JURISPRUDENCIA PARA SUJETOS DEL DERECHO by 36FgQS

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									                                   JURISPRUDENCIA PARA SUJETOS DEL DERECHO

SEMANA 1 ............................................................................................................................................. 1

SEMANA 2 ............................................................................................................................................. 4

SEMANA 3 .......................................................................................................................................... 12

SEMANA 4 .......................................................................................................................................... 22

SEMANA 5 .......................................................................................................................................... 22

SEMANA 6 .......................................................................................................................................... 24

SEMANA 7 .......................................................................................................................................... 32

SEMANA 8 .......................................................................................................................................... 38

SEMANA 9 .......................................................................................................................................... 40

SEMANA 10 ........................................................................................................................................ 46

SEMANA 12 ........................................................................................................................................ 57

SEMANA 16 ........................................................................................................................................ 62



SEMANA 1
ACTOR: Manuel Benigno Chalco Villa.
DEMANDADO: Ejército Nacional (Fuerza Terrestre).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
TERCERA SALA DE LO LABORAL Y SOCIAL

Quito, a 31 de julio del 2001; a las 09h15.

VISTOS: En razón del recurso de casación interpuesto por Manuel Benigno Chalco Villa, de la
sentencia emitida por la Primera Sala de la H. Corte Superior de Justicia de Loja que revoca la dictada
por la Jueza Primera Provincial del Trabajo de Loja, en la que se declara con lugar la demanda, y en su
defecto se declara sin lugar la misma, dentro del juicio verbal sumario de trabajo incoado por el
recurrente contra el Ejército Nacional (Fuerza Terrestre), llega el proceso a esta Sala y siendo el
estado de resolver, para hacerlo se considera: 1. En su trabajo monográfico sobre "presupuestos
procésales" publicado en el tomo 23, desde la Pág. 58, en la Enciclopedia OMEBA, el profesor
Eduardo B. Carlos afirma que "se los ha de entender como supuestos previos que necesariamente han
de darse para constituir una relación jurídica procesal regular o válida". Refiriéndose al punto de
referencia, expresa además, el procesalista argentino: "La exposición sobre una relación jurídica debe
dar, ante todo, una respuesta a la cuestión relacionada con los requisitos a que se sujeta el nacimiento
de aquella. Se precisa saber entre qué personas puede tener lugar, a qué objeto se refiere, qué hecho
o acto es necesario para su surgimiento, quién es capaz o está facultado para realizar tal acto." Añade
a lo manifestado, que es necesario atender y dirigir la atención "a una serie de importantes preceptos
legales estrechamente unidos. En particular, a las prescripciones sobre: 1) La competencia, capacidad
e insospechabilidad del Tribunal, la capacidad procesal de las partes (persona legítima standi in iudicio
-persona legítima para estar en juicio) y la legitimación de su representante, 2) Las cualidades propias
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e imprescindibles de una materia litigiosa civil, 3) La redacción y comunicación (o notificación) de la
demanda y la obligación del actor por las cauciones procésales, 4) El orden entre varios procesos.
Estas prescripciones deben fijar -en el ara contraposición con las reglas puramente relativas a la
marcha del procedimiento, ya determinadas los requisitos de admisibilidad y las condiciones previas
para la tramitación de toda relación procesal. Ellas precisan entre qué personas, sobre qué materia, por
medio de qué actos y en qué momento se puede dar un proceso. Un defecto en cualquiera de las
relaciones indicadas impediría el surgir del proceso.". Del texto transcrito, se pueda inferir, entre otras
conclusiones, que no puede haber proceso válido sin contradictores legítimos (actor y demandado),
esto es sin personería activa o pasiva legalmente válida; 2.- Las normas jurídicas deben ser cumplidas
por las personas y su cumplimiento o resarcimiento de perjuicios por su violación, sólo puede ser
exigido por las personas. Expresado de otra manera, los sujetos del derecho son únicamente las
personas y éstas son de dos clases: naturales o jurídicas. Pertenecen al primer grupo, los individuos de
la especie humana, cualesquiera fuese su edad, sexo, raza o condición. Las personas jurídicas, por
definición de nuestro Código Civil (Art. 583, Inc. 1ro.) son las personas ficticias capaces de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representadas judicial y extrajudicialmente. 3.- Del
contenido de la demanda se deduce sin esfuerzo que el demandado en este juicio es el Ejército
Nacional (Fuerza Terrestre) cuya representación, el actor se la atribuye a quien comande dicha unidad
militar. Como resulta obvio, para que sea legalmente posible una demanda contra alguien, no solo es
indispensable que la pretensión se encauce hacia una persona, sino que también se requiere que en el
caso de una persona jurídica, ésta sea representada por la persona natural a quien legalmente le
corresponda. En la especie, se observa que los juzgadores de instancia, en los considerandos de sus
respectivas resoluciones, aluden a una norma constitucional en actual vigencia en la que se prescribe
que las personas jurídicas creadas por ley o por actos legislativos seccionales para la prestación de
servicios públicos o las creadas para actividades económicas asumidas por el Estado regulan sus
relaciones con sus servidores, de acuerdo con el Código del Trabajo, lo que hace suponer que dichos
Jueza y Tribunal de instancia presumen que el Ejército Nacional (Fuerza Terrestre), demandado en
este juicio, es una persona jurídica. Mas, la susodicha unidad militar no es persona jurídica, pues de su
existencia como tal no aparece en el proceso referencia alguna; 4.- El hecho de que en el proceso
conste la comparecencia del Agente Fiscal Cuarto de lo Penal de Loja, no significa que se haya
demandado al Estado; a quien correspondía demandar, pues en la demanda no se hace mención de
este último particular. De lo manifestado, la Sala concluye que por falta de legitimación pasiva en este
proceso, dado que el Ejército Nacional (Fuerza Terrestre) no es persona jurídica, el proceso en su
conjunto carece de validez y por tanto se declara su nulidad, desde la demanda. Amonéstase a la
Jueza de primera instancia por haber tramitado un proceso viciado desde el escrito inicial. Notifíquese
y devuélvase.

Fdo.) Dres. Jorge Ramírez Alvarez, Nicolás Castro Patiño y Angel Lescano Fiallo, Ministros Jueces.

Certifico.

f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre, Secretario Relator.

Certifico que es fiel copia del original.

Quito, a 4 de septiembre del 2001.

f.) Dr. Hermes Sarango Aguirre, Secretario Relator..

- 6-IV-2001    (Resolución No. 76-2001, Tercera Sala, R.O. 356, 27-VI-2001)

- ILEGITIMIDAD DE PERSONERÍA

- REPRESENTACIÓN LEGAL DE PERSONAS JURÍDICAS


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"... PRIMERO.- En el respectivo escrito la recurrente G. M. manifiesta que las normas jurídicas que
estima infringidas en la sentencia impugnada son los Arts. 714 y 721 del Código Civil; y los Arts. 72
numeral tercero, 117, 119, 301 y 355 numeral tercero del Código de Procedimiento Civil, en relación
con el Art. 358 del mismo cuerpo de leyes. Fundamenta el recurso en las causales primera, segunda y
tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, que son: 'a) La puntualizada como 1era., esto es la falta de
aplicación de normas de derecho, puesto que la sentencia recurrida no ha observado las disposiciones
de los Arts. 714 y 721 del Código Civil. b) La puntualizada como 2da., esto es falta de aplicación de
normas procesales, en virtud de que la sentencia recurrida ha inobservado las disposiciones de los
Arts. 72 numeral tercero; 301, 355 numeral 3o. En relación con el 358 del Código de Procedimiento
Civil. c) La puntualizada como 3era., esto es errónea interpretación de los preceptos jurídicos
aplicables a la valoración de la prueba, tomando en cuenta que esta errónea interpretación ha servido
de fundamento a la sentencia. Al respecto, no existe prueba alguna que justifique la representación
legal del actor de Inmobiliaria A., habiendo justificado de mi parte con la certificación del Registro
Mercantil, que obra a fojas 25 y 26 de los autos, que no se encuentra registrada como persona jurídica
la empresa a la que hace alusión el actor, como tampoco que el señor C. P. tenga la calidad de
representante legal. Por lo expuesto, no se ha observado las disposiciones contenidas en los Arts. 117
y 119 del Código de Procedimiento Civil'.

SEGUNDO.- Habiéndose afirmado que en el fallo impugnado hay falta de aplicación de la causal
segunda del Art. 3 de la Ley de Casación este Tribunal en primer lugar debe estudiar este cargo,
porque de ser admitida traería consigo la nulidad del proceso, de acuerdo con lo que dispone el Art. 14
de la ley de la materia.

TERCERO.- Se llama persona jurídica, dice el Art. 583 del Código Civil, una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. La
persona jurídica, según lo establece el ordinal 2o. del Art. 34 del Código de Procedimiento Civil, no
puede comparecer en juicio como actora o demandada a no ser por medio de su representante legal.
'La capacidad para comparecer en el proceso es la llamada legitimidad de personería (legitimatio ad
prossesum) que constituye una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias,
señaladas en el ordinal tercero del Art. 355 del Código de procedimiento Civil. La doctrina la ubica
entre los presupuestos procesales, esto es entre los requisitos mínimos necesarios para que el proceso
tenga eficiencia y validez formal. Su omisión vicia el proceso de nulidad y el juez debe declararla
aunque las partes no hubieren alegado la omisión, como dispone el Art. 358 del Código de
Procedimiento Civil'. 'Una persona puede comparecer como parte en un juicio por sus propios derechos
o en representación de otra, sea natural o jurídica, pero para los actos procesales que realice
produzcan efectos jurídicos, debe ser capaz de comparecer como lo ha hecho. Por lo tanto, la
ilegitimidad de personería o falta de legitimatium ad procesum se produce cuando comparece a juicio...
2) El que afirma ser representante legal y no lo es (son representantes legales de una persona, el
padre, o la madre bajo cuya potestad vive, su tutor o curador, y lo son de las personas jurídicas, las
designadas en el Art. 598 del Código Civil)' (Jurisprudencia: Juicio 525-99. R.O. No. 335: 09-Dic-99).



CUARTO.- En el presente caso, el actor C. P. no ha justificado la existencia de la compañía
'Inmobiliaria A,' ni la calidad de representante legal de dicha empresa, siendo de advertir que la
representación legal de una persona jurídica debe justificarse con el nombramiento que acredite la
calidad de Administrador, Gerente o Presidente, dentro de los términos que el estatuto constitutivo de
la persona jurídica lo señale; y, particularmente en cuanto a la sociedad o compañía, dicho
nombramiento debe ser extendido por la persona autorizada, e inscrito en el Registro Mercantil
correspondiente. Por lo contrario, de los certificados conferidos por el Registrador Mercantil del cantón
Cuenca, de fojas 25 y 26 del primer cuaderno, aparece que 'no se encuentra inscrita ni registrada
compañía alguna cuya razón social sea: Inmobiliaria A.', y que tampoco 'se encuentra inscrito
nombramiento alguno a favor del señor C. P., como Representante Legal de: Inmobiliaria A.'. En
consecuencia, la falta de personería del actor C. P. para proponer la demanda en representación de la
empresa 'Inmobiliaria A.', por omisión de la solemnidad sustancial señalada en el ordinal tercero del
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Art. 355 del Código de Procedimiento Civil, es evidente. En esta virtud, ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se anula la sentencia dictada por
la tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca en el juicio verbal sumario, por pago de
dinero (seis millones de sucres), que sigue C. P. en contra de G. M.; y, consecuentemente, la nulidad
de todo lo actuado en la primera y en la segunda instancia, por no ser susceptible de reposición. ..."


SEMANA 2
Resolución de la Corte Constitucional 898, Registro Oficial Suplemento 132 de 7 de Julio del 2009.

TERCERA SALA

Quito D. M., 17 de junio del 2009

Juez ponente: Dr. Patricio Herrera Betancourt

No. 0898-2008-RA

En el caso signado con el No. 0898-2008-RA

ANTECEDENTES:

Martha Cecilia Carrasco Montero, en calidad de, Presidenta del Comité Promejoras del Caserío
Agoyán y sus alrededores, amparada en el Art. 95 de la Constitución Política de la República del
Ecuador de 1998 y Art. 46 y siguientes de la Ley de Control Constitucional comparece ante el Juez
Noveno de lo Civil de Tungurahua, y deduce acción de amparo constitucional en contra del Ing.
Fernando Izquierdo Tacuri, Director Ejecutivo Interino del Consejo Nacional de Electricidad
(CONELEC). La accionante en lo principal manifiesta:

Que, mediante Resolución No. De-08-005- de febrero 22 del 2008, el Director Ejecutivo Interino del
Consejo Nacional de Electricidad (CONELEC) otorgó la Licencia Ambiental No. 003/008 para la
construcción y operación del Proyecto de la Subestación Baños de 138/69 kV, ubicada en el caserío
Agoyán, parroquia Ulba, cantón Baños, provincia del Tungurahua.

Que, para haberse otorgado la licencia ambiental obligatoriamente se debió previamente cumplir con
todos los requisitos (procesos de participación ciudadana que recojan los criterios y observaciones)
procedimiento que es vinculante en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental- EIA, por lo que se
debía observar lo que establece Art. 88 de la Constitución Política de la República de 1998 "Toda
decisión estatal que pueda afectar el medio ambiente, deberá contar previamente con los criterios de la
comunidad, para lo cual ésta deberá ser debidamente informada", y tomar en cuenta lo que el inciso
segundo del Art. 28 de la Ley de Gestión Ambiental dice "El incumplimiento del proceso de consulta al
que se refiere el Art. 88 de la Constitución tornará inejecutable la actividad de que se trate y será
causal de nulidad.."

Señala que en el mes de octubre de 2006, se elaboró para TRANSELECTRIC S.A. el Estudio de
Impacto Ambiental, mismo que para que tenga legitimidad y legalidad y sirva de sustento para el
otorgamiento de la licencia, debió ser aprobado antes de octubre del 2006, y no como consta que fue
aprobado por el CONELEC el 8 de enero de 2007.

Señalan que ya han sido víctimas de la afectación ambiental, desplazamiento de familias, se ha
lesionando su calidad de vida con la contaminación de aguas servidas acumuladas ocasionando olores
nauseabundos y pestilencia frecuente; se ha limitado el potencial turístico como la pérdida de la
cascada Agoyán, por ende se han debilitado las fuentes de empleo derivadas del ecoturismo, la
edificación y operación de planteles avícolas, con la deforestación de quebradas, desplazamiento de
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fauna, instalación de torres de alta tensión con tableados que generan fuerte impacto ambiental desde
la instalación de la central hidroeléctrica San Francisco. Que para la construcción y operación de la
Subestación motivo de la demanda se tendrá que destruir el bosque pulmón natural de la zona; y, que
las ondas electromagnéticas, no ionizantes han repercutido en la salud y han traído consecuencias
negativas.

Que tanto el estudio de impacto ambiental y la resolución emitida adolecen de vicios jurídicos, por lo
tanto, la licencia ambiental es ilegítima, ilegal e inconstitucional. Con los antecedentes descritos
requieren adopción de medidas urgentes destinadas a cesar inmediatamente las consecuencias de
acto u omisión de autoridad pública, la violación al derecho consagrado en la Constitución, Convenios
Internacionales y a la inminente amenaza de causar daño grave.
Señala que existe violación y omisión a los Art. 18; numeral a); Art. 23 numeral 6; Art. 24 numeral 17
Art. 86 numerales 1, 2 y 3; Art. 88; Art. 97 numerales 1, 3, 8, 16, 19, y 20, Arts. 272 y 273 de la
Constitución Política del Estado de 1998; Arts. 20 del Libro VI del texto Unificado de Legislación
Ambiental secundaria, Arts. 24, 25, 28, 29, 1, 2, 4, 9, 10, 22; 54; 55; 56 de la Ley de Gestión Ambiental,
Arts. 2, 20,21, 22, 25, 28 y 29 del Reglamento a la Ley, por lo que piden se suspenda definitivamente el
acto ilegítimo y se deje insubsistente la Resolución No. DE-08-005- de 22 de febrero del 2008,
mediante el cual se otorgó Licencia Ambiental.
El 28 de mayo de 2008, se lleva a cabo la audiencia pública, a la que comparecen las partes. La
accionante se ratifica en los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; dice que el acto es
ilegítimo porque viola derechos constitucionales y amenaza con causar daño grave e inminente, por lo
que piden se acepte la acción de amparo.

El abogado defensor de la autoridad demandada, en lo principal manifiesta que niega pura y
simplemente los fundamentos de hecho y de derecho, alega incompetencia del juez y prescripción;
señala que el CONELEC aprobó el EIA, una vez que TRANSELECTRIC S.A. cumplió con la normativa
ambiental nacional vigente, refiere que la participación ciudadana se realizó sobre el borrador del EIA,
con el fin de que la población conozca el contenido y alcance del estudio y emita sus criterios; que no
existe acto ilegítimo en la expedición de la Resolución; que no existe violación de derechos
constitucionales y que la accionante no ha aportado prueba alguna sobre la inminencia de daño grave;
que no se trata de una central sino apenas una subestación con una superficie de una hectárea de
terreno, y que no solo es en beneficio de las provincias orientales, sino especialmente de la ciudad de
Baños, porque el actual tendido pasa por las faldas del volcán y está a punto de colapsar Baños; por tal
razón, y con base a las excepciones expuestas solicita se rechace la acción de amparo y disponga el
archivo de la misma.

También acude a esta audiencia el Representante legal de la Compañía Nacional de Transmisión
Eléctrica, TRANSELECTRIC S.A. quien en lo principal destaca que la construcción de la subestación
de Baños, de acuerdo con el plan de expansión de transmisión eléctrica le corresponde a
TRANSELECTRIC S.A. construir una subestación de 138 kV, obra que permitirá seccionar dos
circuitos, y con ello energizar de 69 kV a 138 kV haciendo posible una mayor transferencia de potencia
y energía hacia las provincias orientales; además indica que no existe ningún perjuicio a la comunidad
porque no existe ninguna vivienda habitada, que los límites establecidos en las normas técnicas son
superiores por tanto no existe consecuencias negativas para la salud, y al no existir violación
constitucional o legal por parte del CONELEC al expedir la mencionada Resolución, y por no reunir los
requisitos establecidos en la Constitución Art. 95 solicita se rechace la acción de amparo constitucional.

El abogado defensor de la Procuraduría General del Estado Regional 4, en lo principal manifiesta que
no existe ningún acto u omisión ilegítimo emanado por autoridad pública, que no existe violación a
ningún derecho constitucional; no existe amenaza inminente de causar un daño grave, por lo que
solicita sea rechazada la misma.

El Juez de instancia, mediante Resolución expedida el 02 de junio de 2008, niega la presente acción
de amparo, Resolución que es apelada por la accionante.
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Encontrándose el caso en estado de resolver, para hacerlo se realizan las siguientes.

CONSIDERACIONES:

PRIMERA.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso, de conformidad con lo
previsto en el Art. 27 del Régimen de Transición publicado con la Constitución de la República del
Ecuador, en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, y la Resolución publicada en el
suplemento del Registro Oficial No. 451 de 22 de octubre de 2008.

SEGUNDA.- La presente acción ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento jurídico
constitucional y legal aplicable al caso.

TERCERA.- La acción de amparo constitucional, de acuerdo con lo establecido en el Art. 95 de la
Constitución de 1998, y Art. 46 de la Ley del Control Constitucional tiene un propósito tutelar traducido
en objetivos de protección destinados a cesar, evitar la comisión o remediar las consecuencias de un
acto u omisión ilegítima que viole derechos constitucionales protegidos, por lo que es condición
sustancial de esta acción analizar la conducta impugnada de la autoridad y, como consecuencia,
establecer las medidas conducentes a la protección de los derechos constitucionales vulnerados, cuyo
daño grave o inminencia de daño, imponga la tutela constitucional efectiva que la acción de amparo
garantiza. En este sentido, es de valor sustantivo y condición de procedencia del amparo la verificación
de la ilegitimidad en la que haya incurrido la autoridad pública y la posibilidad efectiva de la tutela que
la acción promueve para garantía de los derechos constitucionales violentados.

CUARTA.- En el caso, el acto de autoridad que se impugna es la Resolución No. De-08-005- de
febrero 22 del 2008, emanada por el Director Ejecutivo Interino del Consejo Nacional de Electricidad
(CONELEC) por medio de la cual se otorga la Licencia Ambiental No. 003/008 para la construcción y
operación del Proyecto de la Subestación Baños de 138/69 kV, ubicada en el caserío Agoyán,
parroquia Ulba, cantón Baños, provincia del Tungurahua. A manera de antecedente, la accionante en
su calidad de Presidenta del Comité Pro Mejoras del Caserío Agoyán y sus Alrededores, aduce que
para la construcción de la Subestación Baños se debió previamente cumplir con todos los requisitos
que exige la participación ciudadana, esto es, se recojan los criterios y observaciones; procedimiento
que es vinculante en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental y que se encuentra garantizado
en la Constitución Política de la República de 1998, y en la Ley de Gestión Ambiental. Señalan que han
sido víctimas de la afectación ambiental con las obras de la Central Hidroeléctrica de Agoyán y San
Francisco, que sus familias fueron desplazadas, se lesionó su calidad de vida con la contaminación de
aguas servidas acumuladas, se ha limitado el potencial turístico como la pérdida de la cascada
Agoyán, por ende se debilitaron las fuentes de empleo derivadas del ecoturismo, se ha producido una
deforestación de quebradas, desplazamiento de fauna; y con la construcción y operación de la
Subestación Baños, motivo de la demanda, se tendrá que destruir el bosque que es el pulmón natural
de la zona; que las ondas electromagnéticas, no ionizantes repercutirían en su salud y con la
construcción de un edificio de cinco pisos de hierro y cables a la vista se afectaría el aspecto
paisajístico que es de mucha importancia por la vocación turística de Baños; que los cables de alta
tensión emiten radiaciones no ionizantes que traerán consecuencias negativas para los moradores, ya
que atraviesan el estadio de fútbol sobre lo cual nada se dice en los Estudios de Impacto Ambiental.

