MUNDO JURÍDICO
Artigo de Mário Gonçalves Júnior
DEMISSÃO COLETIVA
Mário Gonçalves Júnior
Pós-graduado em Direito Processual Civil
e Direito do Trabalho
Demarest e Almeida Advogados
O Brasil está devendo alguma regulamentação satisfatória e
específica de tal fenômeno desde pelo menos a vigência da atual
Constituição, tanto assim que na própria Carta de 1988, quando
revogado completamente o regime da estabilidade decenal, o
legislador constituinte convidou explicitamente o Congresso
Nacional a regulamentar outras medidas contra a dispensa
arbitrária. A multa sobre os depósitos do FGTS era para ser um
contraponto às demissões individuais ou plúrimas (artigo 7o., I, CF),
aplicáveis às demissões como um todo (inclusive as coletivas)
somente enquanto a proteção contra a dispensa arbitrária não
viesse (daí porque o percentual de 40% tem sede o art. 10, I, do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias). Passadas quase
duas décadas de vigência constitucional, infelizmente não há negar
que tornamos definitiva uma garantia que literalmente deveria ter
sido passageira (a multa do FGTS). Acomodamo-nos
preguiçosamente sob um remendo constitucional.
Para se ter uma idéia da longevidade do tema entre nós, em
1974 ORLANDO GOMES publicava, na LTr 38/577, estudo
sintético, porém exaustivo, sobre a Dispensa Coletiva na
Reestruturação da Empresa (Aspectos Jurídicos do Desemprego
Tecnológico), sinalizando que se deveria encontrar, já naquela
época, "fórmula capaz de atender aos respeitáveis interesses da
empresa, do pessoal e da sociedade", visto que o assunto exige
tríplice enfoque.
A década de 90 foi marcada pelas privatizações, grandes
fusões e aquisições empresariais, remexendo as vísceras do
mercado de trabalho formal, e, ainda assim, pouco1 ou nada se fez
1
O deputado Vicentinho apresentou o projeto de lei 6356/2005 com seis artigos, parecendo
adotar apenas o critério quantitativo para definir, no seu artigo 1o., demissão coletiva: "São
consideradas demissões coletivas as ocorridas num período de 60 (sessenta) dias e que
afetem 5% (cinco por cento) do número de empregados na empresa, considerada a média de
empregados do ano anterior ao das demissões", excluídos os trabalhadores temporários
(parágrafo 1o.), as microempresas e empresas de pequeno porte (parágrafo 2o.). O artigo 2o.
do mesmo projeto, todavia, adota o critério qualitativo ao impor motivação econômica,
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para colocar algo definitivo no lugar desse remendo constitucional.
Nem a Convenção 158 da OIT teve força suficiente para nos
acordar para o problema. Acabou prevalecendo a tese no sentido
de não ser auto-aplicável, porém meramente programática2, com o
que fizemos coro pela força da literalidade dos próprios dispositivos,
sem ignorar a necessidade de se alterar a normatividade interna
com vistas a enfrentar adequada e especificamente o problema.
Antes, durante e depois da nossa era de privatizações,
perdura o fenômeno da globalização, derrubando barreiras
geográficas e soberanias, expondo e fazendo disputar, sem
clemência, as diferenças jurídicas e econômicas de países
desenvolvidos e em desenvolvimento, e ainda assim continuamos
aplicando sem muitas alterações o modelo de Direito do Trabalho
da década de 40. O resultado não poderia ter sido mais óbvio:
perdemos boas oportunidades da globalização, mas não deixamos
de sentir inteiramente o lado negativo da concorrência internacional,
diferentemente de alguns outros países em desenvolvimento que
aproveitaram o momento para "importar" empregos, principalmente
os que migraram da indústria para o setor de serviços, como o caso
da Coréia, Índia e China. Beira a estupidez a perplexidade mal
disfarçada por muitos de nossos governantes diante do pífio
crescimento econômico das três últimas décadas.
