehmensteuerreform 2008 wurde mit § 8c Abs. 1 KStG eine Einschränkung des Verlustabzugs
eingeführt. Findet unterjährig ein schädlicher Anteilseignerwechsel statt, geht nach Auffassung der Finanzverwaltung
aber nicht der zum Zeitpunkt der Anteilsübertragung noch vorhandene Verlustvortrag, sondern der zum Schluss des
vorangegangenen Veranlagungszeitraums festgestellte Verlustvortrag ganz oder anteilig unter. Danach könnten
Gewinne, die vom Beginn des maßgeblichen Wirtschaftsjahres bis zum Zeitpunkt der schädlichen Anteilsübertragung
erwirtschaftet wurden, nicht mehr mit den betreffenden Verlustvorträgen verrechnet werden. Die schädliche
Anteilsübertragung würde also immer so behandelt, als sei sie bereits zu Beginn des Wirtschaftsjahres erfolgt. Dieser
nachteiligen Auffassung der Finanzverwaltung ist nun das Finanzgericht Münster entgegengetreten.

Im entschiedenen Fall hatte bei einer GmbH im Jahr 2008 unterjährig ein Gesellschafterwechsel stattgefunden. Mit
der Übertragung von 50 % der Anteile lag ein sog. schädlicher Beteiligungserwerb vor. Im Rahmen ihrer
Steuererklärung brachte die GmbH den zum 31.12.2007 festgestellten Verlust für das Jahr 2008 gleichwohl in vollem
Umfang zum Abzug. Sie machte geltend, dass dieser Verlust bereits aufgrund des bis zum schädlichen Anteilserwerb
tatsächlich angefallenen Gewinnes verbraucht war und daher allein dem bisherigen Anteilsinhaber zustand. Das
Finanzamt berücksichtigte demgegenüber entsprechend der Verwaltungsauffassung lediglich 50 % des Verlustes. Denn
über den Verlustabzug wird verfahrensrechtlich erst am Ende des Veranlagungszeitraums entschieden, so dass im
Streitfall der zum 31.12.2007 festgestellte Verlustvortrag zu den bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nicht
abgezogenen negativen Einkünften zählte.

Dies sah das Finanzgericht Münster jedoch anders und gab der Klage statt. Nach dem Gesetzeszweck sollen in
früherer Zeit erwirtschaftete Verluste für das neue wirtschaftliche Engagement unberücksichtigt bleiben. Im
Streitfall wurde aber der vorherige Verlustvortrag gerade nicht für das „neue“, sondern noch für das „alte“
wirtschaftliche Engagement genutzt, da der zum 31.12.2007 festgestellte Verlust in voller Höhe mit bis zum
schädlichen Beteiligungserwerb entstandenen Gewinnen verrechnet werden konnte. Das Verlustabzugsverbot nach
§ 8c Abs. 1 KStG erfasst aus Sicht des FG Münster lediglich den Verlustabzug von Gewinnen, die zeitlich nach einem
schädlichen Beteiligungserwerb entstanden, aber nicht den Verlustabzug von Gewinnen, die bereits bis zum
Beteiligungserwerb erwirtschaftet worden sind.

Hinweis:

Die Finanzverwaltung hat gegen dieses Urteil Revision eingelegt. Gleichwohl ist in noch offenen Fällen, in denen eine
Einschränkung eines Verlustvortrags nach § 8c KStG eingetreten ist, zu prüfen, ob auf die günstigere Auffassung des FG
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                         10



Münster Bezug genommen werden kann. Möglicherweise kann auch für frühere Veranlagungszeiträume nachträglich
noch ein entsprechender Verlustabzug beantragt oder die Veranlagung zumindest offengehalten werden.



3.3. Ergebnisabführungsvertrag: unterlassene Verrechnung von vororganschaftlichen Verlusten
     schädlich

Für die Anerkennung einer Organschaft muss der Ergebnisabführungsvertrags (EAV) während seiner ganzen
Geltungsdauer von mindestens fünf Jahren tatsächlich durchgeführt werden. Wird er in einem dieser Jahre nicht
tatsächlich durchgeführt, fehlt es damit ggf. auch rückwirkend von Anfang an an den Voraussetzungen für eine
Zurechnung des Einkommens beim Organträger.

In einer vom Bundesfinanzhofs (BFH) entschiedenen Streitsache hatte eine Organgesellschaft ungeachtet eines
bestehenden vororganschaftlichen Verlustes seinen in einem Folgejahr erwirtschafteten Gewinn vollständig an die
Organträgerin abgeführt. Der BFH bestätigte die Finanzverwaltung darin, dass damit der EAV nicht tatsächlich
durchgeführt worden ist. Denn damit wurde er nicht entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen - die auch im
Streitfall die übliche Verminderung der Gewinnabführung um einen Verlustvortrag vorsahen - vollzogen. Folglich
wurden auch nicht die nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ermittelten Gewinne tatsächlich
vertragsgemäß an den Organträger abgeführt, denn die Gewinnabführung war insoweit tatsächlich höher als der nach
Maßgabe des § 301 AktG sowie des abgeschlossenen EAV abzuführende Gewinn.
Der BFH stellt darüber hinaus auch ausdrücklich fest, dass ein Unterlassen der Verlustvortragsverrechnung keinen
geringfügigen und deshalb unbeachtlichen Verstoß gegen eine Nebenpflicht darstellt, zumal insoweit eine nur schwer
mögliche betragsmäßige Abgrenzung erforderlich werden würde. Gleichfalls lässt er eine rückwirkende Heilung durch
bloße Gesellschafterbeschlüsse nicht zu. Andere Maßnahmen sind aber auch nach dieser Entscheidung nicht
ausgeschlossen. So kann möglicherweise im Wege der Bilanzänderung auf beiden Seiten die Gewinnabführung auf den
zutreffenden Betrag korrigiert werden. Dabei muss aber sicher gestellt sein, dass es für das maßgebliche Jahr zu einer
materiellen Änderung der Gewinnabführung kommt und diese dann auch richtig durchgeführt wird. Auch könnte eine
Kapitalrücklage - sofern vorhanden - aufgelöst und zum Ausgleich des vororganschaftlichen Verlustvortrages
eingesetzt werden, so dass die bisherige Gewinnabführung zutreffend wird.

Hinweis:

Die Ermittlung der „richtigen“ Gewinnabführung ist infolge der Neuregelungen durch das BilMoG und die damit
verbundene Einführung von ausschüttungsgesperrten Beträgen noch komplexer geworden. Angesichts der Entscheidung
des BFH ist darauf aber in jedem Fall äußerste Sorgfalt zu verwenden.