QUINTA.- Si bien, la solicitud de suspensión de la licencia ambiental fue presentada a trámite durante
la vigencia de la Constitución de 1998, la Corte procede a realizar el correspondiente análisis haciendo
un parangón entre los dos textos constitucionales, esto es, la anterior Constitución de 1998, y la
vigente del 2008. Así iniciamos este estudio señalando que para el ejercicio de las acciones
correspondientes en el campo ambiental se ha otorgado legitimación activa o aptitud para ser parte en
un proceso concreto a los ciudadanos, grupos determinados y organizaciones; vale decir, están
habilitados para presentar acciones, "sin necesidad de mostrar un interés personal y directo en el daño
ambiental producido contra el ilícito contra el cual reclaman". La Constitución ecuatoriana de 1998,
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contemplaba en el inciso final del Art. 91 de la Constitución.: "Sin perjuicio de los derechos de los
directamente afectados, cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano, podrá ejercer las
acciones previstas en la ley para la protección del medio ambiente". Hoy la actual Constitución dice en
el Art. 71: "Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el
cumplimiento de los derechos de la naturaleza,", esto es que se respete integralmente su existencia, el
mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos; y
dentro de los principios ambientales contempla en el Art. 395. 3 "El Estado garantizará la participación
activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas en la
planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales; en esta misma
tónica el Art. 397.1 señala: "El Estado se compromete a: I. Permitir a cualquier persona natural o
jurídica, colectividad o grupo humano, ejercer las acciones legales y acudir a los órganos judiciales y
administrativos, sin perjuicio de su interés directo, para obtener de ellos la tutela efectiva en materia
ambiental, incluyendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares gire permitan cesar la amenaza o el
daño ambiental materia de litigio... .

En el caso, los accionantes interponen esta acción para la protección de derechos difusos relativos al
medio ambiente, que constituyen uno de los fines del Estado. Por lo anotado, los accionantes
representados por la Presidenta del Comité Pro Mejoras del Caserío Agoyan con personería jurídica
aprobada mediante Acuerdo Ministerial No 043-2008 de 12 de marzo del 2008, se encuentran
debidamente legitimados de conformidad con la Constitución y la ley.

SEXTA.- La acción u omisión de la administración pública para que reciba el calificativo de acto
administrativo debe ser la expresión o declaración de voluntad de la administración pública, destinada
a producir efectos jurídicos. Por tanto, de modo general se entiende por acto administrativo la
declaración unilateral de voluntad de autoridad pública competente, en ejercicio de su potestad
administrativa, que ocasione efectos jurídicos subjetivos, al crear, modificar o extinguir situaciones
jurídicas individuales concretas. Por lo que en relación al carácter del acto de autoridad que se analiza
en el amparo constitucional, habrá que concluir que un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por
una autoridad que no tiene competencia para ello, que no se lo haya dictado con los procedimientos
señalados por el ordenamiento jurídico o cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente
o bien que se lo haya dictado sin fundamento o suficiente motivación, por lo tanto, el análisis de
legitimidad del acto impugnado no se basa solo en el estudio de competencia, sino también de su
forma, contenido, causa y objeto.

SEPTIMA.- El Ministerio el Ambiente mediante Acuerdo Ministerial No 155 expidió las "Normas
Técnicas Ambientales para la Prevención y Control de las Contaminación Ambiental para los Sectores
de Infraestructura: Eléctrico, Telecomunicaciones y Transporte (Puertos y Aeropuertos) publicado en el
R. O. No 41 de 14 de marzo del 2007, en cuyas normas de aplicación general se dice que de acuerdo
con el Reglamento Ambiental para las actividades Eléctricas (RAAE) todo nuevo proyecto, obra o
instalación destinada a la generación de energía eléctrica, cuyas capacidades o dimensiones sean
iguales o mayores a 1MW de capacidad de generación de energía deberá contar con un Estudio de
Impacto Ambiental. De manera puntual el Libro VI del Texto Unificado de Legislación Ambiental
Secundaria del Ministerio del Ambiente refiere que el objetivo de la evaluación de impactos
ambientales es garantizar el acceso a la información ambiental relevante de una actividad o proyecto
previo a la decisión sobre la implementación o ejecución de la actividad o proyecto, y concretamente el
Art. 20 ibídem que se relaciona con la participación ciudadana señala: "...la gestión ambiental tiene
como finalidad considerar e incorporar los criterios y las observaciones de la ciudadanía,
especialmente la población directamente afectada de una obra o proyecto, sobre las variables
ambientales relevantes de los estudios de impacto ambiental y planes de manejo ambiental, siempre y
cuando sea técnica y económicamente viable, para las actividades o proyectos que puedan causar
impactos ambientales...". En el caso, consta del expediente el Estudio de Impacto Ambiental realizado
por ECOPLADE a solicitud de TRANSELECTRIC S.A., mismo que consta de fojas 138 a la página 199,
en el que, entre otros aspectos señala que efectivamente, "...los impactos de la fase constructiva serán
negativos, temporales, de baja intensidad, ciertos y puntuales"; se recoge el marco ambiental vigente,
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cuenta con estudios de ingeniería, con un análisis de viabilidad del proyecto; refiere las áreas
sensibles: física, biótica y social; contiene una evaluación de los impactos ambientales; el Plan de
Manejo Ambiental que a su vez contiene un programa de manejo de desechos, programa de
participación ciudadana y relaciones con la comunidad, y un programa de monitoreo ambiental y
seguimiento. Estudios de Impacto Ambiental que constituye el antecedente técnico y administrativo
para el otorgamiento de la licencia ambiental por parte de CONELEC a favor de la Compañía
TRANSELECTRIC.

OCTAVA.- Efectivamente, consta del expediente el Informe de calificación ambiental del Estudio de
Impacto Ambiental Definitivo en relación al Proyecto de la Subestación Baños de seccionamiento de la
Línea de Transmisión de 138 KV de tensión Agoyán Totoras, el mismo que fue aprobado el 28 de
diciembre del 2006, por parte de Consejo Nacional de Electricidad CONELEC- Unidad de Gestión
Ambiental Baños; en el mismo se señala que con fecha 9 de noviembre del 2006, se realizó la
audiencia pública de presentación del Estudio de Impacto Ambiental Definitivo IEAD, cuyas actas se
remitieron el 21 de noviembre al CONELEC, con el fin de incorporar las observaciones de la población
sobre la construcción de la S/E. De igual manera se encuentran anexas al expediente las
convocatorias a las autoridades de la provincia de Tungurahua, del cantón Baños, y representantes de
las Juntas Parroquiales y comunidades del cantón; a fojas 487 el acta de la Audiencia Pública, en la
que se resumen las intervenciones de los representantes de las comunidades o parroquias de Baños.

NOVENA.- El derecho colectivo de participación y consulta respecto de los planes y programas de
desarrollo implementados por los órganos de la administración pública de manera directa o a través de
sus concesionarios o delegatarios se encontraba previsto en los Arts. 84.5 y88 de la Constitución
Política de 1998, actualmente equivalen a los Arts. 57.7 y 398, los primeros relacionados con los
pueblos indígenas y afro ecuatorianos en el ámbito de su cultura, territorialidad y entorno, y los
segundos en la afectación del medio ambiente; normativa constitucional que tiene un reforzamiento en
el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los
derechos de los pueblos a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio
para asegurar su subsistencia como grupos humanos. La Constitución Política del 1998, en el Art. 88
consignaba: "Toda decisión estatal que pueda afectar al medio ambiente, deberá contar previamente
con los criterios de la comunidad, para lo cual ésta será debidamente informada. La Ley garantizará su
participación". Hoy el Art. 398 de la vigente Constitución señala: Toda decisión o autorización estatal
que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y
oportunamente. El sujeto consultante será el Estado. (...)El Estado valorará la opinión de la comunidad
según los criterios establecidos en la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos
(...)Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la
decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la
instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley. En este sentido, la Ley de
Gestión Ambiental en el Art. 19, establece que tanto las obras públicas, privadas o mixtas y los
proyectos de inversión públicos o privados que puedan causar impactos ambientales, serán calificados
previamente a su ejecución; el Art. 20 de esta misma norma, dispone que el inicio de toda actividad
que suponga riesgo ambiental requiere contar con la respectiva licencia otorgada por el Ministerio del
Ambiente; y, el Art. 21, en su inciso segundo señala: "El Ministerio del ramo podrá otorgar o negar la
licencia correspondiente";

DECIMA.- La consulta constituye un instrumento básico que puede adoptar diferentes connotaciones:
ya como derecho fundamental en sí mismo de los ciudadanos y comunidades, está matizada por
circunstancias como el daño ambiental, el tipo de comunidades, y los derechos afectados; o ya si es
mirada como proceso en el que hay que tener claridad que si bien, son importantes los procedimientos
en el resultado jurídico de la consulta, nada es más trascendente que los derechos sustantivos en ellos
ponderados; es decir, el asunto para el cual ella está facilitando el debate, como cuando se erige en un
instrumento básico para preservar la integridad de la naturaleza, su conexidad con la vida y salud de
las comunidades, su condición étnica, social, territorial, económica y cultural para asegurar, por ende
su subsistencia como grupo social. En el caso de análisis, la afectación referida no atraviesa o pone en
                                                                                                        8
juego derechos materiales, o pilares como el buen vivir, la conservación de la cultura y territorios, o la
naturaleza como sujeto de derechos afectada en sus procesos vitales. Los accionantes han referido
que la instalación de la subestación Baños afectaría la salud de los pobladores, así como la imagen
paisajística del sector, lo cual redundaría en sus ingresos provenientes del turismo; al respecto, cabe
destacar, que si bien, en el caso no se trata de dimensionar el derecho al desarrollo de un país de
manera general, bajo el argumento de que, de la implementación de la sub- estación dependerá el
abastecimiento de energía a sectores orientales, puesto que en realidad no existe un derecho que a
priori pueda ser considerado de incuestionable y de vital importancia para el desarrollo de una nación,
a tal punto que se permita vulnerar o amenazar los derechos, y tampoco podemos soslayar el mandato
del Art. 15 de la Constitución vigente que establece: "La soberanía energética no se alcanzará en
detrimento de la soberanía alimentaria, ni afectará el derecho al agua".

Más, sin embargo, según los argumentos de las partes, y los instrumentos que constan del expediente
podemos colegir que la afectación del Caserío Agoyán, no reviste las características arriba
mencionadas dado que, según el Informe Técnico elaborado por el Perito designado el Colegio de
Ingenieros Eléctricos y Electrónicos de Pichincha CIEEPI para la diligencia de Inspección Judicial
llevada a cabo el viernes 22 de mayo del 2009, se aprecia que la subestación "...colinda al norte y
oeste con la carretera Baños-Puyo, al sur con el río Pastaza y al este con la propiedad de Hidroagoyán
y no tiene linderos con ninguna vivienda o viviendas particulares(...)en este plano se observa que la
distancia a la casa aislada más próxima es de 112, 78 m y la distancia mínima al conjunto de casas es
de 458.53 m. El número de viviendas, en un radio de 1 Km, es de 23 casas"; y consta también en la
parte eléctrica el plano de implantación en el que se observa que "... las líneas eléctricas que salen y
entran a la subestación son derivaciones de las líneas existentes del Proyecto Hidroeléctrico Agoyan y
del Proyecto Hidroeléctrico San Francisco, que fueron construidas guardando las distancias de
seguridad entre ellas y con respecto al suelo exigidas en las normas internaciones, apreciándose si
que atraviesan una cancha de fútbol, que a decir de los moradores es utilizada los sábados o
domingos.

DECIMA PRIMERA.- Según Ramón Esteban Laborde, la consulta supondría por lo menos un dialogo,
cuando regularmente una acción o proposición lleva a una reacción, a un interrogante, a una aclaración
o precisión e incluso a una objeción del otro con quien se dialoga. En esta línea la Comisión de
Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR)) caracteriza la consulta como
un "proceso", concepto que integra la continuidad en el tiempo. La consulta es así un proceso que
permite el intercambio genuino entre los gobiernos y los pueblos potencialmente afectados y que debe
durar el tiempo necesario para que exista, por lo menos, la posibilidad de que las partes alcancen un
acuerdo sobre la medida propuesta" 2. Al ser la consulta un procedimiento administrativo generalizado,
fundado en la información oportuna y la buena fe; "prefiere la negociación en vez de la toma de
decisiones unilaterales y concibe el deber (de consultar) como restrictivo al poder discrecional del
Estado. 3

DECIMA SEGUNDA.- Por lo anotado, podemos concluir que en la Resolución DE- 08/005, de 22 de
febrero del 2008, publicada en el R. O. 301 de 25 de marzo del 2008, por la cual el Director Ejecutivo
Interino del Consejo Nacional de Electricidad CONELEC otorga una licencia ambiental para la
construcción de la Subestación Eléctrica Baños a TRASELECTRIC S:A:, ha sido dictada en el ámbito
de la competencia de esta autoridad, se ajusta a los parámetros y procedimientos legales, y en lo
fundamental no violenta derechos fundamentales consagrados en la Constitución de la República.
Corresponde a la comunidad organizada, esto a los moradores del sector Agoyán debidamente
representados, vigilar que se cumpla con los parámetros dispuestos en el programa de Mitigación
Ambiental, a efecto de minimizar al máximo los eventuales daños ambientales que pudieren producirse
en la ejecución del proyecto, y de manera particular durante el funcionamiento de la Subestación
Baños; por su parte, TRANSELECTRIC S.A. debe reubicar la cancha de fútbol a un sitio al que los
moradores tengan accesibilidad y brinde comodidad y condiciones para su uso; la compañía debe así
mismo cumplir con su obligación de reforestar con especies nativas el área en la que se encuentra
asentada la subestación Baños, y cumplir con su compromiso de efectuar obras comunitarias y
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sociales contempladas en el Convenio Tripartito para beneficio de toda la comunidad.

Por las consideraciones que anteceden la TERCERA SALA.

RESUELVE:

1.- Confirmar la Resolución el Juez de instancia; en consecuencia, se niega el amparo constitucional
propuesto por Martha Cecilia Carrasco Montero en calidad de Presidenta del Comité Promejoras del
Caserío Agoyán y sus Alrededores en los términos de la presente Resolución, en particular según los
mandatos de la consideración Décima Segunda; y,
2.- Devolver el expediente al Juez de origen para los fines legales pertinentes.- NOTIFIQUESE Y
PUBLIQUESE".

f.) Dr. Hernando Morales Vinueza. Presidente Tercera Sala. f.) Dr. Fabián Sancho Lobato, Juez
Tercera Sala. f.) Dr. Patricio Herrera Betancourt, Juez Tercera Sala.

RAZON.- Siento por tal que, la resolución que antecede fue emitida por los doctores: Hernando
Morales Vinueza, Fabián Sancho Lobato y Patricio Herrera Betancourt, Jueces de la Tercera Sala,
quienes suscriben a los diez y siete días del mes de junio de dos mil nueve.- Lo certifico

f.) Dr. Jaime Pozo Chamorro, Secretario Tercera Sala.

CORTE CONSTITUCIONAL.- TERCERA SALA.- Es fiel copia del original.- Quito, a 25 de junio del
2009.- f.) Secretario de la Tercera Sala.
1 Ramón Esteban Laborde, Colombia: La implementación del derecho a la consulta previa previsto en
el Convenio 169 de la OIT, Red Juróid9ca para la Defensa de la Amazonía RAMA, pag. 86..

Expediente 1044, Registro Oficial 479, 2 de Diciembre del 2008.

No. 1044-06

JUICIO LABORAL QUE SIGUE ARMAS MORALES WILMA CONTRA PETROECUADOR.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PRIMERA SALA DE LO LABORAL Y SOCIAL

Quito, 30 de octubre del 2007; las 16h45.

VISTOS: La Segunda Sala de lo Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Superior de Quito, el
24 de agosto del 2006; a las 10h00, dicta sentencia en el juicio que por reclamaciones de índole laboral
sigue Wilma Yhadira Armas Morales en contra de la Empresa Estatal de Petróleos del Ecuador,
PETROECUADOR y solidariamente al Ing. Luis Román en su calidad de Presidente Ejecutivo y
representante legal, sentencia confirmatoria de la de primer nivel que desecha la demanda, y que
notificada a las partes ha merecido el desacuerdo de la actora que interpone recurso de casación. Para
resolver se considera:

PRIMERO.- La competencia de esta Sala se encuentra establecida en el Art. 200 de la Constitución
Política de la República del Ecuador; Art. 613 del Código del Trabajo; Art. 1 de la Ley de Casación; y
sorteo de causas cuya razón obra de autos. La Sala en providencia de 25 de julio del 2007; a las 16h45
analiza el recurso y lo acepta a trámite.

SEGUNDO.- Sostiene la recurrente que el fallo impugnado infringe los numerales 4 y 6 del Art. 35 de la
Constitución Política de la República del Ecuador; Arts. 4, 153 y 154 incisos segundo y tercero del
Código del Trabajo. Funda el recurso en la primera causal del Art. 3 de la Ley de Casación. Los
principales aspectos que contiene la censura son: 2.1.- El juzgador de segundo nivel realiza una
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errónea interpretación del Art. 153 del Código del Trabajo al determinar que el desahucio que se
tramitó para dar por terminada la relación de trabajo que unía a los litigantes tuvo como fundamento la
terminación del plazo establecido en el contrato de trabajo a tiempo fijo, y que al no haberse producido
por el embarazo en el que me encontraba, no había incurrido la empleadora PETROECUADOR en la
violación de la norma mencionada que dispone: "no se podrá dar por terminado el contrato de trabajo
por causa de embarazo de la trabajadora", criterio legalista que violenta el carácter proteccionista de la
legislación laboral al trabajador por considerarle la parte débil de la relación laboral y más aún
tratándose de una mujer embarazada que requiere de la protección personal y del ser que está por
nacer. 2.2.- El fallo censurado elabora una errónea interpretación del Art. 154 del Código del Trabajo al
considerar que la prohibición expresa de despedir o desahuciar a la mujer trabajadora embarazada que
contiene la norma citada, no opera para el caso de que el contrato de trabajo tenga la modalidad de
tiempo fijo, interpretación que conduce a la no aplicación del inciso cuarto ibídem, que dispone al
inspector del trabajo que tramita el desahucio ordenar al empleador pagar una indemnización
equivalente a un año de remuneración a la trabajadora. 2.3.- El juzgador en el fallo impugnado
considera que el acta de finiquito, al no haber sido impugnada por mí, tiene total validez, sin tomar en
cuenta que aquel criterio determinaría la renuncia de un derecho que constituye la indemnización por el
desahucio a pesar de encontrarme embarazada y que lo probé con el certificado médico del facultativo
de la propia empresa, lo que determina la falta de aplicación del principio indubio pro operario.

TERCERO.- De la confrontación realizada por esta Sala entre la sentencia del Tribunal de alzada y los
vicios acusados en el memorial de censura con el ordenamiento jurídico y los recaudos procesales
correspondientes, surgen las siguientes conclusiones: 3.1.- La legislación del trabajo en el Ecuador se
fundamenta en los principios del derecho social, de allí su carácter protector al trabajador por
considerarle la parte débil de la relación laboral; y mayor es la protección a la mujer trabajadora que se
encuentra en estado de embarazo por el amparo en el que se incluye al ser que está por nacer. El
segundo inciso del Art. 36 de la Constitución Política de la República del Ecuador dispone que el
Estado: "Velará especialmente por el respeto a los derechos laborales y reproductivos para el
mejoramiento de sus condiciones de trabajo y el acceso a los sistemas de seguridad social,
especialmente en el caso de la madre gestante y en período de lactancia,..."; el Art. 61 del Código Civil
que trata de la protección de la vida del nasciturus, en el segundo inciso ordena: "toda sanción a la
madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá
diferirse hasta después del nacimiento."; por su parte, el Código del Trabajo en el Capítulo VII del Título
I que trata del trabajo de mujeres y menores en el Art. 153 dice: "No se podrá dar por terminado el
contrato de trabajo por causa del embarazo de la mujer trabajadora...", disposición que en forma clara y
terminante prohíbe al empleador dar por terminado el contrato de trabajo por el hecho de que, una
trabajadora se encuentre en estado de gestación. 3.2.- En el mismo orden proteccionista, el Art. 154
del Código Laboral prohíbe el dar por terminado el contrato con una mujer trabajadora que se
encuentre incapacitada de trabajar por enfermedad producida por el parto o embarazo, debidamente
certificada por un facultativo, hasta por un año. El tercer inciso de la norma invocada imperativamente
dispone: "Salvo en los casos determinados en el Art. 172 de este Código, la mujer embarazada no
podrá ser objeto de despido intempestivo ni desahucio, desde la fecha en que se inicie el embarazo,
particular que justificará con la presentación de un certificado médico otorgado por un profesional del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y a falta de éste, por otro facultativo.", en la especie, a fjs. 31
del cuaderno de primer nivel, se encuentra el certificado conferido por el Dr. Estuardo Pazmiño
Ginecólogo del Dispensario No. 1 Batán del IESS ejecutivo de PETROECUADOR (fjs. 35) y el
certificado extendido por el Dr. Fernando García B., Médico Ginecólogo del Dispensario de
PETROECUADOR - empresa demandada (fjs. 48) dando cuenta del embarazo de la accionante,
documento este último presentado por la Sra. Wilma Armas Morales con escrito a la Inspectora del
Trabajo que tramitó el desahucio. El último inciso de la precitada norma, penaliza la violación patronal
de la prohibición anterior, estableciendo: "En caso de despido o desahucio a que se refiere el inciso
anterior, el inspector del trabajo ordenará al empleador pagar una indemnización equivalente al valor
de un año de remuneración a la trabajadora, sin perjuicio de los demás derechos que le asisten.",
norma que efectivamente, no fue aplicada por el juzgador de segundo nivel, cometiendo en su fallo el
vicio acusado en la censura, ya que al haberse producido el desahucio a la trabajadora embarazada
                                                                                                          11
sin observar la prohibición expresa de la ley, el empleador debe ser condenado al pago de la
indemnización equivalente a un año de remuneraciones como en efecto se dispone en el presente
fallo. En cuanto a la remuneración que debe servir para realizar la liquidación de la indemnización, esta
Sala considera que es de setecientos setenta y nueve dólares con 19 centavos (USD 779,19) que
afirma la actora constituyó su último sueldo en el libelo de la demanda, por no haber otra forma de
establecer cuál fue su última remuneración. Por las razones expuestas, esta Primera Sala de lo Laboral
y Social, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY, casa la sentencia del Tribunal de alzada, aceptando el recurso de casación interpuesto por Wilma
Yhadira Armas Morales y dispone que el Juez a quo liquide personalmente la indemnización en la
forma señalada en el numeral 3.2. del presente fallo.- Sin costas ni honorarios que regular.- Notifíquese
y devuélvase.

