107 notebook 2011 oliker

							                                                                                            ‫מחברת מבחן‬
                                                                                              ‫בנ"ל פומבי‬

                                   ‫מבוא: מהות ויסודות תיאורטיים – ריאליזם ואידיאליזם (שיעור 1)‬
 ‫1. מהו משפט בנ"ל- המשפט הבנ"ל הוא מערכת חוקים המתקיימת ללא האלמנטים הדרושים למערכת חוק. הוא,‬
     ‫פומבי ולא פרטי, ולא מתייחס לשני פרטים, לישויות משפטיות נפרדות בשתי סמכויות שיפוט נפרדות שבאות‬
                                                                                     ‫בקשר משפטי ביניהן.‬
    ‫2. מקור מס' 1: משפט בינ"ל ברמתו הראשונה הוא חוק. ברמתו השנייה הוא מסדיר יחסים משפטיים בין מדינות‬
     ‫ובין מדינות לאירגונים בנ"ל. זהו משפט של כל אחד ואחד מאיתנו- בעולם מופרד ומובדל ע"י עניינים של כוח‬
                   ‫ופוליטיקה זוהי השפה המשותפת שלנו. יש לו תפקיד מעבר להסדרת המדינות כמאחד ומגשר‬
       ‫3. האם משפט בנ"ל הוא בכלל משפט? האם באמת הוא קיים? אמרנו שיש לנו מערכת נורמטיבית מחייבת‬
  ‫בחברה בינלאומית אנרכית חסרת מחוקק וחסרת רשות מבצעת ובעיקר חסרת רשויות אכיפה. היום לא שואלים‬
      ‫את השאלה הזו בצורה רצינית. מקובל היום לחשוב שיש לנו מערכת מחייבת של משפט בינ"ל פומבי על אף‬
          ‫שאין רשות מחוקקת, אין אכיפה וכו'. חרף כל החוסר באלמנטים הללו אף אחד לא מפקפק בשאלה הזו.‬
    ‫‪ ‬מקור מס' 2: המשפט הבינ"ל מתאר את המצב נכונה: מדינות ממלאות אחר הפסיקות של בית הדין, ז"א‬
                                                        ‫קיימת מערכת שהמדינות מרגישות מחויבות אליה.‬
    ‫4. מקור תחושת המחויבות של המשפט הבינ"ל- למה מדינות מקיימות את החוק כשאין מעליהם גורם מחוקק‬
          ‫ומחייב? -הנחת היסוד היא שיש לנו חברה בינלאומית, מבנה קהילתי בינלאומי המכונה בד"כ "הקהיליה‬
‫הבינלאומית". אנשי מדע המדינה ואנשי היחב"ל ובעקבותיהם הרבה משפטנים בינ"ל היום מנסים להבין את אותו‬
   ‫מבנה של אותה קהילה בינלאומית. ההנחה היא מאוד בסיסית וכמעט מובנת מאליה- יש לנו חברה בינלאומית‬
‫וחייבת להיות מערכת שתסדיר אותה. המבנה של המערכת הזו ומקור החיוב בה חייב להיות נגזר ע"י המאפיינים‬
      ‫של אותה קהילה שמתייחסת אליה. ההגדרה של החוק תלויה בחברה אותה הוא משרת והתפקיד של החוק‬
           ‫מגדיר את המבנה של החברה, זהו קשר דו כיווני ולכן צריך קודם להבין על איזה חברה אנחנו מדברים.‬
                               ‫‪ ‬למדינות אינטרס בקיום סדר קבוע במערך הבנ"ל והדדי דו"צ. יציבות ועיקביות.‬
    ‫5. רקע היסטורי- אין יותר שלטון פיאודלי- הנסיכים, שהיו פעם כפופים לקיסר, מקבלים שלטון אוטונומי על שטח‬
    ‫גיאוגרפי מסוים, ובנוסף כל אחד מהם מגייס צבא מהאזרחים עצמם, הנתינים הפכו להיות אזרחים של הנסיך‬
         ‫בלבד. כל נסיך הוא בעל מונופול על אמצעי השימוש בכוח, רק הוא יכול לקבל מיסים וכך במקום מערכת‬
       ‫היררכית נוצרה מערכת בפני עצמה, היא המדינה. במקום כפיפות יש לנו יחידות גיאוגרפיות המהוות בסיס‬
       ‫למדינות המודרניות, ‪ .national states‬נוצרו ישויות מדיניות ריבוניות. מבחינה היסטורית מערכת המשפט‬
  ‫הבינ"ל היא מערכת נורמטיבית שהתגבשה בעיקר באירופה המערבית בשלהי ימה"ב. היא התפתחה בתחילתה‬
 ‫במסגרת מצומצמת של לאומים שהיו להם מכנים משותפים- תרבות, דת וכלכלה- היו להם אינטרסים משותפים.‬
  ‫הקבוצה הזו של הלאומים באירופה היוותה לכל דבר ועניין חברה בינ"ל. מהמאה ה- 11 ואילך, מתחיל השימוש‬
         ‫במונח יחסים בינ"ל והמערכת הנורמטיבית הזו בין אותן מדינות מצומצמות באירופה המערבית מתחילה‬
       ‫להתפשט בעיקר עם השלטון הקולוניאלי שמרכזו באירופה המערבית. היא מתפשטת לצפון ודרום אמריקה‬
     ‫ואח"כ לתורכיה, ויפן. ב- 1221 החברות בחבר הלאומים הייתה פתוחה לכל המדינות הקיימות והיוותה בסיס‬
   ‫למערכת המשפטית הבינ"ל. כבר היה בי"ד בינ"ל- בית הדין הגבוה לצדק, הוא "אביו" של בית הדין הבינלאומי‬
  ‫בהאג. המערכת שהתגבשה מאז ועד יום מבוססת על ערכים בינלאומיים חילוניים, אותו מבנה של מדינות לאום‬
    ‫טריטוריאליות שמכסות בפועל חלק נרחב מההיקף היבשתי (יותר מ 121 מדינות החברות באו"ם). בזמן קצר‬
                                                                 ‫ישנו גידול עצום במס' מדינות הלאום בעולם.‬

    ‫המדינה המודרנית היום היא יחידה גיאוגרפית שיש בה ייחוד לאומי, יש בה ממשל אפקטיבי, והיא הפכה‬
        ‫לצורת השלטון החברתי הסוציו פוליטי הרווח והמבוסס ביותר בעולם, עליה מושתת כל מבנה הקהילה‬
        ‫הבינלאומית. זהו חוק/משפט שאמור לשרת את יחידות הלאום. במקביל להתפתחות המדינית הזו הולכים‬
‫ורווחים הגורמים שהופכים את המדינות הללו לתלויות יותר אלו באלו- תלות הדדית בין מדינות. כמובן שמדברים‬
 ‫על גורמים תעשייתיים כלכליים, תרבותיים, אנושיים, סביבתיים וכמובן מדיניים פוליטיים (במאה האחרונה אנחנו‬
    ‫מכירים לדוגמא את עיגון אי החוקיות בפתיחה במלחמה, איסור השימוש בכוח במשפט הבינ"ל), סיום השלטון‬
       ‫הקולוניאלי, קבלת עצמאות ע"י הרבה מדינות, הגידול העצום שיש לנו במספר הארגונים הבינלאומיים-‪IGO‬‬
   ‫(כשהאו"ם הוא המפורסם ביותר מבינהם ואחריו הוא האיחוד האירופי; אלו מהווים ד' טובות לשת"פ הגובר בין‬
‫מדינות), יכולת התנועה של פרטים וחברות בעולם, השינויים במפות גבולות המדינות גם עוזרים לזה, התפתחות‬


                                                    ‫1‬
                                                                                            ‫מחברת מבחן‬
                                                                                              ‫בנ"ל פומבי‬

‫מדעית שהביאה להתפתחות בתעשייה. התלות ההדדית בין מדינות היא תלות חומרית, כלכלית, אבל ע"מ לנהל‬
                                      ‫תלות כזו בלי איזושהי תודעה, רובד עמוק של שיתוף חברתי מסוים.‬

   ‫6. מקור 3: מבחינה חברתית המדינה לא יכולה לעשות מה שבא לה, היא שייכת למסגרת. ככל שהסנטימנט חזק‬
         ‫יותר כך השיטה המשפטית חזקה ומחייבת יותר. השיח באמנות בנ"ל הוא משפטי, יש תחושת מחוייבות.‬
      ‫המערכת הבינ"ל היום עונה על קריטריון של קהיליה פוליטית שחבריה מכירים בקיומם של כללים המחייבים‬
‫אותה שהם מעבר לכללי אתיקה או מוסר בינלאומיים. זהו היסוד להיות המערכת מערכת של חוק ולא רק מערכת‬
          ‫מוסר ואתיקה. אנחנו בהחלט יודעים להגדיר מצבים בהם פעולה של מדינה היא פעולה לא ידידותית, לא‬
‫מוסרית, לא אתית אבל היא חוקית. אם אנחנו יכולים להגיד שזה חוקי אבל לא מוסרי אנחנו רואים שאנחנו יכולים‬
                                                                                        ‫לבצע הבחנה.‬
    ‫7. מהי הקהילה הבין לאומית- (הקדמה): על מנת להבין מהו אותו "משפט בינלאומי" יש צורך להבין מי זו אותה‬
    ‫החברה הבינלאומית, אותה קהילה שהיא בעצם נשואת המשפט, אותה חברה שמשפט חל עליה. יש לנו שבר‬
‫עצום בניסיון לענות על השאלה מה הקשר בין מדינות- אינטרסים או מוסר נטו? השבר הזה נגרר למשפט הבנ"ל.‬

               ‫קיימות שתי גישות מרכזיות העונות על השאלה מהי אותה קהילה בינלאומית ומה מאחד אותה:‬

        ‫א. ריאליסטית- הריבונות היא החשובה, האינטרסים חשובים ומוסר לבדו לא רלוונטי. הגישה הרווחת‬
‫והותיקה. בעיקר בארה"ב. (הוגים קלאסיים שדוגלו בה- הובס, מקיאוולי וכו'). מוגדרת ע"י מספר הנחות יסוד:‬
    ‫1) ראייה פסימית של הטבע האנושי- האדם הוא ביסודו אינטרסנט, שואף לשליטה וכוח, תחרותי, מעוניין‬
   ‫לבסס את יתרונו ע"פ אחרים. כל התכונות האלו מועתקות למערך היחסים הבינלאומיים. גם שם מדובר‬
                                                                    ‫על כוח, שאיפה לשליטה, עוצמה.‬
                              ‫2) יחסים בינלאומיים הם יחסי קונפליקט ועל כן הם יובילו לקונפליקט- מלחמה.‬
       ‫3) הערכים הנורמטיביים המרכזיים של המערכת הבינלאומית הם ביטחון לאומי, שרידות המדינה, סדר‬
   ‫ויציבות עולמיים- זו השאיפה. אלו בעצם הערכים שמנתבים את מדיניות החוץ של מדינות העולם. ברור‬
     ‫לנו שבמערכת כזו, ככלל, אין הכרה במחויבות בין מדינתית ברמה המוסרית. אני מעוניין רק ביציבות,‬
                                                                  ‫כוח, ואם אין את זה תהיה מלחמה.‬
      ‫4) הנחה סקפטית כי האדם אינו יכול להשתנות. התקדמות פרוגרסיבית פוליטית פנימית- אפשר להשיג‬
          ‫התקדמות כלשהי אך בפוליטיקה העולמית אי אפשר כי האינטרס היחידי הוא השגת יציבות וסדר‬
     ‫כשהאינטרסי המדינות פחות או יותר שלובים האחד בשני כי כולם שואפים פחות או יותר לאותו דבר.‬

        ‫הפוליטיקה הבינלאומית היא תוצר של אנרכיה בינלאומית, מערכת ללא סמכות עליונה, ללא ממשלה‬
     ‫בינלאומית. זוהי מערכת כוחנית מאוד- השולטים הם ה-‪ .power politics‬השחקן המרכזי הוא המעצמות‬
      ‫ומדינות ריבוניות. ארגוני בנ"ל אינם רלוונטיים כי מה האינטרס שלי לשת"פ עם שאר המדינות. שחקנים‬
   ‫אחרים (שהם לא מעצמות ומדינות ריבוניות) הם בעלי חשיבות משנית או שלא קיימת להם חשיבות בכלל.‬
 ‫המדינה היא הסוכן המרכזי והטוב ביותר לקידום טובת האזרחים וטובת חירותם ושאר הזכויות. הכול מתנקז‬
        ‫לטובת המדינה. הערך המוביל הוא אחריות המנהיגים לאזרחים שלהם. הנחות היסוד האלו מובילות‬
  ‫לשאיפה למצב של איזון כוחות בעיקר בין המעצמות המובילות כדי למנוע שליטה של מדינה חזקה מסוימת‬
   ‫וכדי לקדם את ערכי השלום והביטחון הבינלאומיים. תפקיד המשפט הבינלאומי לפי הגישה הזו: כל מדינה‬
      ‫היא לעצמה. הערך הכי חשוב הוא הריבון, המדינה. במדינה כזו כל המערכת הנורמטיבית מושתתת על‬
‫ההסכמה של המדינה הריבונית. זהו היסוד החשוב ביותר. אין מחויבות במובן המוסרי שלה אלה על הסכמה‬
                                                                               ‫של אינטרסים ברורים.‬
‫מקור 4 משמש דוגמה חדה ביותר לגישה זו: אין עניין מוסרי גבוה ואינטרסים אוניברסאליים, פשוט- אינטרס.‬
                  ‫אם זה לא היה לטובת האינטרס של המדינה - היא הייתה מפרה את מה שהתחייבה עליו.‬

   ‫ב. אידיאליסטית ליברלית- מכוח הצדק, מבוסס על שת"פ של עמים ולא על כוח המדינות, הן כלי לחבר‬
        ‫העמים (ולא המדינות). (בעיקר כותבים אירופיים כמו קנט). גישה אופטימית, המדגישה את האמונה‬
    ‫ברציונאליות האדם, בתבונה האנושית. על בסיס זה מושתת הרעיון של המדינה הליבראלית המוכרת לנו‬
           ‫היום, שיכולה להביא קידמה. ההנחה היסודית ביחס לטבע האדם מועתקת גם כן למערך היחסים‬
   ‫הבינלאומיים- הם מודים שבנ"א הם אינטרסנטים אבל אינטרס זה הוא עד גבול מסוים. מעבר לגבול הזה‬

                                                   ‫2‬
                                                                                              ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                ‫בנ"ל פומבי‬

          ‫בנ"א יכולים לשתף פעולה, לחלוק אינטרסים הדדיים לשם תועלת משותפת, ובמילים אחרות, מלחמה‬
   ‫ושימוש בכוח הם לא בלתי נמנעים. האינטרסים ההדדיים יכולים להאפיל על הצורך הבסיסי של האדם לכוח‬
                ‫ושליטה. המודרניזציה מעודדת שיתוף פעולה ומרחיבה כל העת את האפשרויות לשיתוף פעולה.‬
        ‫‪ ‬במוקד הגישה, בניגוד לגישה הריאלית שם עומדת המדינה, עומד האדם, הפרט, אושרו ועושרו. זה מה‬
  ‫שחשוב, רווחות הפרט. גם בגישה הריאליזם הפרט חשוב, גם שם זה במוקד אלא ששם המדינה תעניק את‬
     ‫זה. קהילה בינלאומית המחזיקה בגישה האידיאליסטית תטען שאנחנו יכולים לספק את האושר של האדם‬
                                                              ‫יותר טוב מהשליט/מנהיג העומד בראש המדינה.‬
                                                                                        ‫‪ ‬ההבדל בין הגישות:‬
   ‫א. לפי הגישה הריאליסטית, המדינה היא בראש ובראשונה אמצעי לריכוז הכוח והשימוש בהם. לפי הגישה‬
 ‫האידיאליסטית, המדינה היא רשות חוקתית, שמקדמת את שלטון החוק ומבוססת על חירויות וזכויות יסוד‬
                                     ‫של האזרחים. ואם המדינה היא לא כזו נעזור לה להיות כזו, לפי קאנט.‬
     ‫ב. גישה אידיאליסטית בודקת לעומק מהי צורת השלטון אעפ"י שהמשפט הבנ"ל באופן כללי לא בודק את‬
            ‫טיב השלטון במדינה (לא מעניין אותו אם המדינה היא דמוקרטית, מבחינתו, מדינה צריכה לעמוד‬
       ‫בקריטריונים המאפיינים מדינה). מדינות חוקתיות כאלה יקדמו נורמות של שת"פ והדדיות. האינטרס‬
                           ‫הרציונאלי הוא לציית למשפט הבינ"ל, מונח אותו טבע לראשונה ג'רמי בנת'האם.‬
                ‫ג. לפי הגישה הריאליסטית, מארג היחסים מושתת על הקשרים בין ממשלות ריבוניות. לפי הגישה‬
      ‫האידיאליסטית ראייה זו צרה מידי, מחמיצה מההיקף של מה שבאמת קורה. מדובר לא רק על יחסים‬
         ‫בינלאומיים אלא גם על יחסים על-לאומיים, ‪Transnational‬ולא רק ‪ .international‬היחסים הם בין‬
            ‫עמים, קבוצות וארגונים ולא רק ממשלות. הדגש הוא על חבר ולא על מדינה. בניגוד לריאליסטים,‬
  ‫הפוליטיקה הבינלאומית לא שונה מהפוליטיקה הפנימית. אומנם יש אנרכיה אבל היא לא בהכרח מובילה‬
     ‫לחוסר יציבות ובטחון. הראיה היא שהעולם צועד קדימה, עולם יותר טוב ולכן הכותבים האידיאליסטים‬
                                               ‫מתקשים עם תופעות של עוני בינלאומי, טרור בינלאומי וכו'.‬
     ‫ד. משפט בינלאומי המבוסס על הבנות אידיאליסטיות יהיה מגשר, מאחד ולא רק מתווך. תחושת המחויבות‬
     ‫הבסיסית תתבסס לא על האינטרס המדינתי אלא על ההיבט המוסרי של הנורמות המדיניות. הנורמות‬
           ‫האידיאליסטיות יתבססו פחות על נורמות של סדר, יציבות ויותר על טיעוני צדק, מה צודק לעשות.‬
 ‫ה. תחומים על מדינתיים שמתקשרים לנושא זכויות הפרט, הסביבה ובכלל עצם השימוש במשפט הבינלאומי‬
        ‫יהיה חשוב יותר לפי הגישה האידיאליסטית כי הם רואים אותו ככלי מקדם. לפי הגישה הריאליסטית‬
        ‫המשפט הבינלאומי הוא כלי מתווך, שומר על הקיים, שלא יהיו מלחמות. לפי הגישה האידיאליסטית‬
                                            ‫אנחנו נמצא רצון רב יותר לאמנות מולטילטראליות- דו כיווניות.‬
    ‫1. סיכום- הגישה הריאליסטית והגישה האידיאליסטית, הן מודלים מדיניים תיאורטיים, חיצוניים ומעבדתיים מחוץ‬
‫למשפט הבנ"ל. הבטנו על מבנה הקהילה הבנ"ל, שהנחת המוצא היא שיש משפט בנ"ל למרות שאין מחוקק, כיוון‬
    ‫שיש חברה בין לאומית עם מכנה משותף וכיוון שאין חברה בלי משפט יש כללים לאינטראקציה ביניהן. החברה‬
    ‫הבנ"ל היא אופקית/אנרכית בשונה מהדין הלאומי, אז מה הדבק/קשר בין היושב בארה"ב לזה בקוסובו. נקודת‬
       ‫ההנחה היא שיש משפט בנ"ל והשאלה היא מה גורם לכך שקיים דבר זה. יש שתי גישות למשפט הבנ"ל: א.‬
‫ריאליזם- מטרת המשפט הבנ"ל לשמור על יציבות, לטווח ארוך. ב. אידיאליסטית- מטרתו היא לקדם, לאחד, שפה‬
       ‫משותפת בעולם מחולק. המשפט הבנ"ל- שונה ממשפט הרגיל, יש בו שפה שונה ומטרות שונות. יש מדינות‬
                                                    ‫שמנסות יותר לקדם זכויות אדם וכאלו שמנסות לקדם לאומיות.‬




                                                     ‫3‬
                                                                                                  ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                    ‫בנ"ל פומבי‬




                                  ‫תוקף המשפט הבנ"ל- ריבונות והסכמה, כפיפות וקהילה (שיעור 2).‬
 ‫הקדמה- ההיבטים הנורמטיבים של המשפט הבינ"ל- חרף כל הקיים, עדיין הנושא הכי חשוב במשפט בינ"ל הוא‬                  ‫1.‬
       ‫ריבונות המדינה. אומרים שכיום קיימים שני מגמות סותרות: אלו שממשיכים לגדל את עצי הזית (הריבונות)‬
                ‫שלהם ומדגישים את חשיבות גידולם ומצד שני אנשים שמתעסקים בלקסוס (האוטו) היוקרתי (בתור‬
                                                                  ‫הגלובליזציה), שנחשב גם בבחריין וגם בסיאטל.‬
            ‫הריבונות- ע"פ מקור 3, אמנת רומא מ-12, סמכות על יחידים במדינות. כבר בהקדמה מכירים בקשרים‬             ‫2.‬
     ‫המשותפים בין העמים (לא המדינות), במבנה משותף עדין. הסיבה לניסוח (במסגרת אמנה שמכירה אחריות‬
‫פלילית של מנהיגים בתוך המדינות) שאנחנו עדיין זוכרים שאנחנו מורכבים מיחידות שונות. מה אומרים באמנה?‬
         ‫שהזיקות הפליליות הן או אזרחות הנאשם הוא הטריטוריה בה בוצע הפשע ובהן יש קדימות. ביסוד המוסד‬
         ‫עומדת ההכרה שלא מטשטשים את ריבונות המדינה, וקודם כל מתייחסים לזיקה למדינה בדין הבנ"ל. ואם‬
  ‫מחליטים שהמדינה לא רוצה להעמידו רק אז מעמידים בבמ"ש בנ"ל. ב-ס'1 לאמנה שהקימה את ביה"ד הבינ"ל‬
 ‫הפלילי. סיכום- החשוב מפה הוא שאפילו בשיא הפרוגרסיביות של המשפט" הבינ"ל דואגים להזכיר את עליונות‬
                                                                                              ‫ריבונות המדינה.‬
     ‫א. למה כתוב עמים ולא מדינות? היסוד של המשפט הבינ"ל הוא מדינת הלאום הטריטוריאלית. אם נרצה‬
                                                                               ‫לאפיין אותה זה מ-3 מרכיבים:‬
                                                            ‫‪ .i‬עם- קבוצה, עם תרבות, היסטוריה,‬
                                              ‫‪ .ii‬מדינה- יחידה פוליטית חברתית עם שילטון עצמאי‬
                                             ‫‪ .iii‬טריטוריה- הימצאות ושליטה בשטח גיאוגרפי נתון.‬
     ‫ב. היסטוריה- המבנה הקיים כיום שכל השטח הגיאוגרפי בנוי ממדינות לאום הוא לא היחידי, היו ערי מדינה,‬
          ‫אימפריות, ליגות ועוד. השינוי המהותי ביותר היה הטמעת רעיון המדינה, בהסכם ווספאליה המבנה‬
      ‫הפיאודלי ההיררכי (קיסר‪ ‬נסיכים‪ ‬לורדים‪ ‬אצילים) שהקיסר הוא הבעלים של הכל בחסד אלוה, ב-‬
      ‫1461 הוחלט לתת אוטונומיה לנסיכים והייתה שבירה של הקשר בין הקיסר לנסיכים. ההבדל הגדול היה‬
        ‫שלכל הנסיכים היו סמכויות שוות (מוחלטות בשטחם). הגדרה ברורה של מרחב פנים מדינתי וחיצוני.‬
 ‫מערכת זאת התחילה להתחרות במערכות האחרות והוכיחה עצמה כהכי יעיליה כיוון שהשלטון הריכוזי גרם‬
           ‫לזה שאינטרס כלכלי ע"ח הכלל לא מתקיים, וכיוון שכל הכוח התרכז במקום אחד היו פחות מלחמות.‬
             ‫ג. ההבדל בין אימפריה ללאום- כיוון שהיו קבוצות שונות ולא הייתה זהות בין הזהות הפוליטית למרחב‬
                                 ‫הטריטוריאלי (העותומאנים שמרכזם בטורקיה שלטו פוליטית במזרח התיכון).‬
      ‫מדינות הלאום- אלו יצרו מבנה מוגדר בינן לעצמן, מה הן חייבות אחת לשנייה. באותה זמן הן שללו כל צורה‬          ‫3.‬
      ‫אחרת של שלטון כמו ערי מדינה, אימפריה וחבלים כיוון שאלו לא קיבלו לגיטימציה מהנסיכים/מדינה שהגיעו‬
    ‫להסכמה שאם אתה לא תוקף אותי אני לא אותך. נוצר איזון בין היחידות הסוציו-פוליטיות השוות (בסמכויות..)‬
    ‫ואז התחילה להיות אפשרית ההגדרה של ההתנהגות הבין נסיכית/מדינתית שאנחנו מכירים היום. אפשר היה‬
       ‫להגדיר גבולות ולסמן אותם. להגדיר סמכות שלטונית בלעדית מבית לעומת מה שניתן לעשות במרחב הבין‬
            ‫מדינתי והתחילה הגדרה מעשית של אורך החיים הפוליטיים הבינ"ל: הגבלת יכולת השימוש בכוח (תנאי‬
     ‫תקיפה/מלחמה), גבולות רשמיים, אמצעי התקשרויות/דיפלומטיה, הקמת שגרירויות והוקם אורח חיים בינ"ל.‬
  ‫השילטון הריכוזי אפשר לנצל יותר טוב את משאבי הפרט. הסולטאן הטורקי לא שלט אפקטיבית ודברים נאבדו.‬
     ‫מושג הריבונות- משפטית נוהגים לעשות שימוש רב בריבונות במשפט, אבל ע"פ קרסנר, השימוש במונח זה‬                 ‫4.‬
                                        ‫שגוי במקרים רבים. קרסנר מבחין בין 4 מצבים של ריבונות (‪:)sovereignty‬‬
 ‫א. פנימית/‪ -Domestic‬ארגון המרחב הפנים מדינתי/חוקתי. ורמת הממשל/שליטה האפקטיבית איך בפועל‬
                                                                                        ‫הממשל שולט.‬
 ‫ב. התיאומית בין מדינתית/‪ -interdependence‬מדברים על הסמכויות בין שתי מדינות. כלומר על הסמכות‬
                                                          ‫הרשויות לנהל תנועה ומעבר בין גבולות ביניהן.‬
‫ג. ריבונות בנ"ל משפטית/‪ -International legal sovereignty‬ההכרה הדדית בין המדינות בסמכויות השוות‬
                                                          ‫תוך שלילת מעמדם של ישויות בלתי מדינתיות.‬



                                                       ‫4‬
                                                                                                  ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                    ‫בנ"ל פומבי‬

      ‫ד. הריבונות הווספטפיליאנית/‪ -westphalian‬המודל הרעיוני של מדינות הלאום שמאופיינות בעצמאות‬
                                     ‫ומושתתות על רעיונות הטריטרוריאליות ובלעדיות הסמכות הפנימית.‬
‫‪ ‬ההבדל ארבעה מצבים אלו עוסק בהבדל בין סמכות/‪ AUTHORITY‬לשליטה אפקטיבית/‪ ,CONTROL‬הסמכות‬
     ‫עוסקת בהכרה הדדית בזכות לעסוק בתחום מסוים ברמה המשפטית. כשאתה אומר שיש לי סמכות זה‬
  ‫אומר שמשפטית אתה מכיר בעובדה שיש לי זכות לעשות פעולה. כשהסמכות אפקטיבית לא צריך אכיפה-‬
     ‫אם אני מכיר בכך שיש עיקרון של התערבות בענייני פנים ויש לך מדינה סמכות לעשות בעניינים אלו, לא‬
 ‫צריך שוטר בנ"ל שיאכוף זאת. מצד שני מונח השליטה יכול להיות מושג ע"י הפעלת אכיפה, בלי הכרה מצד‬
      ‫אחר. לדוגמא אובדן השליטה לתקופה מסויימות ואין שליטה, יכולים להפסיק להיות משוכנים בחשיבות‬
  ‫הסמכות וזה יכול להביא לאיבוד הסמכות. לדוגמא בסומליה אין ממשלה אפקטיבית 12 שנה, היא כן חברה‬
                                                                ‫באו"ם ומכירים בה, אבל אין שלטון אפקטיבי‬
   ‫‪ ‬לנו מעניין היסוד הנורמטיבי של מושג הריבונות- הסמכות, לא כל כך מעניין המרחב הפנימי וניהול גבולות‬
                                            ‫אלא הסמכות- ‪ international legal sovereignty‬והווספטפיליאנית‬
   ‫5. סיכום עד פה- הריבונות היא יסוד השיטה אקסיומטי שלא צריך להוכיחו. מדובר בשיטה אופקית ובגלל זה בלי‬
 ‫ריבונות והכרה הדדית בסמכות הפנימית הבלעדית של כל אחד מהנסיכים אין משפט בנ"ל. המשפט הבנ"ל יוצר‬
       ‫הדדיות והסכמה בין מדינות על הריבונות של כל אחד וזה הדבק האמיתי של המשפט הבנ"ל. יש תלות בין‬
            ‫הריבונות לטריטוריה ואי אפשר בלעדי שתיהן. בלי טריטוריה אין מדינה- מהמבנה של מדינת הלאום‬
                                             ‫הטריטוריאלית נובעים כל עקרונות הבסיסיים של המשפט הבנ"ל.‬
          ‫6. דוגמאות של עקרונות הנובעים - מקור 1, מגילת האו"ם, בס'2(1)- מבסס את עקרונות השוויון הריבוני של כל‬
       ‫המשתתפים בעצרת כל מדינה=קול 1. (ארה"ב=1, נאורו של 5 אלפים איש=1 קול) יש להן סמכות זהה. בס' 2(4)- כל‬
 ‫המדינות ימנעו מאיום ושימוש עצמו בכוח כאמצעי של ניהול מדיניות חוץ וכיום אסור לפתוח מלחמה אלא כהגנה עצמאית כי‬
  ‫צריך לכבד עצמאות פוליטית וטריטוריאלית של מדינה אחרת- מכך נגזרים דברים רבים כמו איסור סיוע למורדים. ס'7- אין‬
                                                                                  ‫סמכות להתערב בסמכות מבית‬
   ‫מקור 2- החלטת האו"ם המפורטת פירטה את יסודות המשפט הבנ"ל בנושא שת"פ ידידותי בין מדינות, כיוון שהיא פירטה‬
 ‫את המצב הקיים לא הייתה בעייתית. בס' 4 במקור יש הכרה בהכרה עצמית של עמים ולא מדינות, ואז נבין שהעיקרון הזה‬
       ‫גם נובע מהריבונות הטריטוריאלית של מדינות הלאום. בס' 2 יש הכרה באירגונים בנ"ל אך הם לא בעלי זכות שווה‬
‫למדינות. המדינות כולן שוות ביניהן=מלוא הזכויות והחובות. מהריבונות והגנת האישיות של מהמדינה נובע הגנת השליט‬
‫של המדינה והשגרירים. ס' 3 אומר שעקרונות אלו הם בסיסיים באו"ם וזה נובע מס' 4 בהחלטת האו"ם שנובעת מהריבונות.‬
‫7. מה סטטוס מדינות החסות? שהרי הן ממוותרות לפחות חלקית על ריבונותן. מדינות כמו יפן, בהוטן, ליכטנשטין‬
    ‫ועוד שבהסכם מרצונן החופשי (או בלחצים) וויתרו על הריבונות שלהן. מה שקורה הוא שהן וויתרו מרצונן על‬
  ‫חלק מהריבונות. ההבדל בין מדינה ריבונית ללא היא האם יש סמכות פדרלית/משפטית אחרת בינה לעולם‬
                                          ‫הבינ"ל (דוגמא פורטו ריקו שבה יש את ארה"ב ולכן היא לא ריבונית).‬

   ‫1. הזכות לטריטוריה- כל שינוי משפטי בשליטה האפקטיבית של מדינה בטריטוריה/חלקים ממנה, כלומר בזכות‬
   ‫הריבונית מוכר בפסיקה כמונח של ‪=( ,title‬מושג של זכות בעלות משפטית של מדינה על טריטוריה (קנייני).‬
          ‫ככה מאפיינים קשר בין מדינה אפקטיבית לטריטוריה. המושג ‪ title‬מתייחס למובן העובדתי/ראייתי- איך‬
                                          ‫מוכיחים/רוכשים את הזכות הזאת, ולמשפטי- מהות הזכות משפטית.‬
    ‫‪ ‬פ"ד מלאזיה נ' סינגפור- מקרה ראוי לציון מ-1112, פרשת בהקשר ריבונות טריטוריאלית. לא כל קשר של‬
 ‫קבוצת אנשים לשטח גיאוגרפי יעלה לריבונות טריטוריאלית. היה וויכוח בין המדינות על איי מסויים, סינגפור‬
  ‫ניסתה לקדם טענה מאוד יחודית בדבר תפיסת הריבונות של מלאזיה. היא טענה שריבונות במלאזיה שונה‬
‫מאשר בשאר העולם ושם הריבונות לא נתפסת כמבוססת טריטוריאלית. מלאזיה טענה שריבונותה המקורית‬
‫על האי (הלא מאוכלס) מבוססת ע"ב קשרי חסות שניהל לפני מאות שנים הסולטאן המלאזי באזור עם ילידים‬
    ‫מקומיים באזור. סינגפור טענה שהריבונות ע"פ מלאזיה לא מבוססת טריטוריה אלא ע"ב שליטה באנשים,‬
 ‫וע"מ לקבוע אם השליט המלאזי באמת ביסס זכות ריבונית בשטח היא לבחון האם התושבים הילידים הביעו‬
   ‫הסכמה/נכנעו לשליטתו ובלעדיו אין שליטה לסולטאן. מלאזיה דחתה זאת בטענה שריבונות כוללת שליטה‬
        ‫באנשים ובשטח, כלומר שליטה באנשים מוביל לשטח. בפועל בהמ"ש לא היה צריך להכריע את טענת‬
 ‫סינגפור כיוון שריבונות חייבת להיות גם באנשים וגם בשטח- יש סוג אחד של ריבונות: שליטה אפקטיבית‬
                                                                                          ‫על הקרקע.‬



                                                       ‫5‬
                                                                                                ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                  ‫בנ"ל פומבי‬



