DIVORCIO POR CULPA DE AMBOS CÓNYUGES
Causales: Adulterio. Injurias graves. Abandono malicioso y voluntario del hogar.
Improcedencia del DAÑO MORAL reclamado, derivado de la ruptura nupcial.
Indemnización que sólo procede si el ofendido es inocente
Expte. 4743 - "A., L. V. c/C., J. M. s/Divorcio Vincular" - CÁMARA DE APELACION
EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE GARANTÍAS EN LO PENAL DE NECOCHEA
(Buenos Aires) - 10/04/2007
Indemnización que sólo procede si el ofendido es inocente en el divorcio pero no de
decretárselo por la culpa de ambos o por una causal objetiva
"Si los esposos se deben mutuo respeto (arts. 198 y 199 C.C.) es entonces innegable que las
equívocas actitudes desplegadas por la actora -que pueden resumirse en la de llevar una
vida social propia de una persona soltera- en una comunidad pequeña, importan una
violación de tal deber, pasible de resultar injuriante respecto de su cónyuge, pues significa
una lesión a la dignidad de éste último. Entiendo entonces que debe también acogerse el
agravio del recurrente y tener por acreditada la causal de injurias graves, conjuntamente con
el abandono del hogar conyugal."
"Al respecto entiendo -conforme unánime jurisprudencia provincial- que "cuando prospera
una de las causales de divorcio esgrimida por uno de los cónyuges, queda satisfecho el
interés jurídico del mismo, y resulta en principio innecesario abordar la otra causal que
fuera esgrimida de modo conjunto, pues ello no varía los efectos del divorcio, salvo cuando
la causal pendiente pudiera gravitar de algún modo en aquellos" (CC0201 LP, A 44309,
RSD-165-98, S, 30-6-1998, " "P., A. c/P., H. R. s/ Divorcio vincular", sumario Juba
B253118)."
"Resumiendo, si mi postura es acompañada por mis colegas, entiendo que debe rechazarse
la reconvención por las causales de abandono e injurias graves, manteniéndose firme la
sentencia de grado en cuando a la causal de adulterio."
"Más allá de mi postura que desestima genéricamente la posibilidad de resarcimiento de los
"daños del divorcio", lo cierto es que en autos no se dan los recaudos como para que -aún
en la postura contraria- se encuentre legitimada la actora para efectuar tal reclamo,
debiendo rechazarse la demanda en tal sentido."
"La jurisprudencia consiente que la indemnización procederá sólo si el ofendido es inocente
en el divorcio pero no de decretárselo por la culpa de los dos cónyuges o por una causal
objetiva. Así La Cámara Nacional Civil resolvió: "el derecho al resarcimiento del daño
moral solo tiene cabida cuando el divorcio ha sido decretado por culpa exclusiva de uno de
los esposos, pero no es procedente cuando la ruptura del vínculo ha sido imputable a
ambos(CNCiv., sala J, 12.9.97, E.D. 176.156; en sentido id. C 1ª. Civ. Com. S.I., sala I,
8.6.95; sala I, causa 71062, 16.10.97)."
"Sólo el cónyuge que no dio causa al divorcio goza de legitimación para reclamar daños y
perjuicios, de ser ambos declarados "culpables", ninguno la tendrá ni podrá reclamar del
otro porque estaría pretendiendo obtener un resarcimiento de daños y perjuicios derivados
de una situación a la que coadyuvó con su propia conducta culpable, contrariando el
principio liminar del art. 1111 C.C.."
FALLO COMPLETO
En la ciudad de Necochea, a los 10 días del mes de abril de dos mil siete, reunida la Excma.
Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal, a efectos de dictar
sentencia en los autos caratulados: "A., L. V. c/C., J. M. s/Divorcio Vincular" habiéndose
practicado oportunamente el sorteo previsto por los arts. 168 de la Constitución de la
Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de
votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Fabián Loiza, Humberto
Armando Garate y Hugo Alejandro Locio (Acuerdo Acta nº 1210 Acta nº 1310 del
22/08/06 de esta Cámara)).