A globalização segue imperdoável e irreversível e mesmo
assim o Brasil persiste na molecagem irresponsável de não se
reorganizar internamente para concorrer. Um dos pontos
nevrálgicos para enfrentar a globalização é a reforma trabalhista. A
prova de que o modelo atual de Direito do Trabalho está
sobrevivendo artificialmente é o descompasso com o Direito
Processual: temos instrumentos excelentes para a tutela coletiva de
interesses (v., a propósito, o alargamento da substituição
processual sindical), mas nosso direito material trabalhista ainda é
tecnológica, estrutural ou análoga para a demissão coletiva. Apesar da precariedade do
projeto, pode (ou poderia) ser um importante ponto de partida de discussão e regulamentação
no Congresso Nacional.
2
Essa é a nota característica das Convenções da OIT, como lembra SÉRGIO PINTO
MARTINS: "A maioria das Convenções da OIT trata de regras gerais ou de princípios,
determinando que a legislação e práticas nacionais venham a melhor especificar sobre o tema.
É praticamente impossível, em certos casos, a Conferência da OIT ter unanimidade de
tratamentos para todos os membros da organização, daí por que traçar apenas regras gerais
nas convenções, que podem ser complementadas de forma melhor pela legislação e práticas
nacionais" (A continuidade do Contrato de Trabalho. Atlas, São Paulo, 2000, pág. 61).
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essencialmente individualista e ortodoxo3. Ou seja, temos os
instrumentos para aplicar a tutela coletiva, mas não temos direitos
coletivos à altura para serem manejados por esses instrumentos,
até porque não tivemos ousadia (tanto assim que diante desse
dilema a jurisprudência acabou tolerando a tutela de direitos
individuais homogêneos por meio da ação civil pública e da
substituição processual, desbancando o antigo Enunciado
310/TST).
Esse descompasso está chegando ao ponto de se tornar
também irreversível: desde as privatizações, demissões coletivas
ocorreram aos montes e a sociedade não contou com defesas
específicas. Hordas de empregos foram dizimadas, lançando os
respectivos trabalhadores à própria sorte. Ainda que venhamos a
finalmente alterar o Direito do Trabalho --- para torná-lo mais
coletivo e menos individualista ---, em especial quanto às
demissões coletivas arbitrárias, é bem provável que a sociedade
brasileira já terá feito por conta própria suas "reformas" no mercado
de trabalho com a legislação trabalhista disponível, assumindo as
conseqüências legais comuns para demissões sem justa causa,
arbitrárias ou não.
Na prática, à ilharga de legislação própria, a defesa coletiva
se fez, no mais das vezes, através do instrumento da greve. O
Poder Normativo da Justiça do Trabalho vem sendo provocado
justamente porque, não havendo regras jurídicas no sistema, de
alguma maneira os atores sociais se vêem compelidos à criá-las
caso a caso. As únicas maneiras de criação de normas jurídicas
trabalhistas, além da legislação, são o contrato coletivo de trabalho
e a sentença normativa. O conflito coletivo, entretanto, deve ser
uma última instância, recorrível se a negociação e a legislação não
forem eficientes no caso concreto. Não é salutar deixar que tudo
3
LUIS CARLOS AMORIM ROBORTELLA registra que o modelo varguista foi erigido sobre
quadro fático diferente do atual: "Enfim, as tecnologias ampliam a heterogeneidade, dividindo
os trabalhadores conforme o grau de conhecimento e informação. Põem em risco, certamente,
alguns pressupostos tradicionais da tutela trabalhista, tais como:
a) homogeneidade do mercado de trabalho;
b) trabalho predominantemente masculino, na indústria;
c) jornadas e salários fixos;
d) trabalho permanente para o mesmo tomador;
e) concentração dos trabalhadores no mesmo espaço físico;
f) realização, com empregados e meios próprios, de atividades-meio e atividades-fim.
"Se tais dados não mais se acham presentes, há que reformular a estratégia. É anacrônica e
disfuncional a tutela coletivista e homogênea, eis que construída a partir de um quadro fático
diverso" (Idéias para a reforma da legislação do trabalho, "in" Revista do Advogado n. 82 - Ano
XXV, junho de 2005 - pág. 86).
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seja resolvido pelo conflito direto ou intermediado de forças.
Estamos bastante atrasados, mas a dispensa coletiva
permanece chaguenta --- talvez menos purulenta do que no auge
das privatizações ---, pois é imprevisível aonde a globalização e as
profundas transformações do mercado de trabalho ainda nos
levarão. Essas mudanças, ainda em pleno curso e avassaladoras,
impõem-nos atualmente reformar todo o direito material do trabalho,
de maneira que hoje a regulamentação da demissão coletiva,
sozinha, provavelmente seria outro remendo. Mas, ainda assim:
ruim sem ela, pior sem ela. Mesmo que teimemos no Direito do
Trabalho de Vargas, a demissão coletiva continuará reclamando
alguma regulamentação.