     ‫2. איך שולטים/קונים שטח? זה עניין של זכות/‪ TITLE‬משפטי שיש לו דרכי הוכחה וזכויות בצורה מעין משפטית:‬
      ‫תנאי השטח והאוכלוסייה- (אל שטח מדברי ומאוכלס מתייחסים באופן שונה). כשיש סיכסוך על שטח זה יכול‬
 ‫להיות על כל השטח, על אזורי גבול מסוימים או לאופן גיבוש טענת הזכות (איזו זכות יש לנו? מכמה אפשרויות).‬
                                                                                     ‫ישנן מספר סוגי זכויות:‬
                                                                                   ‫א. גילינו את השטח.‬
                                                                                      ‫ב. מסרו לנו אותו.‬
                                                                      ‫ג. יש לנו זכות להגדרה עצמית בו.‬
         ‫כעת משפטית השאלה היא כיצד מוכיחים זכות זו. לדוגמא סמיכות טריטוריאלית: דוגמא נוצר אי חדש ליד‬
              ‫שרשרת האיים שלנו. אפשר לטעון לסמיכות טריטוריאלית יותר מאשר למדינה שנייה. זיקות כלכליות‬
                                                                    ‫והיסטוריות הן ראיות אבל אינן מוחלטות.‬
                                                                                           ‫10. סוגי טריטוריות:‬
           ‫א. ‪ -Terra nolius‬טריטוריה נעדרת ריבון, כבר אין כאלו כמעט. לכאורה מוצעת למי שרוצה לקנותה‬
        ‫ב. ‪ -Res commuines‬הים הפתוח, החלל החיצון. בהגדרה לא יכולים להיות נתונים באף שלטון ריבוני‬
       ‫בלעדי. המשאבים והאיזורים שבשטחים אלו מוגדרים כ-‪ common heritage‬של כל המין האנושי,‬
 ‫לדוגמא ס' 731-631 לאמנת דיני הים(4221) וה-‪ .)1274( moon treaty‬נובע מהרס קומיוניס שאין אף‬
   ‫סמכות לאומית או זכויות שלא מוסדרות באמנות הבנ"ל שהזכרנו. אפשר לנצל מסחרית אבל בהסדרים‬
                                                  ‫שקבועים באמנות הבנ"ל- רכוש מושתף של האנושות.‬
                       ‫11. רכישת טריטוריה- ישנן חמש דרכים לקניית טריטוריה (בסדר היררכי מבחינת כח הזכות):‬
       ‫א. כיבוש/‪ -Terra Nolius/occupation‬בד"כ שטחים לא מיושבים/איים שמתגלים. כלומר השתלטות‬
     ‫מדינה על שטח מתוך כוונה לקנות ריבונות. איך קונים בו שליטה? תלוי בסוג השטח (במקום ריק יכול‬
     ‫להיות שמספיק דגל, אם הוא מיושב ויש ילידים ויש כאלה שטוענים לריבונות עצמית אז לא בטוח שזה‬
 ‫טרה נוליוס). צריך ‪ .A‬כוונה לקנות ריבונות, שהיא ‪ .B‬שליטה אפקטיבית ממשית בשטח. בד"כ זה היה‬
                                                                               ‫באמצעות מגלי ארצות‬
 ‫ב. רישום/‪ -Prescription‬עיגון של זכות ריבונית לטריטוריה מיושבת שנקנתה בדרכים בלתי חוקיות בעבר‬
     ‫(דהיינו מלחמה, שימוש כלשהו בכח) או בנסיבות שחוקיות קניית הזכות לא ניתנת להוכחה. מדובר על‬
        ‫הכשרת זכות עבר שמוטלת בספק ופשוט עבר זמן מאוד של שהייה, לא היתה מחאה לאורך השנים‬
   ‫ויוצרים הנחה בדבר הסכמת הריבון הקודם. זוהי זכות חזקה. "זכות היסטורית" בעצם הקפאת המצב‬
                             ‫הקיים- לא נוכיח בעלות ההולנדים על הולנד ולא צריכים להוכיח איך הגיעו.‬
‫ג. ‪ -Cession‬העברת מכוונת ומפורשת של ריבונות בדרכי שלום, בד"כ קורה במסגרת הסכמי שלום מריבון‬
                        ‫אחד למשנהו, מתן עצמאות לקולוניות. מעביר הזכות לא יעביר מעבר למה שיש לו.‬
‫ד. ‪ -Accretion‬צירוף באורח טבעי (גורמי טבע) לטריטוריה קיימת- איי חדש קרוב לחוף מקומי, שינוי טבעי‬
   ‫קל בנתיב זרימת נחל שמהווה גבול בנ"ל, לד' גבול שוויץ/איטליה שמשתנה עם השלג. בשינוי מהותי לא‬
          ‫יתוקן. לד' אי חדש ליד יפן שהוכר כשל יפן. (בפאלמס הקירבה ששתיהן טענו היא רק ראיה לזכות‬
                                                                                   ‫שניתנת לסתירה.‬
       ‫ה. )‪ Subjugation (conquest‬כיבוש בכח. עקרונית קניית ריבונות בכח לא מקובלת במשפט הבנ"ל,‬
    ‫הריבון שנכבש לא מאבד את מעמדו הריבוני המקורי אך הכח הכובש, אם מפעיל שליטה אפקטיבית יש‬
          ‫לו זכויות מסוימות. זה נחשב תמיד למצב לא-סופי. זו לא דרך חוקית. ד' עיראק/כויית שבה מועצת‬
 ‫הביטחון לא הכירה בריבונות עליה. ד' בגולן יש החלטה מ-41 שהשליטה שם בלתי חוקית. גם כיבוש של‬
    ‫מדינה מתגוננת בעייתי כיוון שהייתה לגיטימציה להפעלת הכוח והמצב המשפטי סבוך יותר ("אני צריך‬
     ‫לשלוט שם ע"מ להגן על עצמי אחרי שהותקפתי.."), אבל סיפוח שטח במלחמה הוא לא חוקי, ולאחריו‬
          ‫מחייב הכרה בינ"ל באקט הסיפוח או הסכמה עם הריבון הקודם. העיסוק בכיבוש נובע מהעקרונות‬
  ‫שלמדנו (אי שימוש בכוח ואיום בשימוש, וכו'). בערך מנירנברג בשנות ה-12 שימוש בכוח לא לגיטימי.‬
   ‫21. פרשת פוקלנד- שרשרת איים ליד ארגנטינה. הבעיה מתעוררת כעת שוב לאחר שההתנגשות האחרונה היתה‬
‫בין לפני 12 שנים. ארגנטינה מחתה על השלטון הבריטי באזור, נשלחו חיילים ארגנטינאים כדי לכבוש חזרה את‬
 ‫האיים. מרגרט תאצ'ר החליטה על יציאה לפעולה צבאית, ואמנם הבריטים השיבו הסדר אך ארגנטינה המשיכה‬


                                                      ‫6‬
                                                                                        ‫מחברת מבחן‬
                                                                                          ‫בנ"ל פומבי‬

 ‫למחות, אירופה וארה"ב תמכו בבריטניה ודרום אמריקה תמכו בארגנטינה. התושבים רוצים להיות בריטים כיום‬
  ‫והארגנטיניים מוחים שוב. למה זה מעניין? כנראה שיש המון דגה וגז טבעי באי שרחוק 113 מייל מארגנטינה.‬
  ‫31. פרשת לוטוס- (בין צרפת לתורכיה, 7221): א. התנגשות בין הספינה לוטוס (הרשומה ב,+נושאת דגל צרפת)‬
 ‫לבין אוניה תורכית בלב הים הפתוח, קרי לא במים טריטוריאליים של אף מדינה. הספינה טובעת עם 1 אזרחים‬
     ‫תורכים. לאחר הצלת הנותרים לוטוס ממשיכה ליעדה ומגיעה לאיסטנבול. בשעת ההתנגשות קצין התצפית‬
   ‫האחראי היה צרפתי מצי הסוחר הצרפתי, קברניט האוניה התורכית ניצל. המשטרה התורכית חקרה ומזמנת‬
  ‫את הקצין הצרפתי לעלות לחוף לתת עדות. בלי הודעה הוא הושם במעצר (יחד עם הקברניט התורכי) כמעצר‬
                                              ‫מנהלי/עד סוף תהליכים באשמת הריגה כנגד שני הקברניטים.‬
  ‫ב. צרפת טענה לחוסר סמכות תורכי לדון בכך, הוא שוחרר בערבות ובסוף נידון ל-11 ימי מאסר וקנס (וכך גם‬
    ‫הקברניט התורכי). הפעולות נגד הקצין בתורכיה עוררו הדים דיפלומטים כבדים ממשלת צרפת שמחתה נגד‬
 ‫המעצר ודרשה שיחרורו/העברת הדיון לערכאות צרפתיות, תורכיה אמרה שלא תתנגד להעברת הדיון לערכאת‬
              ‫ביה"ד הבינ"ל ועקב ההסכמה נחתם הסכם בין הממשלות להעברת הדיון בשאלת הסמכות להאג.‬
            ‫השאלה: האם נקיטת ההליכים בתורכיה נ' הקצין הצרפתי נוגדת את עקרונות המשפט הבינ"ל?‬
       ‫ג. צרפת טענה שהסמכות בעבירה של הספינה היא בלעדית למדינת הדגל של כלי השיט ולכן עצם קיום‬
    ‫ההליכים נוגד את המשפט הבינ"ל והפרו את הריבונות של צרפת. ממשלת צרפת טענה שעל מנת שתורכיה‬
                  ‫תוכל לפעול כך עליה היה להצביע על הוראה מפורשת במשפט הבנ"ל שתתיר לה לעשות כך.‬
        ‫ד. תורכיה טענה שהפעלת סמכות השיפוט הלאומית שלה מותרת כל עוד היא לא סותרת הוראה אחרת‬
                                              ‫במשפט בינ"ל. האם מדובר על סמכות בלעדית או מקבילה?‬
   ‫ה. ביה"ד פירש השאלה כ-האם קיימת הוראת שאוסרת על תורכיה להפעיל את סמכותה נ' הקצין. אין להניח‬
   ‫שיש הגבלות על הריבונות אלא אם כן ההגבלות מפורשות. כלומר הכל מבוסס על ריבונות המדינות והסכמה‬
‫ביניהן, לכן אי אפשר להניח שיש הגבלה על ריבונות המדינות. בהיעדר איסור אחר, ההגבלה היחידה שאפשר‬
                                             ‫היא להפעיל כוח בטריטוריה זרה. הסמכות היא טריטוריאלית.‬
     ‫ו. למרות זאת בתוך הגבולות אי אפשר להגביל ביחס לאירועים שקרו מחוץ לשיטחה. זאת כי לא אסור על‬
   ‫החלת חוקים של מדינה ביחס לפרטים/קניין/אירועים שאירעו מחוץ למדינה- בהיבט זה קבע ביה"ד שהמשפט‬
                                                ‫הבינ"ל מתיר שק"ד נרחב למדינות לכן שיטת צרפת שגויה.‬
 ‫ז. צרפת ניסתה לטעון שאין לתורכיה סמכות בנוגע לעבירות של זרים שאירעו מחוץ לגבולות המדינה. תורכיה‬
      ‫אמרה שאפשר כאשר אחד ממרכיבי העבירה/השפעת העבירה מגיעה לשטחה- הקורבן היה טורקי בשטח‬
   ‫טורקי (כיוון שלפי עקרון חופש השיט אין קניה של ריבונות בים הפתוח, כלי שיט הנושא דגל של מדינה נחשב‬
                                      ‫לטריטוריית מדינת הדגל, ולכן התוצאה קרתה בספינה שהיא תורכיה).‬
     ‫ח. כיום, ס' 72 לאמנת דיני הים (2121, בתוקף מ-42) קובע מפורשות כלל ברור והפוך לזה של פה"ד לפיו‬
       ‫בשעה שיש התנגשות בים הפתוח וכתוצאה יש הליכים פליליים כנגד האחראי, מי שתקנה סמכות היא רק‬
       ‫מדינת הדגל של כלי השיט בו היה אותו עבריין או מדינת האזרחות של העבריין עצמו. בכך נהפך פ"ד, כך‬
                                   ‫שההלכה הפוכה (האמנה ניסתה למנוע את מרוץ הסמכויות שהיה מפ"ד).‬
    ‫ביה"ד קובע שבמדינות רבות קובעות שהן יכולות להעמיד לדין אנשים שעשו פשע מחוץ לשטחיהן אבל‬
                           ‫הקורבן/ההשפעה קרתה בשטחן וביה"ד לא מכיר מדינות שהביאו מחאה על כך.‬

  ‫41. פרשת האי פלמס (ארה"ב להולנד. נדון בבוררות, 1220)- ארה"ב קיבלה שטח בפיליפינים מתוקף הסכם עם‬
‫ספרד. היא גילתה שיש אי מבודד עם ילידים ליד הפיליפינים וחשבה שהוא חלק מההסכם אך גילתה שמונף עליו‬
  ‫דגל הולנד. כיוון שהוא היה מיושב הוא העלה את הצורך בשליטה אפקטיבית לאורך זמן. אחרי ביקורו של גנרל‬
 ‫ווד, העלו האמריקאים תלונה רשמית שהאי שייך להם מקבלתו מספרד שגילתה אותו בעבר א. ההולנדים הטילו‬
  ‫ספק בגילוי בכלל וגם אם כן הריבונות לא מומשה כלל באקט ריבוני מתמשך. לעומת זאת ההולנדים טענו שהם‬
       ‫שלטו על השליטים הקודמים של האי (מזכיר את טענת סינגפור נ' מלזיה). עוד מאמצע המאה ה-71 ועקב‬
    ‫סמיכות טריטוריאליות. שתי המדינות העבירו את הסכסוך לבוררות שחייבת בהכרעה ברורה ולא לבי"ד בינ"ל‬
                                                                 ‫בהאג (ביהמ"ש עצמו יושב באותו מקום).‬
   ‫ב. הובר מבסס תקדים הנחשב תקדים מנחה ועקרוני בעניין הריבונות הטריטוריאלית: (אגב, במלזיה הטענה‬
         ‫שהריבונות הא רק בקשר עם העם נדחתה ולא ניתקו את הטריטוריה). לריבונות אלמנט חיצוני ופנימי.‬
                                                    ‫ריבונות טריטוריאלית היא אקסיומה במשפט הבינ"ל.‬


                                                 ‫7‬
                                                                                           ‫מחברת מבחן‬
                                                                                             ‫בנ"ל פומבי‬

   ‫ג. הובר מדגיש כי ריבונות יכולה להיות של מדינה אחת בלבד (במקרים חריגים – אנטארקטיקה- ריבונות של‬
         ‫חבר מדינות) וצריכה להשתקף באופן מעשי. הגבולות לא חייבים להיות תחומים ומוסכמים על הכל (דוג'‬
          ‫ישראל). הריבונות היא זכות משפטית והיא יכולה להיות יחסית ולא מוחלטת, רמת האפקטיביות של‬
     ‫הריבונות תלויה ברמת יישוב של השטח, בזמן, בתנאים דמוגרפיים וטופוגרפיים (לא חייבים אדם בכל מטר‬
 ‫רבוע במדבר). היא לא צריכה להיות מוכחת בכל רגע נתון אך האקטיביות שלה צריכה להיות לאורך זמן ובדרכי‬
  ‫שלום (ללא מחאה של מדינה אחרת). כמו כן, ברגע שהוכחה ריבונות כעניין של זכות, היא תגבר על כל הוכחה‬
                                                                             ‫מעשית של מדינה אחרת.‬
    ‫ד. הבורר קבע לטובת הולנד. נדחתה טענה של רציפות טריטוריאלית שכן זוהי רק ראייה, אינדיקציה, אך לא‬
   ‫הוכחה חותכת. הבורר קבע שלא הוכחה ריבונות מעשית ע"י ספרד בכלל וגם אם היה גילוי ע"י ספרד היא לא‬
    ‫עשתה צעד מעשי שיקבע את הריבונות שלה בשטח. לעומת זאת הולנד בדיוק עשתה זאת. כמעט 112 שנה‬
‫היא קיימה בשטח זה סממנים ריבוניים בדרכי שלום וללא מחאה-ההסכמי שליטה סמליים ומנהלתיים של הולנד,‬
    ‫הנפת דגל וביקור פקידים, והילידים ככפופי הולנד הפגינו זאת (הראשונה היתה ב-6121 ע"י ארה"ב בגילוי).‬




                                                   ‫8‬
                                                                                                   ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                     ‫בנ"ל פומבי‬




                                                  ‫המנהג- ‪( the custom‬שיעור 3 בסילבוס, בפועל שיעור 5+4)‬

     ‫הקדמה- בפרשת לוטוס, צרפת טענה כשכלו כל טענותיה האחרות, שבמקרה של התנגשות לא מצאה מקרים‬                      ‫1.‬
       ‫בפועל בהן מדינות נהגו להחיל את הדין הפלילי שלהן. מכאן צרפת באה להוכיח שאין מנהג של החלת הדין‬
 ‫הפלילי, אלא יש מנהג בינ"ל שכל מדינה שופטת את אזרחיה בתקריות ים בעניינים פליליים. צרפת טענה למנהג‬
‫בנ"ל וזו היתה טענתה החזקה ביותר כיוון שבמידה ויש מנהג הוא גובר על כל טענה אחרת, בתנאים מסוימים גם‬
                                                                                             ‫על טענה הסכמית.‬
  ‫מקורות המשפט הבינ"ל- המערכת הבינ"ל היא לא היררכית, אין מערך בתי דין מתואם, וחרף המבנה האופקי‬                   ‫2.‬
      ‫קיימת יש קהילה נורמטיבית שמובססת על המדינות. עצם החיפוש אחרי מקורות המשפט הבינ"ל הוא בעצם‬
     ‫חיפוש התהליך שבאמצעותו הנורמות המשפטיות המחייבות נוצרות במשפט הבינ"ל. נוהגים לדבר על משפט‬
  ‫בנ"ל מנהגי-‪ customary international law‬או הסכמי/‪ . treaty law‬ס' 13 לאמנת האו"ם קובע את מקורות הדין‬
                                                                                      ‫הבינ"ל ונותן רשימה שלהן:‬
                                 ‫א. אמנות בינ"ל- בד"כ לא היו אמנות בנ"ל כתובות וכשהיו הן לא היו מחייבות‬
                                ‫ב. מנהג בינ"ל- פועלים לפיו יישום עובדתי, מתוך תחושת מחוייבות משפטית‬
                                        ‫ג. עקרונות משפטי כללים- עקרונות כללים כמו חובת הוכחה צדק וכו'‬
         ‫ד. תקדימים וכתבי מלומדי משפט בנ"ל המובילים שמייצגים את שיטות המשפט השונות- רק כאמצעי‬
                                                                                   ‫משלים לקביעת הדין.‬
                                                                                         ‫יסודות המנהג הבנ"ל-‬     ‫3.‬
                 ‫א. יסוד עובדתי- ‪,general practice‬של מדינות. הדין הנוהג בהן. עקביות אחידות ההתנהגות.‬
  ‫ב. יסוד סובייקטיבי/‪ accepted as law -opinio juris‬אומר בעצם שהמדינות עושות את שעושות כי רואות‬
‫במשפט כחוק. אלמנט זה מכונה בלטינית ‪ .opinio juris‬האם המדינות רואות עצמן מחוייבות לעקרון זה‬
                                                                                              ‫היסוד העובדתי-‬     ‫4.‬
‫א. איתור תבנית התנהגות רווחת בעולם בתחום- מדבר על איתור של אופן פעולה חוזר על עצמו שהופך להיות‬
       ‫רווח או מעיד על תיאום מסוים בין מדינות. אין דרישת זמן מוגדרת אלא זה תלוי בתוכן ומהות הנורמה עליה‬
        ‫מדברים. לדוג', האם קיים נוהג של איסור טיסת לווינים מעל לשטח האווירי של המדינה? עקביות, אחידות,‬
            ‫כלליות אלה אלמנטים חשובים לקביעת היסוד העובדתי. יש דרישה לפעילות עקבית ואחידה. אין הכוונה‬
‫לאחידות מוחלטת כי זה בלתי אפשרי, אבל הגבול הוא שפעולה שהיא מנוגדת לאופן ההתנהלות תתקבל כחריגה‬
     ‫או כהפרה של המנהג אותו מנסים להוכיח ולא כיצירת נורמה חדשה (למרות שמדינה כמו ארה"ב אולי פעולה‬
                                                            ‫בודדת שלה תוביל ליצירת נורמה ומנהג בינ"ל, תלוי).‬
  ‫ב. הסכמה בנ"ל/אוניברסאליות- על המנהג לשקף את מרבית המדינות. ההסכמה הבינ"ל צריכה להיות רחבה‬
         ‫ככל שניתן, אך אין דרישה לאוניברסאליות דווקנית. המנהג נבחן ביחס למדינות שהן יותר רלוונטיות לעניין‬
     ‫הנורמה עליה דנים. למשל, שליחת ספינות חלל – לא נבחן את הנוהג של מדינות שאין להן יכולת בחלל ואלה‬
   ‫רוב מדינות העולם. דוג' נוספת- מנהג לגבי מים טריטוריאליים, לא נבחן אצל מדינות ללא ים או קו חוף. כמו כן,‬
 ‫אי אפשר להתעלם מכך שיש מדינות שיש להן יותר השפעה. בריטניה ואנגליה יותר חשובות להחלטה בנושא ים‬
          ‫מאשר שוויץ חסרת הים בהכרעה האם יש מנהג או לא. המנהג יכול להיות סותר הסכמים קיימים או שונה‬
              ‫מההסכם, לא בהכרח ההסכם הרחב הוא הנוהג למרות שלפעמים הם חופפים. חשוב גם מה המדינות‬
  ‫הרלוונטיות עושות בפועל ומה עושות המדינות החזקות. ד'- בנושא קוסבו יש הרבה שהכירו והרבה שלא הכירו‬
                                                ‫בקוסבו, בטיעוני בהמ"ש שאלו בע"פ למה הכירו/לא הכירו בקוסבו.‬
 ‫ג. מחדל/הימנעות מפעולה- האם אתה רואה עצמך מחויב לנושא. יכול להצביע על יסוד עובדתי של מנהג. גם‬
       ‫בהקשר זה יש לבחון האם ההימנעות נובעת מכיבוד המנהג או שנובעת מכך שאין רצון/אינטרס או אפשרות‬
  ‫בפעול בכלל מטעמים כאלה או אחרים. העדר מחאה יכול להחשב כהסכמה להסדר, למרות ששתיקה בהסכמה‬
    ‫דורשת רף הוכחתי גבוה יותר. חשוב להבין שיש סוגים של התנהגויות שנובעות מ"נימוס" (‪ .)courtesy‬למשל,‬
‫כאשר ספינות עם דגלים שונים עוברות וצופרות/ אחת לשניה. לא ניתן לטעון שאי צפירה כזו היא הפרה של מנהג‬
     ‫ועילה לסנקציה. אין בזה מחוייבות משפטית שיש במנהג. דוג' נוספת, קיים נוהג שדיפלומט ובני ביתו פטורים‬
         ‫ממכס ומבדיקה של רשויות המכס. זה נוהג שהתחיל מ"נימוס", וכיום יש שטוענים שזה הפך למנהג ממש.‬


                                                       ‫9‬
                                                                                                  ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                    ‫בנ"ל פומבי‬

  ‫ד. מחאה (‪ -)protest‬מדינות יכולות להימנע מאקט, אך יכולות לעשות אקט של מחאה. כדי שתתקבל כמחאה‬
  ‫עליה להיות גלויה, ברורה, מפורשת (למשל, בפרשת פוקלנד, ארגנטינה שלחה מלא מכתבי מחאה לבריטניה).‬
       ‫‪ ‬היכן הראיות למהלך העובדתי? מסמכים רשמיים, אגרות דיפלומטיות, פסיקות, חוות דעת של משה"ח,‬
 ‫הצבעות של מדינות בוועידות בנ"ל, הצבעות באו"ם ומועצת הביטחון, פעולות פקידי מדינה. כל מצג כזה כפוף‬
               ‫לנסיבותיו. (חוק הוא דבר יותר חזק לדוגמא) יש מדינות שמפרסמות קבצים עם המנהגים הבינ"ל-‬
                                                               ‫‪ restatement of int. law‬בארה"ב ובריטניה.‬
   ‫ה. סיכום העובדתי- אם יש מנהג, אפילו אם אין חוק נגד זה ואתה מפר יכול בהמ"ש להכריז עליך כמדינה‬
              ‫פושעת ולחייבך לשלם על כך. אם אתה משתמש בכוח אפילו אתה יכול להיות אשם פלילית בכך.‬
        ‫5. היסוד הסובייקטיבי- מדבר על רף מהותי ומשמעותי שיש להוכיח. הוא מעיד על תהליך התהוות נורמטיבי‬
‫לגיבוש המנהג. במסגרתו אופן הפעולה שננהג ע"י המדינה ננקט עקב האמונה שהדבר התגבש כחוק או בתהליך‬
  ‫התגבשות. קביעת נקודת התהוות הנורמה החדשה הוא תהליך קשה ולא ברור/וודאי בצורה מוחלטת. האלמנט‬
 ‫הסובייקטיבי האם המנהג התקבל כחוק נקרא ‪ .opinus uris -accepted as law‬איך נוכיח את תחושת המחויבות‬
          ‫כדין? בדומה לאובייקטיבי, באמצעות פעילות קולקטיבית במסגרות בנ"ל/וועידות דיפלומטיות רב צדדיות,‬
            ‫מתייחסים לנסיבות התקבלות ההחלטות בוועידות/באו"ם וזה מקום טוב להוכיח את תחושת המחויבות‬
                              ‫המשפטית של המדינות. משקל משמעותי ניתן לשני גופים מרכזיים בחסות האו"ם:‬
     ‫א. הועדה למשפט בינלאומי/‪ -international law commission‬תת גוף של עצרת האו"ם עם מומחים‬
  ‫ממרבית המדינות ושיטות המשפט לפי מומחיותם. המנדט שלו הוא להעלות את המנהג הבינלאומי לכתב‬
      ‫כאמנה בנ"ל ולכתוב כדו"חות. הדו"חות שלהם מעידים לנו על מנהג בינ"ל וזה משמש אלמנט להוכחה.‬
 ‫לדוגמא אחרי נירנברג ביקשה העצרת מהועדה למצות את ההחלטות של נירנברג ולנסח מנהג בנ"ל- מהם‬
    ‫פשעים אוניברסלים, האם מנהיגים חסינים, האם יש התיישנות? עקרונות מנהגיים שלא היו כתובים אבל‬
         ‫הועידה מיצתה את העקרונות המנהגיים- אין התיישנות, אין חסינות למנהיגים, מהם הפשעים הללו.‬
       ‫ב. ה-6 ‪ ,COMMITY‬הועדה השישית של האו"ם- מתקבצת אחת לשנה עם כל היועצים המשפטיים של‬
  ‫משרדי החוץ בעולם. הפרוטוקולים שלה מהווים ראייה גם כי אמירות של יועמ"ש של מדינה מסויימת יוכל‬
       ‫לחייב אח"כ. עוסקים בה בנושאים שונים כמו טרור בנ"ל, סמכויות ועוד. מדיוניהם מנסחים את המנהג‬
                                                         ‫הבנ"ל וממנו מנסחים את האלמנט הסובייקטיבי.‬
   ‫‪ ‬גם ביסוד הסובייקטיבי האלמנט היותר חשוב הוא כוונת המדינות הרלוונטיות, ומשקל מסויים יכול להינתן‬
                                           ‫לשתיקה בגדר הסכמה, או לחילופין למחאות שונות של מדינות.‬
‫‪ ‬ה-‪/persistent objector‬מה קורה כשמדינה מתנגדת באופן רציף- אם יש רוב היא עדיין מחוייבת, אבל‬
‫יש עיקרון במשפט שאם מדינה מתנגדת בעקביות למנהג מסויים לאורך התהליך של ההתהוות שלו וחורגת‬
  ‫בפועל מהמנהג ומדינות אחרות לא מביעות התנגדות יתכן שהמדינה הספציפית לא תהיה כבולה במנהג.‬
  ‫זה שונה ממצב שבו מדינה רוצה להשתחרר ממנהג מבוסס וקיים, גם אם מדינות אחרות לא מתנגדות או‬
   ‫שותקות זה לא פוטר המתנגדת ממחויבותה. רק ה-‪ PERSISTEN OBJECTOR‬שהתנהג לפני הפיכת‬
        ‫הנוהג לנוהג יתכן ויהיה פטור. האמריקאים במסמכי המנהגים שלה משנות ה-11 מכירים בדוקטרינה‬
  ‫במקרים נדירים. ד' צרפת בשנות ה-16 התנגדה למנהג המתהווה של איסור ניסויים גרעינים בים הפתוח.‬
                                                                                             ‫המנהג- המשך‬

     ‫6. מבוא לדיני ים- לכולם יש אינטרס דייג ושיט. אנחנו בעיקר מדברים על התפתחות דיני עומק המים הריבוניים. בתקופה‬
‫המוקדמת זה נקבע לפי ירי תותח- 2 מיל, במודרני הוסכם במנהג על 3 מייל. ובסקנדינביה הם יישמו כלל של 4 מייל במהלך‬
     ‫המאה ה-12 וטענו לו עקב זכויות היסטוריות ואי מחאה מצד הקהילה הבינ"ל. מה זה זכויות היסטוריות? באותה תקופה‬
‫איזור הדייג הבלעדי היה זהה לאיזור הטריטוריאלי, למדינות הסקנדינביות זה היה מאוד משמעותי כמדינות שבעיקר עוסקות‬
 ‫בדייג. ס' 3 לאמנה דיני הים מ-2121 משקפת את ההסכמה על דיני הים שניתן לקבוע את טווח המים הטריטרואלים עד 21‬
 ‫מיילים, ככה מיישמות ארה"ב ובריטניה. ההסכמה כיום היא 551 מדינות 21 מיל, 7 של 4 ועוד בודדות שחורגות מכך.שיפור‬
 ‫יכולות הניצול והמחקר של מים עמוקים הביא לרצון להגדיל, ועיקרון חופש השיט המוחלט בים הפתוח מצטמצם מהשימוש.‬
       ‫שיטת קביעת המרחק מהיבשה היא ה-‪ - low water mark‬קובעת מנקודת היבשה בשיא השפל- מירב השטח. הרבה‬
‫פעמים כשיש מצב של תנאים גיאוגרפים מיוחדים הייתה נהוגה ע"י חלק מהמדינות שיטה אחרת- ‪ -straight baselines‬קווי‬
    ‫יסוד ישרים, לקחו את הנקודות הקרובות ביותר של האיזורים המבותרים וממנו מדדו 3 מיל וככה כל לשון הים לא נספרת‬
                                                                                                ‫וזה מים ריבונים‬




                                                      ‫01‬
                                                                                                   ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                     ‫בנ"ל פומבי‬



 ‫7. פ"ד בריטניה נ' נורווגיה(0920)- צו מלכותי קבע את שטח הדיג הבלעדי הנורבגי בים הצפוני. השטח היה זהה‬
  ‫לרצועת המים הטריטוריאליים של המדינה לאורך 1111 מייל על 4 מייל (במקום 3) ב-‪ ltm‬שהוא מהווה את נק'‬
     ‫מדידת השפל. היא התחילה לספור משטחי סלעים בגובה הים שמתגלה רק בשפל שהיו לאורך החוף למרחק‬
   ‫מסוים מהחוף והתחילה למדוד רק משם ולקחה ככה שטח גדול מאוד ופורה מאוד בדיג, החוף המדובר מפורץ‬
                ‫מאוד ולכן נורבגיה טענה שיש לקחת קו יסוד ישר במקום החלת שיטת נק' השפל. טענות נורווגיה:‬
           ‫א. זכות היסטורית לאומית מבוססת גם לשיטת המדידה וגם ל-4 המייל שעליה לא מחו מדינות אחרות.‬
       ‫ב. התנאים הגיאוגרפיים היחודיים של קוו לא ישר ומבותר עם הרבה סלעים, זה מצדיק את שיטת המדידה‬
           ‫השנייה. היא לא טענה שהיא חורגת משיטת ה-‪ low water mark‬אלא מתאימה את השיטה לתנאים‬
                                                                                      ‫גיאוגרפיים יחודיים.‬
        ‫ג. הצורך להבטיח את התנאים הכלכליים של המתיישבים לאורך החוף הנורווגי שעיקר מחייתם במקומות‬
      ‫הקשיים הייתה על הדייג. מבחינת בריטניה הבעיה היא שהשטחים בתוך המפרצים הפכו למים פנימיים.‬
    ‫טענת נורבגיה התבססה על התנאים הג"ג הייחודיים וגם על כך שכך נהגה שנים ואף מדינה לא התנגדה.‬
        ‫טיעון נוסף של נורבגיה (שחזק בקוסטה ריקה) היא שהיו אינטרסים מבחינת התושבים בדיג באזור זה.‬
‫ד. בריטניה נהגה עד אז לדוג באיזור ונפגעה מכך וטענה ששיטת ה-‪ LINES BASE‬הגיונית כשהמפרץ הוא עד 11‬
    ‫מייל, כי אז מכל נקודה בקרקע סביבה אפשר היה לסגור פרט לשטח קטן באמצע שהוא פתוח בתיאוריה,‬
‫כלומר מפתח של 5 מייל במקום 3, אצל הנורווגים המפתחים הם עד 44 מייל- שטח עצום של מים. הבריטים‬
   ‫קיבלו את טענת ה-‪ persistent objector‬רק למרחק עד 11 מייל. ביהמ"ש קבע שגם אם קביעת שטח מים‬
  ‫הוא צעד חד צדדי ‪ ,unilateral act‬תמיד יש לו השלכות בינ"ל ומאחר שכך אקט כזה לא יכול להיות תלוי רק‬
                   ‫ברצון מדינת החוף שכן התקפות של האקט בניגוד למדינות אחרות כבר תלויה בדין הבינ"ל.‬
               ‫ה. ביה"ד קובע שיש מסגרת יסוד מחייבת בדין הבינ"ל שקביעת מים טריטוריאלים. העקרונות:‬
             ‫‪ )a‬תלות המים הטריטוריאלים ביבשה- קוו החוף היבשתי מקנה למדינת החוף את הזכות למים‬
   ‫טריטוריאלים ובאופן עקרוני התחימה של המים הללו לא יחרגו באופן משמעותי מקוו החוף הכללי. זה‬
   ‫נכון גם לקווי היסוד, גם בקווי יסוד ישרים זה לא יחרוג בצורה משמעותי מקוו החוף- אי אפשר להוציא‬
                                                                                   ‫לשונות לתוך הים‬
     ‫‪ )b‬יש להתייחס לתנאים הג"ג הייחודיים לכל אזור. יש לקחת בחשבון האם השטחים בתוך המפרצים‬
 ‫ייחשבו כים פתוח או מים פנימיים. האם השטחים הכלואים הם חלק בלתי נפרד מהיבשה. ביה"ש קובע‬
‫שע" ב יסוד זה שמיושם לרוב כמו בריטניה לרוב מפרצים צריך לחול גם במידה שהחוף מתאפיין בתנאים‬
                                                               ‫גיאוגרפים יחודיים כמו זה של נורווגיה.‬
             ‫‪ )c‬צורך להתחשב בצרכים כלכליים יחודיים לאזור כשעצם חשיבותם מלווים בנוהג ארוך זמן.‬
      ‫ו. פרקטית ביה"ד קובע שהשיטה היחודית הנורווגית לתיחום המים הטריטוריאליים שלה אכן מהווה שיטה‬
     ‫עקבית ואחידה, שהיא היתה נהוגה באופן עקבי ולאורך זמן ע"י נורבגיה (לאורך תהליך ההתהוות) ואין‬
        ‫המדובר בגחמה. תנאי נוסף, הוא העובדה שמדינות אחרות לא הביעו התנגדות לשיטה הנורבגית וגילו‬
‫סובלנות כללית ואף בריטניה עצמה לא מחתה במשך 16 שנה. הוא מכיר בעובדה שלבריטניה יש אינטרסים‬
                                 ‫ברורים בים הצפוני ולו הייתה מוחה לפני יכול להיות שהתוצאה הייתה שונה.‬
     ‫ז. סיכום- מגבה את נורווגיה ומכיר בכך ששיטתם היא הרחבת שיטת ה-‪ water mark‬בתנאים הגיאוגרפים.‬
   ‫1. פ"ד גרמניה נ' דנמרק והולנד (2620), מדף היבשת: א. מדובר בהסכמים בילטראליים בין גרמניה לכל אחת‬
‫מהמדינות ללא קשר אחת לשניה. הן קבעו חלוקה של אזור מדף היבשת (האזור של כ-112 מ' עומק מקו החוף הולך‬
   ‫ויורד באופן מתון, עד כ-112 מ' עומק ואז יש שבירה חזקה. כיום עם התפתחות הטכנולוגיה יש יותר דרכים לניצול האזור‬
  ‫הזה ולכן מדינות דורשות זכויות הבלעדיות גם באזור זה- קידוחים וכו'. להבדיל ממים טריטוריאליים שהם בריבונות מלאה‬
     ‫של המדינה, במדף היבשת אין ריבונות מלאה אך יש זכויות ניצול מוכרות למדינה. יש מדינות בהן זה חורג בהרבה את‬
  ‫המים הטריטוריאליים. באמנת דיני הים ה-1 המדף היבשתי משנת 1521 החליטו על 112 מטר עומק, אך ב-2121 הגיעו‬
                                        ‫להסכמה שתחום מדף היבשת לא יעלה על 153 מייל גם כתלות בתנאים הג"ג).‬
     ‫ב. לגרמניה דנמרק והולנד יש חופים מתמשכים והן לא ידעו איך לחלק את מדף היבשת לאור צורת החופים‬
   ‫השונים. פנו לביה"ד. דנמרק והולנד רצו לקבוע לפי השיטה הנוהגת של ‪ ,base lines‬קרי מודדים 21 מייל מנק'‬
    ‫השפל של הגאות. גרמניה (שנמצאת ביניהן) סירבה ואמר שהחוף שלה מפורץ ומבותר ודרך זו תוריד חלקים‬