Fdo.) Dres. Alfredo Jaramillo Jaramillo, Ana Abril Olivo, Rubén Bravo Moreno.

Certifico.- f.) Dra. Consuelo Heredia Y.

RAZON: Hoy día a partir de las catorce horas treinta minutos, notifiqué la sentencia que antecede, a
Wilma Armas, en el casillero No. 1050, a PETROECUADOR, en el casillero No. 944, al Procurador
General del Estado, en el casillero No. 1200.- Quito, octubre 31 del 2007.- La Secretaria.- Dra.
Consuelo Heredia Y.

Es fiel copia de su original.- Quito, 25-febrero-2008.-

f.) Secretario de la Primera Sala de lo Laboral y Social, Corte Suprema de Justicia..


SEMANA 3

Quito, 23 de mayo de 2006

Magistrado ponente: señor doctor Lenin Arroyo Baltán

No. 0014-2005-RA

LA TERCERA SALA DEL 
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el caso signado con el No. 0014-2005-RA

ANTECEDENTES:

El señor José Fernando Rosero Rhode propone acción de amparo constitucional ante el Juez Tercero
de lo Civil de Guayaquil, en contra del Director del Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical
"Leopoldo Izquieta Pérez" y del señor Ministro de Salud Pública, solicitando la suspensión definitiva del
otorgamiento del Registro Sanitario para la comercialización y expendio de la pastilla denominada
"pastilla del día siguiente", conocida con el nombre de "Postinor 2", por cuanto indica que al ser
utilizada en los tres subsecuentes días de una relación sexual no protegida, pone fin a un embarazo no
deseado, contra expresas disposiciones constitucionales y penales.

Expresa que el señor Ministro de Salud, en declaraciones a la prensa de 11 de noviembre del 2004,
anuncia que ha recibido una petición de la Iglesia y que se reunirá con sus asesores, miembros de la
Federación Médica, Sociedad de Obstetricia y Consejo Nacional de Salud, para analizar los efectos
morales, éticos, bioéticos, religiosos y médicos, cuando dichas reuniones debieron realizarse antes de
                                                                                                       12
otorgar el registro sanitario e introducir la pastilla al mercado farmacéutico ecuatoriano.

Señala que no existe ninguna norma que determine claramente desde cuándo se considera concebido
al feto, porque desgraciadamente nuestra legislación únicamente prevé que desde el nacimiento se
considera a la persona sujeto de derechos. No obstante, que la legislación penal sí sanciona el aborto,
considerando para ello tanto a la madre que voluntariamente aborta, así como al médico que asiste o
contribuye, aunque la mujer haya consentido en ello. Añade que la legislación penal establece
sanciones para el médico, tocólogo, obstetriz, practicante o farmacéutico que tome parte en un aborto.

Agrega que la utilización de la indicada pastilla, al posibilitar el aborto de un óvulo fecundado, atenta
contra los derechos como el de la seguridad jurídica, derecho a la vida, de nacer, de crecer y de elegir.
Indica que socava los principios morales al facilitar la irresponsabilidad de un acto que debe ser
producto del amor de la pareja y no producto de la ocasión y del momento. Concluye solicitando la
suspensión inmediata del registro sanitario que permite la legal distribución, comercialización y
expendio de la pastilla POSTINOR 2.

En la audiencia pública celebrada el 22 de noviembre del 2004, en aplicación del artículo 49 de la Ley
Orgánica del Control Constitucional, la parte actora insiste en su argumentación sobre que se está
presentando como métodos anticonceptivos de emergencia, lo que en realidad son medicamentos
abortivos. Que desde que se produce la fecundación se trata de una persona única e irrepetible, con un
código genético distinto al de la madre, siendo que a ese ser ya concebido el medicamento impugnado
impide su implantación en el útero materno. Que se usa un sofisma como es que no puede existir
aborto donde no hay un embarazo, partiendo de que se considera que hay embarazo solo desde la
anidación del huevo en la mucosa uterina, para convencer de este modo que no se trata de un aborto,
lo cual sólo es una manipulación de los conceptos para introducir una pastilla abortiva, cuando la
verdad es que ya se produjo la concepción y antes de la implantación ya se habría producido el
intercambio genético, y en consecuencia definido el sexo del ser humano concebido, que es un ser
vulnerable y por ello goza de la protección según el artículo 49 de la Constitución Política de la
República. Que nuestra Constitución es una de las más protectoras con respecto a las del resto de
Latinoamérica, por lo cual pide al Juez que no solo evite la comercialización de la píldora Postinor 2,
sino de la llamada "Glanique", porque ambas contienen la misma cantidad de Levonorgestrel,
sustancia abortiva, siendo que la segunda se comercializa desde hace tres meses.

El Ministro de Salud Pública no asiste a la audiencia. Por su parte, el Director del Instituto Nacional de
Higiene y Medicina Tropical "Leopoldo Izquieta Pérez", expresa que se debió contar con el Procurador
General del Estado, por ser demandado el Estado; que se ha solicitado la suspensión del registro del
producto Postinor 2, que es un acto final que pasa por la consideración de varios parámetros previos
como son los documentos legales y técnicos, revisados por diversos departamentos, siendo que el
Instituto Nacional de Higiene "Leopoldo Izquieta Pérez" es un laboratorio referencial, y el otorgamiento
de un certificado de registro sanitario obedece a requisitos previstos tanto en el Código de Salud como
en los Reglamentos para medicamentos, sin que se hayan violentado ninguno de esos trámites legales
y técnicos, puesto que además se consideró la documentación enviada por el solicitante debidamente
legalizada desde el exterior.

También interviene la Dra. Lelia Elvira Marchán Castro, Coordinadora del Proceso de Registro
Sanitario, quien señala que ratifica lo expresado por la parte accionada, que para proceder a la
expedición del registro se ha dado cumplimiento a lo señalado en las leyes y reglamentos de la
materia, y presenta el documento del trámite que se siguió en el Instituto.

El Juez Tercero de lo Civil de Guayaquil, con resolución de 1 de Diciembre del 2004, decide conceder
el amparo propuesto porque en lo fundamental considera que según los artículos 16 y 18 de la
Constitución Política de la República, el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer

                                                                                                       13
respetar los derechos humanos, y en materia de derechos y garantías se estará a la interpretación que
más favorezca a su efectiva vigencia. Añade que el derecho a la vida es un derecho garantizado por el
artículo 49 de la Constitución, desde su concepción, y que constituye una piedra fundamental del
Estado de Derecho y por tanto imperativo, indisponible e inderogable.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y resolver el presente caso de conformidad con lo
que disponen los artículos 95 y 276 número 3 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en
el artículo 62 de la Ley del Control Constitucional.

SEGUNDO.- La presente causa ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento jurídico
constitucional y legal vigente.

TERCERO.- La acción de amparo prevista en el artículo 95 de la Constitución, de manera sustancial
tutela los derechos y libertades de las personas, consagrados en el texto constitucional, contra actos
ilegítimos de autoridad pública, en principio, y que de modo inminente amenacen con causar un daño
grave.

CUARTO.- Un acto es ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia
para ello, que no se lo haya dictado con los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico o
cuyo contenido sea contrario al ordenamiento jurídico vigente, o bien que se lo haya dictado sin
fundamento o suficiente motivación, por lo tanto, el análisis de legitimidad del acto impugnado no se
basa sólo en el estudio de competencia, sino también de su forma, contenido, causa y objeto.

QUINTO.- En la especie se demanda en contra del otorgamiento del Registro Sanitario por parte del
Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical "Leopoldo Izquieta Pérez" que permite la legal
comercialización y expendio del medicamento denominado POSTINOR - 2.

SEXTO.- A folio 119 del expediente consta el acto de autoridad pública demandado, que consiste en el
"Certificado de Registro Sanitario. Inscripción de Medicamentos Extranjeros", que otorga el Instituto
Nacional de Higiene y Medicina Tropical "Leopoldo Izquieta Pérez", sobre el producto POSTINOR - 2 /
LEVONORGESTREL 0,75 MG COMPRIMIDOS, en el que se destaca que el producto es elaborado e
importado desde otro país, especificando la forma farmacéutica, el envase, la presentación comercial,
la fórmula, el periodo de vida útil, el grupo farmacológico, que su venta procede bajo receta médica,
que la vía de administración es oral, el número de solicitud, y fundamentalmente que ha sido inscrito y
registrado con el No. 25.848-08-04 el 5 de agosto de 2004, otorgándole vigencia hasta el 5 de agosto
de 2014. De folios 120 a 145 consta diversa documentación que da cuenta del procedimiento seguido
hasta obtener la inscripción del medicamento y su registro sanitario.

SÉPTIMO.- De folios 79 a 103 del expediente consta el Informe del Proceso de Registro Sanitario del
Producto POSTINOR - 2, suscrito el 19 de noviembre de 2004 por la Coordinadora del Proceso de
Registro y Control Sanitario del Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical "Leopoldo Izquieta
Pérez" de Guayaquil, que en su conclusión dice: "El resultado de las evaluaciones y análisis señalados
en cada uno de los 3 informes elaborados por las áreas correspondientes para el producto Postinor 2 /
levonorgestrel 0.75 mg comprimidos permite la emisión del correspondiente Certificado de Registro
Sanitario que lleva señalada la condición de venta 'BAJO RECETA MÉDICA' se expida el día 5 de
agosto del 2004 con el No. 25.848-08-04".

Este documento es muy importante porque contiene información que no se puede soslayar, en primer
lugar porque abarca las evaluaciones y análisis de los tres informes elaborados dentro del proceso de

                                                                                                    14
inscripción y registro del medicamento; y, en segundo lugar porque al provenir del propio órgano
emisor del acto que se impugna, puede ser considerada como información oficial. En efecto de la
información aludida se infiere lo siguiente:

1) En el proceso de análisis técnico - legal, se evalúa la documentación referente a la idoneidad legal y
técnica del fabricante, en este caso extranjero, y del responsable legal del producto en Ecuador, que es
el solicitante del registro.

2) En el proceso de análisis físico - químico efectuado por el Laboratorio de Medicamentos, se evalúa
"la calidad farmacéutica del producto mediante la verificación de las características técnicas de la forma
farmacéutica presentada, tomando como referencia los códigos normativos internacionales y los
certificados de análisis del lote presentado al trámite, según dispone la ley; la composición cuali -
cuantitativa de la fórmula; el tiempo de vida útil propuesto para el producto por el fabricante mediante la
evaluación del estudio y más documentos presentados por él", en consecuencia, da cuenta de la
calidad del producto y su presentación.

3) Análisis Farmacológico. Se refiere a si los principios activos componentes de la fórmula están o no
de acuerdo con lo aceptado por la comunidad científica internacional. Se fundamenta en la información
presentada por el interesado y sobre la información bibliográfica existente al respecto. Se rescata los
siguientes textos:

"Contraindicado en el embarazo o cuando se supone su existencia";

"Se trata de una nueva droga para ser utilizada como un agente anticonceptivo para después del coito,
en situaciones de urgencia".

"Su mecanismo de acción no se conoce y se piensa que el Levonorgestrel, actúa evitando la ovulación
y la fertilización, si la relación ha tenido lugar en la fase preovulatoria, que es el momento en que la
posibilidad de fertilización es más elevada. También puede producir cambios endometriales que
dificultan la implantación. No es eficaz iniciado el proceso de implantación" (las negrillas son nuestras).

De lo mencionado, y de la diversa información científica que consta en el proceso, se puede concluir:

a) La fecundación o fertilización consiste en la unión del espermatozoide con el óvulo, dando origen a
una célula llamada cigoto.

b) El cigoto se implanta en la capa interna del útero o endometrio.

c) A partir de la implantación se considera iniciado el embarazo.

d) No todas las fecundaciones dan lugar al embarazo, esto es, porque no siempre el cigoto llega a
implantarse, puesto que en ocasiones se elimina natural y espontáneamente.

e) El Levonorgestrel puede actuar en tres momentos: 1) Evitando la ovulación;

2) Evitando la fecundación o fertilización; y, 3) Evitando la implantación. Cabe añadir que implantado el
cigoto no evita el embarazo, es más, su uso es contraindicado.

OCTAVO.- El Art. 49 de la Constitución Política de la República, que se ubica dentro de la sección
sobre los grupos vulnerables, en referencia a los niños y adolescentes, dice: "El Estado les asegurará y
                                                                                                        15
garantizará el derecho a la vida, desde su concepción".

NOVENO.- Otras normas del ordenamiento jurídico, específicamente del Código de la Niñez y
Adolescencia, realizan una particular referencia a la "concepción" para la protección de la niñez. Así:

"Art. 20.- Derecho a la vida.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su
concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su
alcance, su supervivencia y desarrollo.
 "Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y
genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; y la
utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o
desarrollo integral" (las negrillas son nuestras).

"Art. 148.- Contenido.- La mujer embarazada tiene derecho, desde el momento de la concepción, a
alimentos para la atención de sus necesidades de alimentación ".

DÉCIMO.- No existe en el ordenamiento jurídico ecuatoriano una norma específica que defina cuando
se produce la concepción. No obstante, el Art. 20 del Código de la Niñez nos da una pauta, en tanto
que garantiza el derecho a la vida desde de la concepción, y en el segundo inciso expresa que se
prohíbe las manipulaciones médicas desde la fecundación del óvulo.

De todas formas, esta Sala conciente de todo el debate científico y social, no puede aseverar que la
concepción se produce desde la fecundación del óvulo, pero tampoco puede estar seguro de lo
contrario. Es decir, en el análisis de la presente materia se ha generado una duda razonable que nos
obliga, en nuestra calidad de jueces constitucionales, a realizar la interpretación de la norma contenida
en el Art. 49 de la Constitución, con un alcance a favor de la persona y del derecho a la vida, por
disposición del Art. 18 segundo inciso de la citada Constitución que dice: "En materia de derechos y
garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia.
Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley,
para el ejercicio de estos derechos". Se trata pues de aplicar el universal principio del in dubio pro
homine, esto es que en caso de duda, se debe estar a favor de la persona.

DÉCIMO PRIMERO.- En la especie, el método sistemático de interpretación constitucional, guía al
intérprete para entender a la Constitución como un todo orgánico, es decir, que no se puede analizar a
la norma en su forma individual, sino que se la tiene que comprender prestando atención a la finalidad
que persigue el conjunto normativo.

Al efecto, para nadie es ajeno que el Estado ecuatoriano se ha dado un ordenamiento jurídico, cuya
cúspide es la Constitución Política del Estado, que tiene como fin la protección de los derechos,
libertades y garantías del ser humano. De esta forma, el Art. 16 de la Carta Magna señala: "El más alto
deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta
Constitución".

DÉCIMO SEGUNDO.- En consecuencia, al analizar la norma constitucional contenida en el Art. 49 de
la Constitución Política de la República, que dice: "El Estado les asegurará y garantizará el derecho a
la vida, desde su concepción", el juez constitucional debe realizar una interpretación que garantice la
vida del ser humano, desde el momento mismo de su formación, y para ello, aún frente a la duda,
asumir por prudencia que ella se produce desde la fecundación del óvulo, momento en que se
transmite toda la información genética del ser humano, sin que ella pueda ser modificada en lo
posterior. Visto de esta forma, se debe concluir que al actuar el medicamento POSTINOR - 2, en una
de sus fases, como agente para impedir la implantación del cigoto, es decir, luego de fecundarse el
óvulo, se atentaría contra la vida del nuevo ser humano.

                                                                                                      16
Por otro lado, ante la argumentación manifestada por grupos interesados en el proceso, que
consideran que la suspensión de la comercialización del producto POSTINOR - 2, atentaría contra los
derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, esta Sala considera necesario anteponer el principio
de interpretación de la concordancia práctica, que obliga a realizar una ponderación de los valores
contenidos en los principios constitucionales, de la que resulta en forma indubitable que en este caso
se debe dar prioridad al bien jurídico constitucional de la vida, por sobre el valor de los derechos
sexuales y reproductivos de las mujeres y de la libertad individual, pues si ninguna persona puede
disponer de su propia vida, mal podría decidir sobre la vida ajena o sobre la del que está por nacer.
Además que sin el derecho efectivo a la vida, no sería posible el ejercicio de los demás derechos
constitucionales.

DÉCIMO TERCERO.- Respecto a la legitimidad del acto que se impugna, es decir, la inscripción del
medicamento y la emisión del certificado de registro sanitario que permite la comercialización libre del
producto denominado POSTINOR - 2, es necesario remitirse a las siguientes normas:

_ Artículos 100 y 103 del Código de la Salud, que prevén la obligatoriedad de obtener un Registro
Sanitario en el caso de medicamentos importados, y que "el registro sanitario se concederá cuando en
los análisis realizados previamente a su inscripción, el informe técnico del Instituto Nacional de Higiene
no señale objeción alguna" (las negrillas son nuestras).

_ Artículo 20 del Reglamento de Medicamentos, que dice: "El Instituto Nacional de Higiene y Medicina
Tropical, conforme lo dispone el Art. 103 del Código de la Salud, es el organismo técnico encargado de
la verificación de los análisis y evaluaciones requeridos para la concesión del registro sanitario" (las
negrillas son nuestras).

_ Artículo 29 del Reglamento de Medicamentos, que dice: "Sin perjuicio de la documentación señalada
en el presente artículo, el Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical queda autorizado para
solicitar toda la documentación técnica como legal que garantice tanto la capacidad del fabricante
como la calidad integral del producto" (las negrillas son nuestras).

_ Art. 50 del Reglamento de Medicamentos, que dispone: "La propaganda médica debe sujetarse a la
verdad científica y a las disposiciones sanitarias, aportando tanto los aspectos favorables y
desfavorables del producto" (las negrillas son nuestras).

Las normas citadas permiten ver que el Instituto Nacional de Higiene y Medicina Tropical "Leopoldo
Izquieta Pérez, no es un ente cuya función consista en simplemente verificar la presentación de la
documentación habilitante para el otorgamiento de un registro sanitario, sino que tiene la calidad de un
ente regulador, con atribuciones para el análisis y verificación de los componentes de un producto.

DÉCIMO CUARTO.- En la especie, en ninguna parte del proceso de análisis de la sustancia
denominada LEVONORGESTREL, se determina con precisión los posibles efectos sobre la vida del
ser humano, seguramente porque la normativa a la que se ciñe el Instituto no le obliga expresamente a
hacerlo. No obstante ello, es claro que dicho Instituto debe cumplir una función que va más allá de
constatar el cumplimiento de los requisitos formales, pues se trata de un ente garante para la eficiencia
e inocuidad de un producto para la salud de la persona, tanto de modo previo a la autorización como ya
en la fase de comercialización de productos; y, además está inmerso dentro de un conjunto normativo
superior, en este caso la Constitución, que le da un valor prioritario a la vida; y, por esta razón, no
existe fundamento para justificar la falta de pronunciamiento sobre la protección del bien jurídico de la
vida

Hubiese sido deseable que antes de certificarse la calidad del producto, la sociedad ecuatoriana, de la
mano de quien tiene la obligación de hacerlo que es el Ministerio de Salud Pública, debata sobre este
                                                                                                       17
tema de trascendental importancia, situación que no ocurrió, con las consecuencias lógicas de
encontrarnos en la actualidad con diversos grupos, en pro y en contra del medicamento, manifestando
sus posiciones dentro de un proceso jurisdiccional, lo cual debería ser el último recurso en una
sociedad que se precie de tener una cultura de diálogo.

De todas formas, no ha ocurrido de esta manera, observando esta Sala que la ilegitimidad del acto se
produce por no encontrarse debidamente fundamentado, ya que realizar un análisis técnico del
producto no era suficiente, sino que se debía evaluar sus posibles consecuencias y efectos, inclusive
relacionándolo con la normativa imperante en el país, evaluación que se debió efectuar en el primer
momento, esto es en el análisis técnico legal, y en consecuencia, se ha contravenido el ordenamiento
jurídico vigente, específicamente el contenido en el Art. 49 de la Constitución Política del Estado que
garantiza el derecho a la vida desde la concepción, derecho fundamental que además resulta violado,
ocasionando que de manera inminente se amenace con causar daño grave e irreparable a un grupo de
seres humanos, imposible de cuantificar, por atentarse su derecho a la vida.

DÉCIMO QUINTO.- Respecto a la legitimación activa del demandante, la presente acción de amparo la
propone el señor José Fernando Rosero Rohde, quien comparece por sus propios derechos y cuya
intervención ha sido impugnada. Esta Sala ha tenido en consideración lo siguiente:

El Art. 95 de la Constitución Política del Estado protege tanto los derechos fundamentales individuales
como los de las colectividades. Así se entiende que permita presentar la acción a cualquier persona
por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad. Por inferencia con el
inciso tercero del mismo artículo, se tiene que las colectividades pueden considerarse en una
comunidad, un colectivo, o un grupo difuso.

La comunidad es un grupo de personas unidas por lazos culturales, en los que prevalece lo étnico,
lingüístico, etc., es decir, que tienen un carácter de permanencia, como las comunidades indígenas y
afro ecuatorianas. Por otro lado, el colectivo es un grupo de personas unidas por lazos precarios en un
momento dado, por ejemplo los estudiantes, jubilados, abogados, etc.