Apesar dos sucessivos contextos econômicos e históricos
perdidos, já temos conhecimento científico acumulado que poderá
ser útil na regulamentação do fenômeno. Nada obstante, como
dissemos, hoje o Direito do trabalho necessita ser atualizado como
um todo, de maneira que recortar a demissão coletiva no sistema
provavelmente não terá a mesma qualidade num outro cenário
laboral.
O primeiro passo para regulamentar a questão é fincar
fronteiras. Demissão coletiva não é o mesmo que demissão plúrima.
ORLANDO GOMES (ob. cit.) conseguiu em poucos parágrafos
traçar as diferenças e os pontos comuns: "Dispensa coletiva4 é a
rescisão simultânea, por motivo único, de uma pluralidade de
contratos de trabalho numa empresa, sem substituição dos
empregados dispensados.
"Dois traços caracterizam a dispensa coletiva, permitindo
distingui-la nitidamente da dispensa plúrima. São:
a - a peculiaridade da causa;
b - a redução definitiva do quadro de pessoal.
"Na dispensa coletiva é única e exclusiva a causa
determinante. O empregador, compelido a dispensar certo número
de empregados, não se propõe a despedir determinados
trabalhadores, senão aqueles que não podem continuar no
emprego. Tomando a medida de dispensar uma pluralidade de
empregados não visa o empregador a pessoas concretas, mas a
um grupo de trabalhadores identificáveis apenas por traços não-
pessoais, como a lotação em certa seção ou departamento da
4
Os destaques em negrito são originais.
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empresa, a qualificação profissional, ou o tempo de serviço. A
causa da dispensa é comum a todos, não se prendendo ao
comportamento de nenhum deles, mas a uma necessidade da
empresa.
"A finalidade do empregador ao cometer a dispensa
coletiva não é abrir vagas ou diminuir, por certo tempo, o número
dos empregados. Seu desígnio é, ao contrário, reduzir
definitivamente o quadro de pessoal. Os empregados dispensados
não são substituídos, ou porque se tornaram desnecessários ou
porque não tem a empresa condição de conservá-los.
"A exigência da reunião desses elementos de caracterização
da dispensa coletiva facilita a sua distinção da dispensa ou
despedida plúrima.
Dispensa dessa espécie sucede quando numa empresa se
verifica uma série de despedidas singulares ou individuais, ao
mesmo tempo, por motivo relativo à conduta de cada empregado
dispensado.
"Essa dispensa há de ser praticada, primeiramente, contra
número considerável de empregados, por fato que a todos diga
respeito, como, por exemplo, a insubordinação dos trabalhadores
da seção de embalagem de uma empresa. Os dispensados têm de
ser pessoas determinadas, constituindo um conjunto concreto de
empregados. Afastados, há de ser substituídos, eis que o serviço
precisa ser prestado continuadamente por igual número de
trabalhadores. A dispensa plúrima não tem, por último, a finalidade
de reduzir o quadro do pessoal.
"Os pontos de semelhança entre dispensa plúrima e coletiva
desautorizam a aceitação do critério quantitativo para a
caracterização da última, pois a primeira também supõe uma
pluralidade de dispensados. Algumas leis qualificam como coletiva,
entretanto, a despedida, em certo período, de empregados em
número superior aos que indica em função da quantidade de
trabalhadores da empresa. Pode, no entanto, ser plúrima a
dispensa que atinge proporção superior à estabelecida para que se
considere coletiva. Nem deve perder esta conotação a despedida
de empregados em pequeno número ou em número inferior às
percentagens estabelecidas, se reveste os outros caracteres da
dispensa coletiva".
O que se tem como princípio, em direito material do trabalho,
é que a dispensa, embora sem justa causa, poderá ser ou não
arbitrária, dependendo da sua causa (causa e motivo, aqui,
assumem conotações diferentes). Para este efeito, tem serventia o
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artigo 165 da CLT: não são arbitrárias as demissões fundadas em
"motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro".