                                                      ‫11‬
                                                                                          ‫מחברת מבחן‬
                                                                                            ‫בנ"ל פומבי‬

         ‫מהחוף שלה ובגלל מיקומה זכויותיה יצומצמו (דיג, מחקר ושאר ניצול מדף היבשת). גרמניה רצתה שיטה‬
      ‫המבוססת על עקרונות של צדק חלוקתי/‪ equity distance‬בחלוקה שווה ולא מבוססת על ג"ג של גאות ושפל.‬
   ‫ג. הולנד ודנמרק טענו שעיקרון החלוקה של קו השפל היה מעוגן באמנה בינ"ל בס' 6 לאמנה מ-1521 (שנכנס‬
   ‫לתוקף שנה שנתיים לפני) שאומנם רק מחייב את החתומות אבל שהוא גם משקף מנהג המחייב את כל השאר.‬
‫בה"ד קיבל עקרונית את האפשרות שהוראה כתובה תהיה בסיס לכלל מנהגי: דרישות להפיכת הוראה למנהג:‬
‫‪ .a‬בעלת אופי נורמטיבי מהותי ‪ – norm creating character‬הוראה בעלת פוטנציאל לבסס כלל משפטי רחב‬
‫וכללי בעל אופי נורמטיבי מהותי כללי ורחב. במקרה הזה ביה"ד הסיק שזה לא המצב כי אכן הסעיף מעגן‬
 ‫את כלל החלוקה של נק' השפל,אבל רק באין הסכמה אחרת בין הצדדים ואין נורמה אחרת במקרה הזה‬
                                                                      ‫ושהתנאים הג"ג מתאימים.‬
        ‫‪ .b‬היתה אפשרות למדינות להביע הסתייגות מההוראה באמנה. עצם העובדה שיש אפשרות להסתייג‬
                               ‫מההוראה מפורשת ע"י ביה"ד שהוראה איננה בעלת אופי נורמטיבי רחב.‬
  ‫ד. דנמרק והולנד ניסו להוכיח יסוד עובדתי ע"י כך שמדינות רבות חתמו על האמנה. ביה"ד קבע שפעמים רבות‬
        ‫גם אם לא עבר זמן רב מאז שאותה הוראה עלתה ע"פ השטח, יהיה די בהשתתפות רחבה וייצוגית של‬
 ‫מדינות כדי להסיק מנהגיות של הוראה בעלת אופי נורמטיבי מכונן, וזה לא היה המקרה כאן כי הפרשה עצמה‬
     ‫היתה 5 שנים לאחר כניסה לתוקף של האמנה וכבר טענו שהיא מנהגית. בעיקר המדינות שהאינטרסים שלהן‬
  ‫מושפעים מההוראה. במקרה דנן ביה"ד קבע שלא היו מספיק מדינות שהצטרפו וממילא האופי של ההוראה אינו‬
     ‫נורמטיבי, מכונן, כללי ורחב. גם אלמנט הזמן- ‪ DURATION‬מועט יחסית אינו כשלעצמו מחסום בפני גיבוש כלל‬
        ‫מנהגי חדש על יסוד אמנה, מכל מקום הדרישה החיונית שבמהלך הזמן הקצר ה-‪ state practice‬ובעיקר של‬
‫המדינות הרלוונטיות ביותר צריכות להיות מהותי נרחב וזהה +- להוראה הנידונה וגם שהוא יתגבש בדרך שתצביע‬
‫על ‪ OPINION URIS‬שמראה מחויבות משפטית של המדינות. גם כשהרבה יותר מדינות משתתפות, או שיש הרבה‬
‫דוגמאות של התנהגות לפי ה"נוהג" לא אומר שהן ע"ב מחויבות משפטית, יכול להיות מתוקף נימוס/סיבות אחרות.‬

   ‫2. אמנות כמקור למנהג- א. החשיבות של אמנות מולטילטריליות (רב צדדיות) כמעידות על המנהג וכמקור לחיוב‬
 ‫מדינות שהן לא צד להן. יש דבר כזה, אמנות יכולות להיות ראיה למנהג ולהיות פוטנציאל לחייב מדינות שהן‬
                                               ‫לא צד לאמנה. ע"פ ביה"ד הוראת אמנה יכולה לעשות אחד מ-3:‬
                            ‫‪ .a‬ההוראה משקפת מנהג קיים- אז היא רק ראייה עובדתית לחובה מוקדמת..‬
         ‫‪ .b‬הוראת האמנה תגבש מנהג- בהנחה שמדינות יסכימו להוראה, במהלך תהליך האישרור והכניסה‬
                               ‫לתוקף של האמנה. העיגון יהווה את העיגון המרכזי של הפיכתה למנהג.‬
    ‫‪ .c‬האמנה מהווה בסיס ליצירת המנהג- אם מדינות יתנהגו לפי ההוראה באמנה יכול להתווסף לאחר מכן‬
                                    ‫מנהג- האפשרות הרווחת ביותר וככה זה בד"כ וזה נבחן ע"י ביה"ד.‬
 ‫ב. זמן- אין הגדרת זמן להפיכה למנהג- צריך זמן מספיק להוכחה ששאר התנאים להתקיימות המנהג התהוות.‬
 ‫ג. התפשטותו- ביחס למס' ולאופי המדינות אין צורך שהמנהג יהווה את כלל המדינות, אלא הרלוונטיות ביותר.‬
  ‫ד. מנהג מקומי לא הסותר בנ"ל לא תקף בהאג- כמדינות באות להתדיין ובאות להשען על הדין הבנ"ל הכללי‬
‫ולא מנהג אזורי/מקומי/בין המדינות הספציפיות. ברגע שהטוענות באות לדין כללי ביה"ד יבחן את המנהג לפי‬
      ‫הקהילה הבנ"ל כולה גם אם המדינות חושבות על מנהג בנ"ל אחר, זה לא יספק את ביה"ד- זה רק כשהן‬
                                                                          ‫מדברות על מנהג בנ"ל כללי.‬
  ‫ה. הטיעון המעגלי- בראשית התהוותו יש טיעון מעגלי שמדינה טוענת למנהג שמחייב עצמה משפטית, שעדיין‬
‫לא מכירה אותו ומעצם מחויבתה היא יוצרת את המנהג. יש הוגים שחושבים שהמדינה הראשונה מציעה את‬
        ‫המנהג ומדינות מתחייבות או לא, כי בעצם תחושת המחויבות המשפטית נוצרת עם הצטרפות המדינות‬
   ‫האחרות, זה במידה שאי אפשר להתעלם מכך שהתוות המנהג לוקחת זמן וקשה להצביע על תאריך מדויק‬
                                              ‫שהמנהג הופך למנהג ויכולה להיות תקופה של חוסר בהירות.‬
       ‫ו. איך מסכימים על מנהג מתהווה? לא בנקיטת צעד מעשי אלא בצעד של אי מחאה או הסכמה בשתיקה,‬
‫כשביה"ד בפרשה זו מוכיח ידיעה מכך שהייתה ידיעה ממשית/הייתה צריכה להיות לה. השאלה כיום היא עד‬
                                  ‫כמה מדינות צריכות לעשות מאמץ- מה גבולות הידיעה הקונסטרוקטיבית.‬




                                                  ‫21‬
                                                                                               ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                 ‫בנ"ל פומבי‬



   ‫11. פ"ד בריטניה נ' איסלנד- 4920- א. דובר על האזור הכלכלי בלעדי (‪ .)the exclusive economic zone‬הוא‬
     ‫נוצר משילוב של אזור הדיג הבלעדי עם אזור מדף היבשת. מדובר בשטח הימי הצמוד למים הטריט' ומוכרות‬
 ‫למדינה זכויות דיג (קרי אינו מים טריט'). בהתחלה מס' מדינות טענו לתחום של 112 מייל כאזור דיג בלעדי, אך‬
        ‫היו מחאות רבות ואזור זה לא נחשב חוקי. באמנה לא הצליחו להגיע להסכמה בתחום מעבר ל-3 המייל של‬
                                                       ‫המים הטריט' (ההבדלים והפערים עצומים, כפי שרואים).‬
      ‫ב. איסלנד, למרות אי ההסכמה, נקטה עמדה חד צדדית ואליה הצטרפו מדינות אחרות ודרשה תחום דיג בלעדי‬
 ‫של 21 מייל. ב-7621 33 מדינות דרשו תחום כזה למרות שלחלקן הוא לא חפף את המים הטריט'. גם בריטניה‬
    ‫ככלל אימצה את הכלל, אך היא טענה שהמים הטר' שלה הוא 21 מייל ממילא ולכן מקנה לה אזור דיג בלעדי.‬
     ‫ג. חוקיות הדרישה של איסלנד הוכרה בפרשה זו. ב-1721 איסלנד יצאה עם דרישה חדשה של 15 מייל וביה"ד‬
 ‫דחה אותה. המצב כיום הוא שעם השנים מדינות החלו לדרוש תחום של 112 מייל של אזור דיג בלעדי (או ניצול‬
‫כלכלי בלעדי) כאשר בשנת 2112 נרשמו 111 מדינות שמקיימות את התחום של ה-112 מייל ויוצא שבגלל שאין‬
                                                                                         ‫מחאות זה המקובל.‬
         ‫ד. הרקע בפרשה ספציפית זו היתה ההתנגדות של בריטניה לתקנות הדיג עד 15 מייל (במקביל לעוד מדינות‬
       ‫באותה תק') שהקנו לאיסלנד זכויות דיג מועדפות בתחום שמעבר לאזור הדיג הבלעדי, היינו בים הפתוח, בו‬
     ‫מוכר לנו חופש הדיג כזכות מנהגית ובעצם התקנות של איסלנד נגדו. איסלנד טענה בדומה לנורבגיה במקרה‬
      ‫שלה, שיש תלות ייחודית לאוכ' שלה בדגה באזורים אלו כשהמקור לטענה הוא בהצעות של איסלנד מהעבר-‬
‫היא ניסתה ליצור מנהג בנ"ל חדש שיש לתת עדיפות/זכויות יתר לבעלת החוף הקרוב ע"פ מדינות רחוקות יותר.‬
           ‫בריטניה רצתה הכרעה עקרונית בביה"ד תוך שהיא מנסה למנוע התגבשות של כלל מנהגי בנושא זה (כי‬
            ‫כאמור, איסלנד לא היתה המדינה היחידה שעשתה זאת) נזכיר כי האמנה של 1521 בדבר דיני הים לא‬
                                                              ‫הסדירה את הנושא כי לא לא הייתה שום הסכמה.‬
 ‫ה. ביה"ד מכיר אכן במצב של תהליך הדרגתי במסגרתו מדינות התחילו להפריד יותר ויותר את קביעת תחום הדיג‬
‫הבלעדי מקביעת המים הטריט'. ביה"ד מכיר בגיבוש מושגי; הפרקטיקה של המדינות יוצרת מושגים חדשים‬
   ‫בתהליך הדרגתי. שני מושגים התגבשו כדין מנהגי: 0. אזור הדיג הבלעדי (מושג חדש) המגיע עד 21 מייל‬
        ‫ונבדל מרצועת המים הטריט'. 2. מושג הזכויות המועדפות של מדינת החוף בתחום הדיג בנסיבות בהן יש‬
                                                                    ‫תלות מיוחדת בשטחי הדיג הסמוכות לחוף.‬
‫ו. יחד עם זאת, בגלל שסמוך להכרעה היו דיונים רבים בנושא ומו"מ שלא הבשיל לכדי אמנה בינ"ל (הרי אמנת 15‬
     ‫לא עסקה בנושא), ביה"ד אומר שהוא לא רואה עצמו כשיר להתערב. הוא אכן קובע שיש מושגים ויש תהליך,‬
     ‫אך עד 15 מייל הוא לא מקובל במיוחד כשהם קובעים שיש להם בלעדיות דיג במקום בעיקר כשבריטניה דגה‬
  ‫שם שנים רבות וביה"ד קרא להם להגיע להסכמה באזור. מה שחורג מהמנהג הוא משאיר לקביעת "המחוקק"-‬
                                                                                   ‫המדינות טרם אמרו קבעו.‬
 ‫ז. חשיבות פ"ד היא בעצם ההכרה בקיום תהליך התהוות מנהג שהוא יחסית מהיר והוא נשען על הפרקטיקה של‬
                                                                     ‫המדינות בשנים שסמוכות למתן ההכרעה.‬
                                                                ‫פ"ד רלוונטים (שנמצאים בסיכומי פ"ד המצורף):‬
        ‫11. ניקוראגווה ארה"ב- מנהג ואמנה דרים בכפיפה, אמנה לא מבטלת מנהג ועצם קיומה לא מבטלו, אין מקום‬
‫להנחה שהמשפט ההסכמי יגבר על המנהגי- מנהג מוכח הוא מחייב. אמנת האו"ם היא אוניברסאלית ולכן יוצרת‬
                                                                                                ‫מנהג בד"כ.‬
                                                          ‫21. איסור האיום/שימוש בנשק גרעיני- לא קבעו לנושאץ.‬
                      ‫31. קוסטה ריקה ניקראגווה- יש ביניהן הסכם בילטראלי ברור בנושא, ולכן טיעון מנהגי לא תופס‬




                                                    ‫31‬
                                                                                             ‫מחברת מבחן‬
                                                                                               ‫בנ"ל פומבי‬




                                                                     ‫אמנות הבינ"ל (שיעור 4, דוגרי 7+6)‬

  ‫הקדמה- אמנה בינ"ל ‪ -international treaty‬מאז הקמת האו"ם יש מבול של אמנות בינ"ל, כ-14. בניגוד למנהג‬       ‫1.‬
     ‫שהוא מקור יותר מיושן ומורכב בהגדרתו וקשה, האמנה היא מקור חדש ועדכני יותר. בכל משרד חוץ יש אגף‬
‫מומחי משפט בנ"ל בדיני אמנות אשר מצרפים לכל דיון בנ"ל בילטרלי או מולטיטרלי (2 או הרבה מדינות) מומחה‬
‫לתחום (משפט, חקלאות וכו'). יש שטוענים שהיא מקור חשוב ועדיף על המנהג, זה כיוון שהוא מבטא באופן ברור‬
      ‫יותר, חד משמעי יותר מה המדינה רוצה, ומפשט את המערכת האנרכית הבינ"ל. מנגד, יש הטוענים ההפך‬
         ‫שבנושאים מסויימים המנהג עדיף כי הוא מאפשר למדינות שאינן קשורות להתערב בעניין והתחום הופך‬
                                   ‫לדמוקרטי יותר. אין תשובה מוחלטת לכך, ‪ SHAW‬מקדיש לכך כמה עמודים.‬
   ‫כללי קביעת אמנות- אמנת היסוד לתחום האמנות היא אמנת ווינה 2620 לענייני אמנות/9691 ‪ ,vclt‬אמנה זו‬         ‫2.‬
 ‫בתוקף משנת 1121. היו אמנות לפניה כשאשר ההתנהלות בהן הייתה לפי מנהג שאוגד באמנה. נקודת המוצא‬
       ‫לכל דיון בנושא אמנות הוא אמנת ווינה- יש סטיות גם בפסיקה מכך, אבל ההוראות היסודיות של מה היא‬
                                 ‫הפרה יסודית של אמנה, שינוי אמנה, פרשנות אמנה וכו' נקבעים ע"פ האמנה.‬
          ‫מה היא אמנה בנ"ל- ס' 2 לאמנה קובע "הסכם בינ"ל בין מדינות, בכתב, מושם בה חוק בינ'ל". כלומר:‬      ‫3.‬
       ‫א. נקבעת כאמנה לפי מהותה ולא שמה- לא חייבים לקרוא לזה אמנה/‪ TREATY‬וקובעים לפי מהות, יכולה‬
‫להיקרות בהרבה כותרות-.‪ .pact, act, charter ext‬יש דרישות מהותיות להחלת הסדרי ה-‪ VCLT‬על אמנה:‬
      ‫‪ .A‬בין מדינות- יש אמנה שעדיין לא בתוקף שדנה בהסכמים בין מדינות לארגונים בינ"ל בין ממשלתים‬
   ‫/‪( igo’s‬או"ם, איחוד אירופי וכו'). לצרכינו זה רק בין מדינות. ס' 3 קובע שהסכמים שלא עומדים בתנאי‬
  ‫זה (מדינה‪ ‬יישות משפטית, יישות‪‬יישות, נעשו בעל פה) לא מאבדים מתוקפם המשפטי ונחשבים‬
                                      ‫הסכם בנ"ל אבל לא יפלו בהסדר ‪ VCLT‬אלא בהסדרים אחרים.‬
                                                              ‫‪ .B‬בכתב- אין דרישות צורניות מעבר לכך‬
     ‫‪ .C‬מוסדר ע"פ עקרונות המשפט הבנ"ל- אם קובעים שהולכים לפי דין מדינתי, זה לא אמנה. יש הרבה‬
                                                     ‫הסכמים בין מדינות שלא מוסכמים לפי ה-‪.VCLT‬‬
   ‫ב. החשוב בתוכן הוא אומד דעת הצדדים- להבדיל מהסכמים אחרים בין מדינות שמהווים הצהרות בעלי ערך‬
  ‫פוליטי אבל לא משפטי, צריך להוכיח שהייתה גמירות דעת של הצדדים לבוא ביניהם ביחסים משפטים‬
     ‫מחייבים באמצעות ההסכם הנבחן, זה להבדיל מהצהרות שנבדלות מהסכמים בנ"ל בעלי ערך פוליטי+‬
 ‫מדיני ובאות בד"כ להכיר בעקרונות ויעדים משותפים של מדינות. כשנבחן את ההסכם לראות אם הוא מכוון‬
        ‫ליצירת מערכת יחסים משפטיים מחייבים הבחינה תעשה באופן מהותי ביחס למכלול הנסיבות- שפת‬
   ‫הצדדים, תוכן הדברים, האם זה הסכם, ההקשר של המסמך הנדון, הנסיבות המידיות של החתימה, דברי‬
                                                                        ‫הצדדים במעמד ההסכם וכו'.‬
    ‫רישום הסכם בנ"ל באו"ם- ס'211 לאמנת האו"ם מאפשר רישום של רובן המכריע של האמנות הבינ"ל באו"ם.‬           ‫4.‬
      ‫עולה השאלה היא האם רישום שם מעיד על היותה אמנה? התשובה היא שלא אוטומטית. הוא מהווה עדות‬
    ‫טובה לכך אבל ביה"ד ב-4221 בקטר נ' בחריין קבע שאם אין רישום אין בזה כדאי להשליך על התוקף כהסכם‬
                                                                            ‫בינ"ל אבל זו כן התחלה טובה.‬
      ‫עקרון תום הלב- מוזכר במספר סעיפים של ה-‪ VCLT‬כמו 13, 64 מדברים על פרשנות בת"ל, שימוש לרעה‬            ‫5.‬
    ‫בהוראות הדין הפנימי בנוגע לסמכות לחתימה על אמנות- לד' לשלוח נציג שלא מוסמך לחתום על האמנה ואז‬
       ‫נסוגים כתוצאה מהאמנה. (64- שימוש לרעה בהוראות של דין פנימי בנוגע לסמכות חתימת אמנות, ס' 26-‬
  ‫הסתמכות בת"ל על הוראות אמנה שתוקפה בטל, ס' 13- נראה בהמשך ובפסיקת ביה"ד). בפרשת ניקוראגואה‬
                                           ‫מדברים על הסתכמות בתום לב על אמנה שדינה בטל ומשמעותיו.‬
      ‫מה המקור הנורמטיבי לקיים אמנות? ‪"( Pacta sunt servanda‬אמנות צריך לקיים"). נחשב לכלל העתיק‬           ‫6.‬
   ‫ביותר של המשפט הבינ"ל, וכמובן שהוא מנהגי. העיקרון אומר ש"האמנות מחייבות את הצדדים להן ויש למלא‬
                              ‫אחר הוראותיהן בתום לב". העיקרון חוזר באמנת וינה (ס' 62) תחת שמו בכותרת.‬
                                                                                      ‫סוגי מסמכים בנ"ל:‬   ‫7.‬




                                                   ‫41‬
                                                                                                ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                  ‫בנ"ל פומבי‬

     ‫מזכרי הבנה ‪ ,MEMORANDA OF UNDERSTANDING -MOU‬לא מחייבים בצורה משפטית אבל יכולים‬                      ‫א.‬
    ‫להיות בעלת משמעות משפטית. משתמשים בה כהבנה לא פורמאלית/חסויה/גמישה/שמאפשרת לסגת‬
‫יותר בקלות אבל כן מהווה הבנה משותפת. זה כיוון שאמנה מוגדרת בווינה והיא רבה יותר קשיחה ומחייבת.‬
    ‫‪/ Unilateral act of states‬הצהרות חד צדדיות- הצהרות חד צדדיות, זאת לא אמנה אלא התבטאות של‬             ‫ב.‬
        ‫נציג רשמי של מדינה בעניינים עובדתיים/משפטיים שיכול לחייב המדינה אחר כך ע"פ המשפט הבינ"ל‬
                                                                     ‫(למרות שממש לא מדובר באמנה).‬
     ‫אמנות זכויות האדם- יש 6/5 אמנות בנושא: זכויות הילד, אפליית האישה, זכויות כלכליות ופוליטיות. אלו‬     ‫ג.‬
       ‫אמנות מאוד יסודיות של המשפט הבנ" ל אבל בגלל שהן נוגעות בתחומים יסודיים הן אולי מולטירטליות‬
       ‫וקשה יותר לצרף להן הסתייגויות וכל משטר הפרשנויות שלהן יחודי ולא תמיד נעשה לפני אמנת ווינה,‬
                  ‫והאמנות הללו מקימים גופים מפקחים על פרשנות והסתייגויות לכך, בגופים שעוסקים בכך.‬
        ‫אמנות רב צדדיות- אמנות רב צדדיות, אוניברסאליות (כמו מגילת האו"ם, אמנת השמדת עם), מעגנות‬          ‫ד.‬
 ‫עקרונות כללים או הסכמות בינ"ל רחבות ביחס לתחום מסוים ולכן לעיתים נקראות אמנות נורמטיביות ( ‪law‬‬
      ‫‪ )making treaties‬כמו אמנת וינה. לעומת זאת, יכולות להיות מקומיות או בילטראליות היוצרות הסדרים‬
                                                                         ‫ספציפיים, אזוריים או מוגבלים.‬
      ‫‪ .a‬אמנות אוניברסאליות- גם מי שלא חתומות עליה מחוייבות לה כי היא גם הפכה להיות מנהג. בפ"ד‬
    ‫ניקוראגוה נכון שבהמ"ש לא יכול לדון באמנה, אבל אפשר להתייחס כן להתבטאויות רשמיות שלה, גם‬
   ‫אם אגביות, אם היא חתומה על אמנות אחרות בנושאים דומים כן אפשר לדון ולראות מה ה- ‪PRACTISE‬‬
                                                   ‫של המדינה גם אם אי אפשר לדון באמנה ספציפית.‬
    ‫‪ .b‬בפ"ד קוסטרה ריקה נ' ניקוראגואה- אם רואים שהרבה מדינות חותמות על הסכם בילטראלי ומסדירים‬
  ‫את אותם עקרונות השיט בין שתי המדינות הגדה בנהר המדובר, אם ניקח אותן במצורף נראה שכן יכול‬
                                                                                 ‫להווצר מנהג מכך.‬

             ‫1. הבעת הסכמה על התקשרות באמנה- ישנן מספר דרכים: הדו שלבי (חתימה+אישרור),הצטרפות:‬
       ‫א. חתימה/‪ -signature‬מפורטות בס' 21 ל-‪ ,VCLT‬ע"י נציג מוסמך של המדינה. החתימה אפשרית רק‬
  ‫כשהאמנה עצמה מאפשרת שהיא מגדירה כמחייבת את האקט של חתימה, והמדינות מבהירות בכתב‬
   ‫ההרשאה/ייפוי הכוח שלהם שאכן החתימה תביא לחיוב המדינה באמנה, אז נראה בחתימה מחייבת.‬
‫בד"כ זה לא המצב והמחייב הוא האישרור של החתימה בבית והולכים בהליך דו שלבי של חתימה בסיום‬
‫הועידה ואז אישרור בבית שרק הוא המחייב. לכן ע"פ רוב שעה שהאמנה קובעת שהאמנה קבועה לאקט‬
                               ‫של קבלה- אישור/אישרור אזי אקט החתימה הוא פורמאלי טקסי בלבד.‬
      ‫ב. אישרור ‪ -ratification‬בד"כ אלא אם הוגדר אחרת, האישרור קורה בבית במדינה. מוגדר בס' ‪2(1)B‬‬
        ‫ל-‪ VCLT‬שדרכו המדינה מגבשת את הסכמתה להיות מחוייבת באמנה לפי הדין הבינ"ל, זה שונה‬
 ‫מההתחיבות בדין הפנימי בעלת השם הזהה. במקרים מסויימים האמנה עצמה קובעת שהחתימה תביא‬
  ‫לשלב של אישרור/קבלה- ‪ -ratification/acceptance‬נוצרה מחוייבות בין המדינה לשאר צדדי האמנה.‬
 ‫ההליך הספציפי שהמדינה מגבשת את האישרור נקבע ע"י הדין הפנימי- הפרלמנט, הממשלה, פונקציה‬
‫ספציפית והוא לא בעניין המשפט הבנ"ל, ע"פ ס' 31 ל-‪ VCLT‬האמנה צריכה לקבוע מפורשות שהאקט של‬
   ‫האישרור הוא זה שבאמת ישקף את הסכמת המדינה אבל חרף הקביעה הזאת, מקובל שההנחה היא‬
            ‫שאם האמנה שותקת ולא קובעת כלום ההנחה היא שהמדינות הסכימו שזהו ההליך הנדרש.‬
‫‪ ‬באמנות בילטרליות(2 צדד')- בדר"כ האישרור מתבצע בהחלפת העתקים החתומים- שני הנציגים,‬
             ‫בד"כ שרי החוץ חותמים על הדפים וזהו- מחייב, זהו האישרור אלא אם נקבע אחרת.‬
‫‪ ‬באמנות רב צדדיות- בדר"כ יש מדינה שממונה לאסוף את כל האישורים כי בד"כ כל מדינה קובעת‬
                                                         ‫מתי תכנס האמנה לתוקף עבורה.‬
        ‫ג. הצטרפות (‪ -)accestion‬כניסה אוטומטית מרגע שאתה מסכים. הסכמת מדינות להתחייב באמנה‬
    ‫שמורכבת ממסמכים שהמדינות מחליפות ביניהם אכן תקפה כאקט של הסכמה רק מתי שהמסמכים‬
‫עצמם מצהירים שההחלפה שלהם תהיה בעלת תוקף מחייב או שההסכמה הזאת הובהרה באופן מפורש‬
    ‫בדרך אחרת- אקט ברור ומפורש. מתי קורה? כשהאמנה הייתה סגורה קודם או שפג התוקף באמנה‬
 ‫לאישרור. הליך ההצטרפות אפשרי שעה שהאמנה מציינת זאת בצורה מפורשת או שהמדינות הנושאות‬


                                                     ‫51‬
                                                                                        ‫מחברת מבחן‬
                                                                                          ‫בנ"ל פומבי‬

 ‫ונותנות ביניהן הסכימו על אפשרות הצטרפות עקרונית בזמן הדיונים או אפילו לאחריהן לאפשר למדינות‬
                                                            ‫אחרות להצטרף (כמו האיחוד האירופי).‬
                                                           ‫ד. כל דרך אחרת עליה הוסכם ע"י המדינות-‬
  ‫2. נפקות החתימה (בלבד)- בזמן שבין החתימה לאישור יש ב-‪ VCLT‬ס' שאומר שאין על המדינה לנסות לחתור‬
‫תחת המטרות של האמנה במסגרת החיוב בת"ל. בשנת 1112 כמה שעות לפני תום פקיעת האפשרות לחתום‬
‫על אמנת רומא לביה"ד הבינ"ל חתם עליה קלינטון, למה עשה זאת? הנציג יכל במסגרת הדו שלבי לחתום רק על‬
      ‫הטיוטא. אז גם ישראל ישר חתמה יחד איתה וצירפה את החתימה לפני שהאו"ם התעורר ושלחה תוך כדאי‬
        ‫התנגדות להרבה סעיפים. למה? התחלף הממשל בין קלינטון לבוש, ובוש כתב שאין בכוונתו לאשרר את‬
     ‫החתימה (אבל לא לבטל החתימה), האו"ם זעם אך לא ידעו להתמודד. מסלול ההצטרפות מביא להתחייבות‬
     ‫מיידית, כאשר האישרור מאפשר לך למרוח הרבה זמן עד החתימה כאשר אתה קוצר את הפירות המדיניים,‬
   ‫מוריד לחץ בינ"ל, מעיד על פתיחות, נראה טוב ברזומה של משרד החוץ ועוד. כיוון שהאמנה אפשרה עד מועד‬
    ‫מסוים ללכת בנתיב חתימה‪‬אשרור זו הייתה המטרה. ס'-11 אומר שאסור לחתור נ' האמנה, ארה"ב חתרה‬
   ‫נגדו ואף עשתה חוק שארה"ב תכריז מלחמה על הולנד אם זו תעצור חיילים אמריקאים. כיוון שלא היה תקדים‬
  ‫לביטול החתימה לא הובן למה ביטלו החתימה שהרי זה לא מחייב. ממשל בוש טען שביטלו כי לא רוצים להיות‬
  ‫מחוייבים לס' 11 שלא מאפשר לחתור תחת האמנה. המצב כיום- אם אתה חותם וחותר נגד האישרור לא שווה‬
                                                    ‫יותר. האקט הזה של ארה"ב (וישראל כחיקוי) היה יחיד.‬
      ‫‪ ‬משמעות האישרור בדין הפנימי- נלמד לבד אותו בבית, אבל המשפט הבנ"ל לא מתעניין בזה, במישור‬
                                 ‫הבנ"ל ברגע שחתמת אתה מחוייב לכך גם אם הדין שלך לא תואם לזה.‬




                                                 ‫61‬
                                                                                             ‫מחברת מבחן‬
                                                                                               ‫בנ"ל פומבי‬



                                                                               ‫אמנות בנ"ל- הסתייגויות‬
       ‫הקדמה- למה מכירים באפשרות ההסתייגות באמנות בינ"ל אחרי שכבר הסכימו על תוכנה? בגלל שמכירים‬           ‫1.‬
  ‫בערכו של עקרון ריבונות המדינה, ומאידך רוצים לקדם את הכלי של אמנות בינ"ל ולאפשר לכמה שיותר מדינות‬
‫להצטרף, גם אם לא כל המרקם הזה מתאים להן. אנחנו מאפשרים את ההסתייגויות כי אחרי שמבינים את מבנה‬
‫221 מדינות העולם שלא מאפשר הסכמה מוחלטת, כיוון שאי אפשר להגיע לרוב מוחלט, חייבים לאפשר בארגוני‬
‫בנ"ל החלטה ברוב דעות לא מוחלט, אבל אז אי אפשר לכפות על מדינה, אז ע"מ לאפשר זאת מאפשרים למדינה‬
                                                               ‫להסתייג ולהצטרף למעגל הנורמטיבי הבינ"ל.‬
        ‫מהי הסתייגות- ס'2(1)(‪ )D‬של אמנת ווינה מגדיר מהי הסתייגות- "הצהרה חד-צדדית (לא משנה כיצד היא‬       ‫2.‬
 ‫מובאת אלא המהות) שנעשית ע"י מדינה באחד השלבים בהם היא מביעה את הסכמתה להיות מחויבת באמנה,‬
 ‫שמטרתה היא להסיר לחלוטין תחולה של הוראה או לשנות את התחולה ביחס לאותה מדינה". ס' 32-21 לאמנה‬
                 ‫עוסקים בכך. באפשרות מדינה לסרב להוראה מסויימת ועדיין להיות מחוייבת משפטית לאחרות.‬
  ‫הסתייגות באמנות בילטרליות/קטנות- נושא ההסתייגויות כמעט ולא שייך באמנות בילטראליות/מצומצמות כי כל‬        ‫3.‬
                                 ‫הסתייגות באמנה בין-מדינתית בעצם מהווה פתיחה של האמנה מחדש ושינויה.‬
    ‫סוגי ההסתייגויות- אחת משני סוגים: א. להמנע מהנושא, ב. להגביל תחולתו. ג. פרשנות של ה-ס'. כשדנים‬        ‫4.‬
     ‫צריך להבחין בין הסתייגות שהיא אמיתית לבין הצהרה חד צדדית אחרת שנעשית ביחס לאמנות: כמו הבנות,‬
     ‫הצהרות פוליטיות, הצהרות פרשניות -‪ .interpretative declarations‬בכל שאר המקרים ההצהרים לא גוררת‬
‫נפקות משפטית מחייבת. לעומת זאת, צריך לבדוק את הנושא כיוון שאופי ההסתייגות נקבע ע"פ התוכן המהותי‬
                                      ‫ולא לפי הכותרת ולכן כשבאים לנושא צריך לבחון כל הצהרה באופן מהותי.‬
                             ‫מקובל להבחין בין שניים: ‪ .A‬הצהרת פרשנות גרידא, ‪ .B‬הצהרת פרשנית מהותית:‬
                                     ‫א. הצהרת פרשנות גרידא- רק הצהרה, ללא תוכן. הצהרה פוליטית סתם.‬
            ‫ב. הצהרה פרשנית מהותית- בנסיבות מסויימות, הצהרה מהותית יכולה בפועל להוות הסתייגות.‬
     ‫ג. הדבר בא ליידי ביטוי בעיקר באמנות שלא מאפשרות להסתייג ואז המדינות מצהירות שהן מפרשות ולא‬
   ‫מסתייגות ואז הבעיה קשה כיוון שהסתייגות כזו יכולה להחשב כהצהרה בלתי אפקטיבית ואז אפשר יהיה‬
      ‫להתעלם ממנה כחסרת תוקף משפטי. המבחן הקובע: המבחן המנהגי (כמו שאומר ‪ )SHAW‬נפרש את‬
‫תוכן ההצהרה בתום לב (‪ )IN GOOD FAITH‬לפי המובן הרגיל שיש לתת למובנים הנזכרים בה- מובן משפטי‬
    ‫נפרש לפי המובן הרווח ולא לפי רצון המדינה ולאור ההקשר הכולל של האמנה הנידונה. מתי נבחן כוונת‬
   ‫המדינה? כוונתה בעת מתן ההצהרה. (בעצם אם נגיע למסקנה באמנה שלא מאפשרת הסתייגות, שזאת‬
       ‫הסתייגות זה מעמיד את המדינה המסתייגת בפני המידע שההסתייגות לא מתקבלת אז היא יכולה או‬
                     ‫להתחייב או לצאת מהאמנה, אם זה רק הצהרה פרשנית ואי אפשר להסתייג זה בסדר)‬
‫ד. במידה וההצהרה הפרשנית ניתנה באמנה בילטרלית- אם אין התנהגות/תגובה אז בעצם זו הופכת לפרשנות‬
                                                                      ‫הקובעת/תיקון/עידכון של ההפרה.‬
  ‫הנפקות המשפטית של הסתייגויות- יש מנהג בנושא גם מלפני האמנה, בפרשת ההסתייגויות לאמנת הג'ינוסייד‬          ‫5.‬
   ‫חוו"ד של ביה"ד הבינ"ל מ-1521 הייתה בקשה לחוו"ד מהעצרת הכללית בעקבות צירוף הסתייגויות של מדינות‬
  ‫לאמנת הג'ינוסייד מ-14 כאשר האמנה עצמה לא כללה הוראה שמתירה הסתייגויות- לכאורה אולי מותר. ביה"ד‬
 ‫קבע ברציו- "מדינה שצירפה הסתייגויות, ואלו זכו להתנגדות ע"י מדינה אחת או קבוצה, אבל לא התנגדות מקיר‬
  ‫אל קיר, ניתן להתייחס אליה כצד לאמנה אם ההסתייגות לא סותרת-‪ COMPABILITY‬את מטרות ורוח האמנה אז‬
         ‫המדינה תחשב חברה. כאשר כל מדינה תקבע באופן עצמאי את מידת ההתאמה". אם לפחות חלק/אחת‬
   ‫מהמדינות החברות לא התנגדו להסתייגות מדינה, היא חברה באמנה. אם מדינה שהתנגדה להסתייגויות‬
        ‫חושבת שהמדינה הסתייגה בניגוד לרוח האמנה, מבחינת המתנגדת המסתייגת לא צד לאמנה מולה.‬
‫א. בנוסף, ביהמ"ש קבע שאם אמנה לא איפשרה הסתייגויות יש לקבל זאת, אבל פה נתגמש וכן נאפשר: כיוון‬
         ‫שמדובר באמנה בעלת אופי אוניברסאלי שהתקבלה באו"ם ככזו ושיקפה כמעט הסכמה מקיר לקיר‬
  ‫ושיקפה עקרונות שממילא היו מקובלים על מדינות העולם ועסקו בעקרונות שהיו עליהם הסכמה הצדיקה‬
   ‫והייתה שאיפה לצרף כמה שיותר מדינות לאמנה, רצו להתרחק מקונצנזוס ולהתקרב יותר להחלטות רוב‬
                                                         ‫בשאיפה לאפשר להכניס כמה שיותר מדינות.‬