El grupo difuso somos todos los individuos de la especie humana, y estamos amparados por lo que se
denomina los derechos difusos, que se caracterizan porque no es posible determinar un titular, y por lo
tanto ninguna persona ni grupo de personas pueden reclamarlos de forma exclusiva, sino que
corresponden a todos los miembros de la sociedad. Ejemplo de ellos son los derechos ambientales, los
derechos de los consumidores, los derechos culturales, etc. Cabe indicar que, de manera incompleta,
se encuentran establecidos bajo la denominación "De los derechos colectivos" en el Capítulo V del
Título III "De los derechos, garantías y deberes" de la Constitución ecuatoriana, puesto que también
debe contemplar, por ejemplo, los derechos del colectivo a la protección del patrimonio cultural, o a la
vida, cuando esta es amenazada de manera global al conjunto de individuos.

La dificultad respecto de los derechos difusos es que se debe legitimar un representante de la
colectividad que en realidad no existe. GERMAN BIDART CAMPOS en su obra "Teoría General de los
Derechos Humanos", Ed. Astrea, Bs. Aires 1991, pág. 350, indica que hay intereses difusos de
muchísima mayor facilidad de cobertura, porque basta con organizar la legitimación procesal activa y
pasiva de la relación, lo cual lo puede lograr el Derecho Constitucional o una normativa inferior a él.
Considera que mientras sea posible localizar un sujeto pasivo, una obligación y se cuente con un
dispositivo procesal para movilizar su cumplimiento, la cuestión se presenta muy allanada para su
institucionalización.

Cuando la Ley Orgánica del Control Constitucional, en su artículo 48, indica que la legitimación activa
en la acción de amparo la tiene "cualquier persona, natural o jurídica, cuando se trata de la protección
del medio ambiente", pone una limitación indebida para que cualquier persona pueda reclamar por la
                                                                                                      18
violación de un derecho difuso, entiéndase, cuando no le afecta de manera individual exclusiva, sino
como parte de la colectividad. Se entiende indebida la restricción a la luz del Art. 18, inciso primero, de
la Constitución ecuatoriana, que dice: "Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y
en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante
cualquier juez, tribunal o autoridad", y los incisos tercero y cuarto añaden: "No podrá alegarse falta de
ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución,
para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos" y "Las
leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales".

El derecho a la vida se halla amparado en el Art. 23 numeral 1) de la Carta Fundamental, como parte
de los derechos garantizados por el Estado, de modo general a todas las personas, es decir, se trata
de derechos no sólo individualmente garantizados, sino garantizados al ser humano como parte de una
colectividad.

En la especie, se ha interpuesto el amparo para la protección del derecho a la vida, y se la debe
entender no como afectación individual del demandante, sino como la afectación al grupo de seres
humanos no nacidos, y no cuantificables, que de manera inminente se ve amenazado por el consumo
del producto, y esta Sala lo ha interpretado así, por mandato del Art. 2 de la Ley del Control
Constitucional, que dice: "Carecen de valor las normas de menor jerarquía que se opongan a los
preceptos constitucionales. Sin embargo, los derechos y garantías señalados en la Constitución no
excluyen el que, mediante ley, tratados o convenios internacionales y las resoluciones del Tribunal
Constitucional, se perfeccionen los reconocidos o incluyan cuantos fueren necesarios para el pleno
desenvolvimiento moral y material que deriven de la naturaleza de la persona" (las negrillas son
nuestras).

A lo anterior se suma que varias normas del ordenamiento jurídico le dan un imperativo al Estado en la
protección del derecho a la vida. Entre ellas el Art. 61 del Código Civil que dice: "La ley protege la vida
del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de oficio,
todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre
que crea que de algún modo peligra" (las negrillas son nuestras).

Nótese además que para la protección de la vida del que está por nacer, se permite a cualquier
persona intervenir en su defensa, e inclusive al juez a hacerlo de oficio, por lo que sería absurdo que el
Tribunal Constitucional, máximo órgano del control constitucional en el país, no acepte para sí esta
facultad, mucho más cuando el objeto del control constitucional es asegurar la eficacia de las normas
constitucionales, en especial de los derechos y garantías de las personas, según lo establece el Art. 1
de la Ley del Control Constitucional.

Por otro lado, el Art. 20 del Código de la Niñez y Adolescencia dice: "Art. 20.- Derecho a la vida.- Los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción. Es obligación del Estado, la
sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo" (las
negrillas son nuestras).

Como corolario, se tiene que el Estado, en este caso representado en el juez constitucional, no puede
sustraerse a su obligación de proteger la vida, aún por sobre el contenido de la ley o a falta de ella; y, si
está en juego la vida de un grupo indeterminable de seres humanos no nacidos, cuya protección por
ellos mismos es imposible, es imperativo que el Estado asuma incondicionalmente esta protección
garantizando el interés superior de los no nacidos, por lo que, al tratarse en este caso de la protección
de un derecho difuso, -la vida desde su concepción-, es un imperativo de la lógica y del sentido común
la legitimación activa de cualquier persona para interponer esta clase de acción de amparo
constitucional respecto de un derecho difuso, en este caso, la del señor José Fernando Rosero Rohde.


                                                                                                         19
DÉCIMO SEXTO.- Por todo lo expuesto, al existir un acto ilegítimo de autoridad pública, que consiste
en la inscripción de medicamento y certificado de registro sanitario No. 25.848-08-04, del producto
denominado POSTINOR - 2 / LEVONORGESTREL 0,75 COMPRIMIDOS, con vigencia desde el 5 de
agosto de 2004, por cuanto la motivación de su causa y objeto es contrario al ordenamiento jurídico
ecuatoriano que protege el derecho a la vida desde su concepción, contenido en el Art. 49 de la
Constitución Política de la República; y, de modo inminente amenaza con causar un daño grave a un
grupo de seres humanos imposible de cuantificar, debe concederse la presente acción de amparo.

Se deja expresa constancia que, con fundamento en esta resolución, es obligación de las autoridades
públicas, como parte del Estado, cuando se trate de asuntos de su competencia, pronunciarse sobre
los efectos dañinos o no, según pueda ser su aplicación en cada caso concreto, de otros productos que
han ingresado, ingresen o puedan ingresar al mercado para su libre comercialización, que contengan
Levonorgestrel, que es el compuesto principal de la pastilla POSTINOR - 2, medicamento que en este
caso, por su contenido y forma de aplicación, produce la imposibilidad de implantación del cigoto, lo
cual ha sido el fundamento de este fallo.

En consonancia con lo indicado en este considerando, y por cuanto el Instituto Izquieta Pérez ha
concedido el registro sanitario a varios productos entre cuyos componentes se encuentra la sustancia
Levonorgestrel, esta Sala no puede dejar de observar que tales productos habrían recibido una
autorización para comercialización, sobre la base de registros sanitarios que pudieran estar
indebidamente concedidos.

Por las consideraciones que anteceden, la Tercera Sala, en uso de sus atribuciones constitucionales y
legales,

RESUELVE:

1.- Conceder la acción de amparo constitucional propuesta por el señor José Fernando Rosero Rohde,
suspendiendo definitivamente la inscripción de medicamento y certificado de registro sanitario No.
25.848-08-04, del producto denominado POSTINOR - 2 / LEVONORGESTREL 0,75 COMPRIMIDOS,
con vigencia desde el 5 de agosto de 2004.

2.- Devolver el expediente al Juez de origen, para los efectos determinados en los artículos 55 y 58 de
la Ley de Control Constitucional y a quien, bajo prevenciones legales, se advierte del estricto
cumplimiento de ésta resolución, pudiendo, para así proceder, hacer uso de todas las medidas legales
que fueren menester, inclusive con el auxilio de la Fuerza Pública. A la vez, a más tardar, en el término
de 30 días, contados a partir de la recepción del expediente, oficiará a Presidencia de la Sala dando
evidencia procesal y documentada de la ejecución de éste pronunciamiento.- NOTIFÍQUESE Y
PUBLÍQUESE.-

f.) Dr. Manuel Viteri Olvera, Presidente Tercera Sala.

f.) Dr. Lenin Arroyo Baltán, Vocal Tercera Sala.

f.) Dr. Jorge Alvear Macías, Vocal Tercera Sala.

RAZON.- Siento por tal que la resolución que antecede fue emitido por los doctores Manuel Viteri
Olvera, Lenin Arroyo Baltán y Jorge Alvear Macías, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal
Constitucional, el veinte y tres de mayo de dos mil seis.- Lo Certifico.

f.) Dr. Jaime Pozo Chamorro, Secretario Tercera Sala.
                                                                                                      20
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- TERCERA SALA.- Es fiel copia del original.- Quito, a 14 de junio del
2006.- f.) Secretario de la Sala.

CAUSA 0014-RA-05

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- TERCERA SALA.- Quito, D. M., junio 06 de 2006.- Las 10H50.-
Agréguense al proceso los escritos presentados por el Abogado Fernando Rosero Rohde, y por las
representantes de las Organizaciones CEPAM - Quito, CLADEM - Ecuador y CONAMU, en virtud de
los cuales solicitan aclaración y ampliación de la Resolución No. 0014-2005-RA. Al respecto, la Sala
realiza las siguientes consideraciones: 1.- Que, el juez que dictó la resolución no puede revocarla ni
alterar su sentido en ningún caso, pero podrá aclararla o ampliarla si alguna de las partes lo solicita
dentro de tres días. 2.-. Que, doctrinaria y legalmente, la aclaración procede cuando la resolución fuere
obscura; y, la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos. En la
especie, la resolución emitida en el presente caso es clara y completa, sin que pueda alterarse su
sentido por mandato legal. 3.- Que, en el escrito presentado por el accionante se observa claramente la
pretensión de que se modifique la Resolución dictada dentro de la acción de amparo propuesta, al
solicitar pronunciamientos de la Sala respecto de temas que no fueron motivo de la acción de amparo
constitucional, lo cual es improcedente, puesto que en virtud del principio en eat iudex ultra petita
partium el juez constitucional no puede sobrepasar lo impugnado, que en el caso fue el Registro
Sanitario del Producto Postinor - 2, inscrito y registrado con el No. 25.848-08-04 el 5 de agosto de
2004, único acto sobre el que podía pronunciarse la Sala como en efecto lo hizo. Cuando la Sala en su
considerando Décimo Sexto hizo referencia a otros productos que contengan el componente
Levonorgestrel, solamente llama la atención de las autoridades públicas en general para que, dentro
del ámbito de su competencia, se pronuncien sobre los posibles efectos dañinos que pudieran
ocasionar, y cuyos registros sanitarios pudieran estar indebidamente concedidos, pero en ningún
momento esta Sala resolvió, por su imposibilidad de hacerlo, sobre los Registros Sanitario de tales
productos, de los que ni siquiera se conoce sus particularidades tales como el número de inscripción y
registro. 4.- Que, la Sala hace presente que del "Informe del proceso de Registro Sanitario del Producto
Postinor - 2", claramente se singulariza que el nombre del producto es "Postinor - 2 / levonorgestrel
0.75 mg", tal como se hace constar en la Resolución, por lo tanto no existe ningún error en dicha
denominación. 5.- Que, para apreciar correctamente el contenido de una resolución, debe tomarse en
cuenta, no solamente la parte resolutiva de la misma, sino también los considerandos en los cuales se
basa la decisión tomada. De esta forma la Sala da respuesta a las solicitudes de aclaración y
ampliación solicitadas.- Notifíquese y Archívese.-

f.) Dr. Manuel Viteri Olvera, Presidente Tercera Sala.

f.) Dr. Lenin Arroyo Baltán, Vocal Tercera Sala.

f.) Dr. Jorge Alvear Macías, Vocal Tercera Sala.

RAZON.- Siento por tal que el auto que antecede fue aprobado por los doctores Manuel Viteri Olvera,
Lenin Arroyo Baltán y Jorge Alvear Macías, Magistrados de la Tercera Sala del Tribunal Constitucional,
que suscriben el seis de junio de dos mil seis.- Lo certifico.

f.) Dr. Jaime Pozo Chamorro, Secretario Tercera Sala.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.- TERCERA SALA.- Es fiel copia del original.- Quito, a 14 de junio del
2006.- f.) Secretario de la Sala.

SECCIONES DE SENTENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA (AL FINAL)

                                                                                                     21
SEMANA 4
Gaceta Judicial. Año XXII. Serie IV. Nro. 123. Pág. 988.
(Quito, 1 de Junio de 1922)

TERCERA INSTANCIA

VISTOS: La muerte es el fin de la existencia de las personas, como lo declara el artículo 75
del Código civil, y con ella termina toda la personalidad jurídica, bien para celebrar contratos,
bien para comparecer en juicio por medio de mandatario o representante legal. En el presente
caso, Fernando Paredes ha demandado, en su calidad de representante legal de su esposa
Andrea Lema, la nulidad del testamento de Manuel Sibri, y como la partida de defunción de
fojas 111 del segundo cuaderno demuestra que la expresada Lema murió meses antes de que
se propusiera la demanda, la representación de Paredes difiere a persona que no existía y que
no podía absolutamente ser representada en el juicio, motivo por el cual la indicada
representación no tiene valor legal; y no puede ser subsanada esta invalidez con la
intervención o ratificación de quienes se presentan como herederos de la finada Lema, ya
porque la ratificación tiene fundamento razonable cuando ella es parte de la persona que fue
capaz de ejercitar el hecho efectuado por el que aparece como sin representante, ya porque
no habiendo existido la Lema cuando se presentó la demanda, ella no pudo transmitir derecho
alguno a sus herederos en orden a una ratificación sin fundamento legal. Por lo expuesto, se
confirma, con costas, el auto recurrido. Legalizado este papel, devuélvanse. .



SEMANA 5
JURISPRUDENCIA CIVIL SERIE XIV TOMO I GACETAS 1 A 3



Gaceta Judicial. Año LXXXIII. Serie XIV. No. 2. Pag. 346.



(Quito, 4 de marzo de 1983)



                TERCERA INSTANCIA



    VISTOS.- Carlos Serrano Lucetti, Gerente General y Representante Legal de Sociedad Ecuatoriana
de Transportes Aéreos, SAETA, demanda la declaratoria de la muerte presunta de los siguientes
tripulantes y pasajeros que abordaron un avión de SAETA, en el vuelo No. 011 del 23 de abril de
1979, cumpliendo su itinerario en la ruta Quito - Cuenca, con 57 personas a bordo, quienes son:
Tripulantes, Gabriel Edwin Roberto Alexander Scalzulli, Capitán piloto; Carlos Guillermo Eduardo
Barreiro Paredes, Capitán copiloto; Eduardo Alberto Varea, piloto observador; Azafatas Elena del
Rocío Burbano Cabezas y Nancy Mercedes Ruales Hualca; y pasajeros: Octavio Andrade Duosdebés,
Carlos Arízaga Vega, César Humberto Astudillo Muñoz, José Ulbio Bazantes Ruiz, César Augusto
Enríquez Pozo, Hugo Luis Miguel García Terán, Hernán Cornelio Montero Zamora, Pablo Ramiro
Murillo Marín y Elías Kalil Nader, nómina que en número de catorce personas se acompaña a la
                                                                                              22
demanda, junto con las respectivas partidas de nacimiento. Afirma la demanda que
inmediatamente de suscitado el hecho, en unión con las autoridades de la Dirección de Aviación
Civil, la Compañía emprendió un arduo y penoso trabajo de investigación para la localización de la
aeronave perdida, siendo hasta la fecha de la presentación de la demanda, infructuosa tales
investigaciones, y consecuentemente desconociéndose desde ese día su paradero, al no tener
noticia alguna de su supervivencia, por lo que se estima han fallecido. Fundado en lo anterior, el
accionante solicita que previos los trámites legales y pruebas que presentará oportunamente, se
declare, en sentencia, la presunción de la muerte de dichas personas, de acuerdo con lo que
establece el Art. 66 del Código Civil. Pide, también el demandante disponer la citación por medio
del Registro Oficial, conforme lo dispone la Ley, y que se cuente con uno de los señores Agentes
Fiscales del lugar, así como la práctica de toda otra diligencia que la Judicatura estime conveniente,
pedimos que el Juez atendió en providencia de 3 de junio de 1981, ordenando que se cite con el
contenido de la demanda a las personas mencionadas, mediante tres publicaciones, que se harían
en el Registro Oficial, como también por la prensa, en uno de los diarios de mayor circulación de las
ciudades de Quito y de Cuenca, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 67, numeral 2o. el
Código Civil. Se dispone, así mismo, contarse en esta causa con el Agente Fiscal Primero de lo Penal,
a quien se le citó en su despacho. Tramitada debidamente la causa, el Juez Octavo de lo Civil de
Pichincha, a quien correspondió sustanciarla, por el sorteo de Ley, dictó sentencia con fecha 12 de
febrero de 1982, aceptando la demanda, en base de que se presume en derecho que la desaparición
de la aeronave determinó la muerte de todos sus ocupantes, sin que exista ningún indicio de ellos,
habiendo transcurrido casi cuatro años desde tal hecho, declaratoria que la funda en el
pronunciamiento de los Arts. 66 y 67, numerales 2o., 3o., 4o., y 6o. del Código Civil; y se añade en
tal decisión que, consiguientemente, de conformidad con las disposiciones legales citadas se concede
a quienes demuestran derecho a la sucesión, de cada uno de los desaparecidos, al amparo del Art. 71
y 77 del Código Civil, la posesión definitiva de los bienes que les correspondieren con los efectos
legales. Por el recurso de apelación interpuesto por la señora Zoila Valencia de Nader, que
compareció a este juicio, recurso al que se adhirió Nazira Soraya Nader Uquillas, en calidad de hija
del desaparecido, el juicio subió a la Tercera Sala de la Corte Superior de Quito, Tribunal que
luego de los correspondientes trámites procesales, dictó su fallo el 2 de septiembre de 1982,
desechando el recurso de apelación y confirmando la sentencia del inferior, sin que sea
pertinente ningún pronunciamiento sobre el adherimiento, sobre el cual el señor Juez a - quo guardó
silencio, motivo por el cual afirma este último pronunciamiento, se le llama la atención. Subida la
causa a la tercera instancia, por el recurso interpuesto por Leticia Valencia de Nader, al que se
adhirió Nazira Soraya Nader Uquillas, se radicó la competencia en esta Segunda Sala, por el
sorteo de 4 de noviembre de 1982; y como el proceso es válido por cuanto no hay omisión de
solemnidad sustancial, que vicie el procedimiento, para resolver, se considera: PRIMERO.- El
presente juicio tiene sustanciación propia, señalada en los Arts. 66 y 67 del Código Civil, requisitos
que se han observado estrictamente. En efecto, la citación de la demanda se dio a conocer por
intermedio de publicaciones que se practicaron en las ediciones del Registro Oficial No. 15, 37 y 57,
de fechas 12 de junio de 1981, 14 de julio y 13 de agosto del mismo año; y se publicó también en
las ediciones del 10 de junio, del 23 de julio y del 9 de septiembre de 1981, en el Diario El Mercurio, de
la ciudad de Cuenca, y en las ediciones del 10 de junio, 23 de julio y 9 de septiembre de 1981, del
Diario El Tiempo, de esta ciudad de Quito; en todos los tres casos, con intervalo de un mes entre
cada dos citaciones, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 29 del Art. 67 del Código Civil.
Se dio cumplimiento también al literal 4o. del mismo Artículo para proceder a la declaración y en todos
los trámites posteriores de oír al Ministerio Público. SEGUNDO.- Se ha realizado lo previsto en la regla
primera del mismo artículo 67, en cuanto a que se han hecho las posibles diligencias para averiguar
sobre el paradero de los desaparecidos, y que, desde la fecha de las últimas noticias que se
tuvieron habían transcurrido más de dos años, que van desde el 23 de abril de 1979, día del
accidente, hasta el 25 de mayo de 1981, en que se presentó la demanda a la Oficina de Sorteos.
TERCERO.- Por haberse cumplido el transcurso de los dos años desde que se tuvieron las últimas
noticias de la aeronave en que viajaban los desaparecidos, en aplicación de la regla 6a. del aludido
Art. 67 del Código Civil, se confirma la fecha fijada por el Juez como día presuntivo de la muerte de
los mismos, 23 de abril de 1979, 8 de la mañana, en que se presume el siniestro o desastre de la
                                                                                                      23
nave aérea aludida, por lo cual se concedió inmediatamente la posesión de los bienes de los
desaparecidos, así, como la declaratoria de la disolución de la sociedad conyugal, si la hubo con
alguno de los desaparecidos; y que se proceda a la apertura y publicación de los testamentos, si los
hubiere, a quienes se les concedió la posesión provisional, debiendo procederse en conformidad a lo
prevenido en el libro III, Título VII del Código Civil. CUARTO.- Por tanto las pretensiones de los
presuntos herederos y de la que afirma ser cónyuge sobreviviente de Elías Nader, no tienen lugar ya
que este juicio va dirigido exclusivamente en la declaratoria de la muerte presunta de los
desaparecidos; y, corresponde a los interesados someterse al procedimiento antedicho. Deben
desecharse tales pretensiones porque, en tratándose de la muerte presunta de varias personas, no
procede que se tramite en este mismo juicio, la acción posesoria de uno sólo de los desaparecidos,
ajena enteramente a los intereses de los demás sujetos de derecho, comprendidos también en
el presente proceso, además de que no resiste a la más elemental lógica jurídica, que se
sustancien derechos sucesorias antes del pronunciamiento judicial que declare una muerte presunta
y sin que, previamente, se haya inscrito la defunción, en la forma señalada en los Arts. 41 y 45 de la
Ley de Registro Civil, que es el momento, precisamente, en que se considera disuelto el
matrimonio y nace el derecho de los causahabientes. Así lo establecen los Arts. 349 y 350 del Código
Civil. Consecuentemente, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, se confirma el fallo del Tribunal inferior y se declara la muerte presunta
de los desaparecidos, que se mencionan en la nómina anexa a la demanda: Gabriel Edwin
Roberto Alexander Scalzulli, Carlos Guillermo Eduardo Barreiro Paredes, Eduardo Alberto Varea,
Elena del Rocío Burbano Cabezas, Nancy Mercedes Ruales Hualca, Octavio Andrade Dousdebés,
Carlos Arízaga Vega, César Humberto Astudillo Muñoz, José Ulbio Basante Ruíz, César Augusto
Enríquez Pozo, Hugo Luis Miguel García Terán, Hernán Cornelio Montero Zamora, Pablo Ramiro
Murillo Marín y Elías Kalil Nader. Conforme el Art. 41 numeral 6o. de la Ley de Registro Civil deberá
inscribirse la sentencia que declara la muerte presunta de los mencionados desaparecidos en la
Jefatura del Registro Civil, Identificación y Cedulación de la ciudad de Quito, lugar donde se ha
sustanciado la causa, una vez ejecutoriada esta sentencia, que declara la muerte presunta de las
mencionadas personas; en las actas de registros e inscripciones de tales defunciones se anotarán
los datos previstos en el Art. 45 de la misma Ley; y tendrán presente luego de dicha inscripción las
demás normas pertinentes del Parágrafo Tercero, Título II del Libro I del Código Civil, referentes a las
presunciones de muerte por desaparecimiento. Sin costas. Notifíquese.