Já caminhamos, doutrinariamente, no sentido de considerar
a demissão arbitrária como não coincidente com a demissão sem
justa causa. Confira-se JORGE LUIZ SOUTO MAIOR, quando
comentava a Convenção 158 da OIT: "Desse modo, a dispensa que
não for fundada em justa causa, nos termos do art. 482, da CLT,
terá que, necessariamente, ser embasada em algum motivo, sob
pena de ser considerada arbitrária. (...)
"Assim, aplicados os preceitos constitucionais e legais, sob o
âmbito individual, passam a existir quatro tipos de dispensa: a) a
imotivada (que ora se equipara à dispensa arbitrária); b) a motivada
(mas, sem justa causa); c) a com justa causa (art. 482, da CLT); e
d) a discriminatória (prevista na Lei n. 9.029/95)".5
O legislador poderá sorver estes e outros conceitos já
amadurecidos em doutrina para construir a regulamentação da
demissão em massa.
Outro conceito não menos importante para destacar o
fenômeno da demissão coletiva de sua congênere demissão
plúrima é o critério, qualitativo e/ou quantitativo, para defini-lo. O
critério unicamente quantitativo não é suficiente, pois é um traço
comum tanto de demissões coletivas quanto de demissões
plúrimas. Mas o critério meramente qualitativo também não nos
parece razoável, pois o sistema jurídico não deve criar proteções
adicionais a toda e qualquer dispensa coletiva, para não engessar
ainda mais o atual direito material do trabalho. Em nosso ver, a
melhor definição de demissão coletiva tutelável deve combinar os
dois fatores: causa comum e impessoal que conduza à extinção de
postos de trabalho definitivamente, e quantidade mínima de
demissões simultâneas para que possam ser elegíveis medidas
protecionistas adicionais criadas pela lei de demissão em massa.
No que toca ao critério quantitativo, é preciso situar o
enfoque da nova regulamentação em patamar superior à natural
oscilação de admissões e demissões das empresas, chamadas de
turn over.
5
MAIOR, Jorge Souto. Convenção 158 da OIT. Dispositivo que veda a dispensa arbitrária é
auto-aplicável. Jus Navegandi, Teresina, ano 8, n. 475, 25 de out. 2004. Disponível em:
. Acesso em: 28 nov. 2006.
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As medidas de proteção a serem criadas para as demissões
coletivas devem ser preferencialmente, também, coletivas, ou pelo
menos a maioria delas, tais como obrigação de comunicar a
autoridade competente e sindicatos e/ou órgãos de representação
interna dos trabalhadores, em determinado prazo anterior à
consumação das demissões; ou a obrigação de negociar
previamente as demissões coletivas com o Sindicato operário e/ou
órgãos internos de representação dos trabalhadores (pode-se
adotar a mediação em lugar da negociação direta); obrigação de
custear requalificação e/ou recolocação no mercado de trabalho de
um determinado percentual mínimo dos demitidos; aviso prévio
proporcional ao tempo de casa e/ou adicional ao seguro-
desemprego pago pelo INSS (adicional ao valor pago ou parcelas
adicionais às pagas pelo INSS, estendendo-se a duração do
seguro-desemprego); preferência na admissão (readmissão) de
trabalhadores demitidos no caso de reabertura dos postos de
trabalho extintos ou abertura de novos postos de trabalho (desde
que compatíveis com a condição pessoal do trabalhador - v.
parágrafo único do artigo 456 da CLT) etc.
A experiência alienígena também já foi compilada pela
nossa doutrina, como se pode verificar, por exemplo, em estudos de
AMAURI MASCARO NASCIMENTO (v., p. ex., As Dispensas
Coletivas e a Convenção N. 158 da OI, "in" LTr 60-066/727).
Não temos legislação infraconstitucional para melhor
enfrentar o problema da demissão coletiva, mas já amealhamos
know-how científico. Falta arregaçar mangas.
COMO CITAR ESTE ARTIGO:
GONÇALVES JÚNIOR, Mário. Demissão Coletiva. Disponível na Internet:
http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxxxxx de xxxx.
(substituir x por dados da data de acesso ao site)
Artigo publicado no Mundo Jurídico (www.mundojuridico.adv.br) em 12.03.2007
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Na mesma edição há formidável seqüência de artigos de outros renomados doutrinadores.
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