3.4. Nachträgliche Änderungen eines Gewinns aus der Veräußerung von Anteilen sind auf den
     Veräußerungszeitpunkt zu beziehen

Für den Fall einer Betriebsveräußerung durch eine natürliche Person ist von der Rechtsprechung entschieden, dass
später eintretende Veränderungen beim ursprünglich vereinbarten Veräußerungspreis insoweit auf den Zeitpunkt der
Veräußerung zurückzubeziehen sind, als der Erwerber seine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises noch nicht
erfüllt hat. Dabei ist es unerheblich, welche Gründe für die Minderung oder Erhöhung des Erlöses maßgebend gewesen
waren. Der Bundesfinanzhof hat diese Grundsätze nunmehr auch auf den Fall der Veräußerung von Beteiligungen
durch Körperschaften übernommen.

Im entschiedenen Fall hatte eine GmbH & Co. KG im Jahr 2002 Anteile an einer mexikanischen Tochtergesellschaft
veräußert und einen Gewinn von rd. EUR 230.000 erzielt. Dieser wurde nach der einschlägigen
körperschaftsteuerlichen Regelung (§ 8b KStG) als steuerfrei behandelt. Die zum Bilanzstichtag 2004 noch verbliebene
Kaufpreisforderung von rd. EUR 380.000 wurde in der Folgezeit wegen drohenden Ausfalls in voller Höhe
gewinnmindernd wertberichtigt. Diese Restforderung fiel später tatsächlich aus. Das Finanzamt akzeptierte die
Geltendmachung des Aufwands im Veranlagungszeitraum der Wertberichtigung nicht, was der BFH bestätigte.

Der Gesetzgeber kann aus steuerrechtlichen Gründen - abweichend von der handelsbilanziellen Lage - eine
stichtagsbezogene Wertermittlung bestimmen, insbesondere bei Steuertatbeständen, die an einen einmaligen
Vorgang anknüpfen. Dies ist bei der Besteuerung eines Veräußerungsgewinns der Fall. Das Gesetz behandelt den
Veräußerungsgewinn typisierend als thesaurierten (komprimierten) Gewinn und zielt mit der Steuerfreistellung
darauf ab, deren vorangegangene steuerliche Vorbelastung beim Anteilseigner zu neutralisieren. Dazu ist aber der
Veräußerungsvorgang als isolierter, einmaliger Vorgang zu beurteilen und von der laufenden Besteuerung des
Anteilseigners abzugrenzen. Eine nachträgliche Wertveränderung der Kaufpreisforderung aus einem Anteilsverkauf
wegen Uneinbringlichkeit ist deshalb diesem gesonderten Vorgang zuzuordnen und wirkt gewinnmindernd auf den
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                          11



Veräußerungszeitpunkt zurück. Im Ergebnis kann dadurch im Rahmen der Gewinnermittlung nur das tatsächlich vom
Veräußerer Vereinnahmte von der Besteuerung ausgenommen werden.

Diese Zuordnung führt auch im Hinblick auf die im Rahmen des Veräußerungsgewinns nicht abzugsfähigen
Betriebsausgaben von 5 % rückwirkend zu einer entsprechenden Minderung und damit zu einem steuerlich
zutreffenden Ergebnis.

Hinweis:

Im Ergebnis wirkt sich somit eine Wertberichtigung bzw. Uneinbringlichkeit einer Kaufpreisforderung aus der
Veräußerung von Beteiligungen bei Körperschaften nicht in voller Höhe steuermindernd aus, sondern nur in Höhe von
5%.



3.5. Geschäftsführerhaftung für Steuer- und Sozialversicherungszahlungen bei bevorstehender
     Insolvenz

Wird eine GmbH zahlungsunfähig, hat der Geschäftsführer unverzüglich, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt
der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Der Geschäftsführer ist der
Gesellschaft dabei zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft
geleistet werden. Eine Ausnahme besteht nur für solche Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen
Geschäftsmanns vereinbar sind.
In einem vom Bundesgerichtshof (BGH) entschiedenen Fall machte der Insolvenzverwalter gegenüber dem früheren
Geschäftsführer einer GmbH die Erstattung von nach Eintritt der Insolvenzreife an das Finanzamt gezahlten Umsatz-
und Lohnsteuern bzw. an die Einzugsstelle gezahlten rückständigen Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung
geltend. Dem folgte der BGH jedoch nicht und verneinte die entsprechende Haftung des Geschäftsführers. Denn diese
Zahlungen zählen nach Auffassung des BGH zu den auch nach Eintritt der Insolvenzreife zulässigen Zahlungen.

Insoweit besteht für den Geschäftsführer eine Pflichtenkollision. Würde er nämlich - auch nach Eintritt der
Insolvenzreife - fällige Umsatzsteuer, Umsatzsteuervorauszahlungen oder einbehaltene Lohnsteuer nicht an das
Finanzamt abführen, beginge er eine mit einer Geldbuße bedrohte Ordnungswidrigkeit und setzte sich insoweit einer
persönlichen Haftung aus. Angesichts dessen sieht der BGH die Zahlung von Umsatz- oder Lohnsteuer als mit der
Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar an. Dies erstreckt sich nicht nur auf laufende, erst nach Eintritt
der Insolvenzreife fällig werdende Steuerforderungen, sondern auch auf Steuerrückstände. Entsprechendes gilt für
nach Eintritt der Insolvenzreife fällige Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung, nicht jedoch für die
Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung. Denn nur das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen ist unter Strafe
gestellt und begründet eine Schadensersatzpflicht. Hinsichtlich der Arbeitgeberanteile fehlt es an einem
Interessenkonflikt und damit an einem Grund, den Anwendungsbereich des Zahlungsverbots nach Eintritt der
Insolvenzreife einzuschränken.



3.6. Aktienrecht: Keine ordnungsgemäße Feststellung des Jahresabschlusses durch unterbesetzten
     Vorstand

Das Aktienrecht ist zum Schutz von Aktionären und Gläubigern sehr formal ausgestaltet. Insbesondere für die
wesentlichen Organe einer Aktiengesellschaft - Hauptversammlung, Vorstand und Aufsichtsrat - bestehen zahlreiche
Vorschriften, deren Verletzung erhebliche Auswirkungen haben kann.

In einem vom Kammergericht Berlin entschiedenen Fall bestimmte die im Zeitpunkt der fraglichen Hauptversammlung
geltende Satzung einer AG, dass ihr Vorstand aus zwei Personen zu bestehen hat. Eine vorangehende
Satzungsänderung, dass die Gesellschaft künftig nur einen Vorstand haben sollte, wurde zwar beschlossen, aber nicht
ins Handelsregister eingetragen und war deshalb (noch) nicht wirksam. Ungeachtet dessen war für die Gesellschaft nur
ein Vorstandsmitglied tätig, das einerseits den Jahresabschluss feststellte, andererseits die Hauptversammlung
vorbereitete, in der über die Verwendung des Bilanzgewinns beschlossen wurde. Verschiedene Aktionäre machten
hiergegen geltend, dass der Jahresabschluss nicht durch einen unterbesetzten Vorstand aufgestellt werden kann und
ein solcher auch keine ordnungsgemäßen Beschlussvorschläge an die Hauptversammlung unterbreiten kann. Das
Gericht gab diesem Vorbringen recht.