El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1ª.¿Es justa la sentencia de fs. 322/326?2ª.¿Qué pronunciamiento corresponde?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:
I.- A fs. 4/15 L. V. A. promueve demanda por divorcio vincular y disolución de la Sociedad
Conyugal contra J. M. C., solicitando la imposición de costas al demandado.-
Argumenta en la demanda la causal de divorcio por adulterio e injurias graves, asimismo
promueve demanda por daños y perjuicios derivados de los hechos que motivaran el
divorcio y los daños derivados del divorcio en sí mismo, por lo que solicita indemnización
por daños moral y daño material.-
A fs. 60/65vta. contesta demanda J. C., reconviniendo por divorcio vincular por las causales
de abandono voluntario y malicioso e injurias graves.-
Producidas las pruebas, a fs. 322/326, el Señor Juez de 1º Instancia hizo lugar a la demanda
de divorcio vincular promovida por L. V. A., contra J. M. C. por la causal de adulterio e
injurias graves por culpa del demandado, con costas. Igualmente rechazó la reconvención
deducida por J. M. C. contra L. A. también con costas. Recuperando los cónyuges la aptitud
nupcial. Decretó asimismo la disolución de la sociedad conyugal y la división de los bienes
obtenidos durante el matrimonio, condenando a J. M. C. a abonar a la Sra. A. la suma de
$7500 mas los intereses en concepto de dañomoral.-
Contra dicho pronunciamiento la actora interpone recurso de apelación a fs. 327 que fue
concedido libremente a fs. 328.-
A fs. 331 interpone recurso de apelación el demandado, recurso que es concedido
libremente a fs. 333.-
A fs. 346/349 expresa agravios la actora. Manifiesta la recurrente que la sentencia de
primera instancia ha fijado un escaso monto para indemnizar el daño moral causado por el
demandado.-
Asimismo dice agraviarse por no haberse hecho lugar en primera instancia a la
indemnización por daño material.-
A fs. 355/366 expresa agravios el demandado manifestando que el "a quo" no () se detuvo
en analizar la primera cuestión que constituyo el objeto esencial del juicio, esto es si la
actora bajo amenazas fue obligada a retirarse del hogar o bien como lo sostiene el
demandado existió un abandono voluntario y malicioso, asimismo se agravia que eso fue lo
que no se analizo ya que tal resultado del análisis, se derivan consecuencia jurídicas
opuestas en la resolución y alcance del presente proceso.-
Asimismo manifiesta que la actora abandonó maliciosa y voluntariamente el hogar,
pretendiendo luego sacar una ventaja económica de por vida. Afirma que es un hecho
reconocido, que A. hizo abandono del hogar (enero 1995) mucho antes de que C. tuviera
una relación con su actual pareja (octubre 1996), que no existen elementos que permita
inferir conducta o comportamiento violento o descortés de C., por lo que solicita, se
revoque la sentencia de grado.-
En segundo término se agravia manifestando que la causa de la separación fue la acción de
A. y no la conducta injuriosa inexistente atribuible a C., que estando casado y contando 32
años sólo quería formar una familia tener hijos y vivir tranquilamente.-
En tercer término manifiesta que el a quo sostiene que C. reconvino por la causal de
adulterio de la Sra. L. V. A. cuando este lo hizo por la causal de injurias graves y abandono
malicioso por lo tanto considera que hubo error en la sentencia -no tratamiento de la
cuestión esencial y error en la cuestión a decidir- debería esto llevar a la nulidad de la
sentencia. Que el objeto de la reconvención quedó sobradamente acreditado un
comportamiento injurioso o sea impropio e inadecuado de la actora como mujer casada.-
Indica como cuarto agravio que no obstante lo afirmado por el magistrado, el análisis de
toda la testimonial brindada que realiza es contrario a la sana critica y a sus directrices. Que
todos los testigos de la parte demandada dan nombres y relaciones extramatrimoniales
como este caso, es por que la situación es realmente pública.-
Quinto agravio resulta el acogimiento del daño moral a favor de la actora.-
Señala como sexto agravio no sólo que se fijara indemnización a favor de la actora, sino
también la carencia de causa de aquella. Argumenta que fue la propia actora la que se
sustrajo de sus obligaciones maritales, criticando el monto establecido, sin relación con las
probanzas de autos, las por otra parte dirían que el único afectado de la separación es C.-
Asimismo se agravia de la imposición de costas y el rechazo de la reconvención deducida
por esta parte, solicitando se revoque la sentencia y se haga lugar a la reconvención
deducida.-
II. En primer término comenzaré con el tratamiento del recurso interpuesto por la actora,
aclarando que el escrito autoproclamado "Expresa agravios" no resulta ser tal.-
Autorizada doctrina explica que "no basta que el recurrente presente temporáneamente el
memorial o la expresión de agravios;; es menester que la tarea se lleve a cabo con
suficiencia técnica" (Azpelicueta - Tessone "La Alzada. Poderes y Deberes" LEP, 1993, p.
24) calidad ésta última que luce ausente del libelo de la actora.-
No hay una sola línea argumental que se dirija a demostrar los errores de la sentencia, tan
sólo se detecta una retahíla de afirmaciones sobre hechos que desmentirían lo sentenciado.
