En la ciudad de San Isidro, a los d�as del mes de Noviembre by fcFthw

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									                                                 “Estevez, Víctor Hugo c/
                                                 Orue, Susana Mabel s/
                                                 división de condominio”
                                                 Causa nº 103.278   (J.3)
                                                 Reg. Nº




En la ciudad de San Isidro, a los               días del mes de agosto de

dos mil siete, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala

Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial

del Departamento Judicial San Isidro, doctores JUAN IGNACIO KRAUSE,

y ROGER ANDRE BIALADE para dictar sentencia en los términos del

art. 48 de la ley 5827 en el juicio: ”Estevez, Víctor Hugo c/ Orue,

Susana Mabel s/ división de condominio”; y habiéndose oportunamente

practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la

Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que

debe   observarse    el   siguiente   orden:   Dres.   Krause   y   Bialade,

resolviéndose plantear y votar las siguientes:

                             C U E S T I O N E S

                    1ª ¿Es justa la sentencia apelada?

              2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?


                              V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR KRAUSE DIJO:

       1º) La sentencia de fs. 399/408 y su aclaratoria de fs. 410

rechazó la demanda promovida por Víctor Hugo Estévez contra Susana

Mabel Orue por división de condominio y cobro de canon locativo del

inmueble sito en la calle Haedo 3285 de Florida, partido de Vicente

López. Rechazó también la reconvención por cobro de pesos originada

en los gastos de mantenimiento de tal inmueble interpuesta por

Susana Mabel Orue contra Víctor Hugo Estévez, e impuso las costas

de tales acciones en el orden causado.
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     2º) Consideró el sentenciante que se encuentra probada la

existencia de motivos suficientes para oponerse la demandada a la

división    pretendida      por    el     actor     por   existir      una    indivisión

impuesta en los términos del art. 2715 del C.C. porque el hijo

menor de ambas partes –condóminos del inmueble cuya división se

pretende- reside allí.

     Asimismo, haciendo extensivo al caso de autos lo dispuesto

por el art. 1277 del C.C. por vivir uno de los condóminos con el

hijo de ambos; y, teniendo en consideración que el actor tiene a su

respecto deber alimentario –dentro del cual se encuentra el rubro

vivienda- desestimó la acción de compensación por el uso del 50%

del inmueble por parte de la demandada.

     Y,     también      desestimó       la     reconvención     deducida         por    la

demandada   por    no    haberse       producido    prueba    alguna     que      acredite

erogaciones debidas al mantenimiento del inmueble común.

     3º)    Declarado      por    sr.    Juez     “a-quo”    aplicable       al   caso   la

indivisión (art. 1277in fine y 2715 del C.C.) el apelante se limita

en sus agravios a cuestionar la sentencia en cuanto ha concluido en

que el menor “habita o vive” en el                    inmueble. Sostiene           que la

sentencia se sustenta en una indebida valoración de las pruebas y

en la omisión de otras –confesional y testimonial-.

     En cuanto a la confesional se refiere, se queja porque el

sentenciante      no    evaluó    al     dictar     sentencia    las     consecuencias

derivadas de la aplicación del art. 412 del C.P.C.C. frente a la

negativa a contestar por parte de la demandada las posiciones que

indica.
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       Al respecto tiene dicho el Tribunal que, para poder tener

oportunamente por confeso al absolvente que se negare a contestar

una   posición    en   razón    de     estimarla   impertinente,      es    requisito

reformularla bajo apercibimiento de que su contestación produzca

ese efecto, con constancia en el acta de ello y de las razones en

que se funda la negativa, para que el juez resuelva en la sentencia

si tal negativa era fundada o si, por el contrario, debe aplicarse

aquel apercibimiento (doctr. art. 412 CPCC; conf., FASSI, "Código

Procesal...", 2ª ed., vol. II, pág. 263). No urgiendo el ponente,

en la audiencia (fs. 176), que se adoptara tal procedimiento, no

hubo error del juez al no tener por confeso al absolvente de las

posiciones que se negó a contestar (causas 56.086 del 10-11-92,

97.891 del 26-5-05 y 102.441 del 26-04-07). Por lo demás es dable

destacar que la absolvente al responder, en definitiva, la 14ª.

Posición negó que el menor conviviera con el accionante (fs. 176

vta.).

       Asimismo, y en relación a la testimonial, aduce que mediante

tal   medio   probatorio       quedó    acreditado      –al   igual   que   alegó   en

referencia    a   la    confesional-        que    la    tenencia     del   niño    es

compartida, que éste vive alternativamente                    en la vivienda cuya

división se pretende o en la de su padre (fs. 423 y vta.), y que

ello obsta a la indivisión forzosa declarada.