Ein von Vorstand und Aufsichtsrat festgestellter Jahresabschluss ist nach dem Aktienrecht nichtig, wenn der Vorstand
bei seiner Feststellung nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat, der Vorstandsbeschluss also fehlerhaft zustande kam.
Dies ist auch der Fall, wenn nicht alle Vorstandsmitglieder beteiligt waren oder der Vorstand unterbesetzt war. Die
Feststellung des Jahresabschlusses ist eine wesentliche gesellschafts- und organrechtliche Handlung, die dem
Gesamtvorstand obliegt. Zum Schutz der Aktionäre und Dritten sollen insoweit alle Vorstandsmitglieder für die
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Rechtsakte des Vorstands einstehen müssen. Derartige Aufgaben können deshalb nicht von einzelnen
Vorstandsmitgliedern durchgeführt werden. Eine vorschriftswidrige Unterbesetzung des Vorstands führt in diesen
Fällen stets - wie auch bei einem nicht ordnungsgemäß besetzten Aufsichtsrat - zu dessen Handlungsunfähigkeit.

Entsprechendes gilt auch für Beschlüsse der Hauptversammlung, die auf dem Vorschlag eines unterbesetzten
Vorstands beruhen. Diese sind zwar zunächst nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Allerdings sind sie nach
Auffassung des Kammergerichts für nichtig zu erklären, da es an dem notwendigen wirksamen Beschlussvorschlag des
Vorstands fehlt. Denn auch die Pflicht, der Hauptversammlung, einen Beschlussvorschlag zu unterbreiten, trifft den
Gesamtvorstand und kann nicht von einzelnen Vorstandsmitgliedern durchgeführt werden.



3.7. Anteilsübertragungen können auch wieder im Ausland beurkundet werden

Die Beurkundung einer Übertragung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH wird - oftmals aus Kostengründen
- auch im Ausland, insbesondere der Schweiz, durchgeführt. Eine im Ausland vorgenommene Anteilsübertragung ist
dann formwirksam, wenn sie entweder den Formerfordernissen des deutschen Rechts oder den vom jeweiligen
ausländischen Staat aufgestellten gleichwertigen Formerfordernissen genügt.

Bis 2007 waren diese Voraussetzungen in bestimmten Kantonen der Schweiz erfüllt, da das dortige Recht für
Anteilsübertragungen im Wesentlichen dem deutschen GmbH-Gesetz entsprach. Seit 2008 ist in der Schweiz jedoch
eine öffentliche Beurkundung der Anteilsübertragung nicht mehr zwingend erforderlich, es genügt die bloße
Schriftform. Insoweit wäre die Gleichwertigkeit des Beurkundungsvorganges nicht mehr gegeben. Andererseits wurde
Ende 2008 durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)
eine Regelung in das deutsche GmbH-Gesetz eingeführt, nach der der an der Veränderung des Gesellschafterkreises
mitwirkende Notar die Pflicht hat, die geänderte Gesellschafterliste anstelle der Geschäftsführer zu unterzeichnen
und zum Handelsregister einzureichen. Da ein ausländischer Notar mangels Amtsbefugnissen in Deutschland nicht von
dieser Pflicht erfasst ist, war nach einer Entscheidung des Landgerichts Frankfurt von Mitte 2009 fraglich, ob dem
deutschen Recht gleichwertige Anteilsübertragungen noch im Ausland vorgenommen werden können.

Dem ist das Oberlandesgericht Düsseldorf in einer aktuellen Entscheidung jedoch deutlich entgegengetreten und
verpflichtete das Registergericht zur Aufnahme der neuen Gesellschafterliste in das Handelsregister nach der in der
Schweiz erfolgten Anteilsübertragung. Die Neuregelungen zur Gesellschafterliste durch das MoMiG änderten nichts an
der Zulässigkeit der Auslandsbeurkundung. Denn sie betreffen nicht die Beurkundung der Anteilsübertragung als
solche, sondern nur die anschließende Aktualisierung der Liste. Wenn das deutsche Recht die Beurkundung der
Anteilsabtretung durch einen Schweizer Notar zulässt, muss dies auch für die Anpassung der Liste gelten. Weder
Gesetz noch Gesetzesbegründung schließen aus, dass ein ausländischer Notar – ohne hierzu verpflichtet zu sein –
zumindest berechtigt ist, die entsprechenden Unterlagen zum Handelsregister einzureichen. Dem Schutzzweck der
Vorschrift ist damit ausreichend Rechnung getragen.

Auch soweit das MoMiG das grundlegende Ziel hat, die Rechtsform der GmbH im internationalen Wettbewerb zu
stärken und durch die geschaffene Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs von GmbH-Anteilen die Übertragung von
Anteilen insgesamt zu erleichtern, würde dem eine Versagung von Auslandsbeurkundungen entgegenlaufen.

Hinweis:

Eine endgültige Rechtsauslegung könnte nur der Bundesgerichtshof vornehmen. Sollte dieser die frühere
Rechtsprechung zur Auslandsbeurkundung wider Erwarten ändern, dürfte aber mit der nun vorliegenden Entscheidung
Vertrauensschutz für bis dahin beurkundete Verträge bestehen.

Sollen – vor allem im Hinblick auf mögliche Kostenersparnisse – zukünftig Anteilsübertragungen im Ausland beurkundet
werden, können auch zusätzliche Vorkehrungsmaßnahmen zur Sicherstellung der Rechtswirksamkeit getroffen
werden. So sollte mit dem für die Eintragung der Anteilsübertragung zuständigen Handelsregister vorab geklärt
werden, ob Auslandsbeurkundungen angenommen und eingetragen werden. Zum anderen kann die Anteilsübertragung
über die bloße Schriftform hinaus weiterhin vor einem Schweizer Notar beurkundet werden, um dieses deutsche
Formerfordernis auf jeden Fall einzuhalten. Zusätzlich können die Geschäftsführer Haftungsrisiken dadurch
vermeiden, dass sie die neue Gesellschafterliste vor Einreichung zum Handelsregister ebenfalls unterzeichnen.