Sin embargo esa no es la tarea que exige el código procesal a estas alturas del proceso.-
Si el monto de daño moral es exiguo o si el daño patrimonial es procedente debe
identificarse no sólo por qué razón ello es así, sino también por qué el razonamiento
contrario del sentenciante es erróneo, apoyándose para ello en la prueba producida y las
normas aplicables. Ese trabajo no ha sido cumplido por la recurrente, lo que motiva mi
propuesta de estimar desierta su expresión de agravios a la par que calificar de inoficiosa la
labor del patrocinante (arg. art. 30 DL 8904).-
III. Trataré seguidamente los agravios del demandado recurrente en cuatro ítem diversos, a
saber: 1) la reconvención por las causales de abandono e injurias; 2) la conducta injuriosa
de C.; 3) la condena a éste por daño moral y 4) las costas.-
Es cierto que el a quo ha desinterpretado la reconvención obrante a fs. 56/65vta. pues la
misma tiene por objeto causales diversas de la analizada por el inferior. Cabe entonces en
esta etapa subsanar dicha omisión tal como autoriza el art. 273 del ritual.-
En tal sentido entiendo que el abandono por parte de A. del hogar conyugal se encuentra
plenamente demostrado. Fundaré esta adelantada conclusión.-
En primer lugar las partes no disienten en ese hecho, sino en su calificación jurídica. En
otros términos la actora admite haber abandonado el domicilio nupcial (por ejemplo a fs.
4vta./5 del escrito de demanda) pero alega que tal acción fue provocada por el marido,
quien habría actuado con violencia y amenazas hacia ella, determinándola a alejarse.-
Sabido es que producido el abandono del hogar conyugal, se estima objetivamente que
aquel ha sido voluntario y malicioso, en tanto ello importa una sustracción al deber legal de
cohabitación (art. 199 C. Civ.). Jurídicamente se erige respecto de la calidad del abandono
una presunción iuris tantum, debiendo demostrar el cónyuge que abandonó cuáles fueron
las razones que justificarían ese retiro y que permitirían evitar la consecuencia injuriante de
esa sustracción (Zannoni, E. "Derecho de Familia" 5ª edición, pp. 95 y ss., Astrea, 2006;
SCBA Ac. 48500 del 31/3/1992, Ac. 71356 del 06/4/1999 y Ac. 83283 del 15/12/04 entre
otros).-
En autos la insistencia de la actora en argumentar respecto de maltratos hacia su persona
por parte de su cónyuge, situación que la habría forzado a retirarse del hogar, no se
compadece con las pruebas rendidas. Ningún elemento de prueba corrobora tal versión.-
El testimonio del hermano de la cónyuge (fs. 226 y siguientes) no es, en tal sentido, un
instrumento suficiente para ratificar la existencia de ese hecho impeditivo de la
cohabitación. Ello por cuanto se trata de una versión de los hechos allegada por quien tiene
con una de las partes una relación vincular muy fuerte, situación que obliga a la máxima
cautela en el análisis de su testimonio (arts. 384 y 456 y arg. art. 425 CPC).-
La verosimilitud se ve igualmente resentida si analizamos que dicho testimonio es el único
elemento que sugiere la existencia de maltrato (art. 384 CPC) circunstancia que tampoco
aparece emparentada temporalmente con el específico retiro del hogar sino con una
discusión habida entre los cónyuges en la vía pública, no presenciada por el testigo sino por
el padre de la actora quien no ha testimoniado en autos.-
No acreditada entonces la existencia de un hecho impeditivo para que el abandono actúe
como una causal de divorcio, debe estarse a la presunción legal y concluir que el abandono
que efectuara la cónyuge del hogar matrimonial ha sido voluntario y malicioso, haciéndose
lugar a la reconvención de divorcio por dicha causal (arts. 202:5º, 214:1º C. Civ.; 163, 355
y 384 y CPC).-
Más espinoso resulta dilucidar si la cónyuge injurió al reconviniente. Ello pues los
testimonios reunidos por el reconviniente son concluyentes en un sentido afirmativo, no así
los arrimados por la actora, los que aparecen desconociendo cualquier inconducta e incluso
reafirmando la existencia de una actitud apropiada por parte de la esposa.-
Repasemos los testimonios.-
Parente refiere que "fue vox populi en San Cayetano, por un pueblo que nos conocemos
todos que L. engañó a J., el nombre del tercero es J. de la I., también puede afirmar que la
veía siempre a ella por la calle siempre con sus amistades, que la testigo era habitué del
Boliche Bailable o de los Pub (sic) que hay en San Cayetano y que siempre la veía salir con
sus amigas. Puede decir que estaba todo el tiempo dando vueltas en el auto un Twingo
verde". Agregando que "En cuanto al señor De la I. dice la testigo que es muy conocida de
la esposa (...) y puede afirmar que esto trajo inconvenientes en la relación de pareja,
obviamente contado por ella misma (...) Aclara que la situación corresponde a cuando L.