SEMANA 6
JURISPRUDENCIA CIVIL SERIE XII TOMO III GACETA 6 A 7




Gaceta Judicial. Año LXXVI. Serie XII. No. 6. Pag. 1268.



(Quito, 8 de mayo de 1974)



               TERCERA INSTANCIA



   VISTOS: María Borja v. de Borja y Laura Borja v. de Vallejo, en calidad de parientes
consanguíneos de Juan y Susana Borja y Borja, piden, se les ponga en interdicción provisional a
estas personas, ya que no pueden gobernarse por si mismos y administrar sus bienes
provenientes de la herencia de su fallecida madre señora Blanca Borja v. de Borja, y que se les
                                                                                                    24
designe un curador interino, para cuyo cargo insinúan el nombre del señor Cristóbal Pallares
Zaldumbide. Tramitada la causa y con el dictamen del Agente Fiscal Quinto del Crimen y informe
médico pericial de los doctores José Cruz Cueva: y Euler Granda, fs 4 a 6, se declara la
"interdicción provisional" y se designa curador interino al mencionado señor Cristóbal Pallares
Zaldumbide, el mismo que se posesiona del cargo el 10 de julio de 1969 (fs. 7 vta.) y en la misma
fecha se inscribe la interdicción en el Registro correspondiente. Con el escrito de fs. 10 comparece
Angel Ocampo Andrade y presenta el testamento otorgado por la madre de los interdictos, para
probar que en ese acto testamentario se le designa curador testamentario de aquéllos; sin embargo,
se continúa el procedimiento, se pública por la prensa y se manda realizar el inventario que
aparece a fs. 13, inventario que se pone en conocimiento de las partes, por el término de
quince días y consiguientemente las peticionarias declaran su conformidad y solicitan fije el
monto y la forma de la fianza, para el ejercicio de la curaduría definitiva. El Juez Sexto Provincial de
Pichincha expide el auto de 11 de septiembre de 1969, fs. 15 vta, y en el escrito de fs. 17 el
mentado Angel Ocampo propone los recursos de apelación y nulidad, fundándose en que no se ha
notificado el inventario y se ha dejado de dar trámite legal al su oposición al nombramiento de otro
curador. Elevados los autos, la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito declara la
nulidad del juicio a partir de la providencia, de la fecha antes señalada y ordena que el inferior exija
que las demandantes acrediten los grados de parentesco señalados en el Art 484 del Código Civil.
Repuesto el proceso el Juez Sexto Provincial de Pichincha pronuncia el auto de 15 de febrero de 1971,
fs. 52 vta. y 53 en el que declara que el auto de 9 de julio de 1969 se encuentra ejecutoriado sólo
en lo que se refiere a, la "interdicción provisional"; igualmente declara practicado el inventario
legal y solemnemente (fs. 13). En seguida deja "si efecto el nombramiento de curador recaído en
la persona, del señor Cristóbal Pallares Zaldumbide" y declara "Curador de los interdictos" al
señor Angel Ocampo Andrade. En definitiva para el mencionado juez inferior hay en este proceso la
singular providencia que está ejecutoriada solamente en una parte y que no está ejecutoriada en otra
parte, de acuerdo a las exigencias del titulado curador testamentario. Al pronunciamiento de 15 de
febrero de 1971 se le califica ya de auto, ya de sentencia, y es objeto de la apelación de las actoras en
el juicio de interdicción y del tercero opositor. En providencia de 6 de julio de 1972, la Primera Sala
de la Corte Superior de Justicia de Quito, manda que el inferior pronuncie sentencia, lo que da
lugar al fallo de 20 de septiembre de 1972 (fs. 57 vta. y 58), en cuyo fallo se reconoce que no se
han presentado reclamos con respecto, a la interdicción provisional, procediendo por lo mismo
la declaratoria de la interdicción definitiva, y el nombramiento de Curador General, como disponen
los Arts. 815 y 818 del Código de Procedimiento Civil; luego, entra a examinar que la reclamación de
Angel Ocampo Andrade platea un caso de prioridad de la guarda, al amparo de lo dispuesto en los
Arts. 410 y 413 del Código Civil. Con relación a la incapacidad de Angel Ocampo Andrade para
desempeñar el cargo la califica de alegación prematura y que requiere de otra acción eficaz, ya
que no hay el discernimiento de la guarda. Con estos y otros fundamentos, decide declarar la
interdicción definitiva, mandando inscribir la sentencia y publicarla por la prensa y deja
insubsistente, "sin efecto" el nombramiento de Curador Interino, recaído en la persona del señor
Cristóbal Pallares Zaldumbide declarando que al señor Angel Ocampo Andrade le corresponde la
Guarda de los interdictos Juan y Susana Borja y Borja, por haber sido designado Curador en el
testamento otorgado por la Sra. Blanca Borja Pérez v. de Borja. Para el discernimiento, una vez
realizado el inventario, se manda que el curador otorgue fianza o caución por la suma de
trescientos mil sucres. Impugnada la decisión por las partes, la misma Sala de la Corte Superior de
Justicia de Quito reforma la sentencia inferior, para proteger a los incapaces coincide con la elección
hecha por el juez de primera instancia y encuentra de la mayor equidad nombrar también, curador
a Cristóbal Pallares Zaldumbide, a fin de que administre juntamente con el testamentario.
Apoyando la decisión en el Art. 548 del Código Civil hace el nombramiento de otro curador que
contrarreste el peligro de la oposición de intereses. La codemandante señora María Borja v. de
Borja "apela" y Angel Ocampo solicita "ampliar" el fallo, petición que se desecha. En este estado
también propone el recurso de tercera instancia Angel Ocampo. Con estos antecedentes y
establecida la competencia de la Sala, para resolver los recursos propuestos, se hacen las
reflexiones siguientes: 1a) El presente juicio es de interdicción de los subordinados Juan y Susana
Borja y Borja y por tanto se debe aplicar lo dispuesto en los Arts. 508 y 509 del Código Civil, el
                                                                                                     25
segundo de los cuales se remite a los Arts. 497, 498, 502 y 503 del mismo cuerpo de leyes por
consiguiente, tratándose de sordomudos mayores de edad la madre testadora no podía dar curador
por testamento, de acuerdo a la terminante disposición contenida en el Art. 401 del Código Civil,
desde que no había "mayores interdictos" ni se trataba de menores.- 2a) La comparecencia en este
juicio de Angel Ocampo Andrade, desde fs. 10, es de persona extraña que solamente tiene la mera
expectativa de poder llegar a ser designado curador de los interdictos, en el supuesto de no
haber personas llamadas a la guarda legítima; por tanto, no se trata de curador testamentario, no
estaban los señores Juan y Susana Borja y Borja en el caso contemplado en el Art. 508 del Código
Civil, sino en el señalado en el Art. 497 del mismo Código, sin que la madre haya provocado el
juicio de interdicción para que el juez les ponga en entredicho de administrar sus bienes.- 3a) En
el informe médico pericial, (fs. 4, 5 y 6) se dice que el padre de los examinados falleció hace
muchos años y su madre vivió siempre retraída y murió hace poco de senilidad, lo que permite
asegurar que la señora madre no cumplió su deber de provocar el juicio de interdicción y no tenía la
facultad de designar curador testamentario para sus hijos mayores que no habían sido declarados
interdictos. 4a) El Art. 508 del Código Civil en actual vigor tiene que aplicarse en armonía con lo
previsto en el Art. 497 y en los referidos Arts. 502 y 503, de manera que no habiendo las personas
indicadas en estas leyes, tiene lugar la curaduría dativa, siendo facultativo del juzgador nombrar
uno o más curadores.- 5a) La validez del testamento y de cada una de sus disposiciones no es
materia de competencia del juez que conoce solamente de la interdicción de los sordomudos ni
corresponde en este proceso resolver acerca de los planteamientos hechos por Angel Ocampo
Andrade y es un error considerar que se trata de fallar acerca de una "prioridad de la guarda", como es
igualmente equivocado que el Juez de esta causa tenga la facultad de discernir el cargo que se dice
ha designado la testadora, cuestiones todas extrañas a esta litis y que deben ventilarse por cuerda
separada.- 6a) El auto de fs. 7, de 9 de julio de 1969, está ejecutoriado y por lo mismo no se puede
revocar o dejar sin valor el nombramiento de curador Interino, como no se puede dejar sin valor la
declaratoria de Interdicción Provisional, tanto más si todo lo actuado, inventario, publicación y registro
se han cumplido a base de esta misma providencia.- 7a) Siendo atribución del Juez en este caso la
designación, es evidente que el señor Cristóbal Pallares Zaldumbide no ha perdido ni puede perder
su calidad de Curador Interino de los interdictos Juan y Susana Borja y Borja, debiendo continuar
desempeñando ese cargo por todo el tiempo que dure el retardo o el impedimento de la curaduría
general, en conformidad a lo establecido en el Art. 812 del Código de Procedimiento Civil.- 8a) Toda
curaduría debe ser discernida, siendo necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución,
cumpliendo lo dispuesto en los Arts. 416 y siguientes del "Código Civil. Y 9a) No habiendo la alegada
"prioridad de la guarda" y estando ejecutoriada la declaratoria de interdicción definitiva es obligación
del juez realizar esta elección, en acatamiento a lo ordenado en los Arts. 813 y 819 del Código de
Procedimiento Civil. Por estas razones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se revoca las resoluciones venidas en grado en lo
referente a los nombramientos de Curadores hechos por el Juez y por el Tribunal de Apelación y en
uso de las facultades que tiene el juez para la elección del guardador, precautelando siempre las
personas y bienes de los interdictos, se declara que el señor Cristóbal Pallares Zaldumbide es el
Curador Interino de los sordomudos Juan y Susana Borja y Borja, debiendo desempeñar este
cargo hasta cuando entre en funciones el guardador titular y se designa al mismo ciudadano para
el cargo de Curador General de dichos interdictos, debiendo cumplir los requisitos legales para asumir
estas funciones, teniendo como base el inventario constante de autos y sin perjuicio de que se
agreguen otros bienes que sean de los pupilos mentados. Se deja a salvo toda acción relacionada con
el testamento de la señora Blanca Borja Pérez v. de Borja, otorgado en, esta ciudad de Quito, el
once de marzo de mil novecientos sesenta y siete. Notifíquese.

Gaceta Judicial. Año XCIX. Serie XVI. No. 15. Pág. 4226.



(Quito, 29 de marzo de 1999)


                                                                                                      26
    VISTOS: Carmen Alicia Cadena de Navarrete, en calidad de curadora de su madre Carlota
Teodomira Cadena Santillán, comparece ante el Juez de primer nivel, y manifiesta que mediante
escritura pública celebrada el 29 de septiembre de 1980 ante el Notario Quinto del cantón Quito, su
representada, que es una persona absolutamente incapaz por lo que ha sido declarada interdicta, ha
vendido su casa situada en la parroquia de Guayllabamba, cantón Quito, a su sobrino Luis Alberto
Jaramillo Mena; que su madre siempre ha sido una persona incapaz, por lo que la aludida venta
adolece de nulidad absoluta, en virtud de lo cual demanda al indicado comprador la nulidad tanto del
contrato de compraventa como de la escritura pública que lo contiene, debiendo además ser obligado
a la devolución del predio y al pago de los daños y perjuicios ocasionados. Citado el accionado, ha
contestado negando los fundamentos de la demanda y alegando improcedencia de la acción, falta
de derecho y de legítima contradictora, prescripción, "principio de cosa juzgada" e "incompetencia
del director Ejecutivo del Instituto Ecuatoriano de Reforma Agraria y Colonización". Trabada así la litis
y una vez tramitada la causa, el juez a-quo ha rechazado la pretensión contenida en el libelo inicial
"por existir falta de derecho de la actora e improcedencia de la acción", resolución que es confirmada
en todas sus partes por la Tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito. La demandante
ha interpuesto recurso de casación, que es negado por el Tribunal a-quo, por lo que propone
recurso de hecho, habiendo subido el proceso a la Corte Suprema de Justicia, en la que, por
sorteo, se ha radicado la competencia en la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema
de Justicia, la que para resolver considera:



    PRIMERO: El recurso de hecho propuesto por la accionante fue aceptado por esta Sala
mediante auto de 16 de diciembre de 1996, como consecuencia de lo cual se admitió a trámite el
recurso de casación que fuera negado por el Inferior.



    SEGUNDO: Afirma la recurrente que en la sentencia impugnada se ha aplicado incorrectamente
el ordinal primero del Art. 1488 del Código Civil y el Art. 1490 del mismo cuerpo legal, al declarar
como válido un contrato celebrado por una incapaz congénita, es decir de nacimiento, pues su
madre "jamás fue persona capaz ni pudo serlo por naturaleza intrínseca" pues tiene una edad
mental de ocho años, lo cual aparece claramente del informe pericial agregado al proceso, que no ha
sido debidamente valorado por el tribunal de apelación, por lo que es contrario a la ley y a la moral que
bajo el argumento de que no existió declaración previa de interdicción, se permita que se la despoje
de su único patrimonio.



     TERCERO: El inciso primero del Art. 504 del Código Civil, contiene una presunción de derecho
o iuris et de jure, en virtud de la cual "Los actos y contratos del demente, posteriores a la sentencia de
interdicción, serán nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido";
esta presunción no admite prueba en contrario, pues si la ley ni siquiera permite que se alegue que
el interdicto no estaba demente al momento de celebrar el contrato, mal podría permitir, que se
trate de introducir prueba al respecto, la ratio legis de esta iuris et de jure es evidente: para declarar
la interdicción de una persona, se debió demostrar en un juicio de conocimiento su estado de
demencia habitual, y la sentencia dictada en ese proceso, una vez inscrita, surte efectos erga omes,
sin perjuicio de que, de recobrar la razón y cumplidos los requisitos de ley, se pueda rehabilitar al
interdicto. En cambio, el inciso segundo del mismo Art. 504 del Código Civil, contiene una
presunción legal iuris tantum, que dispone que "por el contrario, los actos y contratos ejecutados o
celebrados sin previa interdicción serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró
estaba entonces demente". Es decir que la ley presume que los negocios jurídicos realizados por una
persona antes de ser privada de la administración de sus bienes son válidos y por tanto surten
plenos efectos jurídicos, pues fueron celebrados entre personas legalmente capaces, pero contra
esta presunción, se admite prueba en contrario, prueba que corresponde rendir a quien impugna
                                                                                                       27
la validez y eficacia del negocio jurídico, para lo cual debe acreditar que el acto o contrato de que se
trata, fue concluido o cumplido por quien se encontraba en habitual estado de demencia a la época
de la celebración del acto o contrato. Esta demostración debe ser concluyente, sin que deje
resquicio alguno de duda en el ánimo del juzgador, pues, por regla general, la ley tiene a amparar la
validez y eficacia de los negocios jurídicos (Art. 1588 Código Civil) ya que el tráfico jurídico se
nutre de contratos eficaces, no de contratos nulos o incumplidos. Sólo cuando se ha probado de
manera clara irrebatible, indudable, la demencia de una contratante a la época del negocio jurídico,
cabe que se declare su nulidad; y mientras no exista sentencia ejecutoriada, dictada dentro de un
juicio de conocimiento, que declare la nulidad del acto o contrato, subsiste la presunción legal de
validez de este. Finalmente, cabe aclarar que cuando nuestra ley dice que el acto o contrato es nulo
si se demuestra que quien lo ejecutó o celebró estaba "entonces" demente, no necesariamente se
refiere AL MOMENTO MISMO de su realización sino que se debe probar que aquel, de manera
previa, simultánea y posterior al acto jurídico, se hallaba de manera habitual en estado de demencia,
pues no sería razonable cree que sólo al instante preciso en que ejecutó o celebró el acto o
contrato, una persona carecía de discernimiento, y que antes era capaz, o que inmediatamente
después recuperó la razón. Esta Sala no puede dejar de anotar que algunos autores consideran que
puede darse el caso de un estado ACTUAL de demencia, que se manifiesta únicamente al instante
mismo de cumplir el acto jurídico, y no antes ni después de él, es decir que una persona, sin
padecer de enajenación mental, ejecute actos privada momentáneamente de la razón, como es el
caso del sonámbulo, del que se halla bajo el influjo del alcohol o de alguna droga, de una fiebre
alta o del hipnotismo; sin embargo, ello es rechazado por la mayoría de la doctrina, que no
considera que en la expresión "demente" se encuentren comprendidas esas personas, opinión que
este Tribunal comparte, pues, en este evento, no existe en esas personas falta de capacidad legal
para obligarse por sí mismas y sin el ministerio o la autorización de otra (capacidad de ejercicio o
capacidad para obrar); lo que existe es una falta transitoria de conciencia y voluntad en el
preciso momento en que se realizó el negocio jurídico y por lo mismo esta carecerá de consentimiento
libre de vicios, requisito sine qua non para su validez Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel
Somarriva Undurraga y Manuel Vadanovic H., en su obra "Curso de Derecho Civil", dicen: "Para
que el contrato sea válido, no basta el consentimiento de las partes y que éste sea serio y declarado
en conformidad a lo prescrito por la ley. Es indispensable, además que sea libre,
consciente, con pleno conocimiento de causa, que con plena libertad se consienta en el acto que se
ejecuta, en forma que no adolezca de vicios. No debe confundirse en derecho el consentimiento
viciado con la ausencia total de consentimiento. El consentimiento viciado es, en realidad,
consentimiento aunque dado en condiciones irregulares; la persona que bajo error, dolo o fuerza,
consiente, ha expresado su voluntad, que no es libre, pero en todo caso es voluntad. En cambio, la
ausencia total de consentimiento supone que el sujeto de que se trata no ha expresado su voluntad,
no ha consentido en el acto de que se trata, o porque le es imposible expresar su voluntad en uno
u otro sentido o, sencillamente, en ninguno o porque si alguna vez lo ha expresado, no es la de
consentir en el acto de que se trata. El individuo que se encuentra en completo estado de
ebriedad, sumido en un sueño hipnótico, con la razón perdida a causa de una temperatura elevada
o que por cualquiera otra circunstancia no tiene voluntad, no ha podido consentir: por no encontrarse
en estado físico que le permita ejecutar el acto determinado de que se trata, dado que aquí faltaría
lisa y llanamente el consentimiento" (pág. 108, tomo IV, Editorial Nascimento., Chile, 1993).
Que la demencia ha de ser habitual, aunque no necesita ser previamente declarada lo enseña la
doctrina y lo ha expresado nuestra Corte Suprema de Justicia, en criterios que esta Sala comparte,
como los manifestados por la Sala de lo Civil Comercial de la Corte Suprema de Justicia en sentencia
de 15 de enero de 1996 (juicio 679-95 que por nulidad de contrato siguió Mario Neira contra Xavier
Neira) y la ex-Cuarta Sala del mismo Tribunal en resolución de 27 de enero de 1992 Juicio ordinario
de nulidad de contrato seguido por Sernacio Armijos contra David Polo), esta última publicada en la
Gaceta Judicial, Serie XV, No. 13, páginas 3951-3959, cuya parte pedinente dice: "La celebración
de un contrato bilateral, como lo es el de la compra-venta, y con mayor razón si versa sobre bienes
raíces, rara vez se perfecciona instantáneamente. Su formación, aún entre presentes, reconoce un
proceso progresivo que se desenvuelve en etapas, un iter o camino más o menos largo que precisa
ser previamente recorrido hasta la integración del negocio con todos sus elementos y que van, en
                                                                                                    28
síntesis, desde las tratativas, continuando con las ofertas, contraofertas, formas de pago del
precio cuando este se difiere total o parcialmente, garantías de su pago, aceptación en firme,
elaboración, discusión y aprobación de las cláusulas de la minuta contractual, hasta su entrega al
Notario, para la elaboración de la correspondiente escritura pública que lo contenga, su aprobación y
su firma... Para que pueda declararse la nulidad de los actos ejecutados por un demente, que no
estaba en interdicción judicial cuando los ejecutó, no es preciso que la prueba de la demanda recaiga
sobre el instante mismo en que ejecutó el acto v. gr., que firmó u otorgó el poder. Basta demostrar
que ese individuo estuvo en estado habitual de demencia en el tiempo comprendido entre la fecha
anterior y posterior a la ejecución del acto". En la especie, como bien anota el Tribunal de Alzada, el
contrato cuya nulidad se demanda, se celebró el 29 de septiembre de 1980, mientras que la
interdicción definitiva se decretó el 18 de junio de 1986, esto es, en fecha muy posterior a la venta;
pero este es el único y lacónico argumento por el cual los Ministros de la Tercera Sala de la Corte
Superior de Quito han rechazado la pretensión de la actora, pues; no han examinado la
contestación del demandado, las alegaciones de las partes, ni las pruebas apodadas al proceso,
fundan su resolución solamente en el examen de los documentos agregados a la demanda, sin más
análisis, olvidando que se puede desvanecer la presunción legal de validez de dicho negocio
jurídico, si la accionante demuestra dentro de este proceso, de manera inequívoca e indubitable, que
a septiembre de 1980, Carlota Teodomira Cadena Santillán se encontraba en estado habitual de
demencia, por lo que, al carecer de capacidad legal, sus actos no pueden surtir obligación alguna.