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4. FÜR PERSONENGESELLSCHAFTEN UND IHRE GESELLSCHAFTER
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                       13



4.1. Gewerbesteuer: keine erweiterte Kürzung bei nur mittelbarer Beteiligung

Bei Unternehmen, die ausschließlich eigenen Grundbesitz oder daneben eigenes Kapitalvermögen verwalten, erfolgt
bei der Ermittlung des Gewerbeertrags eine Kürzung um den Teil des Gewerbeertrages, der auf die Verwaltung und
Nutzung des eigenen Grundbesitzes entfällt. Damit sollen nur grundstücksverwaltende, aber kraft Rechtsform
gewerbesteuerpflichtige Kapitalgesellschaften von der Gewerbesteuer freigestellt und so gegenüber anderen
Steuerpflichtigen, die nur Grundstücksverwaltung betreiben, gleichbehandelt werden. Eine Betätigung, die nicht zu
den im Gesetz genannten unschädlichen Nebentätigkeiten zählt, schließt die erweiterte Kürzung aus.

Der Bundesfinanzhof hat kürzlich entschieden, dass die Beteiligung einer Grundstücks-GmbH an einer
vermögensverwaltenden Personengesellschaft diese Voraussetzungen nicht erfüllt und sie die erweiterte Kürzung nicht
in Anspruch nehmen kann.

Beim Halten einer Beteiligung an einer Personengesellschaft handelt es sich um eine Tätigkeit, die nicht zu dem
abschließenden Katalog an steuerlich unschädlichen (Neben-)Tätigkeiten des Grundstücksunternehmens im Hinblick
auf die erweiterte Kürzung gehört. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beteiligung an einer gewerblich geprägten
grundstücksverwaltenden     Personengesellschaft     oder   an    einer   "rein"  vermögensverwaltend      tätigen
Personengesellschaft besteht. Die GmbH erwirtschaftet als Gesellschafter kürzungsschädliche gewerbliche Einkünfte,
nicht aber - wie die Personengesellschaft - solche aus Vermietung und Verpachtung. Zudem ist auch die im Streitfall
vorliegende Übernahme der Komplementärstellung nicht mit der kürzungsunschädlichen Gestellung von Sicherheiten
im Rahmen einer Grundstücksverwaltung vergleichbar.
Desweiteren kann der von der Untergesellschaft verwaltete und genutzte Immobilienbestand auch nicht als
ausschließlich "eigener" Grundbesitz der Obergesellschaft zugerechnet werden, denn dabei handelt es sich um das
Gesamthandsvermögen der Untergesellschaft. Dies gilt auch für den häufigen Fall einer sog. Zebragesellschaft. Die
hier für die Gesellschafter mit der Beteiligung im Betriebsvermögen vorzunehmende Einkunftsqualifikation führt dazu,
dass der Grundbesitz der grundstücksverwaltenden Personengesellschaft nur anteilig dem Betriebsvermögen des
jeweiligen Gesellschafters zuzurechnen ist und für diesen deshalb teilweise von fremdem Grundbesitz ausgegangen
werden muss.

Hinweis:

Angesichts der vielfältigen mit der erweiterten Gewerbesteuerkürzung für Grundstücksunternehmen verbundenen
Besonderheiten sollte bei der gesellschaftlichen und vertraglichen Ausgestaltung unbedingt steuerfachlicher Rat
eingeholt werden.



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5. FÜR ARBEITNEHMER

5.1. Dienstwagenüberlassung: nur tatsächliche Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu
     besteuern

Wird der geldwerte Vorteil der privaten Nutzung eines Dienstwagens typisierend nach der 1%-Regelung besteuert,
erhöht sich der ermittelte Betrag um monatlich 0,03 % des Listenpreises für jeden Entfernungskilometer zwischen
Wohnung und Arbeitsstätte, wenn das Fahrzeug auch dafür genutzt werden kann. Dabei wird im Ergebnis aber
pauschal unterstellt, dass der Arbeitnehmer an 15 Tagen im Monat mit dem Dienstwagen zur Arbeit fährt. Bei weniger
Fahrten muss er dennoch die 0,03 % pro Kilometer der Entfernung und Monat versteuern, kann andererseits aber
steuermindernd die Entfernungspauschale nur für die tatsächlich erfolgten Fahrten geltend machen.

Der Bundesfinanzhof hatte in mehreren Fällen zu Gunsten der Steuerpflichtigen entschieden, dass der geldwerte
Vorteil nur insoweit zur Anwendung kommen darf, wie der Arbeitnehmer den Dienstwagen auch tatsächlich für
Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte genutzt hat. Der Zuschlag erfolgt im Wege einer Einzelbewertung der
tatsächlichen Fahrten mit 0,002% des Listenpreises je Entfernungskilometer.

Das Bundesfinanzministerium (BMF) hat diese Rechtsprechung nun akzeptiert und in einem ausführlichen Schreiben zur
lohnsteuerlichen Behandlung der Überlassung eines betrieblichen Kraftfahrzeugs für Fahrten zwischen Wohnung und
regelmäßiger Arbeitsstätte Stellung genommen. In allen offenen Fällen für Veranlagungszeiträume bis einschließlich
2010 kann der Steuerpflichtige die günstige BFH-Rechtsprechung noch im Veranlagungsverfahren anwenden. Ab 2011
ist dies dann auch im Lohnsteuerabzugsverfahren möglich.
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                        14



Der Arbeitgeber muss dabei in Abstimmung mit dem Arbeitnehmer die Einzelbewertung oder die Anwendung der
0,03%-Regelung für jedes Kalenderjahr einheitlich festlegen. Die Methode darf während des Kalenderjahres nicht
gewechselt werden. Eine Ausnahme besteht insoweit für 2011, wenn bisher nach der 0,03 %-Regelung verfahren und
nun auf die tatsächliche Abrechnung umgestellt werden soll. Bei der Veranlagung zur Einkommensteuer ist der
Arbeitnehmer jedoch nicht an die für die im Rahmen des Lohsteuerabzugs gewählte Methode gebunden und kann sie
einheitlich für alle ihm überlassenen betrieblichen Kraftfahrzeuge für das gesamte Kalenderjahr wechseln.

Hinweis:

Eine gewisse Bürokratie ist mit der günstigen Behandlung aber verbunden: Im Rahmen der Einzelbewertung hat der
Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber kalendermonatlich fahrzeugbezogen schriftlich zu erklären, an welchen
Tagen (mit Datumsangabe) er das betriebliche Kraftfahrzeug tatsächlich für Fahrten zwischen Wohnung und
regelmäßiger Arbeitsstätte genutzt hat. Die bloße Angabe der Anzahl der Tage soll nicht ausreichen. Diese Erklärungen
hat der Arbeitgeber als Belege zum Lohnkonto aufzubewahren. Es ist dabei nicht zu beanstanden, wenn für den
Lohnsteuerabzug jeweils die Erklärung des Vormonats zugrunde gelegt wird.