                                                   ‫71‬
                                                                                             ‫מחברת מבחן‬
                                                                                               ‫בנ"ל פומבי‬

                     ‫ב. ההגבלה הייתה שכדיי שהסתייגות תהיה תקפה כל צדדי האמנה צריכים להסכים לה.‬
   ‫ג. המצב כיום- אמנת ווינה אימצה את גישת ביה"ד- ס' 20 לאמנה קובע שהסתייגויות ניתן לצטרף בשעת‬
            ‫אקט ההסכמה להצטרף, אין להוסיף הסתייגות כשהיא לא מאפשרת זו או שהיא מתירה רק‬
                 ‫הסתייגויות בחלקים ממנה או כשההסתייגות נוגדת את מטרות האמנה והיעדים שלה.‬
   ‫ד. חריג- לס' 20- ס' 12(2) קובע שבהנחה שניתן לצרף הסתייגות, תידרש הסכמה של כלל המדינות (הכלל‬
      ‫המסורתי לפני פ"ד הג'ינוסיד) רק אם ברור מעצם המספר המוגבל של המדינות החתומות על האמנה‬
   ‫(המשתתפות בדיונים) ומיעדי האמנה שישום האמנה בשלמותה בין כל הצדדים הוא תנאי חיוני להסכמת‬
      ‫כל הצדדים להתקשרות באמנה(לד' בהסכם גבול בין 3 מדינות אם אחת מסתייגת אין טעם לאחרות).‬
        ‫המשפטי כתוצאה מהסתייגות לאמנה- ס'12(4) דן במצב המשפטי כתוצאה מהוספת התסתייגויות לאמנה‬             ‫6.‬
  ‫(במצבים שהם לא ס' 12(2) שאז הסתייגות מייתרת את כל ההסכם, או 12(3) שזה אמנות מכוננות שהן חוקות‬
                          ‫{האיחוד האירופי, ביה"ד הבנ"ל} שדורש את אישור הגוף בעל הסמכות מכוח האמנה):‬
            ‫א. אם הסתייגת מחלק באמנה, אתה חבר באמנה רק מול מדינות שהסכימו להסתייגות שלך.‬
‫ב. כלומר גם אם התנגדתי להסתייגות שלך אני צריך להגיד מפורשות שאני מתנגד לכך שהאמנה תכנס‬
      ‫לתוקף מולך- יוצא מזה שהאמנה עדיין תחול בינינו פרט להסתייגות. אם אני מתנגד אבל לא מצהיר‬
      ‫מפורשות שמבחינתי אתה לא חתום עליה, למרות זאת ההתסייגות תחול בינינו אם הסכמתי שתכנס‬
                                                                              ‫להתחייבות משפטית.‬
‫ג. צעד שמביע הסכמת מדינה להיות מחוייבת באמנה ומחיל נספח הסתייגות (אישרור לד') יחשב לאפקטיבי‬
       ‫(שהיא אכן הצטרפה) שעה שלפחות מדינה אחת שהיא כבר צד לאמנה אכן קיבלה את ההסתייגות.‬
    ‫‪ ‬ס' 12- מבהיר את תוצאות ההסתייגויות לפי ס' 32,12,21. הסתייגות של מדינה צד לאמנה תשנה בהתאם‬
 ‫ביחסים בין המדינה המסתייגת למדינה שהיא כבר צד לאמנה- (ס'12(1)(‪ ,))A‬כלומר הסתייגות תחול גם על‬
 ‫יחסי המסתייגת למדינות האחרות שהן צד לאמנה. ת' לס' הקודם- שעה שמדינה מתנגדת להסתייגות אבל‬
    ‫לא לעצם כניסה לתוקף ביחסים שבינה לבין המדינה המסתייגת, התוצאה היא שהוראות שאליהן מתייחסת‬
     ‫ההסתייגות ע"פ תוכנה לא יחולו ביחסים שבין שני המדינות, תחול הדדיות בין המתנגדת למסתייגת ותוכן‬
  ‫ההסתייגות יחול בין שתי המדינות הללו. זה בעצם בא אפילו יותר לכיוון המסתייגת- אין למתנגדת אפשרות‬
‫להגיד שאני מתנגדת להסתייגות באופן שאני מקבלת ההצטרפות ללא ההסתייגות. אם קיבלתי בשתיקה‬
                                                                 ‫הסתייגות אז הסתייגות היא דו צדדית.‬
      ‫לא ברור לחלוטין מה תהיה התוצאה של צירוף הסתייגות בלתי מותרת- יש מדינה שמקבלת ההסתייגות ואז‬          ‫7.‬
    ‫המדינה יכולה להצטרף, אבל ההסתייגות נוגדת את עקרונות האמנה. יש כאלה שטוענים שאז ההסכמה בלתי‬
    ‫תקפה ויש שטוענים שזה טעון בהסכמת המדינות החברות. באופן כללי יש חזקה של קבלת הסתייגויות שניתן‬
                                                      ‫לסתור אותה, או שהיא נוגדת את מטרות/יעדי האמנה.‬
  ‫פרשת ‪ -LYBIAN BUERO EMBESSY IN BRITAIN‬הייתה ב-41 הפגנה של 17 מתנגדי משטר קדאפי מול משרדי‬                ‫1.‬
      ‫המשלחת הלובית בלונדון. במהלך ההפגנה באורך מפתיע נורו מחלון משרד המשלחת המפגינים באמצעות‬
‫מכונת ירייה, מפגין נהרג ו-11 נפצעו. בריטניה השעתה את יחסייה הדיפלומטים עם לוב, אחרי שמשרדי השגריר‬
 ‫פונו נערך בהם חיפוש ונמצאו כלי נשק. היה דיון של צעדי בריטניה בוועדת יחסי החוץ של בית הנבחרים הבריטי‬
‫כי באופן עקרוני א י אפשר לגעת בשק הדיפלומטי והם בנסיבות הללו פתחו אותו והיו צריכים למצוא בסיס משפטי‬
     ‫לפעולה. הובהר שאמנת ווינה שמספקת מנהג קובעת את כלל המדיניות ביחס להסתייגות של מדינה הנוגעת‬
        ‫למדינה אחרת שהיא צד לאמנה- הסתייגות של לוב מהוראת ווינה בנוגע ליחסים דיפלומטים שנוגעת לשק‬
  ‫הדיפולמטי- ההוראה קובעת שיש חסינות ולוב צירפה הסתייגות וקבעה שביחס לשגרירויות אצלה שלוב שומרת‬
        ‫לעצמה את הסמכות לחפש בשק הדיפלומטי שעה שיש חשדות כבדים ביחס לחוקיות תוכנו, עקב העובדה‬
  ‫שבריטניה לא הביאה התנגדות יש כללי הדדיות ומשתמע באורך הדדי שהוראת החסינות מסויגת מה שמאפשר‬
                                                                            ‫לבריטניה לפעול באורך האמור.‬
                                                                                         ‫שאלות פתוחות:‬    ‫2.‬
‫א. עדיין לא ברור מה קורה בהסתייגות בלתי מותרת, וגם בנוגע למילוי התנאים של סתירת יעדי ומטרות האמנה‬
        ‫(שזה סוג של מונח שסתום), מי אמון על הקביעות הללו, ואם זה לא מוגדר במפורש אז החברות עצמן‬
                           ‫קובעות סובייקטיבית ביחס לעמידה בקריטריון אובייקטיבי (שזה בעייתי לשעצמו)ץ‬




                                                   ‫81‬
                                                                                        ‫מחברת מבחן‬
                                                                                          ‫בנ"ל פומבי‬

        ‫ב. בפועל יש 2 חלופות יסודיות לאי קבילות- או שהוראה של האמנה שאליה מתייחסת ההסתייגות תחול‬
 ‫במלואה ביחס למדינה המסתייגת (התעלמות מהסתייגות) או שהסכמת המדינה המסתייגת היא לא קבילה-‬
                                                                             ‫בעצם הכל או לא כלום.‬
    ‫ג. אם מדינה אומרת שהיא חברה באמנה והסתייגה כשאי אפשר- האם היא עדיין חברה או שחברותה בטלה‬
‫ד. האם חברים באמנה יכולים להכשיר את השרץ- יש הסתייגות בלתי קבילה אובייקטיבית אבל הצדדים לאמנה‬
               ‫מחליטים לקבל אותה או במצב שההסתייגות בלתי קבילה היא מוחלטת. אין פרקטיקה ברורה,‬
 ‫11. אורך הזמן להתנגדות להסתייגות- לפי ס' 12(9) הסתייגויות נחשבות כמוקבלות על הצדדים לאמנה אם לא‬
    ‫הובאה להן התנגדות במשך שנה מהיום ההודעה עליהן עם חלופה למאוחר מבין השתיים כחלופה את יום‬
   ‫הסכמת המתנגדת. בפועל כמעט כל האמנות המוליטלרליות כוללות הוראות מפורשות בנוגע להסתייגויות- או‬
                    ‫איסור גורף או קביעת תנאים, אפשר לחזור מהסתייגות בתנאי שמודיעים למדינות החברות.‬
   ‫11. קצת הבהרות- ההסתייגויות קצת לא ברורות ולא רק לנו, יש הרבה לאקונות ואזורים ריקים בתחום. דבר אחד‬
‫שהתפרש בפסיקה הוא נושא ההתנגדות להסתייגות- כתוצאה מס' 12(3). המטרה היא להוסיף מדינות לאמנות‬
‫וזו הנטייה. העובדה שאפשר להסתייג ובכך שההסדרים באים לקראת המדינה המסתייגת- אם לא נאמר אחרת‬
     ‫המדינה חברה. דבר זה הוא בעקבות פ"ד מ-15 על הג'ינוסייד. קבלת הסתייגות אומרת שהסייג חל בין שתי‬
 ‫המדינות דו צדדית. כשמדינה מתנגדת להסתייגות אבל לא מתנגדת לכניסת המסתייגת לאמנה- תחול הדדיות‬
  ‫שלילית- הס' יחול בין המדינות אבל בעצם יקוצץ באופן שווה ביחס בין המדינות לפי תחולת ההסתייגות- נוריד‬
 ‫את ההסתייגות (ככה שכל הס' לא יחול בין המדינות) אבל זה יחול באופן ההדי- אם ב' מתנגדת להסתייגות א',‬
  ‫אז הס' יחול בין א' ל-ב' פחות התכונה של ההסתייגות.- לא יקרה המצב שקיבלו את ההסתייגות מכך- יורד כל‬
                                                                               ‫החלק השנוי במחלוקת.‬




                                                 ‫91‬
                                                                                                ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                  ‫בנ"ל פומבי‬



                                                                                     ‫אמנות בנ"ל- פרשנות‬
 ‫הקדמה- נושא פרשנות אמנות הוא אחד הסבוכים והמורכבים ביותר בנושא אמנות בנ"ל, זה הנושא בד"כ מעסיק‬              ‫1.‬
                 ‫את הערכאות הלאומיות בהקשרי אמנות בנ"ל, הכלים לפרשנות נמצאים בס' 33-13 לאמנת ווינה.‬
                            ‫גישות פרשנות מרכזיות המוכרות במשפט הבנ"ל: באופן עקרוני, ישנן מרכזיות מוכרות:‬     ‫2.‬
      ‫א. האובייקטיבית הטקסטואלית- ניתוח מילולי של הטקסט. אין מלבר הטקסט עצמו. ביקורת- גם התחקות/‬
 ‫ניסיון להתחקות אחרי הפרשנות הנורמלית של הטקסט היא פרשנות שמבוססת על העמדות של השופט בדין‬
 ‫ובהחלט יכול להיות שאולי הפרשנות הרגילה הרווחת של המילים במקרה שלפנינו הצדדים התכוונו לפרשנות‬
                                 ‫ייחודית ובלתי רווחת של מונח מסויים בלי שנתנו שום אינדקציה בטקסט עצמו.‬
‫ב. הסובייקטיבית- כוונת הצדדים בעת החתימה, מתנסים להתחקות אחרי כוונת החותמים על האמנה. ביקורת-‬
            ‫מבוססת על ההנחה שפעמים רבות המקור האמיתי למחלוקת הפרשנית שבין הצדדים נעוץ בעובדה‬
      ‫שלצדדים לא היו איזשהן כוונות מהותיות/סותרות בנקודת החתימה והעמדת הגישה הפרשנית על הנסיון‬
           ‫לאתר כוונות כללו עלולה לבסס הנחות מלאכותיות/פיקטיביות שלא מייצגות בפועל את כוונתן בפועל.‬
‫ג. התילואולוגית- תכליתית. מתמקדת ביעדי ומטרות האמנה, זו גישה רחבה יותר של פרשנות תכליתית הרואה‬
   ‫במטרות את הרקע החיוני להתוויית המהות (ולא הכוונה או הטקסט עצמו). ביקורת- לשופט/בורר יש תפקיד‬
              ‫חיוני ומכריע מאוד בהליך הפרשנות כי הוא כמעט ונוטש את הצדדים ואת הטקסט ופונה למטרות.‬
   ‫ברור לנו שהליך הפרשנות יכלול אלמנטים מכל הגישות והביקורות רלוונטיות ככל שנקצין עם גישה מסוימת. כל‬         ‫3.‬
                                                             ‫הלעיל חשובים בהליך הפרשנות אך במינונים שונים.‬
                                              ‫עקרונות (חזקות) פרשניים מנחים מהפסיקה של ביה"ד הבינ"ל:‬         ‫4.‬
 ‫א. עיקרון המימוש הטקסטואלי-‪ : actuality of textuality‬אמנות צריכות להתפרש כפי שהן בהתבסס על הטקסט‬
                                                                                                  ‫הכתוב.‬
 ‫ב. המשמעות הטבעית והרגילה: ככלל, על מונחים ומילים להתפרש במשמעותן "הנורמלית" והבלתי מסויגת לפי‬
    ‫ההקשר בו הן מופיעות. זה עיקרון שניתן לסתירה נוכח ראייה נוגדת ישירה לפיה הצדדים עשו שימוש אחר‬
             ‫במונח או במצב בו הפרשנות הרגילה והנורמלית תוביל לתוצאה אבסורדית או בלתי סבירה בעליל.‬
     ‫ג. עיקרון האינטגרציה: אמנות צריכות להתפרש כמכלול (גם כאשר הן 112 ס')כאשר חלקים או פרקים שונים‬
                                                                    ‫יפורשו בכפוף להקשר הכולל של האמנה.‬
                         ‫שלושה עקרונות משניים (הכפופים לקודמים)- בנוסף לשלושת אלה (שנובעים מהטקסט):‬          ‫5.‬
          ‫א. עיקרון האפקטיביות: על אמנות להתפרש לאור מטרות ויעדים מוצהרים או משתמעים, כאשר הוראות‬
   ‫נקודתיות יתפרשו במגמה להביא לתחולתן המלאה (לתת מלוא האפקט ומכאן השם) העולה בקנה אחד עם‬
 ‫המשמעות הנורמלית של המילים ועם הטקסט כמכלול באופן שניתן יהיה להצדיק ולהעניק משמעות לכל חלק‬
  ‫של הטקסט. קרי, כשמפרשים הוראה צריכים לראות את ההקשר בתוך שאר הפרקים ולתת לה את מלוא‬
                                                                                            ‫האפקט שלה.‬
       ‫ב. עיקרון הפרקטיקה הנוהגת ‪ : susbsit practice‬יש להביא בחשבון את הפרקטיקה של הצדדים הרלוונטית‬
                                                                         ‫לאמנה, קרי מה עשו הצדדים בפועל.‬
   ‫ג. עיקרון התזמון: מושגי האמנה יתפרשו לאור השימוש הלשוני הרווח בעת חתימת האמנה. בניקרגואה היתה‬
                                                                           ‫חריגה מזה אך הסבירו למה חרגו.‬




                                                     ‫02‬
                                                                                                                           ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                                             ‫בנ"ל פומבי‬



                                                                         ‫6. סעיפי הפרשנות באמנת וינה- ס' 33-03:‬
                                         ‫א. ס' 03: מעגן את כללי היסוד הפרשניים. נחשב כמשקף הוראות מנהגיות:‬
         ‫‪ .a‬ס' 03 (0)- קובע שהאמנה צריכה להיות מפורשת בת"ל, במשמעות הרגילה, לפי תנאי האמנה,‬
  ‫ההקשר, המטרות והיעדים. רואים אזכור של מכלול הגישות לעיל והכל נשען על הטקסט. עיקרון היסוד‬
                          ‫הוא פרשנות בת"ל והוא חולש על כל דיני האמנות מתוך תפיסת אמנות יש לקיים.‬
   ‫‪ .I‬מקובל שאין היררכיה בין הטקסט, ההקשר והמטרות והיעדים אלא שהם מהווים שלבים עוקבים של‬
                                                                                        ‫ההליך הפרשני.‬
 ‫‪ .II‬ע"פ ס' 13 ופסיקות ביה"ד נק' המוצא היא הטקסט. אלמנט המטרות והיעדים במנותק מהטקסט נותר‬
      ‫בלתי מוגדר (מושג שסתום) ולכן מהווה כלי פרשני מסויג שהשימוש בו לא מהימן אך כן נעשה בו‬
   ‫שימוש במסגרת ס' 13 לוקחים אותו בחשבון לשם קביעת המשמעות של מושגי האמנה (ולא כבסיס‬
                    ‫עצמאי לפרשנות) הוא לא הקובע, הוא עזר לפרשנות, למרות שהוא לא אמין ומסויג.‬
            ‫‪ .b‬ס' 03(2): מוסכם שהמונח ‪ context‬כולל גם את המסמכים וההצהרות הנילוות לאמנה- המבוא/‬
   ‫‪ PREAMBLE‬לאמנה ונספחי האמנה. המבוא הוא בהחלט כלי פרשני שביה"ד לוקח כמאיר את הוראות‬
       ‫האמנה. כנ"ל לגבי הנספחים לאמנה. ישנו ניסיון להתחקות אחר כוונת הצדדים בעת החתימה. לכן‬
          ‫האמנה צריכה להיות מפורשת על רקע הנסיבות הרלוונטיות בשעת החתימה והדיונים (עיקרון ה-‬
      ‫‪ – contemporality‬התזמון- כפי שמופיע בספרות). ביטויים ייחודיים ושמות ג"ג להתפרש לפי מובנם‬
             ‫באותה העת. לדוג' אם קבעו גבול בדלתא הנחל והגבול זז נתייחס למקום שהיה לפני התזוזה.‬
   ‫‪ ‬המטרה היא להגיע למטרת הצדדים ואם פרשנות צד אחד מעיד על גמירות דעת, אלמנטי ס' 13 הם‬
    ‫עוגנים ובמסגרת ההקשר יש לצפות שהאמנה תהיה מפורשת על רקע הנסיבות הרלוונטיות שהיו‬
      ‫חלות בשעת החתימה והדיונים. ד' כשבאים לפרש מונח כמו גרינלנד, ולאיפה הוא מתייחס, צריך‬
           ‫להתייחס למשמעות המונח בזמן החתימה. צריך להתייחס גם אבל לעדכונים רלוונטיים כמו‬
                                                                                 ‫התפתחויות טכנולוגיות.‬
‫‪ .c‬ס' 03(3)- יש לקחת בחשבון כל פרקטיקה נוהגת מאוחרת במסגרת ההקשר, גם כל הסכם או הסכמה‬
  ‫או פרקטיקה נוהגת בהתייחס לאמנה אבל נפרש זאת בצורה מצרה באופן שלא יכלול צעדים חד צדדים‬
     ‫של מדינות בפרקטיקה הפנימית לטובת עצמם. הפרקטיקה הנוהגת לאחר האמנה משתמשת בשני‬
‫מישורים- כמכשיר פרשני של הוראות האמנה, כעדות בפועל בדבר שינוי מהותי ביחסים המשפטיים שבין‬
         ‫הצדדים כפי שעוגנו באמנה- אם הפרקטיקה יכולה להוות תיקון היחסים המשפטים במסגרת רוחב‬
                                       ‫האמנה המקורית. השאלה אם יש לתת משמעות להתנהגות הפנימית.‬
       ‫‪ .d‬ס' 03 ‪ -C‬מאפשר בנוסף להקשר, לקחת בחשבון כל הוראת אחרת של המשפט הבינ"ל שנוהגת‬
   ‫ביחסים בין הצדדים. אבל בזהירות שלא נתרחק מידי מהאמנה המדוברת. דוג', ארה"ב-איראן באמנת‬
   ‫יחסי ידידות וקשרי מסחר. כשבאו לפרש את האמנה הזו נתנו תוקף במסגרת ההקשר גם להוראות של‬
   ‫איסור השימוש בכח שהיו בין המדינות, קרי גם יחסים שהם יחסי לחימה. היו שופטים שהסתייגו ואמרו‬
         ‫שבבואנו לפרש אמנה של יחסי ידידות וקשרי מסחר אי אפשר במסגרת 13(3)‪ C‬לפנות לכל מכלול‬
                         ‫היחסים בין המדינות לפרש לאורו את האמנה כי זה רחוק מידי מהאמנה המקורית.‬
        ‫‪ .e‬ס' 03(4)- קובע שמתן משמעות מיוחדת למונחים דורשת הוכחה שזו היתה כוונת הצדדים. ע"פ‬
  ‫ביה"ד הכוונה לרף הוכחה מהותי(נטל ראיה) כי מדובר בחריגה מהכלל של המשמעות הרגילה והרווחת‬
‫של הטקסט שהינו היסוד של ההליך הפרשני כאמור. הכלל נקבע בפרשת מזרח-גרינלנד: לא מספיק להוכיח שצד אחד חשב‬
 ‫כך ויש להתחקות אחר כוונת הצדדים. נורבגיה טענה שבמאה ה-11 המונח "גרינלנד" עליו דנמרק הסתמכה כדי להוכיח את זכותה הריבונית לא‬
‫כוון למינוח ג"ג אלא רק לקולוניות בשטח המצומצם בחוף המערבי בלבד של גרינלנד, דהיינו רצו להוכיח שהזכות הריבונית של גרינלנד מצומצמת‬
     ‫יותר. ביה" ד קבע שהמונח גרינלנד יתפרש במובן הרגיל והנטל על הטוען למינוח שונה מהמובן. נורבגיה לא הצליחה להרים את הנטל כי לא‬
                                                                                           ‫הוכיחה ששני הצדדים קיבלו את המונח.‬
    ‫ב. ס' 23- אמצעי פרשנות משלימים: ‪ .a‬קובע אמצעי פרשנות משלימים. אפשר לגשת לאמצעים אלה רק‬
‫כשההליך הפרשני לפי ס' 03 טעון השלמה/סיוע/חיזוק עקב דו משמעות או שההליך הפרשני הביא לתוצאה‬
      ‫אבסורדית/בלתי סבירה. האמצעים כוללים את "מסמכי ההכנה" של האמנה (המונח בצרפתית: טראבו‬
  ‫פרהפראטואר-‪ .)trauaux prepartourar‬זה הרקורד של תהליך ההכנה של האמנה, הליך המו"מ, וטיוטות‬
‫שנדחו, דיוני הגופים המומחים העצמאים שליוו את התהליך ובמובן הרחב יכול אף לכלול הצהרות חד צדדיות‬


                                                                    ‫12‬
                                                                                                           ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                             ‫בנ"ל פומבי‬

     ‫של דוברי ממשלות מחוץ לדיונים מההנחה שהדיונים הם הליך פוליטי ומחוץ נעשה ניסיון להסביר לציבור‬
       ‫בבית מה קורה במהלך הדיונים. לא הוגדר בכוונה באמנת וינה מה נכלל במסמכים וזה פתח להרחיבו.‬
 ‫‪ .b‬ביה"ד קבע שאפשר לפנות למסמכי ההכנה גם כאשר אין ספק ביחס לפרשנות ולשם קבלת חיזוק הבנת‬
    ‫ביה"ד. הספרות לא כ"כ מקבלת זאת לאור לשון ס' 23 שאומרת שיש לפנות רק כאמצעי משלים. בכל‬
                                  ‫מקרה, גם האמצעים המשלימים כפופים לכוונת הצדדים, לטקסט ולס' 13.‬
         ‫ג. ס' 33- תת ס' (4):ריבוי שפות- במצב בו יש יותר משפה אחת שמשמשת כטקסט הרשמי/מחייב של‬
    ‫האמנה, במקרה של מחלוקת על המשמעות הנובעת מהטקסטים השונים (בשפות השונות), לא נכרע ע"פ‬
        ‫אמצעי הפרשנות הרגילים אלא תכריע המשמעות המגשרת בצורה הטובה ביותר על פערי הטקסטים,‬
                                                                                 ‫בהתייחסות למטרות האמנה ויעדיה.‬
  ‫7. עקרון האפקטיביות- הופך משמעותי שעה שהאמנה נותרת פתוחה לשתי משמעויות מבחינת הטקסט ומונחיה‬
    ‫ולכן אינו חורג מהוראת ס' 13 שמתבססת על הפרשנות המילולית כי יש 2 אפשרויות סבירות, ב-2 פרשנויות‬
 ‫כשאחת מהן מעניקה אפקט ראוי ע"פ עקרון ת"ל מחייב לפרש בצורה הראויה. יש בעיה בכך שהשופט מנסה‬
   ‫להגדיר בעצמו מה מטרת העבודה ומה התכלית- אקטביסטיות. הוא יכול לתת פרשנות רחבה מעבר להגדרות‬
                                                                             ‫האמנה בקשר עקרון הגשמת מושגי האמנה.‬
  ‫‪ ‬פרשת קורפו למשל: הסכם בין אלבניה לבריטניה על פניה לביה"ד במקרה של עלייה על מוקשים של צוללת‬
  ‫שהוצבו ע"י מדינה אחרת. נקבע בהסכם שביה"ד יכריע בנוגע לאיזו מדינה הפרה את החובה. אלבניה טענה‬
      ‫שביה"ד צריך לקבוע לפי פרשנות הסעיף האם הופרה או לא הופרה חובה בינ"ל. בריטניה טענה שלשון‬
‫הסעיף דורשת שביה"ד יקבע גם מה גובה הפיצוי בגין ההפרה. ביה"ד קבע לפי עיקרון האפקטיביות שהטקסט‬
‫אכן סובל את שתי הפרשנויות, אבל ע"פ שאר הוראות ההסכם עולה שמלוא האפקטיביות להוראה של קביעת‬
                               ‫המחויבות מחייבת אותו למשמעות של בריטניה, קרי לקבוע גם את גובה הפיצוי.‬
  ‫‪ ‬לעקרון האפקטיביות יכולה להיות פרשנות מצמצמת (בגדר ס' 31, כמו דוג' קורפו. במסגרת מבחן המטרות והיעדים שעולים מגדרי האמנה‬
   ‫עצמה ונובעים מההנחה שכל חלק של האמנה מהווה חלק ממכלול אחד שלם שנועד להגשים מטרה מסוימת) ופרשנות מרחיבה-ליברלית‬
‫להליך הפרשנות (מחזירה אותנו לגישה התליאולוגית ההולכת מעבר לטקסט. מאפשרת לשופט לקחת בחשבון את מכלול הנסיבות וקורא את‬
                                                                                           ‫האמנה בהקשר הרחב שלה).‬
    ‫1. פרשת ניקוראגה קוסטה ריקה- יש נהר בין קוסטה ריקה לניקראגוואה כשהנהר עצמו שייך לניקוראגווה, כאשר‬
   ‫הגבול הוא הגדה של קוסטה ריקה, לרוב הגבול עובר באמצע אך לא פה. נחתם ביניהן ב-1511 הסכם. הייתה‬
‫ב-22 מחלוקת בנוגע לזכות השיט שהוענקה לקוסטה ריקה בנהר והמחלוקת הנקודתית היא על משמעות המילים‬
 ‫באמנה- "זכות לשיט חופשי לקוסטה ריקה בהקשר הכלכלי" זה יצא בעייתי כיוון שבספרדית זו זכות שיט שיכולה‬
    ‫להיות מובנה בשני מובנים- קוסטה ריקה פירשה כזכות לשיט עם מטרות כלכליות- כל שיט שמאופיין בכך כמו‬
     ‫הסעת תיירים, נוסעים וכו', ניקראגווה פירשה שיט עם טובין מסחר כלומר זכות הרבה יותר מוגבלת- שיט של‬
           ‫העברת טובין- לא הסעת נוסעים. ביה"ד מבהיר שההליך הפרשני נשען על הוראות ס' 23-13 לא' ווינה‬
                          ‫שמשקפות הוראות מנהגיות ולכן מחייבות את הצדדים (כי ההסכם קודם לאמנת ווינה).‬
      ‫א. ניקראגווה טענו שברגע שיש מגבלות על ריבונות מדינה מסויימת צריך לפרש בצורה מצומצמת שכשיש‬
      ‫הטלת מוגבלות על ריבונות באמנה בנ"ל יש לפרש בצורה מצמצמת. ביה"ד דוחה זאת וקובע עקרונית‬
      ‫שהוראה שמגבילה ריבונות היא ככל הוראה אחרת לעניין דיני הפרשנות וגם צריכה להתפרש לאור‬
                                        ‫כוונת הצדדים כמשתקף בטקסט ובהתאם לשאר כללי הפרשנות.‬
         ‫ב. בהקשר הנוכחי המובן סובל את שתי הפרשנויות של המדינות, בהתאם לפי ס' 13 יש לבחון את שתי‬
    ‫הפרשנויות האפשרות ע"פ ההקשר- אימוץ שיטת ניקוראגווה תוביל לכך שהס' הרלוונטי במסגרת הכוללת‬
   ‫של האמנה תהיה חסרת משמעות ופרשנות קוסטה ריקה תיתן משמעות קוהרנטית להוראה כולה וקוסטה‬
       ‫עדיפה. ביה"ד מוציא חיזוק לפרשנות במסגרת משמעות שניתנה לאותו המונח במסגרת הוראה אחרת‬
  ‫באותה אמנה ומניח מזה ששני הצדדים לכל הפחות ידעו על משמעות המונח במסגרת השימוש בו באמנה.‬
      ‫ג. כחיזוק ל-ס'13 בהסתכלות על היחסים הכוללים הוא בדק באמנה סמוכה בזמן שלא נכנסה לתוקף שיש‬
        ‫משמעות לאותו מונח- לכן באותה העת של נקודת חתימה היה רווח אופן שימוש מסויים במונח שנתון‬
                                             ‫במחלוקת והוא תואם את משמעות ביה"ד- הגישה המרחיבה.‬
       ‫ד. כחיזוק נוסף ביה"ד מאזכר את העובדה שבתרגום שערכו שתי המדינות לאמנה המדוברת באנגלית ב-‬
   ‫7111, הייתה זהות בתרגום ביחס למונח שהיה במחלוקת שתורגם גם אז ע"י 2 הצדדים באופן שתאם את‬
         ‫קוסטה-ריקה- לצורכי מסחר. זה רק ראיה מחזקת כיוון שהשפה הקובעת היא הספרדית ויתכן ששתי‬
                                                      ‫המדינות טעו בתרגום/לא הקדישו לכך תשומת לב.‬


                                                           ‫22‬
                                                                                         ‫מחברת מבחן‬
                                                                                           ‫בנ"ל פומבי‬

  ‫ה. ביהמ"ש עבר לפרש את המונח מסחר ‪ ,COMMERSE‬לפי ניקראגווה יש לתת משמעות לפי אותה תקופה‬
       ‫וזה תואם את עיקרון האיתיות- לפי משמעותה הרווחה בעת החתימה- שאם זה כל כך מצומצם גם אז‬
‫התוצאה הרחבה לא משנה את התוצאה‪ ‬סחר במוצרי מסחר ולא הסעת נוסעים כיוון שלא היה כזה בזמנו.‬
    ‫קוסטה ריקה דרשו כל פעולה מסחרית ואפילו שלא ישירות למטרת רווח כמו מתן שירותים, מעבר אנשים‬
‫והתקשרות, שייט ומתן שירותים אזרחיים- דואר/שיטור מסוים ועוד. בהמ"ש לא קיבל את שתי הפרשנויות-‬
    ‫פירוש טקסטואלי לאור ההקשר ונסיבות החתימה ע"פ איפיון מטרות האמנה. אימוץ הפרשנות המרחיבה‬
‫מייתרת את האמנה- שצורכי מסחר זה גם לא ישירות למסחר כך קוסטה ריקה מקבלת הכל ולא צריך אמנה,‬
    ‫אם חתמו אמנה רצו להגביל את האמנה. לכן ע"פ ניתוח מילולי ברור שהמטרה להוציא כל דבר שהוא לא‬
      ‫ישירות לצורכי מסחר. בהמ"ש ניסה לבחון מה מסחר אומר היום לעומת מהות המסחר בשעת החתימה‬
‫ב1611. פה הוא קובע את ההיבט התקדימי, כשהמונח כל כך כללי שהצדדים התכוונו ליחס למונח משמעות‬
    ‫משתנה בהתאם לזמנים (פס' 46-36 לפ"ד) שהמונח ישאב לתוכו משמעות של תקופות עתידיות בהתאם‬
              ‫לשנים, אנחנו לא חורגים מכוונת הצדדים אלא לעמוד על כוונת הצדדים בעת כתיבת האמנה.‬
      ‫ו. ביה"ד קובע שכשמשתמשים במונחים גנריים/כלליים הצדדים בהכרח מבינים שמשמעות המונחים‬
 ‫ישתנו עם זמן והסכמים לטווח ארוך צריך להניח שהצדדים התכוונו שיהיה למונחים משמעות כללי. הוא‬
     ‫קובע שהדברים נכללים במונח מסחר בפעילות כללית של מסחר ונכלל באמנות מ-15 לזמן בלתי מוגבל‬
      ‫מתוך כוונה ליצור משטר משפטי בר קיימא שאינו מוגבל בזמן ולכן לביה"ד מספיק שהמונח מסחר צריך‬
  ‫להתפרש כפי מובנו בכל עת שהאמנה נדרשת לפרשנות/ליישום ולא בהכרח לפי משמעותו בעת בחתימה.‬
     ‫ז. בפועל מתייחסים לכוונת הצדדים שזה יצירת הסדר טריטוריאלי שהוא עניין קבוע ולא תחום בזמן והדבר‬
                                                                      ‫הנכון גם ביחס להסדר זכויות.‬