salía con M.". En la razón de sus dichos indicó que lo relatado es sabido "por verla a ella en
situaciones complicadas, como por ejemplo salidas nocturnas, todo el día en la calle, en
auto (...)".-
Al ampliar el interrogatorio la testigo indica (2ª pregunta) que cuando la señora A. salía con
M. se encontraba conviviendo con el demandado y que luego de separada de hecho sabe
que salía con otros hombres (respuesta a la tercera ampliatoria, ambas a fs. 135/vta.).-
El testigo K. (fs. 136/137) refiere que en San Cayetano existían comentarios que imputaban
a la señora A. la causa de la ruptura pues tenía otra pareja, aunque no da fe porque no los
vio. No obstante luego de la separación vio a la actora en una cafetería y un par de veces en
una discoteca.-
F. (fs. 138) a su turno indicó que la actora "andaba con otro señor, y que varias veces vio
que la señora (...) estaba en el auto " -de marca Renault y de color verde- con el señor De
La I. en una situación de intimidad detrás de "Molinos Balatón" en varias ocasiones y en
distintas horas del día.-
Z. (fs. 142) refiere la existencia de situaciones de maltrato de la actora hacia el demandado
una vez casados.-
G. (fs. 150) indica que vio a la actora en una casa "que se alquilan piezas para parejas" en
compañía de "un muchacho de apellido De La I." en la época en que la actora estaba casada
con el demandado, y que ello fue así porque él vivía en la zona.-
La testigo B. (fs. 161) indica que la actora no respetó a la pareja y que "la señora A. estando
casada salía con M. De La I." lo cual le consta porque la señora de De La I. es prima de la
testigo.-
Preguntada si sabe si la actora tuvo relaciones impropias con otras personas mientras
convivió con el demandado, la testigo indicó otras dos personas, una de ellas actual pareja
de quien testifica. Añadiendo que luego de la separación siguió saliendo con todos los
nombrados.-
Refiere también que la causa de la separación es "porque (la actora) salía con M. De La I.,
lo cual la testigo dice haberla visto".-
Los restantes testigos nada saben de la supuesta infidelidad o siquiera de un mal
comportamiento conyugal por parte de A. durante la convivencia o luego de la separación.
Entre tales testimonios pueden estimarse los de S. (fs. 269) que como empleado de una
discoteca dice haberla visto aunque no puede precisar cuántas veces, "iba de vez en
cuando"; y el del testigo O. quien en su carácter de mozo de un café "mayormente
nocturno" nada sabe de la señora A.-
El desconocimiento por parte de algunos testigos de los hechos referidos por otros no
invalida ni morigera el poder de convicción que lo relatado por estos últimos pueda tener.
Es que para poner en duda lo relatado por testigos debe estarse primero a un análisis de su
declaración, de la razón de sus dichos y verificar si existe allí razón suficiente para poner en
duda lo testificado.-
Aplicando lo expuesto al caso de autos entiendo que lo relatado por los testigos P., K., F.,
G., Z. y B., resulta verosímil a partir del relato que efectúan -rodeado de datos precisos, y
justificado en la razón de sus dichos (especialmente fs. 135vta. -respuesta a la 6ª pregunta-;
136/vta. -respuestas a la 2ª y 3ª preguntas-; 138/vta. -respuesta a la 5ª y 6ª preguntas, y 1ª a
4ª repreguntas-; 142/vta. -1ª y 2ª repreguntas-; fs. 150/vta. -respuestas a la 1ª a 3ª
repreguntas- y fs. 161/vta. -respuestas a la 4ª a 6ª preguntas y 1ª a 4ª repreguntas-)- y sin
que evidencien parcialidad o animosidad hacia la actora (arts. 384 y 456 CPC).-
Esos relatos no pierden su fortaleza por la ausencia de conocimiento de los restantes
testigos (fs. 248/250; 266/269; 274/275), pues sería ilógico y contrario a la sana crítica que
quienes nada observaron por sus sentidos desmientan lo que sí apreciaron otros (art. 384
CPC).-
Y si bien no puede concluirse con fehaciencia que la actora faltara al deber de fidelidad
respecto de su marido, lo cierto es que el comportamiento exhibido entraña una injuria
grave en los términos de la ley civil; lo que por otra parte es lo aducido por el
reconviniente.-
Vale recordar que para tener por configuradas las injurias graves se deben probar los
hechos o actos que "en forma de conducta disvaliosa se adjudican al ofensor, intencionales
o no..., ejecutados de palabra, por escrito o por hechos que constituyan una ofensa para el
otro esposo, ataquen su honor, su reputación, o su dignidad, hiriendo sus justas
susceptibilidades..." y... "su imputabilidad." (esta Cámara Expte. 4354 "P., M. T. c/M., F. A.