Eine Umstellung des Lohnsteuerabzugs auf die günstigere BFH-Rechtsprechung einer genauen Abrechnung nach
tatsächlichen Fahrten kann in bestimmten Fällen auch für Arbeitgeber im Hinblick auf die umsatzsteuerliche
Behandlung der Fahrzeuggestellung sowie die sozialversicherungsrechtlichen Auswirkungen vorteilhaft sein.



5.2. Schätzung von privater und beruflicher Nutzung eines Computers: pauchale hälftige Aufteilung
     möglich

Ein privat angeschaffter Computer oder Laptop ist ein Arbeitsmittel und damit als Werbungskosten abziehbar, wenn
er nahezu ausschließlich der Erledigung dienstlicher Aufgaben dient und die private Mitbenutzung 10 % nicht
übersteigt. Beträgt der private Nutzungsanteil mehr als 10 %, müssen die Kosten aufgeteilt werden.

Weist der Arbeitnehmer die jeweiligen Nutzungsverhältnisse nicht im Einzelnen nach und lässt sich der konkrete
Umfang der beruflichen Nutzung nicht näher bestimmen, ist dieser zu schätzen. Kann der Steuerpflichtige zumindest
glaubhaft machen, dass er den Computer zu einem wesentlichen Teil beruflich nutzt, kann nach einer Entscheidung
des Finanzgerichts Baden-Württemberg regelmäßig typisierend und pauschalierend von einer jeweils hälftigen
privaten bzw. beruflichen Nutzung des PC ausgegangen werden. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist davon
auszugehen, dass ein privat angeschaffter Computer auch privat genutzt wird. Insoweit ist es rechtlich nicht zu
beanstanden, wenn 50 % der Anschaffungskosten zum Werbungskostenabzug zugelassen werden - entweder über die
Abschreibung oder als geringwertiges Wirtschaftsgut durch Sofortabzug.

Wollen der Steuerpflichtige oder das Finanzamt von diesem hälftigen Aufteilungsmaßstab abweichen, bedarf es
zusätzlicher Anhaltspunkte und Umstände, die von dem betreffenden Beteiligten jeweils näher darzulegen sowie
nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen sind.

Hinweis:

Ein Drucker für den Computer ist einerseits als eigenständiges Wirtschaftsgut anzusehen. Daher führt der Austausch
des Druckers weder zu sofort abziehbarem Erhaltungsaufwand noch zu nachträglichen Anschaffungskosten für das
Wirtschaftsgut Computer. Andererseits ist der Drucker mangels selbstständiger Nutzungsmöglichkeit kein
geringwertiges Wirtschaftsgut nach § 6 Abs. 2 EStG. Die Anschaffungskosten eines Druckers sind deshalb über die
betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer abzuschreiben.



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6. FÜR BEZIEHER VON KAPITALEINKÜNFTEN

6.1. Bei ausländischem „Spin-Off“ ist auch für inländische Anteilseigner das dortige Rechtssystem zu
     beachten

Ob bei Leistungen einer Gesellschaft an ihre Gesellschafter steuerpflichtige Kapitalerträge vorliegen, hängt von der
Art der Leistung ab: Gewinnverteilung oder Kapitalrückzahlung. Dass dies auch für inländische Privatanleger an
ausländischen Gesellschaften gilt und wie diese Unterscheidung zu treffen ist, hat der BFH jüngst entschieden.
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011                                                                                          15



Im Streitfall war ein Steuerpflichtiger Inhaber von 1.500 Aktien einer US-amerikanischen Kapitalgesellschaft, die ihrer
Struktur einer nach deutschem Aktienrecht errichteten Aktiengesellschaft im Wesentlichen entsprach. Neben einer
(Quartals-)Bardividende wurden ihm dann als so genannte Spin-Off-Dividende Aktien an einer weiteren US-
amerikanischen Tochtergesellschaft der Kapitalgesellschaft zugeteilt. Er behandelte die zugeteilten Aktien nicht als
Einkünfte aus Kapitalvermögen. Da trotz Aktienzuteilung das Nominalkapital der Kapitalgesellschaft nicht gemindert
wurde und nicht von ihr gehaltene Anteile bereits früher fremden Aktionären am Markt angeboten wurden, ging das
Finanzamt davon aus, dass eine mögliche Abspaltung in früheren Jahren stattgefunden haben musste und die
Aktienzuteilung deshalb wie eine Bardividende und somit als steuerpflichtiger Kapitalertrag zu behandeln sei.

Dem schloss sich der BFH nicht an, sondern gab dem Finanzgericht für den zweiten Verfahrensgang auf, sich
differenzierter mit dem US-amerikanischem Handels- und Gesellschaftsrecht auseinanderzusetzen. Grundsätzlich führt
zwar jede Vermögensübertragung einer in- oder ausländischen Kapitalgesellschaft auf ihren Gesellschafter zu
Kapitaleinnahmen. Für die Annahme einer Steuerpflicht ist aber zu prüfen, ob es sich bei den übertragenen Anteilen
um eine nach US-amerikanischem Handels- und Gesellschaftsrecht dem Anteilseigner zurechenbare und
steuerpflichtige Ausschüttung von Gewinnen handelt oder eine nicht der Besteuerung unterliegende Rückzahlung
von Bezügen, für die Eigenkapital als verwendet gilt, vorliegt.

Denn auch bei einer ausländischen Kapitalgesellschaft stellen Kapitalrückzahlungen außerhalb der Herabsetzung von
Nennkapital keinen steuerpflichtigen Ertrag dar, wenn nach dem maßgeblichen ausländischen Handels- und
Gesellschaftsrecht von einer Rückzahlung aus einer Kapitalrücklage auszugehen ist.

Hinweis:
Auch wenn der entschiedene Fall bereits das Jahr 1998 betraf, ist die aktuelle maßgebliche Vorschrift des
Einkommensteuerrechts für die Beurteilung derartiger Kapitaleinkünfte vergleichbar. Die vom BFH aufgestellten
Rechtsgrundsätze haben daher nach wie vor Bedeutung. Bei grenzüberschreitenden Anteilseignerverhältnissen ist
danach sehr genau auf die gegenseitigen Auswirkungen der beteiligten Rechtssysteme und das jeweilige
Zusammenspiel von Handels- und Steuerrecht zu achten. Soweit es die Mehrheitsverhältnisse zulassen, sollte dies
bereits bei Aufsetzen einer Gruppenstruktur, aber auch bei späteren Umstrukturierungen berücksichtigt werden.



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7. FÜR HAUSEIGENTÜMER

7.1. Einzahlungen in die Instandhaltungsrücklage bei Bilanzierung zu aktivieren?

Bei Steuerpflichtigen, die ihre Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Rahmen einer Einnahme-
Überschussrechnung ermitteln, hat der Bundesfinanzhof (BFH) stetig entschieden, dass die ertragswirksame Erfassung
und Behandlung der Instandhaltungsrücklage erst zu dem Zeitpunkt erfolgen soll, an dem die Aufwendungen getätigt
werden. Denn erst dann sei erkennbar, ob es sich bei den betreffenden Aufwendungen um sofort abziehbare
Werbungskosten oder um ggf. auf die Nutzungsdauer zu verteilende Anschaffungs- oder Herstellungskosten handelt.
Die steuerrechtliche Behandlung der Instandhaltungsrücklage ist von der zivilrechtlichen Einstufung dieser Rücklagen
losgelöst.