                                     ‫מקורות משלימים והיררכיה בין מקורות (שיעור 5, בפועל שיעור 1)‬

   ‫1. המקורות המשלימים הם: החלטות בהמ"ש הבינ"ל, החלטות שיפוטיות, וכתבי מלומדים. יש לנו מצב של מערך‬
                                                                                   ‫נורמטיבי של מקורות.‬
    ‫2. ע"פ ה-‪ Vclt‬ס' 35 אומר אמנה בטלה היא אם היא סותרת נורמה של החוק הבינ"ל. הנורמה הגוברת היא זו‬
     ‫המוכרת ע"י הקהילה הבינ"ל כככל ואפשר לחרוג ממנה רק ע"י נורמה בעלת מעמד נורמטיבי זה. ס' 46 אומר‬
        ‫שנורמה חדשה כזו מבטלת כל אמנה קיימת שסותרת אותה, ואפילו אם יש רק ס' סותר אחד האמנה כולה‬
                                                                                      ‫מתבטלת כ-‪.VOID‬‬
   ‫3. ‪ -JUS COGENS‬הוראה אוניברסאלית גוברת. בראש המדרג עומד ה- ‪ JUS COGENS‬שהוא בד"כ כלל מנהגי. כלל‬
‫זה של המשפט הבנ"ל יכול להשתקף באמנה ויכול להיות מנהג ולרוב הוא יוצר כלל מנהגי ואותה רמה נורמטיבית‬
  ‫גוברת, הגם שהוא עוסק בהתגברות על אמנה בנ"ל, ברור שהוא גובר גם על מנהג אחר בדרג נמוך יותר- מנהג‬
                                                   ‫מיוחד/מקומי, ואז הכלל המנהגי הנורמטיבי הגובר יפסיד.‬
                                                                ‫א. 2 תנאים לאפיון כלל כ-‪:JUS COGENS‬‬
      ‫‪ .i‬מהותית- כלל בנ"ל שמקורו במנהג או באמנה אבל לא בעקרונות כללים של החוק (שהם מקורות‬
                                                                  ‫משלימים למקורות המרכזים)‬
  ‫‪ .ii‬ההכרה או הקבלה של הכלל הזה באופן אוניברסאלי ככלל גובר- הכרה זו מעידה למעשה על הרמה‬
                                                                         ‫הנורמטיבית הגוברת‬
         ‫ב. מדובר בדרישות משמעותיות ולא קל להוכיח את הרמה הזאת כי צריך הסכמה אוניברסאלית, הרוב‬
    ‫המכריע צריך להכיר בו ככזה ללא פילוג לפי אלמנטים פוליטים/אידיאולוגים. מדובר בכללים מוחלטים ואי‬
  ‫אפשר לסטות או לחרוג מהם. לאור העובדה שהם מייצגים אינטרסים קהילתים רחבים יש הרבה שמשווים‬
 ‫אותם למושגים כמו תקנת הציבור/הסדר הציבורי או לנורמות כמו צדק/משפט טבעי- חוקי יסוד של השיטה.‬
        ‫ג. רשימה הדוגמאות- ההגדרה בס' 15 לא כוללת רשימה, ההמנעות היא מכוונת והערות לאמנה מגלות‬
            ‫שהמדינות המנסחות נמנעו במכוון מלספק דוגמאות מהותיות מתוך כוונה שהדברים יתבררו ע"י‬
          ‫הפרקטיקה/הפסיקה בטריבונאלים בינ"ל. ברור מעצם המבנה של המשפט הבנ"ל ברמה המהותית‬
      ‫ההחלטה מה נכנס לכללי ה-‪ JUS COGENS‬יביא לחילוקי דעות מאוד קשים, גם לאור הגישה של תפיסה‬
    ‫אוניברסאלית רחבה שמגבילה את חופש החוזים של המדינות. למרות זאת, בהערות יש מספר דוגמאות‬
  ‫אפשריות: א. איסור השימוש בכוח ע"פ ס' 4(2) ב. כריתת אמנה לביצוע פשע בין מדינות- לד' תוקפנות,‬


                                                 ‫32‬
                                                                                               ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                 ‫בנ"ל פומבי‬

       ‫פשעי מלחמה בהיקף נרחב, סחר בעבדים, פיראטיות, ג'נוסייד. בעצם במיגור פעולות אלו כל המדינות‬
                               ‫צריכות לשתף פעולה. ולכן באוניברסאליות של מיגורן צריכות כולן להשתתף.‬
 ‫ד. דוגמאות נוספות של מדינות הן כריתת אמנות שמפרות זכויות אדם, אמנות שמפרות את עיקרון השוויון בין‬
‫המדינות או אמנה לדוגמא שתביא לאי קיום/מימוש/יישום עיקרון ההגדרה העצמית. בפועל בגלל המשמעות‬
   ‫הקשה מאוד של המושג עקב חופש החוזים של המדינות, השימוש במושג הזה מצומצם ומוגבל יחסית גם‬
                   ‫לאור העובדה שברור שבמוצהר מדינות לא יחתמו על אמנות שיפרו את כללי היסוד הללו.‬
‫מחויבות ‪ -ERGA OMNES‬גם מדובר בנורמות שמהוות נורמות רחבות ומוסכמות של השיטה שהם לא מנהג רגיל‬                 ‫4.‬
             ‫אלא דבר הרבה יותר כבד ויסודי שמגבש הסכמה קהילתית רחבה. הקונספט הוכר לראשונה בפרשת‬
       ‫‪ BARCELONA tractions‬ספרד נ' בלגיה- בהמ"ש אמר שיש להבדיל בין מחוייבות של מדינה למדינה אחרת‬
          ‫למחויבות לקהילה הבינ"ל ככולה, ויש אינטרס לכל מדינה ומדינה על שמירת אותם כללים ולכן הן נקראות‬
                                                                                   ‫מחויבויות ‪.ERGA OMNES‬‬
      ‫הדמיון וההבדל בין ‪ E.O‬ל- ‪ -J.C‬מהותית מגיעים למסקנות זהות בשני המצבים, לפי ‪ J.C‬האמנה מתבטלת‬            ‫5.‬
          ‫שגוררת מחויבות משפטית כלפי המדינות כולן, כלומר הן יהיו ‪ ,E.O‬לגבי תוכן הנורמה יש חפיפה בין שתי‬
   ‫הנורמות- לד' באמנת ג'נוסייד בעבדות בהפרטהייד וכו. מבחינת האופי, בשונה מהתוכן מדובר בשתי קטגוריות‬
  ‫נפרדות. למה? ב-‪ E.O‬הכלל הוא פרוצדוראלי- מגדיר את היקף התחולה של הכלל/היקף המדינות שאליהן הכלל‬
 ‫נוגע ושיש להן עניין לטעון משפטית כנגד ההפרה שלו. לכל מדינה שלא נפגעה ישירות מהכלל זכות עמידה נוכח‬
‫ההפרה ויכולה לתבוע את כיבוד הנורמה גם אם לא נפגעה ישירות. זה מגדיר הכלל (אני- מזה שכל מדינה יכולה‬
   ‫לתבוע עומד ‪ )OMNES‬ב-‪ J.C‬מדובר בכלל מהותי לא פרוצדוראלי שנוגע לתוכן ההוראה- מה היא כוללת ולא מה‬
 ‫הפרוצדוראה ותוכן הנורמה הוא שמעיד. ההבדל נובע מעצם העובדה שבמשפט הבנ"ל המחוקק ונמעני המשפט‬
                                                                                  ‫הם זהים- הקהילה הבינ"ל.‬
‫א. עוד קצת על ההבדל- המעגל הרחב הוא ה-‪ E.O‬וה ‪ J.C‬הוא הקטן יותר. כל יוס קוגנס הוא ארגה אומנס, לא‬
      ‫ההפך. ד' אפשרית. פלישת מדינה לאחרת נגד שימוש בכוח היא וודאי ארגה אומנס, לא בטוח שהוא יוס‬
‫קוגנס- כלומר יוס קוגנס אומר שזה מוחלט לא וקיר. וארגה אומנס לא בהכרח. יוס קוגנס כל כך חמור שמותר‬
     ‫לכל מדינה לתבוע ויש לה עניין לתבוע את המפר. בהמ"ש חזר הרבה פעמים על ההבחנה המהותית אבל‬
       ‫כמו ביוס קוגנס הוא מאוד זהיר בנוגע ליישום הדוקטרינה של הארגה אומנס. כמובן לאור החשש מניצול‬
 ‫פוליטי- נגדיר עיקרון כעולה לרמת ארגה אומנס הוא ינוצל אבל כן דוגמא שאפשר לתת היא מהפרשה מ-52‬
                ‫של ‪ EAST TIMOR‬שם גיבו את הטענה שעיקרון ההגדרה העצמית הוא עיקרון ‪.EGRA OMNES‬‬
‫ב. מהותית- יש כאלה שכוללים את עיקרון ההגדרה העצמית, יש כאלה שכוללים גם את העינויים כהפרת ‪EGRA‬‬
      ‫‪ .OMNES‬יש החלטות בנוגע ליוגוסלוביה שקבעו שעינויים הגיעו ל-‪ E.O‬ואפילו ל- ‪ J.C‬אבל ברור שהכללה‬
   ‫גורפת או אפילו רחבה של נורמות הומינטריות היא בעייתית ואי אפשר להגיד שכל נורמות הדין ההומינטרי‬
‫עלו לרמה זאת למרות שהיו הרבה שניסו לכנות הפרות כאלו שהגיעו לאותן רמות נורמטיביות, הגם שבאמת‬
      ‫אמנות זכויות האדם מעניקות הרבה פעמים זכות טיעון/לדרוש כיבוד הזכויות גם למדינות שאינן נפגעות‬
       ‫ישירות. חשוב לזכור שזכות טיעון של צד שלישי שלא נפגע לא אומרת שזאת זכות ‪.EGRA OMNES‬‬
‫ג. סיכום- מדינות לא נוטות להרחיב את המקרים של ‪ E.O‬וגם ביחס ל-‪ .J.C‬מעבר לדוגמאות מועטות קשה מאוד‬
‫לבסס הסכמה רחבה מעבר לדברים הבסיסיים, גם בנוגע לאלו שהזכרנו יש ספקות ולכן השימוש בהם נעשה‬
     ‫במשורה גם בפסיקה וגם בפרקטיקה של המדינות. שימושים פוליטיים הם רחבים אבל הם לא משפטיים.‬
      ‫מאמרו של פרופ' תומרשט על מהי קהילה בנ"ל (‪ AGAINST THEIR WILL‬בסיכום שלי, יעלה גם לאתר)-‬                ‫6.‬
                                                                   ‫מתייחס לנושא, שווה לקרוא את הסיכום.‬
         ‫בטיוטת אמנה בנושא מ-1112 מה מדינה בנוגע לתגובה כאשר מדינה אחרת מפרה התחייבות בינ"ל של‬              ‫7.‬
‫‪ -JUS COGENS/PEREMPORTY LAW‬למה מתייחסים להפרה חמורה? ס' 14: הרי כל הפרה שלה הוא חמור. לא‬
 ‫רק זה אלא צריך הפרה רצינית (בסדר גודל משמעותי-אני) בהיקף נרחב, של מחויבות כזאת. כלומר לא שכל‬
 ‫הפרה אחרת מהסוג נסלחת, אלא שצורך גיבוש אחריות מדינה לא מדובר בהפרה טרוויאליות מסוג ‪ ,j.c‬דרישות‬
   ‫הלו נטועות בפרקטיקה של המדינות שלא רצות לקבוע זאת אלא אם ההפרה נעשית שיטתית/סד"ג משמעותי.‬
    ‫‪ ‬ס' 14- בהפרת מחויבות מרמה נורמטיבית גוברת על המדינות לשתף פעולה באופן חוקי להביא לסיום ולא‬
    ‫להכיר בחוקיות תוצאות הפעולה. ספק אם הס' מכריח לשת"פ אבל סביר שעוזר להכיר בתהליכים קיימים.‬



                                                    ‫42‬
                                                                                       ‫מחברת מבחן‬
                                                                                         ‫בנ"ל פומבי‬

 ‫‪ ‬ד' לאי הכרה בפעולה שנובעת מאי הכרה בכלל ברמה נורמטיבית גבוהה- הצעה שפירטה את ס' 2 למגילה‬
  ‫של אי הכרה בחוקיות רכישת טריטוריה כתוצאה משימוש בכוח- פסקה 11 להצהרת העצרת 1721, ראינו‬
     ‫זאת גם בניקראגווה פס' 111. ד' נוספת- תגובת מועצת הביטחון לפלישת עיראק לכיוות ב-1221 מהווה‬
       ‫דוגמא לס' 14(2). עיראק הכריזה על סיפוח כווית, בהחלטת מועצת הביטחון נקבע שלסיפוח אין תוקף‬
‫משפטי והוא נחשב בטל ומבוטל תוך קריאה לכולם שלא להכיר בסיפוח ולהמנע מכל פעולה/קשר שיתפרשו‬
                                                                  ‫כהכרה ואכן אף אחד לא הכיר בזה.‬
 ‫‪ ‬דוגמא נוספת- גם סיוע שאין בו הכרה משתמעת שיכולה לתמוך במצב שנוצר כתוצאה מההפרה של נורמה‬
 ‫גוברת ואין בו הכרה משתמעת אסור, כלומר אין לתת שום סיוע וגיבוי למצב שנוצר. לא מדובר בסיוע לעצם‬
   ‫ההפרה (שזה ברור שאסור) אלא סיוע מאוחר למדינה שעוזר לה לשמר את המצב ואי הסיוע בעצמו הופך‬
                                                                          ‫לחובה-, ל-‪.OGBLIGATION‬‬
‫1. במסגרת ההקדמה לאמנת רומא בדבר בית הדין הפלילי הבינלאומי כתוב - "המדינות החברות באמנה מכירות‬
 ‫שהפשע החמור ביותר לא עבור ללא עונש על ידי הקהילה הבינלאומית והדין הלאומי בכללותו. נקבע שסמכות‬
  ‫ביהמ"ש הפלילי הבינ"ל הוא שהוא עוסק רק בפשעים החמורים ביותר בכללותו, אותה ההגדרה שהוטבה בס'‬
    ‫35 ואפשר לראות שבס' 51 שהתובע של ביה"ד הפלילי הבנ"ל יוזם הליך מיוזמתו. הוא יכול להסתייע בכמה‬
            ‫גורמים שמצוינים בס'- ממשלות, ארגוני בנ"ל, ארגוני בנל ממשלתיים ולא ממשלתיים וכל מקור אחר.‬
         ‫‪ ‬פשעי בנ"ל חמורים בביה"ד הבנ"ל- בפשעים הכי חמורים מוציאים הסמכות מבתי המשפט הלאומיים‬
  ‫לבמה"ש הבנ"ל. בהמ"ש הפלילי הבנ"ל יכול ליזום תהליך ולפנות לכל אדם לקבל עדויות ויש השאלה האם‬
   ‫הקהילה הבינ"ל כוללת מעבר לסך המדינות גם את הארגוני הבנ"ל וגופים אחרים. בעצם נשאלת השאלה‬
     ‫היסודית מהי הקהילה הבינ"ל, בעיקר כשיש שימוש רב מאוד במונח שהוא מטעה בעיקר ע"י ארגוני‬
     ‫‪( NGO‬ארגוני בנ"ל לא משפטיים) שהם בעיקר פוליטיים אך בעל משמעויות משפטיות. מינוחים של‬
    ‫מזעזע את הקהילה הבנ"ל מעלים את השאלה אולי מקום הדברים הללו בבהמ"ש הפלילי הבנ"ל. סיכום-‬
                                                     ‫ברור שאין לקהילה הבנ"ל יישות משפטית נפרדת.‬

     ‫קצת מסקנות שלי מה זה- מנהג יוצר חובה, אבל רק כלפי מי שהפרת אותה כלפיו, אומנס יוצר חובה כלפי כל‬
                                            ‫העולם. קוגנס אומר שזה טאבו מוחלט ואסור, שזה אפילו מעבר.‬



‫להכניס פה את הסיכום של החומר ב-המשפט הבינ"ל בדין הפנימי? או שאולי לא?‬




                                                ‫52‬
                                                                                                      ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                        ‫בנ"ל פומבי‬




                                                ‫דוקטרינת האישיות המשפטית הבינ"ל (ש' 6, בפ' ש' 11)‬
   ‫1. הקדמה- האישיות המשפטית מאפשרת לעשות אקט במישור הבינ"ל. ההכרה המשפטית בסמכות מעידה על‬
   ‫האישיות וברמה התיאורטית יש הכרה ברמות שונות של אישיות משפטית (הן בדין הפנימי והן בדין הבינ"ל).‬
‫2. אמנת מונטווידאו – אמנה זו נחתמה בין מדינות אמריקה הלטינית לארה"ב (3321) ומקובלת כמשקפת הוראות‬
                                                   ‫מנהגיות. האמנה מגדירה מדינה כאישיות משפטית בינ"ל‬
                                                           ‫‪ .a‬דרישות המשפט הבינ"ל להגדרת מדינה:‬
                                                                             ‫א. אוכלוסיה קבועה‬
                                                                            ‫ב. טריטוריה מוגדרת‬
                                                                           ‫ג. ממשלה אפקטיבית‬
                                  ‫ד. ריבונות במשפט הבנ"ל- יכולת לקיים קשרים עם מדינות אחרות.‬
      ‫‪ .b‬יש משפטנים שטוענים שיש להוסיף את הדרישות הללו בנוסף לאמנה, מדובר בדרישות תיאורטיות‬
                                                  ‫שבאות לביטוי בעיקר במקרי הכרה במדינות חדשות:‬
                                            ‫ה. העצמאות הושגה בהתאם לעיקרון ההגדרה העצמית.‬
                                          ‫ו. העצמאות הושגה שלא על יסוד קידום מדיניות גזענית.‬
   ‫‪ .c‬יש שטוענים שפעילות בניגוד לאיסור השימוש בכוח גם לא יוכרו להקמת מדינה, אבל פה נראה שמדובר‬
                                                                               ‫בדין רצוי ולא חובה.‬
‫‪ .d‬יש מדינות זעירות, אבל הן מדינות לכל עניין ועניין, יכולות להיות כאלו עם מצבים מוזרים כמו אנדורה שהפכה רק ב-32‬
   ‫למדינה ובראשה עומדים (רשמית) ראשי מדינה בשיתוף מלך צרפת ובישוף צרפת, מונקו וסאן מרינו מקיימות יחסי‬
  ‫אמנה אדוקים עם צרפת ואיטליה, מדינות פסיפיות כמו נאורו וטובלו שחברות באו"ם וכדומה, גם קולוניות כמו ארובה‬
                                                                                          ‫הכריזו על עצמאות.‬
                             ‫‪ .e‬מרגע ההכרה במדינה משפטית, היא כפופה להוראות של המשפט הבינ"ל.‬
                                                                    ‫3. התנאים המשפטים הנזכרים במונטווידאו:‬
   ‫‪ .a‬אוכלוסייה וטריטוריה- אין גבול תחתון. בנאור יש 1 קמ"ר וכמה אלפי תושבים, ולפי הפרקטיקה הנוהגת גם‬
    ‫אין צורך בקביעה ברורה סופית ומדויקת של גבולות שאינם נתונים במחלוקת- ישראל. מספיק שלשטח יש‬
                                                        ‫עקביות ברורה ‪.SUFFICIANT CONSISTANCY‬‬
‫‪ .b‬ממשלה- זו צריכה להיות אפקטיבית. מבנה ארגוני פוליטי יציב שמקיים שליטה אפקטיבית ביחס לטריטוריה.‬
 ‫א. פגיעה באפקטיביות- הדרישה לאפקטיביות לא תקפה בזמן מלחמת אזרחים או קריסת מערכת שלטון‬
        ‫קיימת- ברגע שמדינה קיימת קשה ללכת אחורה. הד' הטובה לזה היא סומליה שאין בה 12 שנה‬
     ‫ממשלה אפקטיבית והיא עדיין חברה באו"ם וזוכה להכרה מקהילת הבנ"ל. סומליה מציינת את תופעת‬
       ‫המדינה הכושלת- ‪ ,failed states‬משפטית היא לא איבדה את הסמכות הגם שמבחינה מעשית היא‬
 ‫איבדה לחלוטין את היכולת להפעיל אותה. דוגמאות היו כמו לבנון, ליברה, סיירה לאון, קונגו, תאילנד ועוד‬
  ‫ב. טריטוריה פנימית שלא תחת השלטון המרכזי- טריטוריות מסוימות בתוך מדינה המושמות תחת ממשל‬
 ‫ארגוני זמני של האו"ם עד פיתרון קבע, בד"כ בגלל סכסוכים מזויינים: טימור המזרחית, קמבודיה, קוסובו.‬
          ‫ג. מקרה קוסבו- היתה מחוז בסרביה, ב-12 בעקבות ביטול הממשל האוטונומי בקוסובו ע"י ממשלת‬
  ‫מילושוביץ', קוסובו הכריזה על עצמה כמדינה עצמאית. בסוף שנות ה-12 החל מאבק מזוין וב-22 וועידת‬
    ‫טרמבויה הציעה הקמת ממשלה עצמאי זמני בקוסובו בתוך סרביה באבטחת חיילי נאט"ו, כשבמרץ 22‬
     ‫אחרי דחיית סרביה ולאור החשש הגובר (והנכון) מפשעי מלחמה וכנגד האנושות שבוצעו ע"י הסרבים‬
       ‫באלבנים בקוסבו, החלה נאט"ו בהפצצת בירת סרביה עד שנכנעה והסכימה להחלפת כוחות סרביה‬
   ‫בכוחות נאט"ו כשבמקביל מועצת הביטחון אישרה (בצורה מחייבת) לעצרת הכללית להקים נוכחות בנ"ל‬
    ‫אזרחית בקוסבו ע"מ לספק לקוסבו ממשל אדמינסטרטיבי עצמאי כשהכוונה הייתה להקים ממשל בנ"ל‬
      ‫זמני עד שיהיה הסדר קבע בכיוון מדינה נפרדת- החלטה 4421 של המועב"ט שאכן הוקם ‪INTERM‬‬
 ‫‪ ADMINISTRATION OF KOSVO‬ששלט בקוסבו מכל הבחינות ומונה כשליח המזכ"ל האו"ם. רשמית‬
‫נשארה קוסבו חלק מסרביה הגם שאפקטיבית זה לא היה המצב. כשראתה קוסבו שאין התקדמות הכריזה‬
                                                                ‫עצמאות, כולל חוו"ד האו"ם על ההכרזה‬



                                                        ‫62‬
                                                                                           ‫מחברת מבחן‬
                                                                                             ‫בנ"ל פומבי‬

    ‫ד. טיוואן- ישות לא נחשבת למדינה אם בעצמה לא מחשיבה זאת לכזו- אחרי המהפכה הממשלה הלאומית‬
        ‫המובסת התבצרה באי טיוואן כשמאז ועד 1112 ממשלות ביג'ין וטיוואן טענו בו"ז להיותן ממשלת סין‬
         ‫כשטיוואן היא חלק ממנה. עד 17 ממשלת טיוואן היא זו שיצגה את סין באו"ם, ומ-17 ביג'יין החליפה‬
 ‫אותה, כשעד היום ביג'יין ממשיכה לתמוך בשיטת סין האחת בנוגע לטיוואן, בניגוד לזה החל משנת 1112‬
    ‫נשיא טיוואן החל לדבר על טיוואן כעל מדינה עצמאית וממשלתה מקדמת את מעמדה כעצמאית וחדשה‬
                               ‫ונפרדת מסין כשמרבית המדינות לא מכירות בה כך, ביניהן ארה"ב ובריטניה.‬
  ‫‪ .c‬ריבונות במשפט הבנ"ל- יכולת לקיים יחסי חוץ. ריבונות היא המצב הנורמאלי של מדינה, המבחן הוא שאין‬
 ‫בינה לקהילה הבנ"ל ישות אחרת, יש מצבים שזה לא ככה. בהוטן העבירה את יחסי החוץ שלה להודו, אבל‬
    ‫היא כן חברה באו"ם. מקובל שמדינות יכולות להשפיע על מדיניות ועל פעילות של מדינות אחרות וכן יכולה‬
           ‫להתקבל טענה שמעבר לנק' מסוימת של השפעה ניתן יהיה לטעון כלפי מדינה מסוימת שיש לה תלות‬
‫עובדתית במדינה אחרת (לבנון וסוריה) עד שמדינה הופכת ל"מדינת בובה". במצב קיצוני כזה, אי אפשר יהיה‬
                                                               ‫להתייחס למדינה כעונה על דרישת העצמאות.‬
‫א. דוגמת מנצ'וקו- דוג' שחוזרת בספרות. חבל מנצ'וריה בסין אליו פלשה יפן ואמרה שהיא מכירה בעצמאותו.‬
    ‫כל התפקידים וכל הפקידים בפועל היו יפנים במדינה, הגם שראש הממשלה והשרים היו סינים. רשמית‬
     ‫היועצים היפנים לא היו כפופים לממשלת טוקיו וניהלו מדיניות עצמאית יחסית בשם מנצ'וריה, עם הזמן‬
    ‫חלה נסיגה ונדרשו לסור למרות פקידים יפנים רשמיים, בהתחשב בעובדה שהיה כיבוש יפני, והממשלה‬
‫היתה תלויה בסיוע הכוחות היפנים הועדה חיוותה דעתה שהמדינה נמצאת בלחץ שלא ניתן לעמוד בו וע"ב‬
‫זה קבע חבר הלאומים שהריבונות על מנצ'וריה שייכת לסין ואין זו מדינה חדשה. זו לא דוג' הכי טובה כי זו‬
          ‫היתה מדינה חדשה ואילו אנחנו מדברים על מצב של מדינה קיימת שהוכרה והופכת למדינת בובה.‬
      ‫ב. מדינות חסות זה זן נכחד. בעבר זה היה בעיקר בתחומי ניהול מדינות-חוץ/הריבונות. צריך להבדיל בין‬
          ‫מדינות מרצונה החופשית מוסרת ניהול יחסיה מטעמי נוחות למדינה/ישות משפטית אחרת (האיחוד‬
     ‫האירופי לד') לבין מצב של שליטה אפקטיבית של מדינה באחרת (מנצ'וריה, ליכטנשטיין) לבנון כמדינה‬
      ‫בובה בשלבים מסויימים יתכן שלא היו מכירים בה, משפטית לא מתייחסים לזה אחרי שכבר הכירו בה‬
                                                                               ‫אבל עובדתית כן הכירו.‬




                                                  ‫72‬
                                                                                                ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                  ‫בנ"ל פומבי‬




                                   ‫המדינה והגדרתה- עיקרון ההגדרה העצמית (שיעור 6, בפועל 11)‬

‫הקדמה- למרות שמדובר בעיקרון מאוד בסיסי, הוא מאוד שנוי במחלוקת גם בגלל המעמד וגם בגלל הנורמה שלו‬              ‫1.‬
       ‫במשפט הבנ"ל. טרם חקיקת אמנת האו"ם הוא לא היה חלק מהמשפט הבנ"ל, שבמסגרת אמנת האו"ם הוא‬
           ‫הופך לאבן פינה של מדיניות הדה-קולניזציה של האו"ם בשנות ה-16 וה-17. זה אחד הנושאים המרכזיים‬
      ‫שמוסדות האו"ם התמודדו איתו ובעקבות זאת העיקרון זה מקבל מעמד של כלל מנהגי, הוא עוגן משמעותית‬
 ‫בחוו"ד מקדמית ב-5721, ב-‪ ,western sahara case‬כאשר מאוחר יותר ביה"ד קובע שמדובר בכלל בעל אופי‬
           ‫של ‪ ,EGRA OMNES‬בפרשת ‪ EAST TIMOR‬מ-5221 ביה"ד קובע שמדובר בכלל בעל אופי ‪EGRA‬‬
       ‫‪ OMNES‬ויש מלומדים שטוענים שהיום הכלל הגיע לרמת ‪ ,JUS COGENS‬מלומדים כמו כססה ובראולינג‬
                                                                              ‫למרות שיש חולקים כמו קרופוד.‬
   ‫מהו בסיס העיקרון- מלומדים אומרים שעיקרון ההגדרה העצמית ביסס כלל לפיו העתיד הפוליטי של קולוניה או‬          ‫2.‬
   ‫שטח בלתי עצמאי מקביל אחר צריך להקבע בהתאם לשאיפות תושבי השטח ובגבולות העיקרון המכונה עיקרון‬
            ‫ה-‪( Uti possidetis juris‬פירוש- הגבול של תושבי השטח לקבוע את עצמאותם בהתאם לשאיפותם הוא‬
         ‫בגבולות הקיימים) העיקרון לא חל ביחס לתביעות לעצמאות של קבוצות מיעוט בהקשר החוץ קולוניאלי‬
‫‪ ‬יש כאלו שרוצים לטעון שלעיקרון יש גם היבט פנימי ולא רק חיצוני. שמבסס דרישה לממשל בעל אופי דמוקרטי‬
      ‫בסיסי כללי שמבטיח אוטונומיה פוליטית לקבוצות מיעוט-‪ ,INTER SELF DETERMINATION‬פיתוח זה‬
                                                                                  ‫קיים אך לא מקובל כל כך.‬
       ‫הפן המנהגי/המחייב: ע"פ החלטת העצמאות של הקולוניות 4151 כלל כמה נקודות. האמירות מאוד חזקות‬             ‫3.‬
 ‫וברורות, חייבים לאפשר הגדרה עצמית ואין להשתמש בכוח צבאי נגד זה. בנויה על הצהרות 1 ו-5 של מגילת‬
          ‫האו"ם. אין קביעה מפורשת ששלטון קולוניאלי אינו חוקי אלא דרישת צעדים מידיים לעצמאות בהתאם‬
     ‫לעיקרון ההגדרה העצמית בקולוניות המוכרות- גם עיקרון של שמירה על הגבולות המוכרים הקיימים, פה‬
                     ‫נתחבר לעקרון ‪ Uti possidetis‬שאין לתת הגדרה עצמית למיעוטים בתוך הגבולות המוכרים.‬
           ‫עיקרון ה-‪ -UTI‬כשנותנים עצמאות לקולוניה, נותנים לה במסגרת גבולות הקולוניה כמדינה אחת, ולא‬          ‫4.‬
          ‫מאפשרים לה לקום כמספר מדינות שונות. לד' יש קולוניות שונות באפריקה לד', כל אחת בשלטון מדינה‬
       ‫אירופית שונה. כשמאפשרים הגדרה עצמית, עיקרון ה-‪ UTI‬מאפשר הגדרה עצמית רק בגבולות הקיימים בין‬
         ‫הקולוניות. אם יש שני מיעוטים בקולוניה אחת, לא חייבים לתת להם 2 מדינות אלא רק מדינה אחת בתחום‬
      ‫הגבולות האדמנסטרטיבים. כשבאים ליישם את עיקרון ההגדרה עצמית, לא נעשה זאת ע"ח הגבולות הבינ"ל‬
                                                                                   ‫שהיו מוכרים באותה העת..‬
      ‫א. הגדרה- עקרון השלמות הטריטוריאלית ומתייחס לכל המיעוטים ביחידה מסוימת כיחידה בפני עצמה‬
                                    ‫ואין למיעוטים זכות להפרד ממדינת האם לעצמאות/הסתפחות לאחרת‬
         ‫ב. הרציונאל- לשמר גבולות מוכרים שעה שמושגת עצמאות והוא נחשב למקור מנהגי. הוא הביא לשדרוג‬
     ‫הגבולות האדמניסטריטיביים מלפני שייצגו גבולות בין קולוניות לגבולות בנ"ל בין מדינות עצמאיות. לשמר‬
         ‫יציבות יחסי בנ"ל ע"י יצירת מדינות חדשות. לכאורה העיקרון סותר את עיקרון ההגדרה העצמית.‬
     ‫ג. בפרשה מ-6121 בורקינה פאסו נ' מאלי קבעו שגם אותן מדינות אפריקאיות שימרו אותו בגלל שמבחינתן‬
                                      ‫עדיף לשמר הגבולות מלהתחיל לנגוס באיזורים שהיו בקולוניאיה אחרת.‬
      ‫ד. חוו"ד של וועדת בדניטר 2221- וועדת מומחים של האיחוד האירופי שפעלה במסגרת וועידת השלום של‬
          ‫האיחוד האירופי(הקהילה האירופית בזמנו) בנוגע ליגוסלביה. היא התכנסה ב-1221 בעקבות מלחמת‬
        ‫האזרחים ביוגסלוביה בעקבות ועידת השלום כבוררת בחילוקי הדעות שעלו ע"י רשויות רלוונטיות בנוגע‬
  ‫לקביעת הגבולות הפנימיים החדשים של הרפובליקה היגוסלבית שהתפרקה. כל חברי הועדה היו משפטנים‬
‫בכירים ולעניניינו במסגרת אחת מחוו"ד התבקשה להביע דעתה האם אוכלוסיית המיעוט הסרבית בקרואטיה‬
                  ‫,בבוסניה והרצגובניה (2 מהרפובליקות מ-6 המקוריות של יוגוסלביה) זכאית להגדרה עצמית.‬
           ‫‪ .a‬יש שני שינויים- עסקו במדינה לא קולוניאלית וגם התפרקות מדינה כשהמיעוטים רוצים הגדרה‬
                                                                                             ‫עצמית.‬
          ‫‪ .b‬הועדה קבעה שהמשפט הבינ"ל אינו מגדיר מפורשות מה ההשלכות המדויקות של הזכות להגדרה‬
        ‫עצמית ויש חוסר. למרות זאת, כן ברור וידוע שהזכות להגדרה עצמית לא יכולה לערב שינויים של‬

                                                     ‫82‬
                                                                                                   ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                     ‫בנ"ל פומבי‬

    ‫גבולות קיימים בשעת קבלת העצמאות, עיקרון ה-‪ UTI‬חל פה ומגביל את הזכות להגדרה עצמית‬
        ‫וקיים גם מחוץ להקשר החוץ קולוניאלי. לכן, ע"פ הועדה, האוכלוסיה הסרבית לא זכאית להגדרה‬
    ‫עצמאית ועקרון ה-‪ UTI‬חל מעבר לקולוניות. חייבים לכבד את זכויות האדם של הסרבים כמיעוט אתני‬
                             ‫במדינה ולא לפרש את עקרון ההגדרה העצמית החיצונית לטובת הסרבים.‬
  ‫‪ .c‬ע"פ הפרקטיקה והצהרות עצרת האו"ם, ככה"נ אין עדיין בסיס איתן לטענה שהזכות להגדרה עצמית‬
    ‫חלה מחוץ להקשר הקולינאלי או בהקשרים דומים אחרים. העצרת הכללית קבעה במספר הצהרות‬
‫שהפלסטינים הם עם הזכאי לזכות ההגדרה העצמית (במיוחד אחרי נאום ערפאת ב-42 בעצרת) עם נציג‬
  ‫בתור אש"ף. מועצת הביטחון לא משתמשת בניסוחים הללו, גם מד"י ישראל הכירה באש"ף כנציג העם‬
     ‫הפלסטיני והרשות כנציגו, גם בחוו"ד הגדר ס' 11, עקרון ההגדרה העצמית חל על הפלסטינים והדיון‬
                                                             ‫במשפט הבנ"ל לא קיים בהיבט הזה.‬
         ‫‪ .d‬הזכות לא חלה על קבוצות אתניות בתוך מדינה קיימת- בין אם זה כורדים, קוויבקים צרפתים‬
‫בקנדה, ברור שכל העיסוק בהגדרה עצמית מעלה את הדיון של מהו עם וכיצד קובעים אותו כשנגדיר‬
      ‫מהו ג'נוסיד (שע"מ לקבוע רצח עם צריך לקבוע עם. ה-‪ UTI‬חשוב כיום וניתן לקרוא לו גם עקרון‬
‫השלמות הטריטוריאלית ומתייחס לכל המיעוטים ביחידה מסוימת כיחידה בפני עצמה ואין למיעוטים‬
                                         ‫זכות להפרד ממדינת האם לעצמאות/הסתפחות לאחרת.‬