       En este aspecto cabe señalar que, cierto es que el testigo

Pablo Martín Ithurralde al responder a la 11º pregunta contestó que

sabe –porque los ve- que el niño Tomás Rodolfo Estevez convive con

su padre, y que –como lo indica el apelante-, el testigo Costa –al
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responder a la 10º y a la 11º a fs. 262- dijo que “prácticamente”

convive con el actor, que el testigo Navarro declaró en el mismo

sentido (respuesta a la 10º y 11º de fs. 263) y que,                     Martinez –

aunque si dar razón del dicho- también (fs. 261, resp. a la 10º y

la 11º); pero, el mismo recurrente afirmó al expresar agravios, que

la   tenencia   sería   compartida.     Y,   ello     no   resulta   óbice     a   la

indivisión declarada (arts. 1277 in fine y 2715 del C.C.) pues,

surge también de tales testimonios que quienes habitan el inmueble

en   cuestión   resultan   ser   la   demandada     junto    al   hijo    de   ambos

titulares de dominio y un hijo de la accionada (resp. a la 6º de

fs. 260, 261, 262 y 263; y resp. del testigo Villalva a la 4º de

fs. 274).

       Por otra parte debe señalarse que la actora al contestar la

reconvención    no   alegó   los      hechos    que    ahora      pretenden     sean

impedimento de la indivisión forzada. No hubo, pues, apartamiento

sin motivo de la prueba testifical rendida –como se sostiene en los

agravios-; por el contrario el reconocimiento implícito de ser

cierta la convivencia del menor con su madre llevo al sentenciante

a no merituar la prueba tal como lo puso de resalto a fs. 402 “in

fine”.

       Entonces, no resultando que el niño viva exclusivamente con

su padre, sino que en definitiva también habita el inmueble de

autos con su madre, y atendiendo al              fin tuitivo de la norma,

corresponde confirmar en este aspecto la sentencia recurrida (arts.

1277 “in fine” y 2715 del C.C.).
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       4º) Se agravia también el apelante porque se desestimó su

pretensión de que se fijara una suma en concepto de canon locativo.

       Cuestiona el recurrente a qué hijos protege la decisión y

afirma que está probado que actualmente habitan el inmueble, además

de su hijo, uno de la primera unión, su actual pareja, y, en

relación al hijo de éstos, que ello no resultó probado porque la

demandada se opuso ante la denuncia del hecho como nuevo.

       El hecho de que la actual pareja de la demandada habite el

inmueble no fue alegado en los escritos constitutivos del proceso

y, el hecho no afirmado no será objeto de prueba ni prácticamente

existirá    para     el   juez    (art.   358    del       C.P.C.C.;     Fenocchietto,

“Código….”, pág. 442).

       Más, aún teniendo en consideración que excepcionalmente la

ley admite la prueba del hecho no afirmado cuando se trate de

hechos     constitutivos,        modificativos        o    extintivos,         producidos

durante    la   sustanciación       del   juicio      aunque      no    hubiesen       sido

invocados como hechos nuevos (art. 163 inc. 6 del C.P.C.C.), o de

aquellos vinculados a hechos afirmados si tienen incidencia en la

solución del pleito (misma obra, pág. 442) lo cierto es que, sólo

porque de una fotografía surja que en un placard de la casa haya

colgada ropa de hombre no puede inferirse que la actual pareja de

la   demanda    lo   ocupa   también;     ni   que,       en   virtud   de    la     data   y

circunstancias de la cual dan cuenta los testimonios que menciona

(resp. a la 15º de fs. 260, 261, 262), la persona indicada sea la

actual pareja de la actora. Es más, el testigo Navarro declaró que
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al 10 de agosto de 2004 la demandada no tenía pareja (resp. a la

15º de fs. 263).

       Pero, además, la mayoría de la doctrina ha coincidido en

afirmar que el art. 1277 del C.C. –aplicable analógicamente al caso

(art. 16 del C.C.)- ampara el “interés familiar” consistente en que

los hijos menores de edad o incapaces tengan asegurado su derecho a

la vivienda, se trate de hijos comunes del matrimonio, o de hijos

propios de uno de ellos, tanto de un matrimonio anterior como de

una unión extramatrimonial (Famá, María Victoria, “Convivencias de

pareja     y    protección    de   la    vivienda   familiar:    la     aplicación

analógica del artículo 1277 del Código Civil” en La Ley 2006-D,

pág.     604;    Solari,     Néstor     E,   “División   de   condominio      entre

convivientes con hijos”, en La Ley 2006D, 14)

         Corresponde, entonces, confirmar también en este aspecto la

sentencia apelada.

       Voto por la afirmativa.

       A la misma cuestión, el señor Juez doctor Bialade por iguales

consideraciones, votó también por la afirmativa.

A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR KRAUSE DIJO:

         Atento a la forma en que se decidió la anterior cuestión;

corresponde confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y

ha sido materia de agravio. Las costas devengadas en esta Alzada se

imponen a la apelante vencida (art. 68 del C.P.C.), postergándose

la regulación de honorarios para su oportunidad legal (art. 31 de

la ley 8904).
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         A la misma cuestión el señor Juez doctor Bialade por iguales

motivos votó en el mismo sentido.

         Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente



                                 S E N T E N C I A

         POR   ELLO,   en   virtud    de   las    conclusiones    obtenidas   en   el

Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo se

confirma la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido

materia de agravio. Las costas devengadas en esta Alzada se imponen

a   la   apelante      vencida    (art.    68    del   C.P.C.),   postergándose    la

regulación de honorarios para su oportunidad legal.

    Reg. Not. y Dev.




Juan Ignacio Krause                                          Roger Andre Bialade
      Juez                                                         Juez




                                   Claudia Artola
                                     Secretaria

								
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