s/Divorcio" reg. int. 115 (S) del 22/11/00; reg. int. 55 (S) del 05/07/01; reg. int. Nº 87 (S)
del 07/09/06).-
Si los esposos se deben mutuo respeto (arts. 198 y 199 C.C.) es entonces innegable que las
equívocas actitudes desplegadas por la actora -que pueden resumirse en la de llevar una
vida social propia de una persona soltera- en una comunidad pequeña, importan una
violación de tal deber, pasible de resultar injuriante respecto de su cónyuge, pues significa
una lesión a la dignidad de éste último. Entiendo entonces que debe también acogerse el
agravio del recurrente y tener por acreditada la causal de injurias graves, conjuntamente con
la ya señalada de abandono del hogar conyugal.-
IV. Resulta también agravio del demandado reconviniente la decisión del a quo en cuanto
estima injuriosa la conducta de dicha parte.-
Al respecto entiendo -conforme unánime jurisprudencia provincial- que "cuando prospera
una de las causales de divorcio esgrimida por uno de los cónyuges, queda satisfecho el
interés jurídico del mismo, y resulta en principio innecesario abordar la otra causal que
fuera esgrimida de modo conjunto, pues ello no varía los efectos del divorcio, salvo cuando
la causal pendiente pudiera gravitar de algún modo en aquellos" (CC0201 LP, A 44309,
RSD-165-98, S, 30-6-1998, " "P., A. c/P., H. R. s/ Divorcio vincular" [Fallo en extenso:
elDial - W10B0C] ", sumario Juba B253118).-
Siendo que la causal de adulterio del accionado llega firme a esta instancia (arts. 266 y 272
CPC) el tratamiento de la restante causal -injurias- no satisface interés jurídico alguno y por
ello deviene irrelevante (CC Pergamino, C 1619, RSD -82-96, sumario Juba B2800777).-
Resumiendo, si mi postura es acompañada por mis colegas, entiendo que debe rechazarse la
reconvención por las causales de abandono e injurias graves, manteniéndose firme la
sentencia de grado en cuando a la causal de adulterio.-
Debe entonces concluirse que el divorcio se decreta por culpa de ambas partes, conforme el
progreso de las acciones indicadas supra (art. 235 C.C.).-
V. Llegados a este punto resta dilucidar la procedencia del reclamo por daño moral que
efectúa la actora y que, concedida en la instancia inferior, es motivo de agravio ante esta
Alzada por el demandado.-
Un doble orden de razones me inclinan a sostener la improcedencia de dicho reclamo.-
El primer grupo de razones apuntan a desestimar la posibilidad legal de reclamar daños y
perjuicios derivados del divorcio. Sea ello producto de los hechos que conforman las
causales de la ruptura -como resulta lo traído a consideración de esta Alzada- o sean de
aquellos daños que derivan del divorcio en sí mismo.-
Sé que esta es una postura minoritaria -y tildada de anticuada- en doctrina y en
jurisprudencia pero estimo que existen atendibles fundamentos para rechazar tal petición.-
Resumidamente expondré los argumentos que me llevan a esa conclusión. En primer lugar
la ley nacional no autoriza tal reclamo, como sí lo hace en caso de nulidad del matrimonio
(art. 225 C.C.; art. 19 C.N. y 25 de la Const. Provincial).-
Ese silencio del legislador es demostrativo de su decisión de excluir del régimen de las
indemnizaciones a los daños producidos por el rompimiento del vínculo marital, ello
básicamente porque la imprevisión del legislador no se supone (Fallos: 317:1820).-
Es que las sucesivas legislaciones -anteriores y posteriores a la reforma de la ley 17711-
que pudieron tratar el tema, se decidieron por no incluirlo lo cual resulta, a mi entender,
decisivo.-
En segundo lugar el derecho de familia no es esencialmente patrimonial, por lo cual el
traslado de las soluciones que éste subtipo otorga, no deben extrapolarse por analogía a
aquella rama del derecho, pues es requisito de éste tipo de interpretación el que las
situaciones sean equiparables (la Casación habla de "pronunciada similitud" entre las
situaciones, ver SCBA, Ac. 47224).-
Esa "especialidad" del derecho de familia se demuestra en la pervivencia del orden público
en casi todas sus disposiciones, contraponiéndose con la naturaleza de la acción para
reclamar daños, la que lejos está de ostentar aquella calidad pudiendo transarse y renunciar
a su respecto.-
En tercer lugar toda interpretación de la ley debe tener en cuenta los efectos que puedan
derivarse; de allí que no pueda autorizarse "una eventual "fuga" de los litigantes desde el
divorcio remedio hacia el divorcio sanción, toda vez que las partes buscarán por todos los
medios acreditar, en juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse acreedor a la
indemnización de los daños materiales ymorales, eludiendo la vía del divorcio por
presentación conjunta o la causal objetiva de separación de hecho por mas de tres años (...)
a la que tiende la legislación moderna sin excepción" (voto de la minoría en el plenario de
la Cámara Civil de Capital Federal, 20/09/1994, publicado en JA-1994-IV-576).-
En cuarto lugar las inconductas matrimoniales poseen su específica régimen sancionatorio -
reparto de culpas- amén de las restantes consecuencias que la ley prevé especialmente: la
pérdida de la vocación hereditaria (art. 3574 C.C.), la obligación de pasar alimentos (art.