                                                                                              ‫ההכרה במדינה‬

           ‫1. אם דיברנו על תנאים אובייקטיבים לקיום מדינה, למה צריך את הדיון בהכרה, מה המשמעות? המהות‬
   ‫המשפטית של אקט ההכרה שנויה במחלוקת. קוסובו למשל, הכריזה על עצמה חד צדדית. ארה"ב היתה אחת‬
‫המדינות הראשונות שהכירה למרות שהסתייגו ואמרו שמכירים בה ורק בקוסובו ואין בכך כדי להוות תקדים לגבי‬
                       ‫מקומות אחרים (כי הרי קוסובו היא מובלעת בתוך סרביה). עדיין מחכים להכרעת ביה"ד.‬
          ‫2. מדובר בשתי דוקט' שמתייחסות גם להכרה במדינות חדשות וגם בממשלות שהשתנו (מהפכה), הגישה‬
      ‫הראשונה היא הגישה הקונסטיטוטיבית לפיה להכרה יש מהות משפטית מכוננת ולפיה רק באמצעות האקט‬
    ‫מדינה יכולה להפוך לישות משפטית בנ"ל ולפיה יש הפרדה בין המילוי האובייקטיבי של התנאים לקיום מדינה‬
 ‫לבין אקט הקבלה של הקהילה הבנ"ל במובן המשפטי, יתכן שישות פוליטית תמלא אחרי התנאים האובייקטיבים‬
                                      ‫אבל לא תתקבל לחבר העמים (מה שלא תהיה ההגדרה המשפטית שלו).‬
         ‫3. פירוט הדוקטרינות: 2 דוקטרינות מרכזיות בנושא ההכרה שעוסקות הן בהכרה בממשלות והן במדינות:‬
    ‫א. דוקטרינה קונסטיטוטיבית (מכוננת): לאקט ההכרה יש מהות משפטית מכוננת, ורק באמצעות אקט כזה‬
     ‫מדינה יכולה להפוך לאישיות משפטית בינ"ל ולנושא במשפט הבינ"ל ובכלל להיקרא מדינה. זוהי גישה‬
                                                         ‫ריאליסטית שנשענת על ריבונות באופן חזק.‬
       ‫ב. דוקטרינה דקלרטיבית (הצהרתית): הגישה המקובלת יותר ואותה מכירים כעובדת בפועל. אקט בעל‬
‫מש מעות הצהרתית ואין בו כדי לכונן את המדינה מבחינה משפטית אך הוא כן מביע ראייה למילוי התנאים‬
    ‫העובדתיים הדרושים למדינה. אפקט ראייתי. יכול להיות מצב שמדינה תתקיים מבחינה עובדתית מבלי‬
 ‫שתקבל הכרה ומדינות שאכן הכירו בה יוכלו להתייחס אליה כאל מדינה. מאחר שמדובר באקט חד צדדי -‬
 ‫דוקטרינת אילנד (על מעמד גרינלנד) - הוא הופך להיות אקט חד צדדי שיש לו משמעויות משפטיות. קורה‬
 ‫הרי מצב שמדינות תובעות מדינה שלא הכירו בה (מעיד שהן גם רואות בזה אקט דקלרטיבי ופוליטי). (יש‬
                   ‫מצב שמדינות תובעות מדינה שלא מכירות בא, בגלל זה אנחנו לא ריאליסטים פה)‬
  ‫עוד הגדרה לדוקט' הדקלרטיבית: אקט ההכרה הוא בעלת משמעות הצהרתית/ראייתית ואין בו להכיר במדינה משפטית.‬
    ‫מדינה יכולה להתקיים בלעדיו ואם לא הוכרה ע"י מדינות מסויימות ועומדת בסף העובדתי, המדינות שכן הכירו בה בכל זאת‬
       ‫יכולות להתייחס אליה כאל מדינה. יוצא מזה שאקט ההכרה מהווה אקט של קבלה של עובדה, עניין שהוטל בו ספק לפני‬
 ‫האקט- עצמאות הגוף הטוען להיות מדינה והמשמעות שלו היא נכונות להכיר בתוצאות הנורמאלית והרגילות שמתבקשות מכך‬
      ‫שהכירה בה- ניהול מהלך רגיל של ניהול יחסי בנ"ל. לפי גישה זו לא נשלל מצב של רמות שונות של הכרה מצד מדינות‬
      ‫שונות ביחס לאותו מערך עובדתי. כיוון שההכרה היא סובייקטיבית פוליטית ח"צ בעלת משמעות משפטיות. זו הגישה‬
      ‫הרווחת והמקובלת ביותר בידי המלומדים. מדינות לא נמנעות מלתבוע ישויות שלא הכירו בהן כמדינות ואפילו לקיים איתם‬
     ‫קשרים מסויימים בלי להכיר בהן כמדינות, למרות שמדינה שלא מוכרת ע"י מדינות רבות אחרות תתקשה לקיים יחסים, לד'‬
  ‫חסינות הריבון שאי אפשר לתבוע המדינה/העומד בראשה, וגם תתקשה לתפקד בקהילה הבנ"ל בהנחה שלא תתקבל לארגוני‬



                                                      ‫92‬
                                                                                             ‫מחברת מבחן‬
                                                                                               ‫בנ"ל פומבי‬

   ‫בנ"ל. אין חובה להכיר/לא להכיר במדינה אך ההכרה היא בעלת מהות ראייתית משפטית, אך ואם הוא פוליטי בלבד בלי‬
                                     ‫נגיעה בעובדות וההכרה מנותקת מהמציאות אז הערך הראייתי שלה יפגע בהתאם.‬
‫‪ ‬ההכרה יכולה להיות מפורשת בהצהרה/ משתמעת באמצעות כינון קשרים דיפולמטיים, אמנות, קבלה לארגון בנ"ל‬

                              ‫היישות המשפטית הבנ"ל של ארגון ממשלתי (שיעור 7, בפועל 11+1)‬

    ‫1. הקדמה- לארגונים פרטיים אין הגדרה ולכן מדינות נמנעות מלהכיר בהם ולתת להם סמכות, גופים בינלאומיים‬
  ‫ממשלתיים מוכרים ע"י המדינות ולכן מכוח המדינות יש להם יישות משפטית. ארגוני ה-‪INTERNATIONAL ,IGO‬‬
  ‫‪ ,GOVERMENTS ORGANIZATION‬ארגוני בנ"ל ממשלתיים, כמו הצלב האדום (הוא הראשון). הם בד"כ מוקמים‬
   ‫ע"י אמנה מולטילראלית. בד"כ מדינות הן החברות ויהיה לו חוקה שהיא האמנה, ויהיו לו גופי משנה שהם בעלי‬
     ‫אישיות שונה. מתוקף היותו בנ"ל הוא פועל מכוח ומוסדר ע"פ המשפט הבנ"ל ולא לפי דינים לאומיים כלשהם.‬
       ‫מעצם קביעת האישיות המשפטית הנפרדת שלהם הם הופכים לשחקנים בזירה הבנ"ל בעלי קיום משפטים,‬
        ‫בשונה מפוליטי. האישיות נבדלת מאלו של המדינות המרכיבות אותו. ראה פ"ד לורד ברנדוט שמכיר בקיום‬
        ‫האישיות הזו. האישיות המשפטית היא מוגבלת וזה בהשוואה למדינות להן אישיות משפטית בלתי מוגבלת‬
    ‫לעומת האישיות המוסקת- ‪ IMPLIED‬לעומת המדינות שהקימו אותם באמנה. סיכום- בהיות האישיות מוגבלת‬
       ‫היא מוגדרת ע"פ התפקיד שמוגדר להם באמנה ובהיקף הנדרש לצורך מילוי התפקיד, צריך לבדוק מה‬
                                ‫התפקידים הנדרשים והמשתמעים שרצו לתת ע"מ לקבוע את היקף האישיות.‬
            ‫2. מקור היישות המשפטית- הוכרה בפרשת הרוזן ברנדוט, ‪ .)1242(reparations for injuries‬מעלה‬
          ‫התייחסות לארגונים כמו האו"ם, הצלב האדום וכיצד הם פועלים בזירה הבינ"ל. הפרשת היא דוג' קלאסית‬
    ‫לחקיקה שיפוטית של ביה"ד הבינ"ל. מדובר על הרוזן השבדי ברנדוט שנרצח בירושלים ככה"נ ע"י אנשי לח"י.‬
      ‫העצרת הכללית של האו"ם התכנסה כדי לדון בנקיטת צעדים בעקבות הרצח והחליטה להפנות בקשה לחוו"ד‬
      ‫ביה"ד (ישראל עדיין לא היתה חברה, הצטרפה זמן קצר אחרי). השאלה היתה על מקרה ששליח או סוכן של‬
          ‫האו"ם נפגע בנסיבות שמערבות אחריות של מדינה- האם האו"ם בעל סמכות ע"פ המשפט הבינ"ל לתבוע‬
  ‫במישור הבינ"ל את הממשלה האחראית בתחומה ארעה ההתנקשות מתוך מטרה לזכות בפיצוי בגין הנזק אשר‬
                                                                                  ‫נגרם לארגון/לקורבן עצמו.‬
 ‫א. בפסק תקדימי קבע ביה"ד: יכולות להיות אישיות משפטיות שונות שלאו דווקא זהות מבחינת האישיות‬
 ‫המשפטית שלהן, מה שיקבע ע"י הקהילה הבינ"ל. זה חידוש עצום כי נזכיר שעד פסק הדין היתה ידועה‬
         ‫רק אישיות משפטית אחת במשפט הבינ"ל – המדינה. עקרון הריבונות השווה היא מאושיות המשפט‬
  ‫הבינ"ל. המעמד של הארגון הבינ"ל יתפרש לפי הכתוב בחוקת הארגון (שמייצגת את הסכמת המדינות‬
 ‫שיצרו). הארגון עומד לבד, נבדל מהמדינות כאישיות בהיותו יציר של המדינות. מאפיין מרכזי של אישיות‬
                                               ‫משפטית בינ"ל הוא היכולת לכרות אמנות וזה קיים בארגון.‬
 ‫ב. ביה"ד מדגיש כי ארגון בינ"ל אינו מדינה. תשובת ביה"ד לעצרת הכללית של האו"ם, שמעבר למדינות יש‬
  ‫סוגי אישיות משפטית נוספים, יש רמות שונות אישיות משפטית. מסיקים זאת ע"פ מבחן פונקציונלי, יש‬
         ‫לפנות למסמכי היסוד של הארגון ע"מ לגזור מהפונקציותיו ומהצורך של הקהילה הבינ"ל את סמכותו.‬
‫ג. סיכום- הוא בעל יישות שנגזרת מהסכמת המדינות, סמכותו היא לפי מסמכי יצירתו באמנה כנגזרת של‬
       ‫יכולת ביצוע המשימה שהמדינות נתנו לו, כלומר הוא יכול מה רק את מה שצריך לביצוע משימתו.‬
    ‫ד. הבעיה שמתעוררת מפסק הדין: מחד אומר שיש מסמך מכונן של מדינות, ומאידך, הוא מכונן לפי "צרכי‬
        ‫הקהילה הבינ"ל"- איך נפרש זאת? האם גם ארגונים בינ"ל בלתי ממשלתיים או חברות פרטיות יקבלו‬
      ‫אישיות משפטית ככל שיש לה מטרות בינ"ל? המתנגדים לזה אומרים שה-‪ IGO‬מקבלים את זכויותיהם‬
                            ‫בהאצלה מהמדינות להן יש סמכות, אך אין מקור סמכות לארגון בלתי ממשלתי.‬
            ‫ה. יש הרבה שניסו לגזור מההכרה הגוברת של ארגונים בלתי ממשלתיים ניסו לגזור אליהם גם יישות‬
 ‫משפטית. הטענה לא מקובלת היום כיוון שברור שהאישיות המשפטית הבנ"ל של ‪ IGO‬היא כשליחות- היד‬
            ‫הארוכה של המדינות שחתמו על הקמתו ובארגונים בלתי ממשלתיים אין מצב כזה כי הם פרטיים.‬
‫3. היקף האישיות המשפטית של ארגון בנ"ל ממשלתי- א. כדי להסיק את היקף האישיות של ארגון בנ"ל ממשלתי‬
    ‫יש לפנות למסמכי היסוד המכוננים של הארגון. לרוב זה יאמר מפורשות, אך במקרים אחרים נלך לפי הפסיקה‬
          ‫שקבעה שנסיק את האישיות מהסמכויות של הארגון או ממטרותיו. בנוסף לפרקטיקה שהתגבשה המהלך‬
                                            ‫פעילותו. לכל ארגון יהיה היקף אישיות בינ"ל ספציפי משלו, שנמדד:‬

                                                   ‫03‬
                                                                                                ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                  ‫בנ"ל פומבי‬

                                                                                          ‫‪ .a‬בהתאם לנסיבות.‬
  ‫‪.b‬לפי הסמכויות המפורשות (כתוב בחוקת הארגון) או המשתמעות (נסיק מהתפקידים שלו) במסמכי היסוד‬
                                                                                                  ‫המכוננים.‬
                                                                 ‫‪ .c‬או ע"פ הפרקטיקה שהתגבשה ביחס לארגון.‬
        ‫ב. מדובר במבחן פונקציונאלי וברור שלמרות שיש מרחב אפור לפרשנות גזירת הסמכויות ברור שלא יתכן‬
‫שסמכות משתמעת תסתור/תנגוד סמכות מפורשת במסמכי היסוד. לד' במקרה מ-62 שהשאלה האם חוקי‬
 ‫או לא חוקי לעשות שימוש בנשק גרעיני, שהועלה ע"י ארגון הבריאות הבנ"ל ועלתה השאלה האם בכלל יש לו‬
        ‫סמכות לשאול את ביה"ד זאת, ביה"ד קבע שתהיה ההשלכות אשר תהינה, הסמכות של ארגון הבריאות‬
 ‫הבנ" ל לא נובעת מעצם שאלת החוקיות של המעשים שגרמו להשלכה ומפרשנות חוקת הארגון הבריאות הוא‬
                                                      ‫היה חסר סמכות לעסוק בחוקיותו ולא יכל לבקש חוו"ד זו.‬
   ‫ג. פרשנות הסמכות לא תלויה בהכרת מדינות שאינן חברות בארגון. זו קיימת ביחס לכולם. זה נכון גם לגבי‬
                                             ‫ארגון בינ"ל אזורי. לא תוכל לבוא מדינה מחוץ לאזור ולא להכיר בו.‬
 ‫ד. ככל שיותר מדינות חברות בארגון כך קל יותר להסיק את האישיות המשפטית הבינ"ל האובייקטיבית שלו. אך‬
                                            ‫זה לא תנאי הכרחי ויכול להיות ארגון השייך לשתיים-שלוש מדינות.‬
  ‫ה. חתימת הסכמים- הסמכות הזו אפשרית עבור ‪ ,IGO‬בהתאם למבחן הפונקציונאלי האם יכולת זו נדרשת ע"ב‬
              ‫סמכויות הארגון המפורשות/משתמעת למילוי מטרות הארגון ותפקידיו לאור נסיבות פעילותו ועל פי‬
    ‫הפרקטיקה הנוהגת ביחס לארגון). ההיבט המעשי של אישיותו מתבטאת ביכולת לחתום על אמנה בנ"ל‬
                                                                                                   ‫או עם אדם.‬
         ‫ו. קיום יחסים עם גופים אחרים- הסכמות להחזיק נציגים, שליחים עם מדינות או ארגונים אחרים, לשאת‬
           ‫באחריות בינ"ל ולתבוע ולהיתבע גם יכולה להתקיים. היא נובעת מהזכויות החבויות והזכויות הנגזרות‬
     ‫מהאנלוגיות לאחריות המדינה, קביעת זכויות, חובות וחסינויות שמוקנות לארגון ולנציגיו בחקיקות לאומיות‬
                                                                                ‫מכח המעמד המשפטי הבינ"ל.‬
     ‫ז. ההבדל בין אישיות בנ"ל לפנימית- חשוב להבדיל בין אישיות משפטית בינ"ל של ארגון לבין האישיות‬
      ‫שלו בדין הפנימי: פעמים רבות מסמכי היסוד של ארגון בינ"ל יקבעו שכל מדינה צריכה בחקיקה הפנימית‬
   ‫שלה להכיר בארגון ואז אין המדובר באישיות משפטית בינ"ל ואנחנו לא במישור הבינ"ל. אגב, היתקלות נגיד‬
       ‫בין המדינה לבין ארגון בינ"ל, אז כן אנחנו במישור הבינ"ל. לד' לשם חתימת חוזים מקומיים, זכות עמידה‬
     ‫בערכאות בנ"ל ואז אין המדובר באישיות בינ"ל ואנחנו לא במישור הבינ"ל ואז המדינה תצטרך אולי לחוקק‬
        ‫שיתייחס אליו מפורשת או משתמעת כאשר במדינות מוניסטיות אמנות בנ"ל צריכות להפוך לחוק פנימי.‬
  ‫כשישות בנ"ל כמו האו"ם תובעת מדינה על פגיעה ברכושו זו תביעה בנ"ל, אבל כשאזרח פרטי משכיר לאו"ם‬
                   ‫דירה זו תביעה פרטית. באונר"א נ' צה"ל זו פגיעה מחוץ לטריטוריה וזה לא אקט אזרחי פרטי.‬
  ‫4. מקורות אחרים- אנו לא יכולים להתעלם מהעובדה שבמקור החלטות שיפוטיות, שגם אם הוא רק משלים למנהג‬
 ‫ולאמנה, במסגרת הליכי פרשנות או כתוצאה מבחינת מקרה שבה לפניהם ונבחן לאור התקדימים שלהם, פעמים‬
     ‫רבות בתי הדין הבנ"ל חורגים בפועל מהגדר של מתן פרשנות/החלת החוק בלבד וקובעים כמו כל במה"ש את‬
       ‫גדרי התחולה של החוק אך לא יכולים להגיד שבמשפט הבנ"ל יש חקיקה שיפוטית כמו בדין הפנימי אבל יש‬
     ‫תקדימים שקבעו את החוק (ד' נוספת היא פרשת אנגליה נורווגיה שקבעו איך מודדים את קוו החוף הנורווגי.)‬
‫א. מעבר לאמנות מנהג ושיפוט יש גם את מקור הערכים הכללים- כשדבר לא מוסדר ע"י אמנה או מנהג מפעילים‬
       ‫את ה-‪ general principles of law‬בהתאם לשק"ד בהמ"ש. בפועל המשמעות והתחולה של המקור הם‬
    ‫מוגבלים גם מהותית וגם פרוצדוראלית- עקרונות משפט רחבים שמשותפים לכל השיטות המוכרות בעולם-‬
 ‫צדק טבעי או שכל משפטי ישר כשבד"כ הכוונה להחלה בכללי פרוצדורה וראיות. דברים בסיסיים כמו שהפרה‬
                                                                                       ‫חובה גוררת פיצוי, ת"ל.‬




                                                     ‫13‬
                                                                                                 ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                   ‫בנ"ל פומבי‬




                                                                          ‫ארגוני בנ"ל ממשלתיים- האו"ם‬
   ‫1. הקדמה- הוגדר כגוף לשיתוף פעולה בין מדינות אבל זה ממש לא כך, הוא כבר מזמן שחקן בפני עצמו שקובע‬
‫סדרי עדיפויות בדיונים עצמם ולמזכ"ל יש השפעה רבה והפקידות מאוד חזקה, בסכסוך הישראלי פלסטיני יש לו‬
          ‫אמרה מאוד חזקה בכל הנושאים החל מהשיבה ועד להגדרה עצמית. עוסק בהבניית הפרקטיקה ועוד.‬
  ‫‪ ‬זירות השת"פ הם מקום מאוד חשוב ללמוד מה מדינות חושבות ועושות בהקשרי ‪ J.C‬ו- ‪ ,opiniu Juris‬כאשר‬
   ‫תמיד צריך להתייחס להקשר החלטות העצרת ומועב"ט לראות מה מדינות חושבות ועושות בנושא מסויים.‬
                                               ‫הבולט ביום בארגונים הוא האו"ם ואחריו האיחוד האירופי.‬
‫2. היסטוריה- הוקם ב-5421 כממשיכו של חבר הלאומים שהוקם ב-2121. מגילת האו"ם היא החוקה המכוננת של‬
     ‫הארגון ומשקפת עקרונות יסוד של שיטת המשפט הבינ"ל, כגון עקרון ריבונות המדינה, איסור השימוש בכח,‬
                     ‫השוויון הריבוני, ההגדרה העצמית. מוגדר בסעיפים 2,0 אליהם האו"ם מחויב בסמכויותיו.‬
‫3. מבנה האו"ם- מורכב משישה גופים מרכזיים: העצרת, מועב"ט, ‪-Ecosoc‬הכלכלי חברתי,‪-Trusteeship‬מנדטים,‬
    ‫מזכירות האו"ם, ה-‪/ICJ‬ביה"ד. החלוקה שלו אמורה להיות ברורה של סמכויות הגופים השונים שיש בו, כשעם‬
                             ‫השנים עקב אילוצים פוליטים התוכנית לא עבדה וחלו התאמות מהמועב"ט לעצרת.‬

                                                                                                       ‫פירוט:‬

       ‫4. העצרת הכללית: האסיפה הפרלמנטרית של האו"ם המורכבת מנציגי כלל המדינות החברות. ניתן לאפיינה‬
‫כפורום דיונים שמתכנס במסגרת מושבים שנתיים/רגילים ויכול להתכנס למושבים מיוחדים שמכנס מזכ"ל האו"ם,‬
                                            ‫לבקשת מועב"ט או בקשת רוב המדינות החברות (ס' 12 למגילה).‬
‫א. קבלת מדינה לאו"ם- לפי ס' 4 למגילה הקבלתה מדינה מותנית בהצבעה של העצרת ורק בהמלצת מועב"ט‬
  ‫(לפי ביה"ד). התנאים מהותיים הם- מדינה שוחרת שלום, שהיא ‪/STATE‬מדינה, קיבלה את חובות הצ'ארטר,‬
      ‫שהארגון חושב שהמדינה יכולה ורוצה לשאת בחובות הצ'ארטר (ד' בדיון 14 אבא אבן התייחס לזה בכך‬
                                  ‫שבריטניה התנתה קבלת ישראל בפירוז ירושלים ופתרון בעיית הפליטים).‬
              ‫ב. השעיית חברה- ס' 5 נותן להשעות חברות באו"ם בהמלצת מועבי"ט ששזו נוקטת נגדה צעדים.‬
‫ג. הרחקת חברה- ס' 6 ניתן להרחיק חברה מהאו"ם בהמלצת מועבי"ט ובעקבות קביעה שהמדינה הפרה באופן‬
                                                                            ‫עקבי את עקרונות המגילה‬
     ‫ד. צורת ההצבעה בעצרת- ע'פ ס' 11 למגילה ההצבעה היא קול אחד למדינה וההצבעות הן ברוב קולות של‬
 ‫המדינות הנוכחות והמצביעות, כאשר בהצבעות חשובות (כמו קבלת מדינה או הרחקתה, המלצות על שמירה‬
        ‫של השלום העולמי, תקציב, חברות בלתי קבועות למועב"ט) הדרישה היא לרוב של 3/2 מקרב הקולות‬
                          ‫הנוכחים והמצביעים. (אגב, הצבעה על מהו עניין "חשוב" היא הצבעה ברוב רגיל).‬
 ‫ה. סמכות העצרת- החלטות העצרת (למעט ענייני תקציב ופנימיים אחרים- 71 למגילה) אינן מחייבות והן בגדר‬
     ‫המלצות בלבד. יש לה סמכות לדון בכל העניינים בגדרי המגילה. לפי ס' 42 עניינים של איום על השלום‬
   ‫והבטחון העולמיים הם בסמכות ראשונית ומקדמית של מועבי"ט, אך לעצרת גם יש סמכות לדון והתנאי הוא‬
   ‫שמועבי"ט אינה דנה בעניין הזה באותה עת (21-11). זה נושא חשוב בעל משמעות משפטית מהותית. לכן‬
  ‫לד' החלטת כ'ט בנובמבר הייתה חסרת נפקות משפטית כיוון שלעצרת אין סמכות הקמת מדינה (גיבוי מדיני‬
   ‫תנופה וכו כן, אבל אין סמכות כזו) ס' 41 בסמכות העצרת להמליץ המלצות אך לא מחייבות כאמור ולהצהיר‬
          ‫החלטות ולקבל החלטות אך כן יכולות להיות משמעויות נורמטיביות לגבי הסקת הפרקטיקה הנוהגת!‬
‫ו. וועדות העצרת- במסגרת העצרת פועלות ועדות, גופים ואירגונים שונים (ר' סכמה- לצרף!), שמדווחים לה, 6‬
  ‫ועדות עיקריות ביניהן ועדה משפטית והן מתכנסות במקביל לכללית. למשפטית מגיעים אחד לשנה לדיונים‬
           ‫וזה מקום טוב להביע דעת המדינות במנהגים, הגדרת טרור, כל נושאי המשפט הבנ"ל במקביל ל-‬
                                                ‫‪ INTERNATIOAL LAW COMMITION‬שהוא גוף מומחים.‬
   ‫ז. קבוצות גיאוגרפיות- יש חלוקה של מדינות העולם לגושים ג"ג לפי פרקטיקה נוהגת שההצבעה והמועמדויות- מזרח‬
   ‫אירופה, אסייני, אפריקאית, מערב אירופה ואחרות. לאסייתית לא מוכנים לקבל גם כלא רשמית, ומאז 14 עד 1112‬
   ‫ישראל לא השתתפה באף בחירה (לשופטים בביה"ד הבינ"ל, לחברות וכו') כיוון שהן היא לפי הגושים הג"ג סר רוג'ר‬
‫ולקינס כתב חוו"ד לבקשת ישראל שזה לא הגיוני. יש לזה משמעות עצומה על אי היכולת של ישראל להיות חברה בשום‬


                                                     ‫23‬
                                                                                                ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                  ‫בנ"ל פומבי‬

  ‫גוף כזה. כיוון שזו היתה פרקטיקה נוהגת לא שמו לב באמת לכך שמפרים זכות ריבונית של ישראל בכך. לאחר חוו"ד‬
                                   ‫ישראל התקבלה ב-1112 כמשקיפה בגוש ‪ weog‬מה שאולי יאפשר לה בעתיד.‬

    ‫5. מועבי"ט: א. ס' 32 מטרת המועצה לשמש גוף מבצע (ממשלתי) של האו"ם (להבדיל מהעצרת שהיא הגוף‬
 ‫הפרלמנטרי). ככזו, המבנה מצומצם יחסית. היא אמורה להתכנס באופן שוטף ומשקפת את תמונת המצב בתום‬
 ‫מלחה"ע ה-2. 51 חברות במועבי"ט, 5 חברות קבועות: ארה"ב, בריטניה, צרפת, סין ורוסיה. שינוי של החברות‬
 ‫הקבועות דורש תיקון של המגילה, ולמרות שיש מדינות שרוצות ההליך זה לא קורה כי ההליך דורש הסכמה של‬
 ‫5 החברות הקבועות בעלות זכות הווטו. השאר מתחלפות כל שנתיים ולא ניתן להאריך מיד קדנציה. לכל מדינה‬
     ‫במועבי"ט יש קול אחד, והבחירה היא מתוך גושים של מדינות ג"ג. (רוסיה קיבלה את תפקיד ברה"מ, למרות‬
                                      ‫שפה זה לא היה מובן מאליו, קיבלו אותם מהר ע"מ שלא יהיה דיון בנושא)‬
  ‫ב. לפי ס' 42 למגילה למועב"ט תחום אחריות ראשוני ועיקרי- ‪ primary responsibility‬בשמירה על השלום‬
                                               ‫והבטחון הבינ"ל. היא מוסמכת לפעול בשני אפיקים מרכזיים:‬
                                                ‫‪ .i‬יישוב סכסוכים בדרכי שלום (פרק 6, ס' 13-33).‬
‫‪ .ii‬השני, אימוץ אמצעים כופים (פרק 7, ס' 15-23). פעילות המועצה כמובן צריכה לעלות בקנה אחד‬
                                                               ‫עם יעדי האו"ם כמפורט בס' 2-1.‬
‫ג. החלטות מועבי"ט מחייבות (ס' 92) את המדינות החברות באו"ם. (יש דיון אם הסמכות היא רק מכוח ס' 7‬
‫מחייב וכל השאר המלצות, כמו מס' 6,המערב מפרש דווקנית שרק לפי פרק 7 ולפי 6 היא רק בגדר המלצה).‬
  ‫יש לה סמכות לחקור כל מצב או סכסוך נתון על מנת לקבוע קיום פוטנציאל להפרת השלום והבטחון הבינ"ל‬
      ‫(ס'43) ולהתערב. בסמכותה לקרוא לצדדים להסדירו בדרכי שלום (33) ואם יש סיכון להפרה להמליץ על‬
     ‫פתרונות לפעולה ע"מ להגיע לשלום. דוג', החלטה 242 קראה להפסקת אש לסכסוך במזה"ת וקבעה את‬
      ‫עקרונות הנסיגה משטחים. המלצות מועבי"ט (של פרק 6) אינן מחייבות. כשהמועב"ט מציעה פיתרון היא‬
‫צריכה להתייחס לזכות הצדדים לפנות לבורר בנ"ל. אם הצדדים לא מסוגלים לפתור את הסכסוך בדרכי שלום‬
‫שונות (כמפורט בס' 33) עליהם להפנות אל הסכסוך למועבי"ט ואם היא קובעת באופן ברור שהמשך הסכסוך‬
‫יכול להוות סיכון לשלום ולבטחון הבינ"ל היא יכולה להמליץ על חלופות ואף על פרטי ההסדר בפועל- כהמלצה‬
                               ‫כל מדינה חברה יכולה להפנות למועב"ט ב-סכסוכים, גם אם היא לא צד בו.‬
     ‫ד. פרק 6 מתייחס להמלצות לא מחייבות. בפרק 7 בסמכותה לקבל החלטות מחייבות, אם מועבי"ט קובעת‬
‫מכח ס' 23 שמתקיים איום או אקט של תוקפנות (החלטה 4133 בחומר שמגדירה מה נחשב תוקפנות ע"פ‬
   ‫העצרת), יש בסמכותה לקבל החלטות מחייבות לפי פרק 7. החלטות אלה בפועל מהוות חריג לעיקרון אי‬
      ‫ההתערבות בענייני פנים, קרי חריג לס' 2(7) למגילה. הקביעה הזו היא תנאי מקדמי להפעלת האמצעים‬
                      ‫הכופים לפי פרק 7. קשת המקרים שיכנסו לאיום היא רחבה מאוד ועם השנים מתרחבת.‬
         ‫‪ ‬איזו קביעה זו? שיש הפרה/איום על השלום העולמי. חייבים איום על השלום העולמי לפני ס' 7‬
    ‫ה. דוג' להתרחבות: גם הפרות הומניטאריות מהוות הפרה חמורה -ביוגוסלביה הפרות זכויות אדם, המצב‬
‫בסומליה, רצח העם ברואנדה- אלה דוג' למלחמות אזרחים פנימיות ובכל זאת קבעה מועבי"ט איום. החלטות‬
     ‫בעקבות תמיכת מדינות בטרור בינ"ל (נגד לוב-22, סודאן-62). ההרחבות התחזקו אחרי 11 בספטמבר.‬
‫ההכרה בהפצה של נב"ק +אמצעי שיגור כאיום על השלום הבנ"ל. פלישת צבאות ערב ב-14 היא איום לשלום‬
 ‫ומועב"ט תבעה הפסקת אש. מועב"ט יכולה להחליט על כל צעד לפתרון הסכסוך, כמו הקמת טריבונל פושעי‬
                                    ‫מלחמה. לד' כל מדינה שמקבלת בקשה מטריבונאל חייבת לשתף פעולה.‬
     ‫ו. יש בסמכותה לפי ס' 14 לקרוא להפסקת אש נסיגה לקווים, לנקוט אמצעים שאינם מערבים שימוש בכוח-‬
    ‫דיפלומטיית סנקציות (עיראק בגלל כווית),אמברגו על לוב (הפלת מטוס לוקרבי), מקרים הדורשים שימוש‬
         ‫באמצעים שימוש בכוח הנדרש להשבת השלום והביטחון הבנ"ל. 54-14 אופן השימוש בכוח וחובת‬
            ‫המדינות להעמיד צבא לרשות המועב"ט ע"פ דרישתו. 74-64- הקמת ופעולת ה- ‪MILITARY STAFF‬‬
         ‫‪(COMMITY‬לא קבועה, שניתן להקמה) המורכב מרמטכ"לי החברות הקבועות שמייעץ למועב"ט בנוגע‬
        ‫לדרישות הצבאיות ומנהל הכוחות הצבאיים של המועב"ט. עקב אי הסכמת המעצמות בפועל לא נחתמו‬
       ‫הסכמים לפי ס' 34 וזה לא יושם, כשבפרקטיקה המועצה פעלה תוך אישור דרכי פעולה חלופיות- אישור‬
          ‫פעילות קואלציה והקמת כוחות שלום להפרדת, משפטית היא האצילה מסמכותה למדינות החברות.‬
    ‫ז. תפקידים נוספים- מתן המלצות על אישור והרחקת חברות. אישור תיקוני המגילה ומינוי שופטי ביה"ד‬
      ‫הבנ"ל (נעשה גם ע"י המועב"ט וגם העצרת). לפי ס' 42(3) העברת החלטה במועב"ט דורשת רוב של 2‬
      ‫חברות כשבכללן 5 החברות הקבועות, כשהצבעה על מהות העניין (היא לא פרוצד' או רגיל) נתונה לזכות‬

                                                    ‫33‬
                                                                                                ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                  ‫בנ"ל פומבי‬

    ‫הווטו וכל ה-5 חייבות להסכים. החברות יכולות להמנע. גם תחתיה יש ועדות זמניות כמו הטרור וקבועות‬
   ‫לסנקציות לפי ס' 22 למגילה ע"מ לאפשר למועב"ט להוציא לפועל סמכויותיה. היו מצבים שהוקמו ארגונים‬
                                                           ‫נלווים למועב"ט כמו הטריבונלים- רואנה לד'‬
                                                                               ‫‪( Ecosoc‬הכלכלי חברתי)‬       ‫6.‬
                                                    ‫‪( Trusteeship‬פחות רלוונטי היום כשכבר אין מנדטים)‬       ‫7.‬
‫מזכירות האו"ם: עובדיו נאמנים לאו"ם. נבחרים לפי חלוקה ג"ג, ומחויבים רק לאו"ם ולא למדינה שלהם. למזכ"ל‬        ‫1.‬
 ‫יש תפקיד מהותי בכך שיכול להשפיע על העניינים שיגיעו לדיון בעצרת ועוד. המזכירות נראית אדמיניסטרטיבית‬
                                                                                    ‫אך יש לה כח עצום.‬
                                                                                               ‫ביה"ד‬       ‫2.‬