     CUARTO: Sin pretender dar una definición patológica de demencia, por la complejidad del tema
y la multiplicidad de situaciones que puede abarcar esta palabra, podemos decir que nuestro Código
Civil usa la palabra "demente" para referirse a aquella persona adulta que adolece de un grave
trastorno de la mente, en virtud del cual habitualmente no puede cuidar de sí misma en forma
adecuada, y que además es incapaz de administrar sus bienes con diligencia ordinaria o mediana.
Sobre este punto, el Dr. Juan Larrea Holguín expresa "Considero que el empleo de los dos
términos "demente" o "loco" debe interpretarse, según el evidente espíritu de la legislación, como
compresivo de toda clase de defectos o enfermedades mentales que priven realmente del uso
normal de la razón hasta el punto de alterar profundamente la personalidad o impedir la realización
de actos propiamente humanos: voluntarios, libres y consientes. Por otra parte, la ley exige que tales
situaciones sean "habituales", no bastando estados transitorios o esporádicos de privación de la razón
para que una persona sea puesta en interdicción por locura" (Derecho Civil del Ecuador, Tomo IV, 4a.
Edición, 1985, página 219, Ediciones Corporación de Estudios y Publicaciones). Sobre la validez
de los actos del demente realizados antes de ser puesto en interdicción, dice: "El disipador, el
ebrio consuetudinario, el toxicómano, llegan a ser incapaces, se constituyen incapaces, en virtud de
la interdicción en cambio el loco o demente... son incapaces, aún antes de la interdicción (Art.
149). Además, en el caso de estos dos últimos géneros de interdictos, la incapacidad es absoluta, a
diferencia de la de los demás, que solamente es relativa. La interdicción en el caso de los dementes...
no es pues, constitutiva sino simplemente declarativo, y tiene por objeto principal esclarecer la
situación y proveer el cuidado de estos enfermos. Los actos realizados por el loco antes de la
interdicción son nulos, y los hechos después de la interdicción son nulos también y con mayor razón.
La diferencia estriba principalmente en que perfeccionada la interdicción, no es preciso ya probar el
estado de demencia o que estos sujetos no prestaron el debido consentimiento: el acto o
contrato por ellos ejecutado es nulo, sin necesidad de ninguna otra prueba. En cambio antes de la
interdicción el loco... son incapaces, pero como su estado no siempre es evidente, cabe la duda
sobre su capacidad, y una vez ejecutado el acto o contrato, para anularlo será preciso, demostrar
que quien lo ejecutó no era capaz, que estaba loco o que carecía en ese momento del uso de la
razón" (obra citada página 251-252).



   QUINTO: Para que proceda la pretensión de la parte accionante, esta debía acreditar de una
manera indiscutible que a la época en que se otorgó el contrato arriba citado, la vendedora se
                                                                                                   29
encontraba en situación de demencia habitual.- Para ello, su principal probanza es el informe médico
físico y psicológico (fojas 61-65 del cuaderno de primer nivel) practicado a Carlota Teodomira Cadena
Santillán, con el cual se acredita que esta nació con un defecto físico denominado infantilismo
hipofisario, acompañado de retraso mental entre moderado y grave, lo que impidió su normal
desarrollo bio-psico-social, por lo cual ha vivido siempre bajo la protección de sus padres y a raíz de la
muerte de ellos, al amparo de su hija Carmen Cadena; ha quedado embarazada en dos
oportunidades, y nunca pudo precisar quien o quienes fueron los responsables de los mismos;
"sobre estos defectos biológicos da base el infantilismo hipofisario y el retraso mental, se injerta un
cuadro psicótico esquizofrénico cuyas primeras manifestaciones aislamiento, retraimiento,
indiferencia frente al mundo, descuido por la atención de su cuerpo están presentes ya en la infancia
y van agravándose ante la falta del tratamiento adecuado. A raíz del segundo embarazo, la
sintomatología de la esquizofrenia es tan clara que es notada por los familiares y vecinos, enfermedad
que vino a deteriorar aún más las limitadas condiciones tanto intelectuales como afectivo-
emocionales y práxicas de la reconocida. Su indiferencia es tan acentuada que ni siquiera le permite el
cuidado de su cuerpo, la satisfacción de necesidades vitales o la defensa de los agentes físicos
como la lluvia, el frío o la irradiación solar excesiva siendo necesaria la intervención de sus familiares
para que se proteja de los mismos. Por esta incapacidad manifiesta, fue necesario que la
crianza de la hija corra a cargo de los abuelos maternos su lenguaje se reduce a pocos
monosílabos que los emite en forma distraída. No puede orientarse espacio temporalmente y ni
siquiera su nombre puede darlo en forma clara y precisa. No conserva recuerdos, no comprende la
situación, han desaparecido las funciones intelectuales superiores como el análisis, síntesis,
elaboración y organización de pensamientos. Nada le motiva ni le despierta interés (apatía y abulia),
por ello su aislamiento es netamente patológico (autismo). En resumen es una persona que no se
percata de sí mismo ni de la realidad que la circunda, con la cual prácticamente ha roto toda relación,
con un deterioro que ha destruido incluso su voluntad, por lo cual su actitud frente al mundo es de
absoluta pasividad e indiferencia (síndrome apato-abúlico)". De este informe médico físico y
psicológico, se concluye que Carlota Teodomira Cadena Santillán, al haber nacido con infantilismo y
retraso mental entre moderado y grave, que no ha sido tratado nunca y al haber mostrado desde su
infancia un cuadro esquizofrénico que en su adultez se ha agravado al punto que familiares y
vecinos se percatan fácilmente de ello, jamás pudo ser considerada como una persona con
capacidad legal, es decir, con aptitud de obligarse por si misma, por lo que sus actos no surten ni
siquiera obligaciones naturales. El no haber valorado esta prueba, presentada dentro del término
respectivo y con notificación a la parte contraria, ha llevado a los Magistrados del Tribunal de
alzada a concluir que es válido el contrato de compraventa celebrado entre la demente Carlota
Teodomira Santillán Cadena como vendedora y su sobrino Luis Alberto Jaramillo Mena como
comprador, contrato cuya nulidad se demanda en esta causa, con lo cual han dejado de aplicar el
ordinal primero del Art. 1488 del Código Civil y el Art. 1490 del mismo cuerpo legal, lo que ha sido
determinante en la resolución de la causa.



    SEXTO: Al haber el Tribunal de apelación, aplicado indebidamente las normas legales citadas,
es procedente casar la sentencia de segunda instancia y dictar la que corresponda, en cumplimiento
de lo que dispone el Art. 14 de la Ley de Casación, asumiendo esta Sala, desde este momento, las
facultades de un Tribunal de instancia, conforme así lo expresa la doctrina y entre ellos el autor
español Manuel de la Plaza, quien en su obra "La Casación Civil" dice "una vez dictada la sentencia
que se llama de fondo, dicta la de instancia y, por un momento, se convierte en Tribunal de esa clase,
y señala en la expresada resolución, los efectos que la casación ha determinado en la resolución de
los tribunales a quo" (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pág. 464); coincidente con
este criterio es lo expresado por Fernando de la Rúa, que dice: "Si el Tribunal estimare que la
resolución impugnada ha violado o aplicado erróneamente la ley, la casará y resolverá el caso
conforme a la ley y a la doctrina cuya aplicación se declara... Se concede al tribunal de casación la
función francamente positiva de aplicar concretamente la norma debida al caso sometido a su
decisión, a la manera de una tercera instancia in jure" (El Recurso de Casación en el Derecho

                                                                                                      30
Positivo Argentino, editor Víctor P. De Zavala, Buenos Aires, 1968, pág. 250) y por el autor
colombiano Alvaro Pérez Vives, que manifiesta: "Cuando la Corte halla que es del caso invalidar el
fallo recurrido, así lo declara y procede a continuación a dictar la sentencia de instancia. En tal evento,
la parte resolutiva estará compuesta por una decisión de casación y un fallo de instancia" (El Recurso
de Casación en materias Civil, Penal y del Trabajo, 2a. Edición, Librería Americana, Bogotá, 1946,
pág. 144, 145).



     SEPTIMO: Con el informe médico físico y psicológico arriba mencionado, cuyas conclusiones el
demandado no ha desvirtuado en forma alguna, la accionante ha justificado los fundamentos de su
demanda, destruyendo la presunción de capacidad legal de la vendedora y por tanto la de validez
del contrato cuya nulidad se demanda en esta causa, pues la vendedora Carlota Teodomirá Santillán
Cadena, ha estado privada de la razón de manera perpetua, es decir, jamás en su vida ha tenido uso
de razón (amente) siendo una incapaz absoluta cuyos actos no producen ni siquiera obligaciones
naturales. Arturo Alessandri Besa, manifiesta: "en los actos que ejecutan los absolutamente
incapaces falta en absoluto voluntad, porque, de acuerdo con la ley, estas personas, si bien pueden
manifestar al exterior sus deseos internos, y tienen "voluntad" comúnmente hablando, a lo menos
algunos, jurídicamente carecen en absoluto de ella, por lo cual las manifestaciones de sus
deseos internos no producen efecto alguno; y si llegan a ejecutar un acto, este es nulo. En
consecuencia, se trata de actos en que la falta de voluntad en forma total, como si no hubiera
concurrido el incapaz a su celebración o ejecución; por lo tanto, no cabe hacer la distinción entre
"falta de consentimiento" e "incapacidad legal para consentir" porque estimamos que, tratándose de
absolutamente incapaces, son una misma cosa. En efecto, la incapacidad para consentir de estas
personas es tan absoluta, hay tanta ausencia de voluntad, como si dichas personas no hubieran
concurrido a la celebración del acto o contrato" (La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil,
Imprenta Universidad Santiago de Chile; primera reimpresión, 1990, página 448-449). Si la
demencia perpetua de Carlota Teodomira Santillán Cadena y por tanto su incapacidad, es tan evidente
que incluso los vecinos se percatan de ella, con mayor razón debe ser conocida por sus familiares
más íntimos, entre ellos SU SOBRINO Luis Alberto Jaramillo Mena, quien, abusando de la falta de
discernimiento de aquella, ha fraguado un contrato de venta a su favor, en base al cual ha entrado
en posesión del inmueble objeto de ese negocio jurídico inepto. El abuso y atropello de los
derechos de las personas indefensas es de por si reprochable, pero si además esa persona lleva la
misma sangre del agresor, ello implica un agravante que contraria las más elementales normas de
ética. Por ello, esta Sala califica a dicha posesión como irregular, tanto porque no existe justo título
(Art. 738 numeral 30 del Código Civil: "No es justo título 3o. El que adolece de un vicio de nulidad,
como la enajenación que, debiendo ser autorizada por un representante legal o por el juez no lo ha
sido"), como porque no ha sido adquirida de buena fe (Art. 740 del Código Civil: "La buena fe es la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de
cualquier otro vicio. Así, en los títulos translativos de dominio la buena fe supone la persuación de
haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro
vicio o en el acto o contrato...").



     OCTAVO: En relación a las excepciones opuestas por el accionado en su contestación a la
demanda se observa: a) Con la protocolización del discernimiento agregado al libelo inicial, se
acredita que la accionante es curadora de la interdicta Carlota Teodomira Santillán Cadena, y por
tanto su representante legal (Art. 28 Código Civil), por lo que las alegaciones de falta de legítima
contradictora y de falta de derecho carecen de sustento legal, amén de que dicha representación le da
también la legitimatio ad causam para comparecer a este proceso como actora, pues su pupila es
titular del derecho y de la relación jurídica objeto del proceso; b) La excepción de "principio de cosa
juzgada" carece de sentido, pues la cosa juzgada únicamente se puede alegar cuando existiendo una
sentencia ejecutoriada que ha resuelto el asunto de fondo de una controversia (sentencia de mérito),
se propone un nuevo proceso, entre las mismas partes o sus sucesores en derecho (identidad
                                                                                                       31
subjetiva) en el que se demanda la misma cosa, cantidad o hecho, fundándose en la misma causa,
razón o derecho (identidad objetiva). La cosa juzgada existe cuando la sentencia del primer juicio
esta ejecutoriada, pero no puede haber "principio" de cosa juzgada. Además, en la especie, el
demandado ni siquiera ha mencionado que clase de juicio que haya concluido con una sentencia de
mérito, ha existido antes entre los actuales litigantes, ni ha intentado introducir prueba al
respecto, de lo que se desprende que se trató solamente de una alegación carente de fundamento
alguno; c) La alegación de "incompetencia del Director Ejecutivo del Instituto Ecuatoriano de
Reforma Agraria y Colonización" también es huérfana de asidero jurídico, pues no es dicha autoridad
quien está conociendo este proceso, sino la jurisdicción ordinaria; d) La negativa de los fundamentos
de la demanda y la excepción de improcedencia de la acción, así como lo dispuesto en el Art.
117 del Código de Procedimiento Civil, imponían a la parte actora la obligación de demostrar los
hechos propuestos afirmativamente en el juicio, esto es, el estado de demencia habitual de Carlota
Teodomira Santillán Cadena a la época en que se celebró el contrato y otorgó la escritura pública
cuya nulidad se demanda, lo que ha acreditado conforme se analiza en los considerandos quinto y
séptimo de esta resolución; y, finalmente, e) la excepción de prescripción de la acción, deviene
improcedente, pues desde la fecha de celebración del contrato hasta la citación con la demanda, no
han transcurrido los quince años previstos en el Art. 1726 del Código Civil. En consecuencia, al
haber sido celebrado el contrato de compraventa materia de este litigio, por una persona
absolutamente incapaz tanto este como la escritura pública que lo contiene, son nulos de nulidad
absoluta al tenor de lo dispuesto en los Arts. 1725 del Código Civil y 44 de la Ley Notarial. Por las
consideraciones que anteceden, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de
Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE
LA LEY, aceptando el recurso interpuesto, CASA la sentencia dictada en la especie por la Tercera
Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito el 22 de abril de 1996, y en su lugar, aceptando la
demanda, declara la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado entre Carlota
Teodomira Santillán Cadena y Luis Alberto Jaramillo Mena, y de la escritura que lo contiene,
autorizadá por el Notario Quinto del cantón Quito el 29 de septiembre de 1980, e inscrito en el
Registro de la Propiedad del mismo cantón el 4 de marzo de 1987. Ejecutoriada esta sentencia, se
inscribirá en el respectivo registro de la propiedad y se tomará nota al margen de la escritura pública
correspondiente. Se dispone que las cosas vuelvan a su estado anterior, para lo cual se concede
al demandado, a quien se declara poseedor de mala fe, el plazo de sesenta días para que restituya el
inmueble objeto de la litis a la curadora de la demente Carlota Teodómira Santillán Cadena.- Se
condena, además, al demandado, al pago de los daños y perjuicios, que serán liquidados en juicio
verbal sumario.- Con costas, regulándose en doscientos mil sucres los honorarios profesionales del
Abogado de la accionante. Notifíquese, publíquese y devuélvase.-




SEMANA 7
JURISPRUDENCIA CIVIL SERIE IX TOMO I GACETA 1 AL 5




Gaceta Judicial. Año LXI. Serie IX. No. 4. Pag. 388



(Quito, 2 de Febrero de 1959)



                TERCERA INSTANCIA

                                                                                                   32
    VISTOS: Tanto la Empresa de Ferrocarriles, como el Síndico del concurso de acreedores
promovido a causa de la providencia de Juan Trujillo Cruz, han interpuesto recurso de tercera
instancia respecto de la sentencia de la Segunda Sala de la Corte Superior de Quito, pronunciada
en el juicio que, por pago de pensiones jubilares y la garantía de seguridad prevista en la regla 3a.
del art. 136 del Código de Trabajo, sigue contra la Empresa el mencionado Trujillo Cruz. Además
la Empresa ha propuesto recurso de nulidad por haberse faltado a la tercera de las solemnidades
sustanciales señaladas en el art. 374 del Código de Procedimiento Civil. La demanda se funda en
que, concedida jubilación extraordinaria por la Empresa a Trujillo Cruz, ésta le ha suspendido el
pago de las pensiones desde el mes de septiembre de 1957. la Institución demandada alegó las
siguiente excepciones: ilegitimidad de personería y nulidad, porque el actor, en virtud de su insolvencia,
no puede comparecer en juicio; existencia de cosa juzgada o, por lo menos, de litis pendencia;
improcedencia de la acción; falsedad de la suspensión de las pensiones; porque es el Juez Tercero
Provincial de Pichincha el que, en el juicio de insolvencia, le ordenó que entregase al Síndico la
mitad de las pensiones jubilares, habiendo la Empresa pagado la otra mitad al actor. Por último y
subsidiariamente opuso prescripción. Para resolver los recursos se considera: 1o. No existe la
ilegitimidad de personería alegada, puesto que el fallido conserva según el art. 552 del Código de
procedimiento Civil, la facultad de administrar directamente sus gastos personales y los de su
familia y esta administración lleva consigo, como necesaria anexidad la de parecer en juicio para
recaudar los fondos con que cuenta para dichos gastos, es decir, en el caso presente, las
pensiones jubilares. Si no existe ilegitimidad de personería, el fallido conserva, como es natural,
sus derechos personales que no se refieran a los haberes de la quiebra, síguese que no hay nulidad
alguna en el presente juicio. 2o. El que anteriormente propuso Trujillo contra la Empresa de
Ferrocarriles, si bien tiene identidad subjetiva con el actual, carece de identidad objetiva, porque
aquél se refería a las pensiones jubilares devengadas desde enero de 1956 hasta la fecha de la
demanda; y el presente a las vencidas a partir del primero de septiembre de 1957. Además, en el
primer caso se trataba de simple retención efectuada por la Empresa, a efecto de compensarse de los
perjuicios que le ha causado el actor con un desfalco considerable; y en éste de dilucidar si procede
o no el embargo de la mitad del sueldo y el ejercicio del derecho establecido en la regla 3a. del art.
136 del Código del Trabajo. Por tanto es inadmisible la excepción de cosa juzgada y más aún la
de litis pendencia, toda vez que el 1er. juicio concluyó hace largo tiempo por decisión de esta misma
Corte. 3o. Con las diligencias de fs. 37 -38 se ha demostrado que a petición de la Empresa de
Ferrocarriles, se declaró insolvente a Trujillo Cruz y se mandó formarle concurso; y que, además, el
Juez Tercero Provincial dispuso que de la pensión jubilar le entregará solamente al fallido el
cincuenta por ciento, pasando el saldo a la masa común repartible entre los acreedores. Se ha
probado asimismo que, a consecuencia de dicha orden, el jubilado ha percibido, por los meses de
noviembre de 1957 a marzo de 1958, solamente la mitad de la pensión. 4o. La Constitución de la
República en su art. 185, ordinal d), declara que "la remuneración del trabajo será inembargable,
salvo para el pago de pensiones alimenticias...", disposición que, como constante en la ley
Suprema, tiene que prevalecer sobre el art. 52 del Código de Trabajo. Si es inembargable la
remuneración, tiene que serlo también, lógicamente, la pensión jubilar, complemento y
consecuencia de aquélla. Por esta causa, el art. 32 de la ley del Seguro Social Obligatorio establece
que "las pensiones o subsidios del Seguro Social no son susceptibles de cesión, embargo o retención,
salvo en los casos de alimentación debidos por ley...", como es obvio, dicha disposición se refiere
directamente a las pensiones que paga el Seguro, no cabe aceptar que rija un principio diferente
en lo que atañe a las pensiones jubilares que por ahora satisfacen los patronos y, sobre todo, el
Estado, obligado a ser en ésto, como en todo, modelo de justicia y previsión sociales. 5o. La Empresa
de Ferrocarriles del Estado, obligado a ser en ésto, pudo como en caso de declararse por sentencia
judicial el delito del trabajador jubilado, solicita: el embargo del fondo de reserva, de acuerdo con el art.
128 del Código de Trabajo; más no habiéndose hecho ésto oportunamente y transformado el
fondo indicado en pensión jubilar, con los demás elementos que la constituyen, tal pensión viene a
ser un patrimonio personalísimo del trabajador, que no está sujeto a ninguna medida de sanción, por
afectar directamente a su vida y a la de su familia. 6o. No ha lugar a la garantía establecida en la ya
                                                                                                         33
referida regla 3a. del art. 136 del Código de Trabajo, ni al depósito de un capital para que la Caja
jubile por su cuenta a Trujillo Cruz, ya que no ha habido resistencia al pago de la pensión, en si
misma considerada; y porque el Estado, cuyo órgano es la Empresa, es una institución permanente
y solvente, que no puede desaparecer, ni menoscabarse económicamente. Por estas razones,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
se reforma la sentencia recurrida ordenándose que el Síndico del concurso doctor Marco Mejía
Yépez devuelva a Juan Trujillo Cruz todas las cantidades que, según los comprobantes de fs. 19 a
23, se le han entregado por cuenta de las pensiones jubilares de aquél y las que posteriormente
hubiere recibido; y que la Empresa de Ferrocarriles pague en adelante, sin reducción alguna, las
pensiones mensuales de setecientos treinta y seis sucres con que jubiló a Trujillo Cruz. Sin costas.
Habilítese el papel deficiente y devuélvase".



                   AUTO



(Quito, Marzo 2 de 1959)



   VISTOS: Juan Trujillo solicita ampliación de la sentencia dictada en el juicio que, por pago de
pensiones jubilares, sigue contra la Empresa de Ferrocarriles, en el sentido de que se mande
expresamente a ésta que le satisfaga el valor íntegro de las pensiones retenidas, pues la Empresa
ha pagado solamente el cincuenta por ciento al Síndico del concurso. Aunque la obligación de la
Empresa de entregar a Trujillo el monto de las pensiones, sin deducción alguna, se desprende del
texto de la sentencia, amplíasela, ordenando que pague a Trujillo las pensiones no satisfechas
oportunamente, deduciendo solamente lo que hubiere entregado al Síndico del concurso y que éste
se halla obligado a devolver a aquél".