207 C.C.) o el derecho a continuar habitando el hogar conyugal (arts. 202, 203 y 211
C.C.).-
En quinto lugar la postura que estima indemnizables los daños derivados del divorcio no
advierte las inconsistencias sistémicas que ella produce, pues, por ejemplo, pierde de vista
que en materia familiar nada es definitivo y la reconciliación -con efectos retroactivos en
algún caso- no es una mera posibilidad (art. 234 C.C.); ni que hablar si el demandante
fallece a mitad del proceso de daños y deban los descendientes decidir si continuar la
acción contra el progenitor sobreviviente; o viceversa y sean los descendientes los
demandados por el sobreviviente (ver voto del Dr. Claudio Kiper de ampliación de
fundamentos de la minoría en el plenario citado supra).-
Por último, si de seguir posturas modernas en materia de daños se trata, es innegable que la
posición que sí ostenta con gallardía tal discutible atributo, es aquella que tiende a evitar los
daños y no a repararlos (por todos ver Morello "La cautelar material" en JA 1992-I-888) de
donde mal podríamos enrolarnos en una postura que más bien procura la subsistencia de los
agentes productores de daños, con la "tranquilidad" de que luego éstos serán "reparados".-
En Derecho todo gira hacia la evitación del conflicto, a su solución por vías alternativas,
dejando para el contradictorio sólo aquellas cuestiones que por su complejidad o por la
cerrazón de sus actores, no encuentran una solución que irrogue nuevos puntos de fricción.
Poco colaboraríamos con la agobiada justicia bonaerense si agregamos ficticias razones
para litigar.-
Estas razones que expuse tan escuetamente como la situación lo permite y que encuentran
mejores expositores en los ya citados (así como en M. L. Mizrahi "Improcedencia de las
indemnizaciones por daños etc.." JA-1991-IV-680; Albarracín, Marte "Divorcio destructivo:
particularización sobre aspectos del conflicto" en L.L. 1992-A-910; Zannoni, Eduardo
"Repensando el tema de los daños y perjuicios en el divorcio" JA-1994-III-822; así como
los votos de los Dres. Escutti Pizarro y Borda en el plenario ya citado, y los argumentos -
algunos reflejados aquí- que entregan autores de la talla de Borda, Llambías, Molinario,
Díaz de Guijarro y Vidal Taquini, éstos últimos citados en "Tratado de la responsabilidad
civil" Trigo Represas y López Mesa, Tomo IV, p. 277, Ed. La Ley, 2004) me convencen de
la improcedencia de reclamar por los daños y perjuicios derivados de la ruptura nupcial.-
VI. Pero aún cuando estimemos factible la posibilidad de resarcir tales daños como
consecuencia del divorcio, en el caso de autos el resarcimiento no puede admitirse pues
quien reclama no es inocente en tal rompimiento.-
Y es conteste la doctrina en este punto. Si aceptamos que pueden reclamarse daños, sólo
estará legitimado para hacerlo quien con su accionar no coadyuvó al quebrantamiento de la
unión matrimonial.-
En autos hemos concluido que ambos cónyuges han sido culpables del divorcio pues han
faltado a los deberes matrimoniales. Siendo ello así ninguno podría reclamar al otro por los
perjuicios que ha colaborado en producir (Zannoni, Eduardo, ob. cit., T. 2, pp. 239/240;
Trigo Represas - López Mesa, ob. cit. T. IV, p. 280).-
La aplicación de la regla del art. 1111 del Código Civil es lógica consecuencia de la
traspolación del régimen de responsabilidad civil al matrimonio. No podríamos admitir una
aplicación parcializada del sistema de responsabilidad, de donde sólo el inocente puede
reclamar daños y perjuicios; si es que aceptamos que ello es posible en el derecho
argentino.-
En síntesis más allá de mi postura que desestima genéricamente la posibilidad de
resarcimiento de los "daños del divorcio", lo cierto es que en autos no se dan los recaudos
como para que -aún en la postura contraria- se encuentre legitimada la actora para efectuar
tal reclamo, debiendo rechazarse la demanda en tal sentido.-
VII. En cuanto a las costas estimo que las de grado deben imponerse en un 70% a la actora
y en el 30% restante al demandado. En cuanto a las de Alzada deben cargarse totalmente a
la actora quien resulta vencida (art. 68 CPC).-
Por las consideraciones expuestas, a la cuestión planteada voto por la NEGATIVA.-
A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:
El voto del colega preopinante provoca mi adhesión parcial. Aunque, nobleza obliga,
reconozco la fortaleza de sus argumentos.-
Exceptúo de esa adhesión la cuestión que se relaciona con los daños en el divorcio, una de
las más discutidas, quizás, del derecho de familia y del derecho de daños.-
Comparto la opinión del magistrado que lleva el primer voto en este acuerdo respecto de: 1)
La especificidad de las reglas del derecho de familia; 2) Que el legislador nacional guardó
silencio sobre el tema de los daños en el divorcio al sancionar el Código Civil y en ocasión
de sus posteriores reformas (leyes 17. 711, 2393, 23515); 3) Que las normas del derecho de
familia son de orden público y extrapatrimoniales; 4) La posible fuga de las partes del
divorcio remedio hacia el divorcio sanción (argumento de carácter sociológico); 5) La
especificidad de las sanciones del régimen jurídico deldivorcio y; 6) El deber ético jurídico
de abogados de la profesión liberal y jueces de evitar la proliferación de los conflictos.-
Aun en ese marco de consenso la propuesta que se trae al acuerdo no concita mi adhesión
total al enrolarse en una de las doctrinas extremas que exhibe la cuestión en debate.-
Es que ese tratamiento del tema no contempla situaciones de excepción que obligan a las
personas -aun a los esposos- a no causar daños y abstenerse de lesionar el derecho a la
integridad personal del otro (física, síquica y moral) (art. 5° Pacto de San José de Costa
Rica, por remisión del art. 75 inc. 22 CN; art. 12 inc. 3° de la Const. Prov.) por lo que
parece razonable, en caso contrario, indemnizar el daño aun conservando la unidad
sistémica del derecho del Civil también en el marco de la disolución matrimonial.-
En mi opinión se impone una razonable adecuación de los valores en juego -interés
individual del esposo damnificado, interés general y estabilidad de la familia- ponderando
cuidadosamente las diferentes situaciones que no se identifican a fin de omitir trasladar
genéricamente las soluciones de extremas.-
Precisando esa postura.-
En casos de excepción cabrá atender la pretensión de resarcimiento de los daños y
perjuicios de un cónyuge contra el otro pero no será el divorcio en sí, que porta su propia
sistemática sancionatoria, la fuente o causa del resarcimiento sino supuestos donde el
cónyuge ofensor incurre en un hecho ilícito que lesiona la dignidad o integridad física o
moral del otro, de sus derechos personalísimos, protegidos constitucionalmente (conf.