In einem vom Finanzgericht Berlin-Brandenburg entschiedenen Fall hatte nunmehr eine Immobilien-GmbH Zahlungen
in die Instandhaltungsrücklage einer Wohnungseigentümergesellschaft als Betriebsausgaben geltend gemacht. Zwar
könne eine Instandhaltungsrücklage grundsätzlich als sonstiges Vermögen zu aktivieren sein, allerdings nur mit EUR 0,
da kein Rückforderungsrecht gegenüber den Wohnungseigentümern bestehe und bei Veräußerungen der
betreffenden Wohnungen die Rücklage auf den Erwerber übergehe. Auch im Fall einer Insolvenz des einzelnen
Wohnungseigentümers sei es nicht möglich, auf diese Rücklagen zurückzugreifen, was einem Ausweis der Rücklage als
Vermögenswert widerspreche. Dies lehnte das Finanzgericht ab und stellte durch den Ansatz eines Aktivpostens eine
steuerliche Gleichbehandlung der Steuerpflichtigen her, unabhängig davon, ob diese ihren Gewinn durch
Bilanzierung oder Einnahme-Überschussrechnung ermitteln.

Nach Auffassung des Finanzgerichts stellt die Instandhaltungsrücklage - eigentlich eine Instandhaltungsrückstellung -
eine mit einer Geldforderung vergleichbare Vermögensposition des Eigentümers dar und ist mit den
Anschaffungskosten, also dem Nennbetrag der Einzahlungen, anzusetzen. Auch wenn die Verfügbarkeit der Rücklage
für den einzelnen Wohnungseigentümer eingeschränkt ist, dient sie dem Ausgleich künftiger Belastungen und bildet
zum Bewertungsstichtag eine Gegenleistung für die zukünftige Wertminderung der Immobilie. Daher ist ein
Erwerber, der die Immobilie weiter nutzt, an einer hohen Rücklage interessiert. Lediglich Anhaltspunkte, die im
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konkreten Fall für eine dauerhafte Wertminderung oder Gefährdung der Rücklage sprechen, könnten einen niedrigeren
Ansatz rechtfertigen. Solche lagen aber im Streitfall nicht vor.

Hinweis:

Die Immobilien-GmbH hat gegen die Klagabweisung Revision beim Bundesfinanzhof eingelegt, so dass auf
höchstrichterlicher Ebene entschieden wird, ob die Instandhaltungsrücklagen nach dem Wohnungseigentumsgesetz
auch bei bilanzierenden Eigentümern erst im Zeitpunkt der tatsächlichen Verwendung steuerlich relevante Ausgaben
darstellen.



7.2. Steuerliche Berücksichtigung von Verlusten aus ausländischen Immobilien

Nach zahlreichen Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung (DBA) steht das Besteuerungsrecht für Einkünfte
aus im Ausland belegenen Immobilien allein diesem Belegenheitsstaat zu. Eine Besteuerung von Gewinnen sowie die
Berücksichtigung von Verlusten in Deutschland kommt deshalb regelmäßig nicht in Betracht (Freistellungsmethode).
Lediglich für den Progressionsvorbehalt konnte dies nach der Rechtlage bis 2008 noch herangezogen werden. Das
Finanzgericht Rheinland-Pfalz versagte deshalb einem Steuerpflichtigen die Anerkennung von Verlusten, die er im Jahr
2004 aus einer in Portugal belegenen Immobilie erzielt hatte.

Das Gericht stellt darüber hinaus aber fest, dass eine Anerkennung von Verlusten in Deutschland dann geboten wäre,
wenn die Möglichkeiten der Berücksichtigung der Verluste im Belegenheitsstaat, also in Portugal, ausgeschöpft sind.
Dies ist nur dann der Fall, wenn die Verluste final sind, d.h. nicht mehr im Belegenheitsstaat berücksichtigt werden
können.

Das Gericht zieht dazu die vom EuGH und dem Bundesfinanzhof zu Betriebsstättenverlusten entwickelten
Rechtsgrundsätze heran und erstreckt diese auch auf die Überschusseinkünfte aus Vermietung und Verpachtung:
„Final" sind die Verluste danach nicht, wenn sie im Belegenheitsstaat aufgrund des dort geltenden Steuerrechts
vollständig oder nach Ablauf eines Verlustvortragszeitraums vom Abzug ausgeschlossen sind. Sie sind es nur, wenn sie
aus tatsächlichen Gründen nicht mehr berücksichtigt werden können, z. B. bei der Veräußerung der Immobilie. Für
diese Fälle sind die Verluste im Inland bei der Bemessungsgrundlage für die Einkommensteuer abzuziehen, allerdings
erst in jenem Veranlagungszeitraum, in dem die „Finalität" feststeht. Im Streitfall war dies allerdings nicht
einschlägig, da das Ferienhaus in Portugal weiterhin vermietet wurde und die bisher erzielten Verluste dort zukünftig
verwertbar waren.

Hinweis:

Bei in Staaten belegenen Immobilien, mit denen kein DBA besteht oder ein solches die Anrechnung der im Ausland
anfallenden Steuern vorsieht, war nach der bis 2008 geltenden Rechtslage der Abzug von Verlusten aus ausländischen
Immobilien von anderen positiven inländischen Einkünften ausgeschlossen. Es war lediglich eine Verrechnung dieser
Verluste mit denselben Einkünften aus demselben Staat möglich. Seit der Neuregelung durch das Jahressteuergesetz
2009 von Ende 2008 gilt diese Einschränkung nicht mehr für Verluste aus Immobilien, die in Mitgliedstaaten der
Europäischen Union belegen sind. Damit reagierte Deutschland auf ein entsprechendes Urteil des Europäischen
Gerichtshofs (EuGH).