- 6-IV-2001   (Resolución No. 76-2001, Tercera Sala, R.O. 356, 27-VI-2001)



- ILEGITIMIDAD DE PERSONERÍA

- REPRESENTACIÓN LEGAL DE PERSONAS JURÍDICAS



"... PRIMERO.- En el respectivo escrito la recurrente G. M. manifiesta que las normas jurídicas que
estima infringidas en la sentencia impugnada son los Arts. 714 y 721 del Código Civil; y los Arts. 72
numeral tercero, 117, 119, 301 y 355 numeral tercero del Código de Procedimiento Civil, en relación
con el Art. 358 del mismo cuerpo de leyes. Fundamenta el recurso en las causales primera, segunda y
tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, que son: 'a) La puntualizada como 1era., esto es la falta de
aplicación de normas de derecho, puesto que la sentencia recurrida no ha observado las disposiciones
de los Arts. 714 y 721 del Código Civil. b) La puntualizada como 2da., esto es falta de aplicación de
normas procesales, en virtud de que la sentencia recurrida ha inobservado las disposiciones de los
Arts. 72 numeral tercero; 301, 355 numeral 3o. En relación con el 358 del Código de Procedimiento
Civil. c) La puntualizada como 3era., esto es errónea interpretación de los preceptos jurídicos
aplicables a la valoración de la prueba, tomando en cuenta que esta errónea interpretación ha servido
de fundamento a la sentencia. Al respecto, no existe prueba alguna que justifique la representación
legal del actor de Inmobiliaria A., habiendo justificado de mi parte con la certificación del Registro
Mercantil, que obra a fojas 25 y 26 de los autos, que no se encuentra registrada como persona jurídica
la empresa a la que hace alusión el actor, como tampoco que el señor C. P. tenga la calidad de

                                                                                                   34
representante legal. Por lo expuesto, no se ha observado las disposiciones contenidas en los Arts. 117
y 119 del Código de Procedimiento Civil'.



SEGUNDO.- Habiéndose afirmado que en el fallo impugnado hay falta de aplicación de la causal
segunda del Art. 3 de la Ley de Casación este Tribunal en primer lugar debe estudiar este cargo,
porque de ser admitida traería consigo la nulidad del proceso, de acuerdo con lo que dispone el Art. 14
de la ley de la materia.



TERCERO.- Se llama persona jurídica, dice el Art. 583 del Código Civil, una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. La
persona jurídica, según lo establece el ordinal 2o. del Art. 34 del Código de Procedimiento Civil, no
puede comparecer en juicio como actora o demandada a no ser por medio de su representante legal.
'La capacidad para comparecer en el proceso es la llamada legitimidad de personería (legitimatio ad
prossesum) que constituye una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias,
señaladas en el ordinal tercero del Art. 355 del Código de procedimiento Civil. La doctrina la ubica
entre los presupuestos procesales, esto es entre los requisitos mínimos necesarios para que el proceso
tenga eficiencia y validez formal. Su omisión vicia el proceso de nulidad y el juez debe declararla
aunque las partes no hubieren alegado la omisión, como dispone el Art. 358 del Código de
Procedimiento Civil'. 'Una persona puede comparecer como parte en un juicio por sus propios derechos
o en representación de otra, sea natural o jurídica, pero para los actos procesales que realice
produzcan efectos jurídicos, debe ser capaz de comparecer como lo ha hecho. Por lo tanto, la
ilegitimidad de personería o falta de legitimatium ad procesum se produce cuando comparece a juicio...
2) El que afirma ser representante legal y no lo es (son representantes legales de una persona, el
padre, o la madre bajo cuya potestad vive, su tutor o curador, y lo son de las personas jurídicas, las
designadas en el Art. 598 del Código Civil)' (Jurisprudencia: Juicio 525-99. R.O. No. 335: 09-Dic-99).



CUARTO.- En el presente caso, el actor C. P. no ha justificado la existencia de la compañía
'Inmobiliaria A,' ni la calidad de representante legal de dicha empresa, siendo de advertir que la
representación legal de una persona jurídica debe justificarse con el nombramiento que acredite la
calidad de Administrador, Gerente o Presidente, dentro de los términos que el estatuto constitutivo de
la persona jurídica lo señale; y, particularmente en cuanto a la sociedad o compañía, dicho
nombramiento debe ser extendido por la persona autorizada, e inscrito en el Registro Mercantil
correspondiente. Por lo contrario, de los certificados conferidos por el Registrador Mercantil del cantón
Cuenca, de fojas 25 y 26 del primer cuaderno, aparece que 'no se encuentra inscrita ni registrada
compañía alguna cuya razón social sea: Inmobiliaria A.', y que tampoco 'se encuentra inscrito
nombramiento alguno a favor del señor C. P., como Representante Legal de: Inmobiliaria A.'. En
consecuencia, la falta de personería del actor C. P. para proponer la demanda en representación de la
empresa 'Inmobiliaria A.', por omisión de la solemnidad sustancial señalada en el ordinal tercero del
Art. 355 del Código de Procedimiento Civil, es evidente. En esta virtud, ADMINISTRANDO JUSTICIA
EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se anula la sentencia dictada por
la tercera Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca en el juicio verbal sumario, por pago de
dinero (seis millones de sucres), que sigue C. P. en contra de G. M.; y, consecuentemente, la nulidad
de todo lo actuado en la primera y en la segunda instancia, por no ser susceptible de reposición. ..."

SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.
Gaceta Judicial. Año C. Serie XVII. No. 2. Pág.. 391.
(Quito, 21 de octubre de 1999)

VISTOS: Este juicio se inicia en el Juzgado Cuarto de lo Civil de Guayaquil, en base de la demanda de

                                                                                                      35
Sergio Floresmilo Freire Silva contra Blanca Estela Narváez Orellana y Edgar Espinoza Luna, narrando
como hechos: "me enteré sobre una supuesta compraventa hecha por el suscrito a favor de mi
cónyuge Blanca Estela Narváez Orellana, el día 21 de mayo de 1985, debido a lo cual esa Institución
se refiere a la Comisión de Tránsito del Guayas hizo el cambio de propietario a su favor, y
posteriormente realizo un cambio de propietario a favor de un señor llamado Edgar Espinoza Luna en
fecha 14 de julio de 1986, a nombre del cual figura como actual propietario... cabe mencionar que
jamás he realizado venta de ninguna naturaleza de mis bienes a mi cónyuge y peor a tercero como
tampoco ha otorgado poder al respecto, por lo que puedo afirmar que se ha falsificado la firma así
como en el reconocimiento de esta fraudulenta "venta" que vicia de nulidad la adquisición". Se
pretende "se declare en sentencia: la nulidad absoluta y total del supuesto contrato de compraventa" y
en consecuencia de igual forma el contrato de compraventa celebrado entre aquélla y Edgar Espinoza
Luna, por falta de derecho, vicios de consentimiento y falta de causa lícita, se restituya al actor el
derecho de propiedad sobre el vehículo, disponiendo dejar insubsistente los registros de cambio de
propietario (fojas 2 a 4 del cuaderno de primer grado). Mientras la demandada se excepciona con la
negativa pura y simple de los fundamentos de la demanda, manifestando que son legítimos e idóneos
los documentos en que participó directamente el accionante; en tanto que, Espinoza Luna al contestar
la demanda, niega en el mismo sentido los referidos fundamentos, sosteniendo haber adquirido de
manera idónea el vehículo, reconviniendo le sea entregado tal como se encontraba (fojas 9 y 10 del
primer grado). El juez a quo declara en la sentencia la nulidad de ambos contratos y sin lugar la
reconvención, dejando a salvo el derecho del codemandado para que pueda intentar las acciones
civiles y penales que le asistan de (fojas 122 a 123 vuelta del primer grado). La Segunda Sala de la
Corte Superior de Guayaquil al conocer las apelaciones de los demandados, declara sin lugar la
demanda, recayendo el fallo del inferior, pero aceptando la reconvención, dispone que Freire Silva
entregue el vehículo en el estado en que se encontraba cuando fue privado de la tenencia sin condena
en costas, en base a que el contrato celebrado entre los señalados cónyuges está prohibido por la Ley
en consideración a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan, como era precisamente el
estado de ser cónyuges, viciándolo de nulidad relativa, conforme a lo preceptuado en el Art. 1725 del
Código Civil, que no puede ser declarada de oficio ni a petición del cónyuge que no hubiere
manifestado su consentimiento a un acto de disposición de los bienes de la sociedad conyugal, que no
se presenta en el proceso, dado que se ha comprobado la autenticidad de la firma y rúbrica del
demandante en la carta de venta de 26 de marzo de 1985, siendo por tanto improcedente la demanda.
Sergio Floresmilo Freire Silva ha deducido recurso de casación, alegando aplicación indebida y
errónea interpretación de las normas de derecho de los Arts: 10, 237 y 1762 del Código Civil, que veda
al juzgador a declarar válido un acto que la ley declara nulo, que es precisamente lo que ha hecho el
Tribunal de Alzada al dar validez al contrato de compraventa impugnado (fojas 16 de segunda
instancia). Procede resolver, al hacerlo, se considera:

PRIMERO: La competencia de la Sala se encuentra asegurada al tenor del Art. 200 de la Constitución
y el Art. 1 de la Ley de Casación, que se respalda en el acta de resorteo de 22 de febrero de 1996
(fojas 11 de este cuaderno).

SEGUNDO: El casacionista observa los requisitos de oportunidad, legitimación, procedencia y de
formalidades, en el pertinente escrito en que lo formula.

TERCERO: En la consideración quinta del fallo objetado, se hace la cita correcta de las normas
sustantivas aplicables al contrato de compraventa celebrado entre los cónyuges Freire Silva Narváez
Orellana, el Art. 1762, que prescribe: "Es nulo el contrato de venta entre cónyuges...", que concuerda
con el Art. 237, que dice: "Los cónyuges no podrán celebrar entre si otro contrato que el de mandato, el
cual será siempre revocable, sin que valga ninguna estipulación en contrario...", consignando como el
efecto de la contravención, lo ordenado en los Arts: 9 y 10, que respectivamente disponen: "Los actos
que prohíbe la Ley son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que
el de la nulidad para el caso de la contravención". En ningún caso puede el juez declarar válido un acto
que la Ley ordena que sea nulo". Empero la interpretación que hace el tribunal inferior del carácter de
la nulidad: la relativa, es errónea, como bien imputa el recurrente. Al respecto, debe tenerse presente
                                                                                                    36
que nuestra legislación sustantiva civil, establece que produce la nulidad absoluta en el acto o contrato,
cuando encuentran: objeto ilícito; causa ilícita; falta de objeto; falta de causa; falta de formalidades
legales, siempre que consten como requisitos necesarios e imprescindibles; incapacidad absoluta de
uno de los intervinientes, y, violación de prohibiciones legales para su otorgamiento o celebración. El
Art. 1762 del Código Civil, fundamento del recurso, prescribe una prohibición legal, establecida con la
finalidad de evitar un perjuicio en contra de terceros. Las causales de nulidad absoluta tienen origen y
efectos diferentes, si bien contravenir las prohibiciones legales es parecido a tener objeto ilícito, no es
lo mismo, ya que éste es un hecho físico o moral que ataca al Derecho Público Ecuatoriano, que de
manera general es todo lo que va contra la legislación nacional vigente o contraria a las buenas
costumbres y al orden público; en tanto que las prohibiciones dispuestas por la Ley son determinadas y
categóricas para ciertos actos y contratos. Tampoco puede asimilarse la nulidad por contravenir a
prohibiciones, con la ocasionada por la omisión de requisitos formales, que la ley los exige en atención
"a la naturaleza del acto o contrato", que no son "referentes a la calidad o estado civil de las personas
que ejecutan el acto o celebran el contrato", debido a que la primera mencionada, se configura siempre
que el legislador no la castigue con una pena específica, diferente a la general de nulidad y de
ineficacia o invalidez jurídica que traen los Arts: 9 y 10 del Código Civil. La nulidad absoluta tiene como
fundamento el interés general o social, como antes lo consignamos, tiene el efecto de privar de valor
legal, que tampoco lo habría tenido al momento de su otorgamiento o celebración, ni posteriormente
pudo tenerlo, ni ha producido ningún efecto en vista de la sanción claramente dispuesta y no
sobreentendida. Además, no puede confundirse con la nulidad producida por la incapacidad absoluta
de los intervinientes, descrita en los incisos 1 y 3 de Art. 1490 del Código Civil, ni lo causado por las
incapacidades particulares, consistente en las prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas
para ejecutar algunos actos, como los descritos en los Arts: 1763 y 1764 del mismo cuerpo legal.

CUARTO: Las apreciaciones anteriores nos permiten concluir: que el tribunal de alzada al interpretar
erradamente el Art. 1762, fue conducido también a aplicar erróneamente en Art. 1725, puesto que la
prohibición que tienen los cónyuges para celebrar contrato de venta, no es una incapacidad particular
para realizarlo en atención a su calidad o estado, sino una expresa prohibición para convenirlo; mas en
ambos casos, ocasiona la nulidad absoluta, muy diferente a la rescisión o nulidad relativa que puede
ser convalidada. Se comprueba la equivocación del Tribunal inferior al constatar que el legislador
distingue la norma de pedir y de declarar los dos tipos de nulidades indicadas. La absoluta, no puede
alegarla quien ejecutó el acto o contrato celebrado a "sabiendas o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba", pudiendo demandarla quien tenga interés, aunque no haya participado en el acto o
contrato; mientras, que, todo acto o contrato afectado de nulidad relativa, da derecho a pedir la
rescisión, en base al interés o beneficio particular, encontrándose facultados a alegarla quienes
resultaren perjudicados, no pudiendo ser declarada de oficio ni a petición del Ministerio Público, sino
por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios". En la
especie, habiendo producido nulidad absoluta, resulta improcedente que la demande el accionante
Sergio Floresmilo Freire Silva, quien celebró el contrato de venta de automotor con su cónyuge Blanca
Narváez Orellana el 26 de marzo de 1985, puesto que entender que la contravención de tal prohibición
legal como que ha ocasionado nulidad relativa, sería admitir la convalidación por la ratificación del otro
cónyuge infractor, que se podría hacer hasta de manera tácita quedando tal facultad únicamente en
sus manos por el período de cuatro años, dado que en ese lapso operó la prescripción. Esa forma de
entender dicha norma sería un absurdo, puesto que serían solo ellos quienes estarían facultados para
subsanarla, por su propia iniciativa o de sus herederos o cesionarios.

QUINTO: En autos consta, que el originario contrato afectado de nulidad absoluta franqueó la
celebración del contrato de compraventa de 25 de septiembre de 1985 entre Blanca Narváez de Freire
y también el demandado Edgar Rodrigo Espinoza Luna, que igualmente carece de valor jurídico;
habiendo éste reconvenido la entrega del vehículo que es objeto del referido contrato nulo, no ha lugar
por cuanto su contrato en que basa su derecho carece de valor jurídico, pero tiene derecho a que se le
restituya el valor que entregó como precio, que devolverá quien lo recibió, mientras que el automotor
debe volver a la propiedad de la sociedad conyugal Freire Narváez, debiendo estar en poder de la
demandada y efectuarse las prestaciones mutuas de acuerdo al Art. 1731 del Código Civil, en virtud
                                                                                                       37
que la actuación de Espinoza Luna ha sido de buena fe.

SEXTO: El Art. 14 de la Ley de Casación manda al casar la sentencia, expedir la que en lugar
correspondiere, según los hechos establecidos en el juicio. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se anula el fallo
cuestionado de 9 de febrero de 1994, materia del recurso concedido, por la errónea interpretación del
Art. 1762, en armonía con los Arts: 237, 9 y 10 del Código Civil, que ocasionó la indebida aplicación del
Art. 1725 del misma ordenamiento legal. Se declara de oficio, por manifiesta, la nulidad absoluta de los
contratos de venta de 26 de marzo de 1985, en Guayaquil, entre los referidos cónyuges Sergio
Floresmilo Freire Silva y Blanca Estela Narváez Orellana, cuya compulsa autenticada obra a fojas
diecisiete del cuaderno de primer grado, y del contrato de 25 de septiembre de 1985, celebrado en la
ciudad de Azogues entre Blanca Narváez de Freire y Edgar Rodrigo Luna (fojas 21 de primer grado),
debiendo volver las cosas a su estado anterior, en la forma establecida en la consideración quinta de
esta decisión, puesto que también se declara que no ha lugar a la reconvención propuesta. Sin costas.
Publíquese. Notifíquese. Cúmplase con lo dispuesto en el Art. 19 de la Ley de Casación..


SEMANA 8


* (1)

 JURISPRUDENCIA CIVIL SERIE I TOMO II GACETA 83 AL 163



DOMICILIO CIVIL



Gaceta Judicial. Año IV. Serie II. No. 157 Pag. 1253



(Quito, 25 de Noviembre de 1886)



                TERCERA INSTANCIA



    VISTOS: Aún cuando las justificaciones producidas por Bartolomé L. Avalos acreditasen que no
tiene su domicilio civil en Tumbes, manifiestan que allí tiene su residencia la que hace las veces de
domicilio civil, respecto de las personas que no lo tienen en otra parte, conforme a lo dispuesto en el
Art. 65 del Código Civil. Además, considerando que el contrato a que se refiere la demanda, se
celebró en Tumbes, según confesión del actor, y no aparecido que se hubiese fijado otro lugar para
el cumplimiento de la obligación, es en aquella ciudad donde las partes debieron esperar que se
cumpliera. Por tanto, se confirma, con costas, el auto recurrido. Devuélvanse.

JURISPRUDENCIA CIVIL SERIE VII TOMO III GACETA 10 A 15



RENUNCIA GENERAL DE DOMICILIO



                                                                                                     38
Gaceta Judicial. Año LV. Serie VII. Nro. 12. Pag. 1426



(Quito, 18 de Noviembre de 1950)



                TERCERA INSTANCIA



    VISTOS: Fundándose en un pagaré a la orden, por la suma de veinte mil sucres recibidos para
negocios de comercio, suscritos por Carlos Febres Cordero M., a favor del doctor Gabriel Moncayo,
demanda éste a aquél, en juicio ejecutivo, ante el Juez Quinto Provincial de Pichincha,
indicando que las citaciones deben ser hechas por deprecatorio a uno de los jueces de
Guayaquil, lugar de la residencia del demandado; quien opuso las siguientes excepciones;
incompetencia del juez en razón del domicilio; inejecutividad del título y de la obligación;
ilegitimidad de personería; y haberse otorgado el documento como consecuencia de un contrato
cuyas condiciones no habían sido cumplidas por el actor. Rechazadas todas las excepciones por el
juez de primera instancia y confirmado este fallo por la Segunda Sala de la Corte Superior de Quito,
para resolver se considera: Nuestra legislación divide la competencia en razón del domicilio y
establece como derecho fundamental el de toda persona para no ser demandada ante el juez de
distinto fuero (art. 25 del Código de Procedimiento Civil). En el documento base de la ejecución, el
deudor dice que se somete al juez que elija el acreedor, convenio que implica una renuncia general de
domicilio y que pretende ir más allá del efecto que para tal renuncia prevee el art. 31 del mismo
Código, el que, no obstante la circunstancia de tratarse de un principio de derecho público, por ser
base de la distribución de la competencia judicial, llegó a permitir la renuncia general del domicilio;
caso de excepción que, por lo mismo, no puede ser aplicado sino en la forma restringida que la misma
ley establece, o sea, equiparándolo al renunciante a un transeúnte, sin domicilio preestablecido, a
quien se le puede demandar en donde se encuentre. No puede aplicarse la regla 3 del art. 30 del
Código de Procedimiento Civil; pues élla se refiere al caso en el que el deudor, en el mismo contrato,
de manera expresa, se someta a un juez determinado, que no es el de su domicilio; y se dice
determinado en el contrato, por la forma gramatical que emplea la regla en referencia; más, en la
fórmula empleada en el documento, base de la ejecución, se deja a la voluntad del acreedor el
determinar, con posterioridad, al ejercer la acción, el juez competente; el que, por lo mismo, no es el
juez (determinado en el contrato) al cual el demandado se haya sometido expresamente. Por
estas razones, "administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley", se
revoca la sentencia venida en grado y se acepta la excepción de incompetencia en razón del domicilio".



                VOTO SALVADO



(Quito, Noviembre 16 de 1950)



   VISTOS: Me separo del fallo porque la estipulación de "ser demandado ante el juez que elija
el acreedor" no es igual a la renuncia de domicilio, que tiene sus efectos determinados por la ley, que
en verdad, equipara al renunciante con el transeúnte, disponiendo que puede ser demandado donde
se le encuentre; pues, aquella cláusula determina el derecho del acreedor para intentar la
acción correspondiente ante el juez que le sea más cómodo, haciendo renuncia, el presunto deudor,
de su derecho a ser demandado ante su juez territorial, estipulación está convenida libre y

                                                                                                    39
voluntariamente por los contratantes y que tiene que cumplirse como cualquier otra por no afectar a
principio alguno de justicia universal ni a derecho particular irrenunciable; porque la división de la
jurisdicción es de derecho público y, por lo mismo, no está al arbitrio de los contratantes, pero
dentro de la competencia por razón del territorio, hay que considerar que la consecuencia relativa al
ejercicio de la jurisdicción del juez dentro del territorio se refiere a la organización de los
Poderes Públicos y no puede ser alterada, como explica el profesor Peñaherrera, más, la
concerniente a la facilidad de las partes para el acceso al juez y los medios de defensa que son todos
los derechos de la parte renunciante, son en lo civil de interés netamente privado, ya que, "ningún
interés social exige que una cuestión civil se ventile en un lugar no en otro" y, porque, el concepto
anterior está consagrado por nuestra ley al aceptar la jurisdicción prorrogada, por razón del
domicilio, o más bien dicho, del territorio, en el art. 26 del Código de Procedimiento Civil que explica
más que limita el principio establecido en el 25, dejando a la voluntad del demandado prorrogar la
competencia, particular que si se puede hacerlo al contraer la obligación que lo motivó, como no se
podría negar la facultad para establecer por estipulación un domicilio convencional distinto del de la
residencia de las partes, y que, como todo contrato, es ley para los contratantes, sin que haya
disposición legal que le restrinja, ya que atañe exclusivamente al interés de las partes. En
consecuencia, mi opinión es la de que se deseche la excepción de incompetencia y se entre a
estudiar los otros puntos planteados en el juicio. Este voto incorpórese al ejecutorial."