Zannoni, Eduardo, "Repensando el Tema de los Daños y perjuicios derivados del divorcio",
LL 1994, II, pág. 823).-
Esos supuestos ocurren " cuando los hechos que llevaron al divorcio tiene una fuerza
dañadora muy punzante" (Voto del Dr. Santos Cifuentes Cám. Nac. Civ., sala C., L.L.
1988-D-378) son casos graves, que exceden la culpa en el divorcio, e ingresan en el campo
del ataque personal, unidos a la culpa pero separables por su consecuencia en el daño a la
persona; hechos gravísimos que no permiten "pensar" o admitir la reconciliación porque
afectan la calidad de persona del inocente.-
El sustracto ontológico del resarcimiento no devendrá del divorcio ni de que el hecho
dañoso sea causa del divorcio, la causa del divorcio no tiene por qué constituir causa de un
resarcimiento de orden económico (Zannoni, op. cit. pág. 824) que deberán examinarse en
cada caso particular.-
Son casos donde se penetra en los dos regímenes, el matrimonial por un lado, que termina
finalmente en el divorcio, y el daño a la persona que, al margen del divorcio no puede
quedar impune, pues sobrepasa la protección y el derecho que al inocente le deviene del
costado normativo de la familia (Abel Fleitas Ortiz de Rosas, "Responsabilidad por daños y
perjuicios entre Cónyuges" en "Revista de Derecho de Daños", 2001-2, "Daños en las
relaciones de familia", págs. 179 y sgtes. con cita de fallos en nota 32).-
En esos casos la reparación no nace del divorcio sino del " obrar malicioso, de clara y
excluyente inspiración nociva hacia el otro cónyuge", como enseña Fleitas Ortiz de Rosas
(op. cit. pág. 180, citando fallos de la Cámara Nacional Capitalina.-
Ante esos hechos cuya gravedad "..excede de la medida habitual, que deben existir tanto
objetiva como subjetivamente", se pueden citar por ej., tentativa de homicidio del cónyuge
y lesiones, violencias físicas con secuela definitivas.-
Cifuentes incluye los insultos "ante el público de amigos que deriva en escándalo
endilgando inmoralidades muy bajas" y el adulterio, en ciertas circunstancias, si es
"manifestado, desembozado de modo tal que produzcan rebajamiento ante otros (LL t. 1988,
D, pág. 386, voto del Dr. Cifuentes). Algún fallo puso expresos límites en este caso y
denegó la indemnización.-
En el Derecho comparado el Código Civil Suizo se pronuncia por esa solución aludiendo a
los hechos que dan causa al divorcio pero que "han causado una grave afrenta al cónyuge
inocente" y concede la reparación del daño al integrante de la pareja ofendido (art. 151, cita
del voto de Cifuentes, LL 1988, D, pág. 386 y Fleitas Ortiz de Rosas, op. cit. pág. 180). El
sustracto de procedencia de la indemnización consiste en la gravedad de la acción que
excede la medida habitual de la culpa en el divorcio la que queda librada a la apreciación
judicial. En sentido similar art. 1453 del Código Civil Griego de 1920, leyes suecas, danesa
y peruana (Citas de Cifuentes y de Belluscio, "Derecho de Familia", t. III, 562).-
La postura que proponemos nos parece que concierta con el principio de equidad, la justicia
del caso y nuestro sistema normativo que silencia la cuestión pero sin impedir el
resarcimiento.-
Esos límites al resarcimiento -seguimos al respecto y de cerca la opinión del Dr. Cifuentes
constituyen la guía de interpretación que ha de adoptarse en este importante debate, que
pone en juego instituciones jurídicas esenciales de nuestra organización constitucional y
legislativa y, quizás lo más importante, la existencia misma de la familia.-
El repaso de la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires no ofrece consenso sino
posturas diferentes, y en lo que hemos podido examinar no existe doctrina legal de
Casación. La tesis que hemos expuesto fue sostenida por la Cámara de Apelaciones de
Morón: "Cuando los hechos que configuran las causales de divorcio tienen una fuerza
dañadora muy punzante, entiendo que corresponde fijar el pertinente resarcimiento
pecuniario por daño moral a la luz de lo prescripto por el art. 1078 C.C., ya que no se puede
volver las cosas al estado anterior, no se puede borrar el tiempo transcurrido ni los
sufrimientos padecidos. (C.C. 1a. MO 22260 RSD-208-90 S 11-10-1990 " R, M. c/ L, A.