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8. FÜR INTERNATIONAL TÄTIGE UNTERNEHMEN

8.1. Kein deutsches Besteuerungsrecht für in die USA gezahlte nachträgliche Sondervergütungen

Hat ein Gesellschafter einer Personengesellschaft dieser ein Darlehen gewährt, stellen die von ihr gezahlten Zinsen
nach deutscher Rechtsauffassung steuerlich Sondervergütungen des Gesellschafters dar und dürfen den Gewinn der
Personengesellschaft nicht mindern. Die Besteuerung erfolgt also im Rahmen der gewerblichen Einkünfte aus der
Gesellschaft. Ist der Gesellschafter aber im Ausland ansässig, sieht die in den meisten anderen Staaten geltende
Rechtslage eine ausschließliche Besteuerung der Zinseinkünfte - als Kapitaleinkünfte - beim Gesellschafter vor. Diesen
Qualifikationskonflikt hatte der Bundesfinanzhof (BFH) bereits 2007 zu Gunsten des Besteuerungsrechts des Staates
entschieden, in dem der Gesellschafter ansässig ist. So stand Deutschland nach dem mit den USA geschlossenen
Doppelbesteuerungsabkommen (DBA-USA 1989) im Hinblick auf die Darlehenszinsen kein Besteuerungsrecht zu.

Nunmehr hatte der BFH einen Fall zu entscheiden, in dem ein in den USA ansässiger Steuerpflichtiger für seine
frühere Tätigkeit als Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH einer inländischen KG Pensionszahlungen der
Gesellschaft erhielt. Das Finanzamt behandelte diese als nachträgliche Sondervergütungen, die den (nachträglichen)
Einkünften aus Gewerbebetrieb zu unterwerfen seien. Denn gewerbliche Einkünfte eines nicht in Deutschland
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ansässigen Gesellschafters führen zu einer beschränkten Steuerpflicht, so dass eine Besteuerung im Inland möglich
gewesen wäre. Dies lehnten Finanzgericht und BFH jedoch ab.

Ob die konkreten Pensionszahlungen im zwischenstaatlichen Sinne als „Ruhegelder“ oder „gewerbliche
Sondervergütungen“ zu behandeln sind, ließ der BFH ausdrücklich offen, denn in beiden Fällen kam im Ergebnis eine
Besteuerung in Deutschland nicht in Betracht. Für Ruhegehälter und ähnliche Vergütungen, die eine in einem
Vertragsstaat ansässige Person für eine frühere unselbständige Arbeit als Nutzungsberechtigter erzielt, gilt
unbestritten das Ansässigkeitsprinzip. Sie können nach den ausdrücklichen Regelungen des maßgeblichen Abkommens
zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung (DBA) deshalb immer nur in den USA besteuert werden.

Soweit das Finanzamt die Pensionszahlungen als besondere Leistungen der Gesellschaft an ihren Gesellschafter ansah
und deshalb in betriebliche Sondervergütungen umqualifizierte, ist die dargestellte Rechtsprechung aus dem Jahr
2007 anzuwenden und es fehlt deshalb ebenfalls an einem Besteuerungsrecht Deutschlands.

Mit einer Ergänzung des § 50d Abs. 10 EStG durch das Jahressteuergesetz 2009 wollte der Gesetzgeber in derartigen
Fällen, in denen das DBA keine besondere Regelung für solche Vergütungen vorsieht, zwar ein Besteuerungsrecht
Deutschlands erreichen. Vergütungen einer Gesellschaft an ihren Gesellschafter sollen insoweit immer als
Unternehmensgewinne gelten und deshalb der deutschen Besteuerung unterliegen. Der BFH stellt aber ausdrücklich
fest, dass im Streifall die Voraussetzungen dieser Vorschrift gar nicht vorliegen. Denn die Neureglung gilt jedenfalls
nicht für Vergütungen, die - wie die strittigen Ruhegelder - als nachträgliche Einkünfte bezogen werden. Denn diese
werden nach Auffassung des BFH durch den Gesetzeswortlaut nicht in die beschränkte Steuerpflicht einbezogen.
Zudem verlangt die Einordnung eines Ruhegeldes als Gewinnanteil in Form von Sondervergütungen prinzipiell, dass der
Empfänger der Zahlung noch Gesellschafter der Personengesellschaft ist. Ein ehemaliger Gesellschafter kann keine
Gewinnanteile in Gestalt von Sondervergütungen mehr beziehen. Eine abkommensrechtliche Umqualifizierung kann
deshalb gar nicht mehr in Betracht kommen.

Hinweis:

Der Bundesfinanzhof hält die tatbestandlichen Erfordernisse, Bedeutung und Reichweite der Neuregelung des § 50d
Abs. 10 EStG ausdrücklich in vielfacher Hinsicht für umstritten. Gleichermaßen sei zweifelhaft, ob die vorbehaltlose
rückwirkende Anwendung der Regelung auf alle noch nicht bestandskräftigen Bescheide rechtsstaatlichen
Anforderungen uneingeschränkt standhält. In entsprechenden Konstellationen mit im Ausland ansässigen
Gesellschaftern von Personengesellschaften sollte deshalb kritisch geprüft werden, wie die Finanzverwaltung
Vergütungen der inländischen Besteuerung unterwirft.



8.2. Umschaltklausel: Anrechnungs- statt Freistellungsmethode bei ausländischen
     Betriebsstätteneinkünften

Die Vorschriften des deutschen Außensteuergesetzes sehen im Fall von passiven und niedrig besteuerten
ausländischen Betriebsstätteneinkünften an Stelle der Freistellungs- die Anrechnungsmethode vor, die regelmäßig zu
einer höheren Steuerbelastung führt (sog. Umschaltklausel).

Der Bundesfinanzhof hatte Ende 2009 zu der bis 2007 geltenden Gesetzesfassung entschieden („Columbus Container
Services“), dass die damals maßgebliche Vorschrift des Außensteuergesetzes nicht mit dem Gemeinschaftsrecht
vereinbar war. Zwar sind nach ständiger Rechtsprechung des EuGH typisierende Missbrauchsvermeidungsvorschriften
bei künstlichen Konstruktionen zur Umgehung des nationalen Steuerrechts grundsätzlich mit dem
Gemeinschaftsrecht zu vereinbaren. Dem betroffenen Steuerpflichtigen müsse jedoch die Möglichkeit eingeräumt
werden, nachzuweisen, dass in seinem Fall kein Gestaltungsmissbrauch gegeben sei (sog. Motivtest). Gerade dies sah
die - damalige - Umschaltklausel aber nicht vor.

Durch eine gesetzliche Ergänzung stellte der Gesetzgeber für Veranlagungszeiträume ab 2008 jedoch klar, dass für
ausländische niedrig besteuerte passive Betriebsstätteneinkünfte gegen die Umschaltklausel kein Motivtest möglich
bzw. vorzunehmen ist. Die Oberfinanzdirektion Rheinland weist in einer Ende 2010 erlassenen Verfügung zur
Klarstellung darauf hin, dass nunmehr die fehlende Möglichkeit des Gegenbeweises im Fall von ausländischen
Betriebsstätteneinkünften mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei. Denn sie führt zwar dazu, dass Einkünfte auf
das inländische Besteuerungsniveau angehoben werden, nicht aber zu einer ungünstigeren Besteuerung als bei
Inlandsinvestitionen. Denn insoweit hatte der EuGH in seiner Vorabentscheidung (zur Rechtssache Columbus
Container Services) die Umschaltklausel für mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar gehalten.