                                      ‫אחריות מדינה- ‪( STATE RESPONSEBILITY‬שיעור 1, בפועל 21)‬

   ‫1. הקדמה- נגענו בנושא בהיררכיה נורמטיבית, בנורמות ‪ JUS COGENS‬וארגה אומינס עסקנו בס' 14-14 בטיוטאת‬
           ‫האמנה לאחריות מדינה מ-1112. בדין הבנ"ל הדין בגין הפרות היא אחריות/‪ ,responsibility‬הנושא עוסק‬
‫באחריות מדינה, למרות שיש אחריות גם לארגוני בנ"ל (כמו שראינו בפ"ד לורד ברנדוט) וברור שכל בעל אישיות‬
       ‫משפטית בנ"ל ישא באחריות להפרת חובתו. גם ארגוני בנ"ל ישאו באחריות באנאלוגיה לאחריות מדינות.‬
 ‫האחריות של ארגוני בנ"ל תגזר מהיקף האישיות המשפטית של האירגון, דיון על אחריות ארגון בנ"ל הוא דיון‬
                                                       ‫שונה ואנחנו לא עוסקים באחריות ארגוני בנ"ל ממשלתיים.‬
     ‫2. היסטוריה- ידועות קטגוריות רבות של מחויבויות: פלילי ואזרחי, נזיקי וחוזי, מימד נפשי במיוחד בפלילי (כוונה‬
         ‫אדישות פזיזות) וסוגיות כמו אחריות שילוחית, יחסי מרות ושליטה, חריגה מסמכות, זכויות עמידה- כל אלו‬
      ‫קטגוריות שונות של מחוייבויות. חלק מקטגוריות אלו מוכרות במשפט הבנ"ל אבל עד שלב מאוחר יחסית לא‬
                                                                                 ‫הייתה מוכרת הסדרה של כך.‬
        ‫‪ ‬המצב השתנה כשאומצה ה-‪ DRAFT ACTICALE ON RESPONSEBILITY OF STATES ON NATION ACT‬בגין‬
  ‫הפרות המשפט הבנ"ל ב-1112 ע"י ה-‪( ILC‬ה-‪,INT. LAW COMMISION‬הטיוטא היא תוצאה של עשרות שנים,‬
     ‫היא התקבלה באופן חיובי והיא מצוטטת ע"י הרכאות בנ"ל והיא משמשת בסיס במשפט הבנ"ל למרות שלא‬
    ‫אומצה כאמנה והיא משקפת הוראות מנהגיות כשיש חלק מהן שהן פרוגרסיביות (קצת דוחפות מנהג חדש),‬
  ‫העצרת פירסה אותה כממליצה לאמץ אותה (שזה צעד חריג) וזהו השלד התיאורטי של אחריות המדינה כיום.‬
    ‫3. טיוטאת האמנה לאחריות מדינות- הטיוטא לא עוסקת בכללים ראשוניים של אחריות, לא מדברים על האחריות‬
‫המהותית- אלו נמצאים בהוראות המהותיות של תחומי המשפט הבנ"ל- דיני איסור שימוש בכוח, הומניטארי, דיני‬
         ‫אמנות וכו' כשהם בהם מהדין ההסכמי או המנהגי. סופו של דבר האחריות עולה מהפרה מהותית של הדין‬
                                                ‫הבינ"ל. האמנה עוסקת במשמעויות ובתוצאות של הפרת אחריות.‬
   ‫א. ס' 0 מציב כלל יסודי ובסיסי וקובע ש"כל אקט אסור במישור הבינ"ל מצד מדינה גורר אחריות בינ"ל של‬
  ‫אותה המדינה". מדובר בפעולה שמפרה המוגדרת כהפרה ע"פ המשפט הבנ"ל, וגם האחריות היא כזו‬
‫המוגדרת כהפרה במישור הבנ"ל (של מדינות בלבד). כל הפרת מחויבות גוררת אחריות וטעונה פיצוי או‬
                     ‫השווה. החבות דומה לחבות בדין הנזיקי. אחריות נגזרת, תמיכה, כפייה וכו' (ס' 11-71).‬
                   ‫ב. ס' 2- האלמנטים הדרושים לגיבוש אקט/עוולה במישור הבנ"ל (במעשה או במחדל) הם:‬
        ‫‪ .i‬יחוס הפעולה למדינה ע"פ המשפט הבנ"ל- ‪ ,attribution under INT. law‬זה כיוון שהמדינה‬
                               ‫עצמה לא פועלת אלא רה"מ/חייל וכו' ואז צריך לייחס פעולתו למדינה.‬
                                    ‫‪ .ii‬הפעולה מגבשת הפרה של מחוייבות בנ"ל שחלה על המדינה.‬
    ‫‪ ‬איפיון הפעולה האסורה נעשה תמיד ע"פ המשפט הבנ"ל בלבד ולא לפי הדין הלאומי. פעולה לגיטימית‬
                  ‫ע"פ הדין הלאומי לא יהיה בזה להשפיע על אפיון הפעולה בדין הבנ"ל. ‪=CULPA‬אשם.‬




                                                     ‫43‬
                                                                                             ‫מחברת מבחן‬
                                                                                               ‫בנ"ל פומבי‬



  ‫4. האם צריך להוכיח אשם/לייחס אשם למדינה? ישנו דיון נרחב האם אחריות המדינה היא מוחלטת או שרק כשיש‬
             ‫אשם של המדינה. עלינו לאפיין פעולת אורגני המדינה כפעולה אסורה ולייחסה למדינה, שהרי לרוב אי‬
                        ‫הלגיטימיות נמדדת ע"פ מידת הרשלנות/ידיעתם/כוונתם. איך אפשר ליחס רשלנות למדינה?‬
        ‫א. אחריות סובייקטיבית- בפועל אנחנו מזהים אשם המדינה עם אשם הסוכן במישור הבנ"ל, זוהי אחריות‬
          ‫סובייקטיבית, תיאוריית האשם, אנחנו צריכים להוכיח אשם המדינה ע"מ להוכיח חברות. לד' באמנת‬
                                            ‫ג'ינוסייד השמדת עם דורשת כוונת זדון- עלינו להוכיח זדון רה"מ.‬
       ‫ב. אחריות מוחלטת/אובייקטיבית/‪ -risk theory‬המבחן הוא מבחן התוצאה, הייתה הפרה אז זהו, מייחסים‬
                       ‫למדינה כל פעולה ע"פ התוצאה שלה, היא לקחה את הסיכון. זו תורת האורגנים בעצם.‬
   ‫ג. בשיטה המוחלטת הרבה יותר קל, לא צריך להוכיח יסוד נפשי, הרבה יותר קל ראייתית. נוסח הטיוטא לא‬
         ‫מכריע והמלומדים חלוקים בזה, אבל כמו שמעיד ‪ SHAW‬ומלומדים מובילים אחרים, מרבית הכותבים‬
   ‫ופרקטית המדינות והפסיקה מצדדים באחריות המוחלטת והתיאוריה השלטת היא האחריות המוחלטת.‬
 ‫ד. המוקד עליו מושתת אחריות המדינה בדין הבנ"ל הוא לא באלמנט הנפשי של מבצע הפעולה אלא במערכת‬
  ‫היחסים שהוא מקיים עם המדינה, השאלה המרכזית היא האם פעל במסגרת אחריותו או שחרג ממנה.‬
  ‫ה. סיכום- ע"מ לקבוע אחריות נשתמש במבחנים אובייקטיבים (קיום סוכנות, שליחות, קש"ס, מבחן התוצאה,‬
 ‫סמכות) ומה קרה בפועל לקביעת האחריות. הגם, יתכנו מקרים בהם ממשלות כגופים קיבוציים של יישויות‬
                    ‫פרטיות טבעיות יהיה אפשר לייחס להם כוונת זדון/רשלנות, אבל זה לא המקרה הקלאסי.‬
  ‫ו. תיאורטיקנים- יש לזכור כי בראונלי מציין כי יתכנו מצבים שניתן יהיה לייחס לממשלות כגופים קיבוציים של‬
                  ‫פרטים שפועלים באופן אישי ומוסרי, כוונת זדון (זה לא גורע מתיאורית האחריות המוחלטת‬
    ‫האובייקטיבית). אחריות מוחלטת מעלה את חובת הזהירות של המדינה, ‪ shaw‬אומר שבגלל שיש כל כך‬
                                          ‫הרבה סוכנויות ושליחי מדינה חייבים להעלות את זהירות המדינה.‬
        ‫5. חזקות ראייתיות/עובדתיות- (הוכחת קש"ס) לקביעת אחריות עקרונית- פה יכול להיות מצב שהמדינה יכולה‬
         ‫לטעון (בחזקה ראייתית). הטיעון הוא שאין קש"ס ביני/הפעולה של האורגן, לבין הנזק. לד' מדינה ג' הטילה‬
        ‫מוקשים בשטחי, ואז אונייה של ד' נפגעה יש חזקה שאני יודע מה שקורה במדינתי אבל אם אוכיח שאני לא‬
      ‫הנחתי את המוקש, שאולי ריבון קודם עשה זאת, אולי המדינה ג' אשמה, אז בעצם ראייתית העברתי את נטל‬
            ‫הראיה להוכיח שאני ידעתי שהיה שם מוקש, שהייתי צריך לדעת שיש שם מוקש (דיון ראייתי עובדתי).‬
    ‫‪ ‬הוכחת נזק- מקובל שהדרישה להוכיח נזק או אובדן שתואמת לעבירה היא רק שהדין המהותי/החובה דורש‬
     ‫זאת ולא כעניין מקדמי עקרוני. כלומר אם אמנה בנ"ל אומרת שההפרה היא לא בגרימת הנזק אלא בפעולה‬
                                                                                          ‫עצמה אז לא צריך.‬
 ‫6. אחריות פלילית של מדינה- האם היא אפשרית? חפרו עליה, האם ראוי להכיר ברמות שונות של אחריות מדינה?‬
‫א. בנירנברג אמרו שבני אדם מבצעים פשעים ולא מדינות, ולכן גרמניה ויפן לא הואשמו בכך. מצד שני, ב-‬
      ‫1721 הבחינו בין חובות כלפי האנושות (‪ )egra omnes‬לבין כלפי מדינה אחרת (בילטראלית) אמרנו ש-‬
                                      ‫‪ egra omnes‬הן מחויבות ברמה גבוהה יותר אז ישנן רמות של הפרה.‬
     ‫ב. נראה שמכל ההתפתחות של זכויות אדם הומניטארי, דיני מלחמה, ואחריות פלילית בנ"ל אישית, כל אלו‬
            ‫ישתקפו למונחים של פשע מדינה או במילים אחרות- ‪ international crimes of states‬שתבדל מ-‬
       ‫‪ international wrongful acts‬שהן ברמה נמוכה יותר. ובאמת בטיוטא הראשונה של האמנה לאחריות,‬
           ‫שבוטלה, אמרה "שמה שהקהילה הבנ"ל רואות בו כפשע של מדינות הוא פשע, כאשר פשעים הם‬
    ‫אגרסיביות ג'נוסייד ורשימה, פשעים שהם לא ברשימה הם הפרות" לא נקבעו אבל שום תוצאות עונשיות‬
        ‫מעשיות ביחס למדינות ולא מוכרים פיצויים עונשיים, היו שאמרו שזה רק אות קלון אבל אז ישחקו בזה‬
                                                                                           ‫משחק פוליטי.‬
‫ג. כיוון שמטרת הפיצוי בהפרת חובה בנ"ל היא בעיקרה פיצוי בגין נזקים/השבת המצב לקדמותו והיא לא‬
    ‫עונשית נוצר מצב שהנושא טעון במחלוקת גם תיאורטית וגם מעשית, בפועל אין אחריות פלילית של‬
                                                                  ‫מדינות היום, מקורות 4+3 מחזקים זאת.‬
       ‫ד. סיכום- המצדדים באחריות פלילית בנ"ל העלו על נס את ההתפחויות המשמעותיות בתחום: ‪,COGENS‬‬
   ‫אחריות אישית בנ"ל, חוקת האו"ם ועקרונותיה והאכיפה שלה- חיזוק המעמד הקהילתי. מולם- אלו שטענו‬



                                                   ‫53‬
                                                                                                      ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                        ‫בנ"ל פומבי‬

‫שזה יחליש את יציבות הקהילה העלו על נס את הריבונות. בסופו של דבר ה-‪ ILC‬זנח את הרעיון. לא בטוח‬
                                                          ‫שזה ישאר ככה, בעתיד אולי זה ישתנה.‬

                     ‫7. תורת האורגנים- סיכום עצמי, סייבל 362 על מתי שליח/אדם פרטי הוא אורגן המדינה:‬
      ‫א. זיקה מוסדית- עובד מדינה (בפועל, לא רק כאלו דה יורה) שעובד במסגרת כשרותו(‪.)CAPACITY‬‬
 ‫המדינה קובעת מי יחשב אורגן. (המשפט הבנ"ל לא בהכרח יסתפק במה שאומר המשפט הפנימי אבל).‬
    ‫פעולה פרטית של האדם לא תיתן בפני עצמה זיקה. גם גוף פרטי שקיבל סמכויות מדינה יחשב אורגן‬
                                                                                                            ‫המדינה.‬
                                                                                ‫ב. מבחנים מתי הוא פועל בכשרותו:‬
                                           ‫‪ .i‬זיקה מהותית- האם יש זיקה בין פעולתו לתפקידו‬
                           ‫‪ .ii‬סממנים חיצוניים- האם פעולתו נראית כקשורה לתפקידו כשוטר‬
                                ‫‪ .iii‬לסיים!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!‬

                                                                            ‫פעולות גמול/‪-Countermeasures‬‬

 ‫1. הקדמה- בעבר שהמימד הריבוני היה השולט והקהילתי כמעט ולא היה קיים, והמשפט היה מבוסס על הסכמת‬
  ‫הריבון, התאפיינה המערכת הבנ"ל על עזרה עצמית. כשמדינה הפרה חובה כלפי מדינה אחרת, הנפגעה יכלה‬
 ‫לנקוט באמצעים כוחניים ובלתי כוחניים ע"מ לפצות על הפגיעה/להעניש, כאשר קשת הפעולות הן על כל הקשת‬
                                                 ‫עד פעולות תוקפניות של ‪ resprisals‬ועד מלחמה של ממש.‬
                           ‫א. אחרי מלחמת העולם ‪ II‬ומגילת האו"ם המצב השתנה בשני מישורים עיקריים:‬
‫‪ .i‬ס' 4(2) שעיגן את איסור האיום בשימוש בכוח כעיקרון יסוד של השיטה, ואולי אפילו ‪ ,COGENS‬יחד‬
                                                        ‫איתו היה ס' 15 של ההגנה העצמית‬
        ‫‪ .ii‬כל מערכת האכיפה הריכוזית של מועב"ט של פרקים 7-6 שמטרתם השבת הביטחון הבנ"ל.‬
    ‫ב. אימוץ העקרונות הל לו הביאו באופן מיידי כמעט לקיצוץ ביכולת התגובה של מדינה ריבונית נוכח הפרה‬
       ‫קודמת של החוק הבנ"ל. ה-‪ self help‬קוצץ כיוון שפרט להגנה עצמית אפשר רק פעולות לא כוחניות.‬
‫כאשר ההגנה העצמית גם היא מוגבלת. הגבלות אלו השתקפו במגילה שאוסרת שימוש באמצעים כוחנים.‬
    ‫ג.יש כותבים שאומרים שעדיין יש יכולת למדינות לנקוט בפעולות גמול חמושות- ‪ armed reprisals‬אבל יש‬
  ‫שטוענים שהדבר נוגד עת העיקרון המוצהר בהצהרת העקרונות המשפט הבנ"ל מ-1721 לפיה למדינות‬
                                                           ‫יש חובה להמנע מפעולות גמול חמושות.‬
‫ד. הגם שהפעולות הבלתי חמושות שנותרו כאפיק לעזרה עצמית נותרו בעיניהן, וזה גובה גם ע"י הפרקטיקה‬
     ‫והפרשנות שאיסור השימוש בכוח נוגע רק לשימוש חמוש בכוח. בהתחשב בכך, היקף הקטגוריה של‬
  ‫הפעולות התגמול הבלתי חמושות לא ברור, גם בגלל שהאו"ם עצמו קיבל סמכויות מהותיות לכפות‬
                                                        ‫על המדינות אמצעים מהסוג הזה (ס' 14).‬
      ‫2. מתי אז מותר לנקוט בצעדי גמול לא חמושות? משתמשים במונח ‪ reprisals‬לציון פעולות צבאיות במהלך‬
  ‫סכסוך מזויין (כיוון שכל שימוש אחר בתגמול בהם אסור) וזה רק במקרים של הדין ההומינטארי המוכרים (צורך‬
                                                                         ‫ועקרונות אחרים, יהיה בהמשך).‬
  ‫א. התנאים להפעלת ה- ‪ -countermeasures‬פעולות תגמול לא חמושות חוקיות הוגדרו ע"י ה- ‪ ILC‬בטיוטת‬
        ‫הס' בנוגע לאחריות המדינה כי הקטגוריה קיימת ולפיה המדינה הנפגעת יכולה להגן על זכויותיה‬
‫באמצעות שינוי מערך היחסים המשפטיים עם המדינה שהזיקה לה, במידה שפעולת המדינה המזיקה‬
   ‫(הראשונה) היא בעצמה בלתי חוקית במסגרת המשפט הבנ"ל. אם ביצעו כלפיך פעולה לא חוקית,‬
                        ‫מותר לך לשנות יחסיך המשפטיים עם הפוגעת בצורה שתבוא לסיום ההפרה.‬
  ‫ב. בעיית עקרון זה- כיוון שזה מערכת של צדק עצמי/עזרה עצמית והמדינה צריכה להעריך את זה חד צדדי‬
 ‫ובעצמה מה מותר ומה אסור, המדינה צריכה מראש גם להעריך את חוקיות הפעולה של המדינה הפוגעת‬
 ‫ואת היקפי התגובה הלגיטימיים של הפעולה עצמה. שכן אם לא יהיו היקפים לגיטימיים תגובתה תהיה לא‬
      ‫חוקית במשפט הבנ"ל גם היא. כלי זה יכול לאיים על המערכת הבנ"ל בהיותה פעולה ח"צ של מדינה.‬




                                                        ‫63‬
                                                                                              ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                ‫בנ"ל פומבי‬

      ‫ג. עצם קיומם של ארגונים ופורומים בינ"ל מצמצים את הסכנות ואת הצורך בעזרה עצמית, אפשר לפנות‬
   ‫לארגונים לפנות ללגיטימציה לפעולה כזאת, יש במי להעזר כמו מועב"ט/העצרת אבל בשורה התחתונה‬
                    ‫הפעלת צעדי גמול היא חד צדדית, לא דורשת הסכמה/אישור ארגון בנ"ל כלשהוא.‬
‫3. מהם צעדי הגמול? אלו פעולות שהן כשלעצמן הן בלתי חוקיות, אבל מוכשרות עקב פעולה בלתי חוקתי מקדימה‬
                                                                                       ‫של המדינה הפוגעת.‬
‫א. ‪ Countermeasure‬שונה מ-‪ Retourtion .retourtion‬הן פעולות בלתי ידידותיות שכשלעצמן הן כן חוקיות,‬
    ‫לא נוגדות מחוייבויות בנ"ל קיימת ביחס למדינה הקיימת, הגם שהן לכשעצמן באות לתגובה לצד בלתי‬
  ‫חוקי מקדים- לד' אמרגו, אמצעים דיפלומטיים (ואפילו הפסקת יחסים), סיום פעולות סיוע וולנטריות. לא‬
          ‫צריך כלל לדון בהן ב-‪( .ILC‬ריטורשיו הן ניתוק יחסים לדו', קאונטר זה יותר דברים כמו מצור ימי)‬
      ‫ב. הפרת אמנה- צעדי גמול שונים ממצב של תגובה בגין הפרה מהותית/‪( ,material breach‬לד' הפרת‬
 ‫הוראות באמנות) של אמנה. התגובה תהיה בס' 16 ו-17 לאמנת ווינה ולא מדובר בקאונטמז'ר, כשאמנה‬
 ‫מושהת לדבר יש השלכות על מערך החובות המשפטיות של המדינות החברות באמנה. אבל זה לא נושא‬
   ‫של תגובה חד צדדית בנוגע להפרה- מה מותר למדינה לעשות מוסדר באמנת ווינה. יכולה להשפיע על‬
                                          ‫אמנות אחרות. תגובה פה צריכה להיות באותו התחום ונוגעת.‬
         ‫ג.קאונטרמז'ר צריכה להיות מוצדקת, הכרחית ופרופורציונאלית נוכח פעולה בלתי חוקית ואסורה‬
     ‫שכנגדה הפעולה ננקטת. התגובה צריכה להיות זמנית ולהפסיק עם השגת היעד של מניעת המשך‬
   ‫הפעולה של הראשונה. התגובה לא חייבת להיות בעלת יסוד הדדי- אם הפרת כנגדי מחויבות בתחום‬
      ‫מסויים אני לא חייב שהתגובה תהיה באותו תחום, תחום קרוב או נוגע לה. זה לא יכול להגיע לאיום‬
                 ‫בשימוש בכוח, ואסור לו להפר מחויבויות של הגנה על זכויות אדם בסיסיו- יוס קוגנס,‬
  ‫‪ ‬כיוון שצריך תגובה חיונית ומידתית, דרישות אלו מתמלאות בד"כ כשהתגובה כן ננקטת באותו הקשר‬
                                                                   ‫או בעניין קרוב לחובה המופרת.‬
‫ד. לפני פעולת תגמול על הנפגעת להודיע לפוגעת שעליה לבצע את ההתחייבויות שלה ולהציע מו"מ במקום.‬
                           ‫למרות זאת, היא יכולה לעקוף זאת כשהפעולה הכרחית לשימור הזכויות שלה.‬
                                                 ‫ה. אם יש מו"מ ביניכם חייבים להשהות כל פעולת תגובה.‬
        ‫ו. ס' 15+25- פעולות תגמול צריכות להיות זמניות, הפיכות, עם מגבלות מהותיות שאסור שיגלוש‬
                                              ‫לשימוש בכוח, לא יעבור על הדין ההומניטרי ויוס קוגנס‬
 ‫ז. ס' 25- התנאים המקדימים להפעלת צעדי ג' וסיבות סיומם- אפשר לנקוט צעדים חיוניים עוד לפני ההודעה‬
                                                                                    ‫ח. ס' 35- סיום צעדי‬

   ‫במקרה של פגיעה בצד ג' אגב קאונט: המדינה הפוגעת תהא מחויבת לפצות ואז אולי יש לשקול את הקאונט‬           ‫4.‬
       ‫(דוג': באמנות בינ"ל שמופרות ויש תלות או מיזם משותף בין כמה מדינות). עם זאת, כשצד ג' נפגע שלא‬
 ‫כתוצאה מהפרת זכות ישירה שלהם אלא נקלע ונפגע (אך לא הופרה חובה כלפיהם) אין למדינה הנפגעת קייס‬
    ‫כלפי הפוגעת (למשל, הדוג' שנתן על חסימת מעבר במים טריטוריאלים כאשר אין הסכם סחר או משהו כזה‬
                                                                                       ‫עם המדינה ג').‬
        ‫ס' 19: קובע את התחומים המהותיים בהם הקאונט' לא יכולים לגעת: שימוש בכח, זכויות אדם בסיסיות‬        ‫5.‬
                                        ‫(בגדול, דין מצבי שלום), דין הומניטרי (בגדול, שחל במצבי מלחמה).‬
       ‫א. ס"ק 2: קאונט' לא משחרר את המדינה מיישוב סכסוכים בדרכי שלום וכן מחוייבת להבנות בינ"ל.‬
     ‫ס' 09: קובע שחייבת להיות מידתיות ביחס לנזק שנספג. מוזר כי הרי לא צריך להוכיח באופן כללי נזק, אך‬     ‫6.‬
    ‫בקאונט' כן צריך להוכיח נזק ואף להעריך את נזק כמותית כדי להחליט על הקאונט. הס' מוסיף על ההערכה‬
  ‫הכמותית הערכה איכותית ביחס לזכויות שהופרו. קרי, יש לראות על אילו אינטרסים הגנה אותה מחויבות וכך‬
‫נוכל להעריך את הקאונט' לפי הסעיף. מבחינה זו זה סעיף חכם כי הוא לא בוחן רק כמותית, וגם נזק מאוד קטן‬
  ‫אם הוא בתחום מהותי לא יתעלמו ממנו. ד' צרפת ארה"ב, ארה"ב שיתקה את כל טיסות הצרפתיות זה מידתי‬
     ‫ס' 29: מה עושים לפני נקיטת קאונט' (שצריך להתריע לפני וכו'). ס"ק 2 אומר שלמרות זאת כן ניתן לנקוט‬     ‫7.‬
 ‫בצעדים במצב דחוף. למשל, במצב כאשר הקאונט' תלוי בנקודת הזמן בו נוקטים אותו ואחרת ייתר אותם ולכן‬
      ‫הסעיף מקנה אפשרות זו על מנת לשמר את זכויות המדינה והן על מנת להגן על הזכות. למשל, בהלאמת‬
                ‫נכסים.. וכל סוג פעולה שהטכנולוגיה והעולם המודרני בעצם יכולים להפוך פעולה ללא רלוונטית.‬



                                                    ‫73‬
                                                                                               ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                 ‫בנ"ל פומבי‬

    ‫8. ס' 49: הוכנס ע"י ה-‪ ILC‬עקב השאלה לגבי מצב בו יש גוש של מדינות שטוענות להפרה כנגדן או מדינות‬
          ‫שרוצות להפעיל קאונט' בשם אינטרס קולקטיבי או בשם מדינה שנפגעה ולא יכולה להפעיל קאונט'.‬
    ‫הפרקטיקה לא מפותחת מספיק. מה שיש בפסיקה הוא בתחום של הגנה קולקטיבית אך זה לגבי השימוש‬
  ‫בכח. לגבי קאונט' נראה שמותר. ה-‪ ILC‬השאיר את העניין פתוח להתפתחות בפסיקה. יש רמה מסוימת של‬
         ‫פעולה גם למדינות שלא נפגעו. הס' מדבר על היתכנות למדינות כאלה לנקוט ב"פעולות חוקיות" ולא‬
                                                                                       ‫ב"קאונט'".‬

                                                                ‫משפט אוניברסאלי- (שיעור 31)- יושלם‬
    ‫1. זיקות הסמכות: המאפשרות למדינה להפעיל את סמכותה, קרי לקנות קשר למקרה, לאדם (נאשם או קורבן)‬
                                        ‫ולאפשר לשפוט אותו. העקרונות עולים בקנה אחד עם עיקרון הריבונות :‬
     ‫א. עקרון הטריטוריאליות- מקום ביצוע העברה. ההרחבה שלו היא עבירה מתמשכת ואז מתחשבים במקום‬
                                                     ‫הביצוע/ההתחלה. האם העבירה התרחשה בשטח שלך‬
                                               ‫ב. אזרחות- פרסונאלית אקטיבית בגין תושבות/אזרחות הנאשם‬
              ‫ג. האישיות הפסיבית- אזרחות הקורבן (לוטוס), לד' במקרה פינושה הוא הרג גם אזרחים ספרדים.‬
 ‫ד. חסות/(התחולה הפרוטקטיבית)- אזרח זר פועל מחוץ לגבולותיה נגד אינטרס שלה. הכי שנויה במחלוקת כי‬
                                                                     ‫יכולה להגיד שפגעו באינטרס בטחוני‬
  ‫2. זיקה חדשה- היצוג/הסמכות האוניברסאלית- עבירה המוגדרת במישור הבינ"ל (פשע מלחמה, ג'נוסייד, פשע‬
                       ‫כנגד האנושות..). ס' 90 לאמנת הים ביחס לפיראטיות. רלוונטי בסומליה עם הפיראטים.‬
   ‫א. אמנת רומא (ביה"ד הפלילי הבינ"ל) מחד הפיחה רוח בסמכות האוניברסאלית (כי ניתן להביא אישים לדין‬
‫בינ"ל, הכרה בקשת של עבירות), ומאידך אומרים שמייתרת זאת כי יש את ביה"ד. ישנה מחלוקת לגבי תוכן‬
   ‫הסמכות- איזה עבירות מצדיקות כינון סמכות שיפוט אוניברסאלית וכן סביב היקף התחולה, קרי מה מידת‬
                                                         ‫המחויבות שחלה על מדינות להפעיל את הסמכות.‬
  ‫ב. מקרה שילינגו: ספרד חקרה אירועים בצ'ילה וארגנטינה 13 שנה לאחור והעבירה תיק לערכאה הספרדית‬
    ‫המיוחדת לשיפוט בפשעים בינ"ל חמורים. המותב הפלילי הרשיע קצין ארגנטינאי במעורבות במעשי רצח‬
   ‫ובמעצרים בלתי חוקיים שבוצעו בארגנטינה. ההרשעה אושרה בעליון הספרדי מכח הדין הבינ"ל ולא הדין‬
                               ‫הספרדי. הקשר היחיד לספרד- סמכות השיפוט (לא טריטוריה או אזרחות..)‬
           ‫ג. ב-5112 ביה"ד הספרדי קבע מפורשות שסמכות שיפוט אוניברסאלית לא דורשת קשר לספרד אלא‬
     ‫שהנאשם לא הואשם בעבר, היא מאפילה על נזק ספציפי לקורבנות לאור חומרת המעשה שמשפיעה על‬
                       ‫הקהילה הבנ"ל בכללותה. התחום בעייתי ביותר ויש חשש בו לניצולו לרמה הפוליטית‬
                                 ‫3. ריידנס מסכם שלוש גישות קיימות לגבי סמכות שיפוט אוניברסאלית (מודלים):‬
       ‫א. אין עבירות בינ"ל(צרה)/(‪ -) Co-operative General Universality Principle‬אתה שופט אותו על עבירה כי‬
                                       ‫המדינה המקורית לא יכולה מעשית, עדיף להסגיר אותו אם אפשרי.‬
    ‫ב. ביניים/ ‪ -Co-operative Limited Universality Principle‬מכונה גם ‪ .Subsidiary Universal Jurisdiction‬סמכות‬
    ‫שיפוט ראשית או שיורית של מדינת המעצר, אך רק ביחס לפשעים החמורים שמוגדרים במישור הבינ"ל‬
   ‫בלבד. (‪ .)international offences‬על מדינת המעצר חלה חובה, נוכח פניה של מדינה אחרת המקיימת‬
       ‫זיקה, להסגיר את החשוד, או לחילופין, להעמידו לדין בעצמה (‪ .)aut dedere aut judicare‬הסמכות‬
  ‫מוגדרת, למעשה, כמילוי החלופה לעיל. אין המדובר על סמכות הנובעת מזכות חיובית (‪ )right‬של מדינת‬
        ‫המעצר, כי אם על חובה (‪ )obligation‬בעלת אופי שלילי, שלא להעניק מקלט לפושע הנמלט. סמכות‬
       ‫השיפוט נובעת, אם-כן, מיצירת מערך יחסים בילטראלי שיתופי, בין מדינת המעצר למדינות להן זיקות‬
 ‫ישירות (אזרחות הפושע/הקורבן או הטריטוריה בה בוצע הפשע). יש הטוענים כי עם השנים, בעיקר לאחר‬
   ‫מלחמת העולם השנייה, חל ניתוק בין חובת ההסגרה לסמכות השיפוט, באופן שהפכה לסמכות עצמאית‬
         ‫וראשונית של מדינת המעצר להעמיד לדין בגין הפשעים החמורים ביותר המוגדרים במישור הבינ"ל.‬
      ‫ההצדקה הרעיונית לניתוק זה שאובה מעצם האיום המוכר ביחס לכל העמים. עם זאת, הדרישה בדבר‬
‫נוכחותו הוולונטארית של הנאשם במדינת המעצר נותרה בעינה, כזיקה הברורה למדינה המבקשת להפעיל‬
          ‫את הסמכות. בפועל, עם זאת, אין כמעט תקדימים להפעלת הסמכות מבלי לשקול הסגרה למדינות‬
                                               ‫המקיימות זיקה ישירה לנאשם, לקורבן או למעשה העבירה.‬


                                                    ‫83‬
                                                                                              ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                ‫בנ"ל פומבי‬

 ‫ג. משפט אוניבראסלי זה זכות של כולם(רחבה)/‪ -Unilateral Limited Universality Principle‬זכות חיובית של כל‬
    ‫מדינה לשפוט בגין פשעים שמוגדרים במישור הבינ"ל וללא תלות במקום הימצאותו של החשוד. הסמכות‬
 ‫הרחבה ביותר. (זכות חיובית). מכונה גם ‪ .Voluntary Universal Jurisdiction‬הזכות (‪ ;right‬קרי סמכות‬
  ‫ראשית, חד-צדדית) של כל מדינה (ולא רק מדינת המעצר) לשפוט בגין פשעים המוגדרים במישור הבינ"ל,‬
   ‫ללא תלות במקום הימצאו של החשוד (‪ .)in absentia‬המדובר בעיגון זכות חיובית של כל מדינה להעמיד‬
         ‫לדין, כאשר לא נדרשת כל זיקה למדינת הפורום, ופתיחה בהליכים מתאפשרת גם בהיעדר, ובתנאי‬
  ‫שהמדובר בעבירה חמורה המוגדרת במישור הבינ"ל. למעשה, כל מדינה יכולה לפתוח בחקירה ובהליכים,‬
‫מבלי להתחשב בזהות הקורבנות, באזרחות הנאשם או במקום הימצאו, או במקום ביצוע העבירה. בהתאם,‬
            ‫סמכות אוניברסאלית בנוסח רחב זה נטועה בטרמינולוגיה המוכרת מתחום אחריות-המדינה, כגון‬
   ‫‪ ,obligations erga omnes‬וכן בהנחות בדבר קיום נורמות של ‪ ,Jus Cogens‬המגויסות לביסוס סמכות‬
     ‫העמדה לדין של יחידים. לפי גישה זו, כל מדינה יכולה לדרוש הסגרה לשם העמדה לדין, שעה שמדובר‬
    ‫לכאורה בביצוע פשעים חמורים המוגדרים במישור הבינ"ל. הדבר מעורר שאלות מורכבות בנוגע לזכויות‬
       ‫החשוד, וכן תהיות בנוגע להתערבות בענייני פנים של המדינות המקיימות זיקות ישירות. בנוסף, עולה‬
                         ‫שאלה קשה בנוגע להתאמת הנוסח הרחב הזה לעצם קיום ערכאות פליליות בינ"ל.‬
                                                                              ‫4. שיקולים שצריך לקחת בחשבון:‬
‫א. זהות המדינה הקונה סמכות (האם מדינת המעצר או כל מדינה באשר היא) – סוגיה בעלת זיקה לסוגיית‬
                                                 ‫נוכחות החשוד/הנאשם כתנאי מקדמי להפעלת הסמכות;‬
‫ב. האם סמכות שיורית או ראשית – סוגיה הנגזרת מסוגיית דירוג זיקות הסמכות (האם משנית למדינת‬
                                                        ‫האזרחות או למדינת הטריטוריה בה בוצע הפשע);‬
‫ג. מהות הסמכות – האם זכות ריבונית וולונטארית או חובת העמדה לדין או הסגרה, קרי האם המדובר‬
‫בסמכות שלילית (שלא להעניק מקלט ולהסגיר כעניין שבחובה) או סמכות חיובית (להעמיד לדין בכפוף‬
                                                                                         ‫לרצון המדינה);‬
‫ד. תחולת הסמכות – האם מכלול העבירות הבינ"ל או שמא הפשעים החמורים המוגדרים במישור הבינ"ל –‬
                                                                     ‫ואם כן, אילו פשעים ומהי הגדרתם;‬
‫ה. היחס לערכאות ולטריבונלים בינ"ל – האם הסמכות משנית, קודמת או מקבילה לסמכות טריבונלים‬
                                                                                 ‫וערכאות פליליות בינ"ל.‬
‫5. הסכם לונדון- הגדיר העקרונות, אמר שסמכות הטריבונאל תחול על פשעים שאין להם גבול טריטוריאלי ברור. ס'‬
    ‫1 עיגן זאת בקשר לנאצים ע"י ממשלות בעלות הברית. ס' 6 קבע את הפשעים- "פשעים כנגד השלום" כאשר‬
  ‫הכוונה היתה לתכנון יישום או הפעלה של מלחמת תוקפנות בניגוד למשפט הבינ"ל או ההסכמי. קטגוריה שניה-‬
     ‫פשעי מלחמה. קטגוריה שלישית- פשעים כנגד האנושות. ס' 20 לחוקת הטריבונל התיר גם שיפוט בהיעדר.‬
      ‫6. עקרונות נירנברג- ב-1521 ה-‪ ILC‬הוציאה דו"ח הקובע את העקרונות עקרונות נירנברג. אכן בדו"ח הועדה‬
                            ‫משנת 1521 נכללה רשימת עקרונות נירנברג המהווים משפט מנהגי וחלים עד היום):‬
            ‫א. חבות אישית-אדם המבצע עבירה המוגדרת כפשע במשפט הבינ"ל חב חבות אישית (פרסונלית)‬
          ‫ב. הדין הפנימי לא הקובע- אין בעובדה שהדין הפנימי אינו גוזר עונש בגין המעשה שמהווה פשע ע"י‬
  ‫המשפט הבינ"ל כדי לפטור את העבריין מאחריות. שתי מערכות חבות נפרדות ועצמאיות (וזה החידוש הגדול‬
                                                                                            ‫של נירנברג)‬
       ‫ג. תפקיד לא מגן- העובדה שהעבריין פעל כראש מדינה או כפקיד ממשלתי רשמי אחר, אינה משחררת‬
  ‫מחבות פלילית מכח המשפט הבינ"ל. בעצם קובע שחסינויות המוכרות ע"י המשפט הבינ"ל אינן חלות בכל‬
     ‫הנוגע לביצוע מעשים שמוגדרים כפשעים במשפט הבינ"ל (ההצדקה היא לא לאפשר לעבריין להשתמש‬
        ‫בסמכותו הרשמית לשם חסינות, קרי לא חסינות מהותית. חסינות לא תהיה שיקול להמתקת העונש.‬
   ‫חסינות פרוצדוראלית מוחלטת- לראש מדינה, שר חוץ ורוה"מ מכהן. המתקת העונש- ה-‪ ILC‬השמיט ולא‬
                                                                      ‫נכלל בדו"ח, מנהגית זה כן שיקול.‬
         ‫ד. פעולה בהוראות המדינה לא מגנה לרוב- העובדה שהעבריין פעל ע"פ הוראות ממשלתו/ממוניו לא‬
      ‫משחררת מחבות פלילית בהנחה שעמדה לעבריין בפועל יכולת הבחירה המוסרית. המבחן הקובע לפי‬
  ‫הטריבונל ל"בחירה מוסרית" הוא לא עצם מתן הפקודה אלא העובדה שעמדה לעבריין אותה יכולת בחירה‬
                                                                                                 ‫מוסרית‬