s/Divorcio).-
Empero esa interpretación, acepta el resarcimiento de daños y perjuicios excepcionalmente,
no cabal aquí apartarse de la regla que deniega el reclamo de daños en el divorcio, por
decretarse el divorciopor culpa de ambos esposos. La jurisprudencia consiente que la
indemnización procederá sólo si el ofendido es inocente en el divorcio pero no de
decretárselo por la culpa de los dos cónyuges o por una causal objetiva. Así La Cámara
Nacional Civil resolvió: "el derecho al resarcimiento del daño moral solo tiene cabida
cuando el divorcio ha sido decretado por culpa exclusiva de uno de los esposos, pero no es
procedente cuando la ruptura del vínculo ha sido imputable a ambos(CNCiv., sala J,
12.9.97, E.D. 176.156; en sentido id. C 1ª. Civ. Com. S.I., sala I, 8.6.95; sala I, causa 71062,
16.10.97).-
Sólo el cónyuge que no dio causa al divorcio goza de legitimación para reclamar daños y
perjuicios, de ser ambos declarados "culpables", ninguno la tendrá ni podrá reclamar del
otro porque estaría pretendiendo obtener un resarcimiento de daños y perjuicios derivados
de una situación a la que coadyuvó con su propia conducta culpable, contrariando el
principio liminar del art. 1111 C.C. (Zannoni, op. cit. pág. 825).-
Los proyectos de reforma al Código Civil siguen esa orientación (art. 525 Proyecto 1998).-
Con las salvedades expuestas adhiero al voto del Dr. Loiza, aclarando que propongo
desestimar el resarcimiento del daño moral que intentara la cónyuge, por mis fundamentos
y por aquellos que exhibe el voto del preopinante y resultan compatibles con los aquí
expuestos por el suscripto.-
Así lo voto.-
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Locio votó en igual sentido por
análogos fundamentos a los consignados en el voto del Dr. Loiza.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO:
Corresponde revocar parcialmente la sentencia de fs. 322/326 y en consecuencia, por los
fundamentos expuestos al votar la primera cuestión: I) decretar el divorcio por culpa de
ambas partes; II) hacer lugar a la reconvención deducida y III) por mayoría de argumentos,
rechazar la pretendida indemnización de daños y perjuicios (arts. supra cits.). En cuanto a
las costas, las de grado deben imponerse en un 70% a la actora y en el 30% restante al
demandado y las de Alzada deben cargarse totalmente a la actora quien resulta vencida (art.
68 CPC). Atento el resultado del recurso, se dejan sin efecto las regulaciones practicadas en
la atacada sentencia debiendo por la instancia de grado proceder a su adecuación. Por los
trabajos aquí presentados difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31
ley 8904).-
ASI LO VOTO.-
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Garate votó en igual sentido por los
mismos fundamentos.-
A la misma cuestión planteada el señor juez Doctor Locio votó en igual sentido por los
mismos fundamentos.-
SENTENCIA
Necochea, 10 de abril de 2007.-
VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos expuestos en el precedente
acuerdo, se revoca parcialmente la sentencia de fs. 322/326 y en consecuencia, por los
fundamentos expuestos al votar la primera cuestión: I) se decreta el divorcio por culpa de
ambas partes;; II) se hace lugar a la reconvención deducida y III) por mayoría de
argumentos, se rechaza la pretendida indemnización de daños y perjuicios (arts. supra cits.).
En cuanto a las costas, las de grado se imponen en un 70% a la actora y en el 30% restante
al demandado y las de Alzada deben cargarse totalmente a la actora quien resulta vencida
(art. 68 CPC). Atento el resultado del recurso, se dejan sin efecto las regulaciones
practicadas en la atacada sentencia debiendo por la instancia de grado proceder a su
adecuación. Por los trabajos aquí presentados difiérese la regulación de honorarios para su
oportunidad (art. 31 ley 8904). Notifíquese al Sr. Asesor de Menores. Notifíquese
personalmente o por cédula (art. 135 CPC). Devuélvase.-
Fdo.: LOCIO - GARATE - LOIZA.-
Dra. María Laura Cuence-Secretaria.//-