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9. FÜR ERBEN UND BESCHENKTE

9.1. Vergünstigungen für Betriebsvermögen: müssen sie auch für Betriebsvermögen in Drittländern
     gelten?

Unter bestimmten Voraussetzungen kann für die Übertragung von Betriebsvermögen im Wege der Schenkung oder des
Erbfalls eine Steuerbefreiung in Anspruch genommen werden. Begünstigt ist auch eine entsprechend hohe Beteiligung
an einer Kapitalgesellschaft. Sowohl nach der alten, wie auch nach der seit 2009 maßgeblichen Gesetzesregelung gilt
die Vergünstigung jedoch nicht, wenn die Kapitalgesellschaft ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung weder im Inland,
noch in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, sondern
in einem Drittstaat hat. Der Bundesfinanzhof (BFH) hat nun den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zur
Klärung der Frage angerufen, ob dies mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.

Im Ausgangsverfahren gehörte zum Nachlass einer deutschen Alleinerbin auch eine Beteiligung des Vaters als
Alleingesellschafter an einer kanadischen Kapitalgesellschaft. Das Finanzamt setzte Erbschaftsteuer ohne
Berücksichtigung der für Anteile an einer Kapitalgesellschaft mit Sitz oder Geschäftsleitung im Inland vorgesehenen
Begünstigungen (nach Rechtslage vor 2009: Freibetrag und verminderter Wertansatz) fest.

Der BFH weist in seinem Vorlagebeschluss auf den Schutzbereich der in Art. 56 des Vertrags zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft garantierten Kapitalverkehrsfreiheit hin: Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH fällt
die steuerliche Behandlung von Erbschaften unabhängig von der Art und Zusammensetzung des übergehenden
Vermögens unter die Vertragsbestimmungen über den Kapitalverkehr. Danach kann ein Verstoß gegen die Freiheit des
Kapitalverkehrs vorliegen, wenn Steuervergünstigungen auf Erbschaften nur für Inlands-, nicht jedoch für
Auslandsvermögen gewährt werden. Denn nach Art. 56 des EG-Vertrags sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs
zwischen den Mitgliedstaaten, aber auch zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern nicht zulässig.

Hinweis:

Bis zu einer Entscheidung des EuGH bzw. der deutschen Umsetzung durch den BFH sollten entsprechende
Festsetzungen von Erbschaft- oder Schenkungsteuer jedenfalls offen gehalten werden.



9.2. ErbStG: Vertragsverletzungsverfahrens der EU-Kommission wegen europarechtswidriger
     Freibetragsdifferenzierung

Die Europäische Kommission hat Deutschland am 14. März 2011 förmlich aufgefordert, seine Erbschaft- und
Schenkungsteuerbestimmungen zu ändern.

Nach deutschem Recht wird in Deutschland ansässigen Deutschen (je nach Verwandtschaftsgrad) ein Freibetrag bei
der Erbschaftsteuer in Höhe von EUR 20.000 bis EUR 500.000 gewährt, während dieser Betrag nur EUR 2.000 beträgt,
wenn sowohl der Erblasser als auch der Erbe beschränkt steuerpflichtig sind, sie also weder den Wohnsitz noch den
gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben. Im Fall der Schenkungsteuer gelten entsprechende Regelungen.

Bereits mit Urteil vom April 2010 stellte der Europäische Gerichtshof fest, dass die Differenzierung hinsichtlich der
Gewährung von Freibeträgen nach unbeschränkter oder beschränkter Steuerpflicht europarechtswidrig ist. Nach
Auffassung des Europäischen Gerichtshofes stellen diese Bestimmungen eine ungerechtfertigte Beschränkung des
freien Kapitalverkehrs dar, der in Artikel 63 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 40
des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verankert ist. Derartige Bestimmungen könnten im Ausland
ansässige Deutsche davon abhalten, in Deutschland zu investieren.

Da der deutsche Gesetzgeber die betroffenen Bestimmungen im Erb- und Schenkungssteuerrecht nicht entsprechend
dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes geändert hat, ergeht nunmehr die Aufforderung der Kommission in Form
einer „mit Gründen versehenen Stellungnahme“, dem zweiten Schritt eines EU-Vertragsverletzungsverfahrens. Sollte
die Kommission keine zufriedenstellende Antwort erhalten, kann sie Deutschland beim Europäischen Gerichtshof
verklagen.

Hinweis:

Aufgrund der aktuellen Entwicklungen sollten Anwendungsfälle des § 16 Abs. 2 ErbStG unter Bezugnahme auf das
Urteil des Europäischen Gerichtshofes und das anhängige Vertragsverletzungsverfahren weiter offengehalten werden,
d. h. Ruhen des Verfahrens beantragt werden.



10.     VORTRAGSTERMINE
BDO Steuern & Recht - Nr. 2/2011



M&A Recht und Steuern kompakt


am 05.05.2011 in Düsseldorf

Referentin der BDO:

Andrea Bilitewski, Partnerin, Leiterin des Fachbereichs Umwandlungs- und Transaktionsberatung

Veranstalter und Ansprechpartner*:

Management Circle AG
Postfach 56 29, 65731 Eschborn/Ts.
Telefon: +49 6196 4722-700
Telefax: +49 6196 4722-999
E-Mail: anmeldung@managementcircle.de


Das Projekt E-Bilanz


am 05.05.2011 in Düsseldorf
am 12.05.2011 in Frankfurt a.M.
am 18.05.2011 in Hamburg

Referent der BDO:

StB Sebastian Koch, Partner,
Leiter Fachbereich Mittelstands-Consulting

Veranstalter und Ansprechpartner:

NWB Verlag GmbH & Co. KG
Frau Kalender
Telefon: +49 2323 141-888
Telefax: +49 2323 141-759
E-Mail: seminar@dki.de


Investieren in Russland


am 12.05.2011 in Kassel
am 17.05.2011 in Frankfurt/M.

Referenten der BDO:

RAStB Richard Wellmann, Russia Desk der BDO; RA’in Dr. Christina Schön, BDO Kassel
Veranstalter und Ansprechpartner*:

BDO AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
Frau Gudrun Schäfer
Telefon: +49 69 95941-357
Telefax: +49 69 95941-259
E-Mail: gudrun.schaefer@bdo.de




* Hinweis


Für die Seminare von Euroforum und Management Circle Sie erhalten einen Rabatt von 15 % bzw. 20 % auf die aktuelle
Teilnahmegebühr bei Buchung über die BDO AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Bitte drucken Sie hierfür die unter
www.bdo.de hinterlegten Anmeldeformulare aus und senden diese ausgefüllt an den jeweiligen Veranstalter.

								
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