                                                    ‫93‬
                                                                                                  ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                    ‫בנ"ל פומבי‬

‫ה. זכאות למשפט הוגן- כל אדם שמואשם בביצוע העבירה שמוגדרת כפשע ע"י המשפט הבינ"ל זכאי למשפט‬
                                                                                 ‫הוגן בנוגע לעובדות ולדין.‬
    ‫ו. העבירות הענישות- העבירות שהן ברות ענישה המוגדרות כפשעים בדין הבינ"ל הן פשעים כנגד השלום,‬
      ‫פשעי מלחמה ופשעים כנגד האנושות. ה-‪ ILC‬גיבה כאן את חוקת הטריבונל. בכל הנוגע להגדרת הפשע‬
        ‫של "מלחמת תוקפנות", ה-‪ ILC‬הגיע למסקנה כי המדובר בדרגים צבאיים וממשלתיים בכירים ולא בכל‬
                                                                                               ‫לובש מדים.‬
        ‫‪ ‬בקשר לפשעים כנגד האנושות קבע ה-‪ ILC‬שלמרות שבסמכות הטריבונל היו שיפוט פשעים כנגד‬
             ‫האנושות רק בהקשר המלחמתי, אין זה הכרחי להגדרת העבירה. קבע שפשעים אלה יכולים‬
                                                          ‫להתבצע ע"י העבריין גם נגד האוכלוסיה שלו.‬
        ‫ז. סיוע- סיוע ושיתוף בביצוע עבירות המוגדרות כפשעים במשפט הבינ"ל מהווים פשע בינ"ל שגורר חבות‬
                                                                                            ‫פלילית אישית.‬
        ‫7. התיישנות פשעי מלחמה- בשנת 1621, בהחלטת העצרת 1232 התקבלה אמנה בדבר אי התיישנות בנוגע‬
          ‫לפשעי מלחמה ולפשעים כנגד האנושות. האמנה קובעת בהקדמה שפשעים אלה הם מן החמורים במשפט‬
 ‫הבינ"ל. אגב, רואים ש"נעלם" לנו "פשעים כנגד השלום" וזו כנראה השפעה של המלחמה הקרה והקושי להגדיר.‬
                                                               ‫כמעט מנהגי כי התקבל בעצרת בהחלטה מ-3721.‬
         ‫1. רדיפה והעמדה לדין- שת"פ בפשעים החמורים ביותר- יש אימוץ עקרונות של שת"פ ברדיפת החשודים בין‬
         ‫מדינות, ללא תלות במיקום הפשעים יהיה מעצר והעמדה לדין, ולכל מדינה יש קדימות להעמיד את אזרחיה‬
           ‫ואסור למדינה להגן על אנשים מהעמדה לדין, הדרישה הבסיסית היחידה הוא נוכחות וולנטרית של האדם‬
                   ‫במדינה הרוצה להפעיל את הסמכות (לפי התפיסה המצרה יותר, שנעלם במודל של ספרד ובלגיה)‬
             ‫2. פ"ד פינושה- היו 3 פ"ד פינושה בבית הלורדים. 2 הפך את 1 ו-3 סיכם. קבעו שלרה"מ מכהן יש חסינות‬
            ‫פרוצדוראלית מוחלטת. עולה השאלה האם יוס קוגנס לא מבטל זאת, (נשאר בצ"ע). בסופו של דבר נקבע‬
  ‫שפשעי ההסגרה שאפשר להסגיר את פינושה הן עינויים שגם איטליה, ספרד וארגנטינה חתומות עליה. לרה"מ‬
            ‫לשעבר אין חסינות שכן פשעים בינ"ל לא נכנסים לתפקיד שלו ולכן חסינות הריבון שמכוחה מתקבלת‬
‫החסינות שמגיעה ממשפט הבינ"ל לא יכולה לסתור משפט בנ"ל אחר. סופו של דבר כיוון שהעינויים הוא פשע ב-‬
    ‫3 המדינות לכל הפחות כפשע במישור הבנ"ל, אזי צ'ילה לא יכולה לטעון לחסינות. בסופו של דבר היא הצליחה‬
             ‫לקבל את הקדימות שלו ולקבל אותו לשיפוט אצלו. ספרד אמרה שגם אם לא יסגירו היא תמשיך בתהליך‬
       ‫מהתפיסה הרחבה. ההליך לא סגור וכל אחד מהשופטים מביע דעה אחרת לגבי מה ההיקף המודל (כל שופט‬
      ‫אמר זאת בערעור אחר, חשוב לדעת דעתם, הם לא המחייבים לצורך העניין). (פירוט פינושה ברשימת פ"ד)‬
      ‫א. (דעת הרוב מפינושה 3): רואים לראשונה צידוק מיוחד שמכיר בכך שהרי ברוב המקרים במשפט הבינ"ל‬
      ‫בפשעים, המדובר בפשעים בתוך המדינה שנעשים ע"י מנהיגים והשלטון. ברוב המקרים המדינה עצמה לא‬
     ‫תשפוט את המקרים הללו ולכן מכאן הצידוק להתערב. וזאת מאחר שאלה פשעים חמורים. הוא אף מתייחס‬
             ‫ואומר שלמרות התקדים של אייכמן בישראל, זה לא פרקטיקה של מדינות, וכן ישנה עדיפות שזה יהיה‬
                                     ‫במסגרת בי"ד בינ"ל. הוא מסכים שאין עיקרון מנהגי לגבי סמכות שיפוט אונ'.‬
                                                                                                     ‫11. חסינות-‬
    ‫א. פרוצדוראלית מוחלטת- שר חוץ וראש ממשלה מכהן הם הזכאים לחסינות ריבון בדין הבנ"ל ושלושתם‬
                ‫נקבעים ע"פ הדין הפנימי (האם הוא נשיא או רה"מ לדוגמ'). זה נקבע בפרשת קונגו נ' בלגיה.‬
        ‫ב. לחסינות מהותית- נציגי מדינה לשעבר, מוגבלת למעשים שהיו רלוונטים לתפקיד. פינושה כן זכאים‬
       ‫לחסינות בתפקיד אך כשמסתיים חסינים רק בגין מעשי התפקיד ועולה השאלה האם עינויים זה חלק‬
                                                                                             ‫מהתפקיד.‬
    ‫ג. חסינות דיפלומטית: יש אמנה בדבר יחסים דיפלומטיים 16, ס' 22 נותן לנציג עצמו חסינות וזה מנהגי.‬
  ‫ס' 03 חסינות גם מדין פלילי וגם המשפחה מוגנת. לא רלוונטי במדינות אחרות אלא רק בשתי המדינות‬
                                          ‫של היחסים, ולאחר הכהונה חסינות מהותית לגבי מסגרת תפקיד.‬
        ‫ד. חסינות האו"ם: פרשת סירגניאן (בעל נכס תבע פינוי או דמי שימוש כי אונסו של או"ם השתלט לו).‬
   ‫האו"ם טוען שהוא חסין, ס' 64 לאמנה על זכויות יתר וחסינויות. נקבע כאן שישראל קלטה בדין הפנימי‬
       ‫את האמנה ולכן יש חסינות. יש סייגים לגבי ריבונות ויש ויכוח בין מלומדים כאשר שורה תחתונה אין‬
                                                                 ‫חסינות אך האו"ם לחץ והתביעה בוטלה.‬



                                                      ‫04‬
                                                                                            ‫מחברת מבחן‬
                                                                                              ‫בנ"ל פומבי‬

  ‫11. קונגו נ' בלגיה- שנת 1112 פרשה בביה"ד הבנ"ל. צוו מאסר נ' שר החוץ המכהן של קונגו על הסתה לפשעי‬
    ‫מלחמה. קונגו טענה: א. אין סמכות שיפוט אוניברסאלית במודל הרחב. ב. הוא חסין, הוא שר חוץ מכהן, אי‬
 ‫אפשר להוציא צוו מעצר. ההכרעה לא התייחסה לסמכות שיפוט אוניברסאלית כי לא צריך להכריע. החליטו‬
 ‫שיש 3 אישיות שיש להן חסינות פרוצדוראלית מוחלטת ושהרשימה לא סגורה: שר חוץ, ראש מדינה, ראש‬
‫ממשלה. החסינות אחרי כהונתם היא רק לגדר דברים במסגרת תפקידם, ולא לעבירות על המשפט הבנ"ל.‬
         ‫דעות יחיד נ' דעת הרוב שלא דן בסמכות השיפוט האוניברסאלית, ואיך לא דנו בסמכות ודנו בחסינות?‬



                                                                   ‫יש שתי דעות יחיד שמתייחסות לנושא:‬

          ‫א. היגינס (אנגלי), קוימנס (הולנדי) ובורגנטל (אמריקאי): יש דוק' שרירה וקיימת גם שלא מגובה‬
‫בפרקטיקה של המדינות- סמכות שיפוט אוניברסאלית. נכון שכמעט לא מיושמת או מעוגנת בחקיקה‬
      ‫פנימית (ביקורת- אם זה ממנהג, מאיפה הוא הגיע?) הם מכוונים למודל הרחב, בעיניהם התפיסה‬
  ‫היותר צרה של "הסגר ושפוט" היא הרחבה של התפיסה הריבונית. זו זכות שלילית למנוע ממנו לברוח.‬
     ‫טוענים שקיימת סמכות כזו אמיתית שלא נדרשת נוכחות, כולל חקירה גם אם החשוד לא נמצא-‬
‫מגבים החוק הבלגי והספרדי. אומרים דברים מעניינים- גם אם יש סמכות כזו צריך בגדרה לתת קדימות‬
‫למדינת הלאום/טריטוריה אם הן רוצות לשפוט ע"מ למנוע בלאגן פוליטי וכמובן מגבים את החסינויות ע"פ‬
                                                                            ‫החסינויות בדין הבנ"ל‬
    ‫‪ ‬אומרים (וכנראה בהתייחס לדעה מפינושה על כך שאין הגדרה של הפשעים) שלמרות שאין אמנה‬
 ‫המגדירה מהם פשעים כנגד האנושות, לפי גישתם אין ספק שגם פשעים כאלה נכללים. ת"ל שאמנת‬
        ‫רומא כבר קיימת!! יש שם סעיף שמגדיר מהם פשעים בינ"ל. אמנם אמנת רומא היא הסכמית‬
              ‫ומחייבת רק את החתומות עליה. הם אומרים שיש מנהג שמתפתח. חקיקה שיפוטית!‬
    ‫‪ ‬אמנם אין עדיין כלל פוזיטיבי במשב"ל שמאפשר למדינות להעניש אזרחים זרים בגין פשעים כנגד‬
      ‫האנושות באותה מידה כמו פיראטיות או פשעי מלחמה חמורים, אך יש אינדיקציות להתפתחות‬
                                                         ‫הדרגתית של הוראה כזו בדין הבינ"ל.‬
   ‫ב. הקוטבי להם היה השופט הצרפתי גיון- אין שום סמכות כזו, וודאי שבהעדר החשוד. יש רק פשע אחד‬
‫ויחיד שיכול להכנס- זה רק פיראטיות שכן שם אין טריטוריה ואז אין אפשרות אחרת. טוען שאם נאמץ את‬
                                                                   ‫גישת קוימנס נגיע לכאוס פוליטי‬




                                                   ‫14‬
                                                                                                 ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                   ‫בנ"ל פומבי‬




                                                                             ‫משפט בנ"ל פלילי- שיעור 41‬
        ‫הקדמה- יושב בהאג. הבדל מהותי ויסודי בין בית הדין הפלילי הבנ"ל לטריבונאלים שקדמו לו, בנירנברג או‬       ‫1.‬
  ‫הזמניים- ה-‪ .AD HOC‬המדינות הסכימו שפשעים בנ"ל שקיימים בחוקה ושבוצעו על אדמתם/ע"י אזרחיהם יבואו‬
                                                                                              ‫לשיפוט ביה"ד.‬
 ‫גבולותיו- ביה"ד מוגבל ע"י עקרונות הטריטוריה והאזרחות. כלומר אם יש מנהגית סמכות שיפוט אוניברסאלית‬             ‫2.‬
‫למדינות, אותה הן לא הקנו לביה"ד- לביה"ד סמכות מצומצמת מזו של המדינות- יש בסיס טוב לטענה שהחתימה‬
     ‫על אמנת רומא לא פוגעת בפרקטיקה של המדינות. הייתה הצעה להקנות לו סמכות רחבה כמו המדינה שהוא‬
‫יכול לתבוע כל מי שנמצא על קרקע מדינות חברות. ארה"ב היא זו שטרפדה זאת מחשש שימנע ממדינות לחתום‬
          ‫על האמנה. ביה"ד לא בעל סמכות לשפוט כל אדם על אדמת מדינה חברה- רק אם בוצע בטריטוריה‬
  ‫שלה/האדם אזרח המדינה החברה. חוקת אמנת רומא מ-12 ס' 21: תנאים מקדמיים להפעלת סמכות השיפוט‬
     ‫מעגן את היסודות שהזכרנו. ס' 21(3) מאפשר למדינה שלא חברה להקנות סמכות לביה"ד באמצעות הצהרה‬
                        ‫ביחס למצב/פשע נדון ובהתאם להצהרה קמה למדינה חובה לשת"פ עם ביה"ד ללא דיחוי.‬
                                                                                         ‫הגבלות על ביה"ד:‬     ‫3.‬
                                                                        ‫א. טריטוריה ואזרחות- הזכרנו כבר‬
      ‫ב. ‪/complementarity‬קדימות- ביה"ד יקנה סמכות רק כשהסמכות המקומית לא יכולה/מעוניינית להעמיד‬
    ‫לדין באורח אמיתי (מבחיני קבילות). ס' 71 ו-21 לחוקה. קובע התמלאות התנאים הוא ביה"ד ע"פ שק"ד.‬
 ‫ג. תחולת הזמן ‪ –temporal jurisdiction‬אין התיישנות וביה"ד הוא פרוספקטיבי/צופה פני עתיד- ס' 11(1) ו-‬
      ‫42 אין לביה"ד סמכות שיפוט ביחס לפשעים שבוצעו לפני כניסת החוקה לתוקף- ה-1 ביולי 2112. כבר‬
   ‫החלטה מועב"ט מ-5112 שהעבירה לביה"ד הסמכות לדון בדרפור קבעה שהסמכות היא רק מתאריך זה.‬
         ‫כשמדינה הופכת צד לחוקה אחרי המועד, הרי שביה"ד קונה סמכות מכניסת האמנה לתוקף ביחס‬
 ‫למדינה. הצהרה למצב מסויים- ככה"נ לפי פרשנויות של החוקה, הצהרות כן יכולות להיות רטרואקטיביות‬
        ‫למועד כניסת החוקה לתוקף. פשעים נמשכים- שאלה שנותרת פתוחה היא פשעים נמשכים: העברת‬
                   ‫אוכלוסיה כפויה שלא מותרת לחזור למקומה- האם נדון רק מה-1 ביולי 2112 זה מלאכותי‬
      ‫תחולה אישית- חלה על אזרחי מדינות חברות ללא תלות במקום ביצוע, ביצוע בשטח מדינה חברה, העברת‬               ‫4.‬
    ‫מצב באמצעות החלטה של מועב"ט מכוח פרק 7 (דרפור, סודן לא צד לאמנת ביה"ד). יכול להיות מצב שביה"ד‬
           ‫תוך כדאי השפיטה יעלה לשאלות כמו הגדרת אזרחות- אזרחות כפולה במקרים כאלה ישתמשו בכללים‬
   ‫המנהגיים החלים בדין הבנ"ל ביחס לתושבות ואזרחות- האם הקשר הוא מהותי, כן ומשמעותי. יכול להיות מצב‬
‫שיש לך אזרחות כפולה אבל האזרחות שלך במדינת א' אינה אמיתית. אתה לא גר או מקיים שם משהו משמעותי‬
‫חסינויות- מה קורה לפרוצדוראלית המוחלטת/ המהותית? ס' 72 ו-12 עוסקים בנושא החסינויות. ס' 12(1) עוסק‬             ‫5.‬
 ‫במצב שיש מחויבות/חובה ע"פ המשפט הבנ"ל בנוגע לחסינות ריבון או חסינות דיפלומטית (שגריר זכאי לחסינות‬
         ‫כמו ראש מדינה מכהן מכוח סמכות הריבון) או רכוש של מדינה שלישית (מדינה שלא חברה). הס' לא יוצר‬
    ‫חסינות אלא מכיר במחויבויות שקיימות מכוח אמנה/מנהג בנ"ל בנוגע לחסינויות שעלולות להתנגש עם בקשות‬
     ‫ביה"ד. ד'- ביה"ד יודע ששגריר ישראל בדנמרק הוא ראש השב"כ לשעבר, וזה אחרי 2112. לדנמרק יש חובה‬
   ‫לתת לו חסינות דיפלומטית ולכן ביה"ד לא יכול לבקש ממנה להסגיר אותו. בעצם הס' הוא חריג לחובה לשת"פ.‬
    ‫א. ס' 12(2)- אומר שגם הסכמים בילטראלים של מדינות שלישיות עם מדינות חברות תקפים וביה"ד חייב‬
         ‫לכבד. ארה"ב עשתה זאת, היא חתמה הסכמים בילטראלים עם כמעט כל החברות בביה"ד וקבעה‬
                                ‫שהמדינות מתחייבות לא להסגיר אזרחי ארה"ב וביה"ד כמובן חייב לכבדו.‬
   ‫ב. ס' 92(2)- מתייחס מהותית לחסינות וקובע שחסינויות/הוראות פרוצדורה מיוחדות (לד' פרוצ' הנותנת‬
    ‫חנינה מראש לקבוצה כמו וועדות פיוס לד' ) אצל מדינות חברות לא תופסת לביה"ד- נועד למנוע לתת‬
                                     ‫חסינויות לבחירים (אבל לא ביחס למדינות שלישיות, שהן כן מוגנות).‬
 ‫ג. החלטות מועב"ט- יכולה להגביל בהחלטותיה על מי חל במקרה- כמו כוחות מיוחדים (לד' לא על חיילי‬
                                                                                    ‫מדינת ד' בסודן).‬
     ‫הסמכות הטריטוריאלית- גם ביחס למדינות שמקבלות באורך ח"צ וגם מסמכות מועב"ט. זו כוללת גם פשעים‬              ‫6.‬
     ‫שבוצעו ע"ג אוניות/מטוסים שרשומים במדינה חברה, ובכל זאת יש טריטוריות שמחוץ לסמכותו- הים הפתוח,‬


                                                     ‫24‬
                                                                                              ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                ‫בנ"ל פומבי‬

      ‫אנטרטיקה, החלל החיצון- במקרים אלו יקבעו ע"ב האזרחות ולא הטריטוריה. ראינו שמדינות הרחיבו למעשים‬
           ‫שקרו מחוץ לשטחם והשפיע על שטחם- לד' ההסתה הייתה במדינה חברה והפשע במדינה לא חברה. זה‬
     ‫בעייתי אבל נראה שבדרך הזו לא יהיה אפשר להרחיב את סמכות ביה"ד אבל מה שכן יכול להיות בעייתי-‬
    ‫כמו שביה"ד הוא בעל השק"ד לנושא אזרחויות הוא יקבע גם לעניינו לקבוע איפה עובר הגבול, יש שטוענים‬
        ‫שבמצב כזה שבעולם ש-%15 מהגבולות לא מוסכמים לחלוטין, כששם יש יותר סכסוכים, פרופ' סחבס מציע‬
  ‫בספרות דוגמא שאם הרשות הפלס' תכריז עצמאות, ביה"ד יכול להכריע בסוגייה בסמכות (מאותה נקודה אם הם‬
  ‫יצטרפו לאמנה הוא יקנה סמכות בפלסטין העצמאית שכל גבולותיה במחלוקת והוא יכריע מה גבולות פלסטין ואף‬
            ‫מעלה אפשרות לד' שביה"ד ידרש לדון במעמד יהודה ושומרון ולקבוע האם התנתקות חוסיין משם תקפה‬
                                                        ‫ומחייבת ואם לא אולי כחלק מירדן המקום תחת שיפוטו.‬
‫7. קבלת סמכות מדינה שלא חלק מהאמנה- בס' 21(3) יש סמכות לביה"ד מהמוהב"ט ביחס לפשע מסויים. המדינה‬
   ‫חייבת לשת"פ מיידי למרות שבחוקה אין סנקציות לאי מילוייה, הספק שעלה הוא ביחס לסייפה של הס' המדברת‬
    ‫על העברת פשע מסויים לביה"ד- לד' מדינה מפנה רק לפשע שהמורדים עשו ולא מה שהמדינה עושה. לכן ע"מ‬
   ‫למנוע שימוש ח"צ בהוראה נקבע שאסיפת המדינות החברות (גוף החברות באמנה ומשמש במליאה מגבה את‬
‫ביה"ד בכללים פרשניים וכללי ראיות וזו שתורמת לביה"ד) קבעה בכלל 44 לפרוצדורות שרשם ביה"ד אחרי שבוחן‬
        ‫בחשאי את אמיתות הכוונה של המדינה המצהירה בדבר הקניית סמכות זמנית, חייב ליידע את המדינה‬
           ‫שקבלת הסמכות היא ביחס לכל הפשעים שבסמכות ביה"ד ושיהיו רלוונטים למצב ולא לפשע ספציפי‬
   ‫1. הסמכות המהותית של ביה"ד- יש לו 4 קטגוריות של פשעים בנ"ל החמורים ביותר, ס' 5 לחוקה עוסק בחמורים‬
                                                           ‫ביותר, לא כל גניבת לחם שהיא ביזה תעבור לביה"ד.‬
                                                                                             ‫א. רצח עם-‬
                                                                               ‫ב. פשעים כנגד האנושות-‬
                                                                                        ‫ג. פשעי מלחמה-‬
          ‫ד. תוקפנות/פשעים כנגד השלום- עד לאחרונה לא הייתה מוגדרת, לפני 5 חודשים היה התכנסות של‬
   ‫המדינות החברות אבל הפשע עדיין אינו יישום, כמובן שזה יחייב דיון מעמיק של יחסי ביה"ד עם המועב"ט‬
                                                                ‫שהרי היא זאת שקובעת מצבי תוקפנות.‬
        ‫‪ ‬הבסיס המרכזי לצידוק הסמכות הוא אופי העברה וה-חומרה שלהן. בעצם העניין בעברות הופך להיות‬
                 ‫משותף לכלל הקהילה הבנ"ל וכל האנושות קורבן שרוצה להעמיד לדין. בד"כ ידרשו הוכחות‬
         ‫שיטתיות/עקביות/מדיניות (בד"כ בפשעי מדינות) ולכן מי שמסוגל בד"כ הן מדינות/ ארגונים מדינתיים‬
       ‫שלוקחים חלק בו או מגבים אותו ולכן זה מהווה רציונל לקיום ביה"ד- חומרת העברה והבטחה שתהיה‬
                                                                                   ‫העמדה יעילה לדין.‬
  ‫‪ ‬ס'1-6 מגדירים את העברות, יש מסמך ‪ elements of crime‬ע"י הוועדה מכינה וחובר בשנת 1112 ואומץ ב-‬
         ‫2112 ומהווה השלמה/מסמך הדרכה לשופטים ביחס לפשעים- מה "מרכיבי הפשע" ומשקף את רצון‬
           ‫המדינות במידה מסויימת להגביל את שק"ד השופטים בפרשנות. (ראו ערך ס' ההתנחלויות באמנה‬
                            ‫שנגענו בו בעבר שכולל גם בעקיפין- נתנו כסף לדוד שלו גם ניתן להעמדה בדין).‬
                                      ‫‪ ‬לכל הקטגוריות של פשעים יש "שאפו" מה הנסיבות הנדרשות להוכחה‬
     ‫2. יוזמת הליך מול ביה"ד- בטריבונאלים הקודמים לא היה שום צורך. הגדירו המנדט מפורשות מראש והתחולה.‬
          ‫בביה"ד הבינ"ל המנדט לא מוגדר מראש ולכן שק"ד הוא מאוד רחב. ס' 31 לחוקה מעגן 3 חלופות לפתיחה‬
                                                                                      ‫בחילופין/המרצת פתיחה:‬
         ‫א. המרצה ע"י מדינה חברה- היא מעבירה מצב לבחינת משרד התובע. לא נדרשת שום הסכמה מצד‬
                    ‫המדינה נשואת הדיון מלבד עצם היותה צד לחוקה/הסכימה לסמכות ביה"ד. –"מלשינון"‬
                                                 ‫ב. מובע"ט- יכול להיות גם ביחס למדינה שהיא לא חברה.‬
       ‫ג. יזום התובע עצמו/‪(proprio moto‬מתוך עצמו)- ס' 41 מגדיר בכתב לפי פרוצדורה וראיות. אי אפשר‬
        ‫להעביר פשע מסויים אלא את המצב בכללותו. היה צפוי שהפוטנציאל של ההליך יהיה הנמוך ביותר-‬
    ‫מדינה שמלשינה על אחרת (כיוון שמדינה לא תעשה על עצמה). בפועל בשני המקרים שהובאו ממדינות‬
      ‫חברות ביחס לעצמן (מורדים וכו') מצב שנקרא ‪ .self refirales‬לא רצו שממשלותיהן יחקרו בעצמם את‬
     ‫הפעולות שנעשו במדינה. אוגנדה 3112, קונגו 4112. ב-5112 מרכז אפריקה גם. הביקורת- הביקורת‬
       ‫עצומה. יש רשימה של מקרים מאוד קשים, ומדינה מעלה על עצמה, וזה עולה לראש המדינה, וזה לא‬



                                                     ‫34‬
                                                                                               ‫מחברת מבחן‬
                                                                                                 ‫בנ"ל פומבי‬

  ‫המקרה הקלאסי שהיא לא יכולה להתמודד איתו אלא מנצלים את המנגנון שיעשה עבורה את העבודה.‬
                                          ‫בעצם מנצלים את הקהילה הבנ"ל שבלחצים כספיים לדון בכך.‬
  ‫‪ ‬החוקה לא מאפשרת מצב של הפניית מצב לביה"ד ואז משיכתו (הגיעו להסכם שלום וכבר לא מעוניינים,‬
              ‫לד' אוגנדה ששינתה דעתה עקב תהליך השלום עם המורדים, ביה"ד יכול להיות זה שמבטל.‬
                                                                                           ‫11. האמנה והאו"ם:‬
  ‫א. ס' 31(ב)- העברה של מצב שיש בו לכאורה פשע ע"פ החלטת מועב"ט לפי פרק 7. נחתם גם הסכם יחסים‬
    ‫בין האו"ם לביה"ד שבו נקבע שכאשר מצב מועבר ממועב"ט לביה"ד, וביה"ד קובע שהתקיים מצב לפי ס'‬
     ‫71(5)(ב) לחוקה- אי שת"פ ע"י מדינה, ביה"ד יודיע על כך למועב"ט או יעביר זאת לטיפול מועב"ט שאז‬
    ‫ההחלטה נתונה בידי המועצה אם וכיצד לפעול. חשוב- בכל מקרה ההוראות של החוקה מחייבות גם את‬
    ‫מועב"ט – היא לא יכולה להעביר לדיון מקרה שנעשה לפני כניסת החוקה לתוקף או שבדיון בטריבונאלים‬
                                                                                                 ‫אחרים.‬
      ‫ב. מה לא מוסדר? היחס בין מועב"ט לסוגיית הקומפלמנטריות ותנאי הקבילות שהוזכרו בחוקה לא ברור.‬
                                                       ‫המקרה שהועבר הוא ההחלטה בסודן משנת 5112.‬
   ‫11. פתיחת הליכים ע"י התובע עצמו- המכניזם הדומה ביותר לבהמ"ש הלאומיים ולכן מהווה את המנגנון השנוי‬
    ‫ביותר במחלוקת. הרבה מדינות התנגדו לסמכות הזאת, בראשן ארה"ב מחשש לתובע פעיל מדי המקורב ל-‬
 ‫‪ NGO‬שתובע עתידי יפעל משק"ד אישי בלי קונזצנוס בנ"ל. מדינות נוספות שהתנגדו לנושא הזה היו סין וישראל‬
‫שאכן לא הצטרפו לחוקה. ס' 51 לחוקה עוסק בכך. במידה מסויימת התובע תחת בקרת ה-‪.pre trial chamber‬‬
   ‫הצהרה נוספת היא תחת עיגון הקומפלימנטריות (קדימות המדינה)- תביעת מדינה מונעת המשך הליכים. עד‬
                                                                         ‫היום התובע לא השתמש בסמכותו.‬
                                                                                            ‫צורת התהליך:‬
   ‫א. התובע יכול ליזום הליכים ע"ב מידע שמועבר אליו ביחס לפשעים שבוצעו לכאורה ובסמכותו. דבר‬
 ‫ראשון צריך להעריך את "רצינות המידע" ולבקש מידע נוסף (לא בהכרח מהקשורות) ממדינות אחרות‬
                                      ‫ארגוני בנ"ל ממשלתיים ולא ממשלתיים וכל מקור מידע אמין אחר.‬
      ‫ב. במידה והחליט לדחות את החקירה יודיע למתלונן שחסר סעד. לתובע סמכות לבחון מחדש אם יש‬
                                                                                      ‫ראיות חדשות.‬
   ‫ג. אם הוא מוצא יסוד סביר להמשך החקירה הוא חייב להגיש בקשת הרשאה להמשך החכירה ל-‪PTC‬‬
                                                   ‫(‪ )pre trial chamber‬שמגובה בכל המידע הרלוונטי‬
                     ‫ד. הקורבנות מורשים להופיע בפני ה-‪ PTC‬כאשר דחייה תשתנה רק עקב ראיות חדשות‬
 ‫ה. לפי החוקה- יוזמה ע"י התובע צריכה להתבסס על מידע ולא מעצמו אלא ממקור מסויים כשהתובע בוחן‬
                                                               ‫3 אלמנטים מרכזיים- מבחני הקבילות:‬
          ‫‪ .i‬האם המידע מספק יסוד סביר להניח שפשע בסמכות ביה"ד מתבצע/יתבצע (ס' 35(1-‪A‬‬
      ‫‪ .ii‬האם המקרה קביל בגדר ס' 71, כלומר האם המדינה יכולה/מעוניינת באמת לטפל בפרשה?‬
                                                              ‫+הערכה בדבר חומרת האשמות‬
                                                            ‫‪ .iii‬שיקולים מין הצדק (ס' 35 (1)(‪-))C‬‬
‫‪ ‬כל האלמנטים הללו מותירים מקום נרחב לשק"ד ויש שאומרים שצריך להתייחס למגוון שיקולים כמו המצב‬
                                                                             ‫הפוליטי במדינה הנחקרת‬
     ‫21. השעייה ע"י מועב"ט- לפי ס' 61 המועב"ט יכולה להורות לביה"ד להמנע מפעולה ולהורות לפי ס' 7 להמנע‬
                 ‫לאורך 21 חודשים ולתבוע והיא יכולה לחדש את ההחלטה כמה שהיא רוצה וביה"ד מחוייב לה.‬
       ‫‪ ‬שבועיים אחרי כניסת האמנה המועב"ט דחתה כל חקירה בנוגע ליחידים שהם אזרחי מדינות שהן לא צד‬
  ‫לחוקה ומשרתים/שירתו במסגרת פעילות מדינות העולם . זה גרר ביקורת כי זה נועד לדחות חקירה מסויימת‬
 ‫ולא לאפשר רשת ביטחון כוללת בנוגע לקטגוריות מסויימות של פרטים. המטרה הייתה לתת חסינות מסויימות‬
                                      ‫לכוחות האו"ם שלא לפי כוח 7 כמו כוחות מכוח ס' 6 או מאחרות אפילו.‬
‫31. נקבע ע"י ביה"ד שבבחינת החומרה צריך לבדוק את תפקיד ומעמד הנאשם, חלקו בשרשרת המעמדית שביצעה‬
      ‫את הפשעים. את חלק הרשויות עצמן בביצוע הפשעים. הפרשנות עולה בקנה עם מסמך המדיניות שקובע‬
   ‫שמשרד התובע מתמקד ביחידים שעוסקים באחריות הרבה יותר- מנהיגי מדינות/ארגונים ומאחר והנושא של‬
‫סף החומרה מעוגן בתנאי קבילות בס' 71 והוא לא שק"ד אלא חובה מנדטורית שחלה על ביה"ד, יש סימנים לכך‬


                                                    ‫44‬
                                                                           ‫מחברת מבחן‬
                                                                             ‫בנ"ל פומבי‬

‫שתחת נושא החומרה ‪ gravitiy‬ביה"ד מתמקד בנושאי משרות בכירים שיש להם יכולת להשפיע על‬
                                  ‫הרשויות/היקף השיטתיות כי כך פירש ביה"ד/ה-‪ PTT‬זאת.‬




                                    ‫54‬