                 VOTO SALVADO



Quito, noviembre 18 de 1950)



    En mi concepto, no ha propuesto el ejecutado la excepción de incompetencia de jurisdicción,
por razón del domicilio. Las excepciones deducidas son: a) Ilegitimidad de personería; pues la
presente acción debió proponerse contra el Jockey Club ACLARACION.A. que sería el deudor,
caso de serlo; b) incompetencia del juez por razón de la jurisdicción de conformidad con lo
prescrito en la cláusula 8a. del contrato escrito de arrendamiento suscrito entre el actor y el Jockey
Club ACLARACION.A. el 5 de enero de 1946 a que accede la obligación demandada; c) no ser
exigible la obligación en la vía ejecutiva. Para que se acepte la excepción de incompetencia de
jurisdicción por razón del domicilio, era necesario que el deudor la alegue de modo claro y expreso,
determinando, a la vez, el lugar de su domicilio, a fin de que se concrete la prueba a lo que afirmare
al respecto; y de las excepciones que literalmente quedan transcritas, se desprende que no se alegó
tal excepción. En corroboración de lo expuesto se observa que el ejecutado no rindió prueba alguna
acerca de que tuviese domicilio en otra ciudad que no fuera Quito en la que se le demandó; por lo
tanto no puede aceptarse esa excepción, una vez que prorrogó la competencia al juez ante el cual fue
demandado, de acuerdo con el art. 12 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de que el
ejecutado tuviese su domicilio en Guayaquil, como lo dan a entender ciertas diligencias del proceso.
No aceptándose tal excepción, es del caso entrar al estudio de las demás excepciones del
ejecutado, y resolver lo que fuere legal, de conformidad con lo méritos del proceso."




SEMANA 9

Gaceta Judicial. Año XCVI. Serie XVI. Nro. 6. Pág. 1631.
(Quito, 2 de septiembre de 1996)


                                                                                                    40
VISTOS: Luz Angélica Arcos Ruiz impugna la sentencia dictada por la Primera Sala de la H. Corte
Superior de Justicia de Ambato, la misma que revoca la sentencia de primer nivel en el juicio laboral
propuesto en su contra por Rosa Ibelia Lagua Moposita, por el pago de indemnizaciones laborales. La
recurrente dice que impugna dicha sentencia "vía casación" y fundamenta el recurso afirmando que las
normas de derecho "que se han infringido" son: a) Se demandó a una persona diferente a la
compareciente, b) Los testigos presentados por la accionante no son testigos idóneos pues se
encuentran incursos en los Arts. 217, 220, 212 y 221 del Código Adjetivo Civil, c) Ilegitimidad de
personería alegada en la audiencia de conciliación y contestación a la demanda de conformidad con
los Arts. 103 y 104 ibídem. Funda su recurso en las causales 3a, 2a, y 5a, del Art. 3o de la Ley de
Casación y afirma textualmente que, "Los fundamentos en que se apoya el recurso de casación se
refiere en forma concreta a que quien aparece como demandada no es la misma persona que la
compareciente", no existiendo por tanto legítimo contradictor encontrándose la causa, radicada por
sorteo en la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema de Justicia, en estado de resolver, para hacerlo
se considera: PRIMERO: Esta Sala es competente de conformidad al Art. 127 de la Constitución
Política de la República, Codificada, al Art. 1o. de la Ley de Casación y a la reubicación de las Salas
Especializadas del Tribunal Supremo publicada en el Registro Oficial No. 873 de 30 de enero de 1996.
No se encuentra nulidad que declarar. SEGUNDO: Lo fundamental del asunto radica en el hecho de
que la recurrente considera que a quien se demandó por parte de Rosa Ibelia Lagua Moposita es a otra
persona y no a élla, y que, por tanto entre las partes no existió relación laboral. TERCERO: Para que
exista contrato de trabajo, de acuerdo al Art. 8 del Código de la materia es necesario que confluyan los
siguientes requisitos: Servicios lícitos y personales, dependencia y remuneración. CUARTO: El
Tribunal de Alzada ha aplicado tanto la prueba constante de autos como las reglas de la sana crítica,
estableciendo que existió la relación laboral entre las partes de acuerdo a las declaraciones
testimoniales constantes del proceso, las mismas que no han sido impugnadas conforme a derecho por
la demandada en el juicio laboral, pues la simple enunciación de los artículos del Código Adjetivo Civil
que determinan la falta de idoneidad de los testigos por carencia de imparcialidad, por falta de
probidad. etc, en la forma en que lo ha hecho la recurrente no constituyen demostración de la verdad
de los hechos; a la confesión ficta de la demandada quien no quiso concurrir al Juzgado para el efecto,
y, a la inspección judicial relatada en autos. QUINTO: La Sala, una vez practicada la confrontación
debida entre la sentencia impugnada y el recurso interpuesto no encuentra que se hubiese aplicado
indebidamente, que haya existido falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho
incluyendo los preceptos jurisprudenciales en la sentencia, que hubiesen sido determinantes de su
parte dispositiva; tampoco que hubiesen errores de derecho que vicien el proceso de nulidad insanable
o provocado indefensión siempre que hubieren influído en la decisión de la causa y que tal nulidad no
hubiere quedado convalidada legalmente; y, tampoco se ha encontrado que la indicada sentencia no
contuviere los requisitos exigidos por la ley, que son las causales invocadas por la recurrente y no
fundamentadas por élla como en la materia se requiere y lo ordena la Ley de Casación. SEXTO: A la
Sala no le corresponde el nuevo estudio del proceso y mucho menos el revisar la prueba articulada en
el juicio, pues eso pertenecía al ámbito del recurso de tercera instancia abolido por nuestra legislación.
El recurso de casación es extraordinario, de alta técnica jurídica y totalmente reglado, por lo cual
quienes interponen tal recurso deben someterse con claridad y precisión a las disposiciones
pertinentes contempladas en la Ley rectora. SEPTIMO: Por último, como lo reconoce la jurisprudencia
de la Excma. Corte Suprema de Justicia en varios fallos: "No anula el proceso ni es causa para el
rechazo de la acción, el cambio de nombre de la persona del demandado en la demanda con la que se
citó al propio demandado, el que compareció en juicio y dedujo sus excepciones sobre la base de las
relaciones de trabajo alegadas por el actor", como se afirma en el auto de febrero 22 de 1946, en el
juicio Palacios - Fernández. Y como también lo sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo en
otras sentencias: "No existe la causa de nulidad alegada: pues, la demanda fue citada en persona al
señor A.B. Roca quien para mayor abundamiento, compareció a la defensa, sin que haya influído para
nada en la decisión de la causa la equivocación de nombre (apellido) cuando se hizo constar en la
demanda a A.B. Moreno, en lugar de A.B. Roca Fallo No. 40 de la Primera Sala, de julio 31 de 1951,
en el juicio López Roca. Consta de autos que la demandada fue citada y compareció a su defensa.
Inclusive, que, en el primer escrito consigna lo siguiente: "La contestación a la demanda lo haré
oportunamente, conforme se estila en este tipo de juicios; sin embargo desde ya rechazo en forma total
                                                                                                      41
y absoluta las pretensiones (sic) de la actora, las mismas que son falsas y que carecen de fundamento
legal conforme lo demostraré oportunamente" (fs. 9). En este primer escrito no se reclamó por
ilegitimidad de personería la falta de legítimo contradictor, cosas éstas que aparecerían después en la
defensa de la demandada. Con estos antecedentes, esta Sala: ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY desecha el recurso interpuesto por
falta de fundamentación jurídica y legal, quedando en firme la sentencia dictada por la Primera Sala de
la H. Corte Superior de Justicia de Ambato. Con costas. En cincuenta mil sucres se regula el honorario
del defensor de Rosa Ibelia Lagua Moposita por su trabajo en esta instancia. Múltase a la recurrente en
tres salarios mínimos vitales de conformidad con lo dispuesto en el Art. 18 de la Ley de Casación,
Notifíquese y publíquese..
PRUEBA DEL ESTADO CIVIL
Respecto a la prueba de estado civil, el Art. 332 del Código Civil establece que El estado civil de
casado, divorciado, viudo, padre, hijo, se probará con las RESPECTIVAS copias de las actas de
Registro Civil. En el caso, el estado civil de casado debe probarse con la copia de las actas de
matrimonio, del registro de matrimonios que deben llevar las oficinas de Registro Civil, conforme lo
establece el Art. 26 numeral 2, de la Ley de Registro Civil. Pues, cabe destacar que el Art. 332 del
Código Civil en comentario establece que el estado civil se probará con las RESPECTIVAS copias de
las actas de registro civil; es decir que, el estado civil de hijo o de padre, se prueba con la copia del
acta de nacimiento; el estado civil de casado se probará con la copia del acta de matrimonio. No se
puede probar, entonces, el estado civil de casado con la partida de nacimiento del hijo, por el hecho de
que en esa acta consta en observaciones que los padres son casados y, tampoco cabe aceptar prueba
supletoria, porque no estamos frente a un caso de destrucción o desaparecimiento de los registros. En
este sentido, la jurisprudencia enseña que "... el estado civil de casado y el de hijo legitimo deben
justificarse con las partidas de matrimonio y de nacimiento o bautismo, respectivamente; y la prueba
supletoria en aquellas disposiciones puntualizadas, no es admisible sino en el caso de estar
satisfactoriamente demostrada la imposibilidad de presentar esas partidas
Gaceta Judicial.
Año CVIII. Serie XVIII, No. 4. Página 1362.
(Quito, 14 de febrero de 2007)

RECURSO DE CASACION.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, a 14 de
febrero de 2007; las 09h00.

VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en nuestras calidades de Magistrados Titulares
de esta Sala, y Conjueza Permanente, respectivamente, designados por el Comité de Calificación
Designación y Posesión de Magistrados y Conjueces de la Corte Suprema de Justicia, mediante
Resolución No. 199 de 29 de noviembre de 2005, publicada en el Registro Oficial No. 165 de 14 de
diciembre del mismo año. En lo principal, la demandada Gladis Berenice Celi interpone recurso de
casación impugnando la sentencia dictada por la Primera y Unica Sala de la Corte Superior de Justicia
de Zamora, que revocando la dictada por el Juez de primer nivel acepta la demanda, en el juicio
ordinario que, por nulidad de sentencia siguen en su contra los señores Gabriel Arturo Martínez Hugo,
Mariana de Jesús León y María Ibelia Yunga Célleri a nombre y representación de sus hijos menores
de edad María Fernanda Martínez León y Patricio Fernando Martínez Yunga. Por concluido el trámite
del recurso, al resolver la Sala hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO: La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el
Art. 200 de la Constitución de la República del Ecuador en relación con el Art. 1 de la Ley de Casación;
así como por el sorteo de 16 de julio de 2001; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante
auto de 3 de septiembre de 2001, por cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y
formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitido a trámite.

SEGUNDO: La Sala ha admitido el recurso de casación, en cuanto la recurrente invoca la causal
                                                                                                     42
primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por haberse infringido los Arts. 26, inciso 2do. (sic) y 39 de la
Ley de Registro, al fundamentar el recurso manifiesta que: "conforme a la Ley de Registro Civil, los
matrimonios deben ser inscritos en los registros de esa institución, cumpliendo determinados
requisitos, entre otros: fecha de nacimiento, lugar y fecha de la celebración del matrimonio, firmas y
rúbricas, etc."; que "La filiación y el estado civil de las personas, se justifican con copias del respectivo
registro"; que basándose en otros documentos que no resultara ni pertinentes ni admisibles partidas de
nacimiento de mis hijos-"se la declara casada con César Andino Orellana"; que deja "constancia que
las sentencias relacionadas con el estado civil de las personas, solo se marginan en la acta (sic)
correspondiente partida de nacimiento en este caso y no en las tarjetas índices como se ha ordenado";
que "Con esta sentencia errónea la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Zamora
Chinchipe, de su cuenta y riesgo celebra nuestro matrimonio...".

TERCERO: En el considerando CUARTO de la sentencia impugnada el Tribunal Ad quem llega a la
conclusión de que el estado civil de Gladis Berenice Celi ha sido el de casada con el señor César
Eduardo Andino Orellana, luego de analizar la prueba documental consistente en: las partidas de
nacimiento de sus hijos Ligia María, Henry Roosevelt, Marco Vinicio y Beatriz Andino Céli, en las que
se hace constar en "observaciones" que el inscrito lleva "ambos apellidos" de los padres por ser
casados entre si; las copias de la tarjeta índice de Gladis Berenice Celi, de la que consta que es
casada con César Andino, igualmente en la copia de la tarjeta índice de cedulación de César Eduardo
Andino Orellana, de la que consta que es casado con Gladis Celi. Con base en ello, acepta la demanda
de nulidad de sentencia.

CUARTO: 4.1. El Art. 26, numeral 2, de la Ley de Registro Civil, establece que las oficinas de Registro
Civil, Identificación y Cedulación llevarán por duplicado los registros de matrimonios; y, el Art. 39
ibídem establece los datos que deben contener las actas de inscripción del matrimonio. 4.2. Respecto
a la prueba de estado civil, el Art. 332 del Código Civil establece que "El estado civil de casado,
divorciado, viudo, padre, hijo, se probará con las RESPECTIVAS copias de las actas de Registro Civil".
En el caso, el estado civil de casado debe probarse con la copia de las actas de matrimonio, del
registro de matrimonios que deben llevar las oficinas de Registro Civil, conforme lo establece el Art. 26
numeral 2, de la Ley de Registro Civil. Pues, cabe destacar que el Art. 332 del Código Civil en
comentario establece que el estado civil se probará con las RESPECTIVAS copias de las actas de
registro civil; es decir que, el estado civil de hijo o de padre, se prueba con la copia del acta de
nacimiento; el estado civil de casado se probará con la copia del acta de matrimonio. No se puede
probar, entonces, el estado civil de casado con la partida de nacimiento del hijo, por el hecho de que en
esa acta consta en observaciones que los padres son casados y, tampoco cabe aceptar prueba
supletoria, porque no estamos frente a un caso de destrucción o desaparecimiento de los registros. En
este sentido, la jurisprudencia enseña que "... el estado civil de casado y el de hijo legitimo deben
justificarse con las partidas de matrimonio y de nacimiento o bautismo, respectivamente; y la prueba
supletoria en aquellas disposiciones puntualizadas, no es admisible sino en el caso de estar
satisfactoriamente demostrada la imposibilidad de presentar esas partidas. Este supuesto, se
considera: (...) 2do.. Que no se ha presentado la partida de matrimonio de los padres de la actora,
Manuel Sierra y Soledad Espinosa; y tampoco se ha justificado que ellos lo contrajeron en Atuntaqui, y
que se asentó en los libros de esa parroquia la correspondiente partida: por tanto, el hecho de que ésta
no exista en los libros parroquiales, como lo certifica el cura, no es bastante para aceptar los demás
medios de prueba con que se ha pretendido demostrar, por parte de ella, el matrimonio de sus padres
y su calidad de hija legitima" (Gaceta Judicial, Año II, Serie II, No. 105, Pág. 837). Siendo el matrimonio
un contrato solemne, según definición contenida en el Art. 81 del Código Civil, debe este cumplir con
las solemnidades que le son propias contenidas en el Art. 102 del mismo cuerpo sustantivo, entre las
cuales, consta el otorgamiento y suscripción del acta correspondiente, cuya existencia, en la especie,
no ha podido ser probada. Por estas consideraciones, la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la
Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, casa la sentencia de la Primera y Unica Sala de la Corte Superior de Justicia
de Zamora Chinchipe; y, en su lugar confirma la sentencia del Juez de primer nivel. Entréguese la
caución conforme lo dispone el Art. 12 de la Ley de la materia. Por licencia del señor Magistrado,
                                                                                                          43
doctor Ramón Jiménez Carbo, se encuentra actuando la señora doctora Ruth Seni Pinargote,
Conjueza Permanente del Area de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, conforme se
dispone en oficio No. 196-SP-CSJ-07 de 7 de febrero de 2007, suscrito por el señor doctor Jaime
Velasco Dávila, Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Notifíquese. Devuélvase.

f) Drs. Carlos Ramírez Romero.- Ramiro Romero Parducci.- Ruth Seni Pinargote (Conjuez
Permanente)..
Gaceta Judicial. Año LXII. Serie IX. No. 11. Pág. 1101
(Quito, 7 de Abril de 1960)

TERCERA INSTANCIA

VISTOS: Zalua Dibo Castro demandó la partición de los bienes de Jorge Dibo Merhed, declarando que
su abuela paterna, Petita Merhed v. de Dibo, era la única heredera existente. Citados por la prensa los
herederos desconocidos y antes de que citase a la única conocida, su hijo Felipe Dibo M. compareció
en el juicio y negó el estado civil que se atribuía la demandante, es decir la condición de hija ilegítima
de Jorge Dibo Merhed. Enviado el proceso al juez partidor, éste dispuso que las partes enunciarán las
cuestiones previas; y la demandada expuso, al efecto, que la actora carecía de derecho para pretender
la división de los bienes de Jorge Dibo, porque no tenía la calidad de hija ilegítima; y, a su vez, Zalua
Dibo Castro manifestó que, por investigaciones extrajudiciales recientes había llegado a su
conocimiento que la otra parte no tenía derecho para impugnar su calidad de hija legítima, negó los
fundamentos de hecho y de derecho de la oposición; y alegó, subsidiariamente, la posesión notoria del
estado civil de hija legítima del causante. Trabada así la litis, tanto el juez de primera instancia como la
Segunda Sala de la Corte Superior de Guayaquil han resuelto que Petita Merhed de Dibo no ha
comprobado legalmente su calidad de madre legítima de Jorge Dibo y su interés en la sucesión, por lo
cual no se ha discutido con legítimo contradictor la condición de hija ilegítima de Zulua Dibo; y este
carácter debe ser rechazado, a su vez, en conformidad con el Art. 769 del Código de Procedimiento
Civil. Para resolver el recurso de tercera instancia interpuesto por la última y la adhesión de Petita
Merhed de Dibo se considera: 1o. Zulua Dibo Castro reconoció expresamente en la demanda que
Petita Merhed de Dibo era su abuela paterna y la única heredera de Jorge Dibo Merhed; en segundo
escrito, el de fs. 3, declaró asimismo, sin lugar a duda, que ambas tenían derecho a la sucesión; y si
bien en nuevo y tardío escrito, el de fs. 21, dijo que "la parte actora carece de derecho para impugnar
su estado civil", no indicó en que consistía esta falta de derecho; 2o. Reconocida la doble calidad de
abuela y heredera que tenía Petita Merhed de Dibo, no estaba ésta obligada a probar ninguno de estos
títulos. Sin embargo lo ha hecho, aunque fuera del término correspondiente, con los documentos
presentados en esta instancia; 3o. Según el Art. 293 del Código Civil, disposición especial y posterior
tanto a la Ley de Registro Civil como al reglamento de la materia, el reconocimiento voluntario de los
hijos ilegítimos solo puede hacerse de una de las cinco maneras, todas ellas solemnes, que allí se
expresan, o sean: por escritura pública o ante un juez y tres testigos, o por acto testamentario, o por la
declaración personal en la inscripción del nacimiento del hijo, o en el acta matrimonial de ambos
padres. En ninguna de las partidas presentadas a fs. 15 y 16, entre las cuales se advierte grave
disconformidad, ni en la que se transcribe en la escritura de aceptación del supuesto reconocimiento
(fs. 81 y 82), consta que Jorge Dibo Merhed haya hecho personalmente la inscripción del nacimiento
de Zalua Dibo Castro; y si bien en la estación probatoria de segunda instancia, se ha agregado a la
partida una autorización de los supuestos padres de Zalua, conferida a Rigoberto Sánchez Oseguerra,
para que inscribiera el nacimiento de su hija, tal documento no puede de modo alguno suplir el
requisito de la declaración personal, ya que es simple autorización y no mandato, y aunque fuera
mandato, ha sido conferido ilegalmente; 4o. El Art. 20 de la Ley de Registro Civil, ley anterior a la
reforma de 1935, establece que cuando se trate de la inscripción del nacimiento de un hijo legítimo, no
se hará constar el nombre, apellido y residencia del padre o de la madre, o de ambos, sino cuando
cada uno de ellos lo pidiere por si o por medio de apoderado, debiendo, "ponerse constancia en la
partida de la petición que se hubiere hecho en el caso actual la partida no hace mención de petición
alguna, y ni siquiera de la supuesta autorización. Por tanto, aún si ésta pudiera equivaler a petición, el
reconocimiento carecería de valor; 5o. Se ha aducido el Art. 51 del Reglamento de Inscripciones con el
                                                                                                        44
fin de sostener que el poder para representar a una persona en la inscripción de un hecho de estado
civil, puede ser judicial o particular; más aparte de que el Reglamento no puede alterar la Ley de
Registro Civil y de que no cabe aplicar el Art. 51 a los reconocimientos de hijos ilegítimos, cuya firma
está determinada por ley especial posterior, es indudable que solo se refiere a otros hechos, ya que el
Art. 53 del propio Reglamento, que es el pertinente a hijos ilegítimos, vuelve a puntualizar que
"entonces el Jefe de Registro Civil tendrá presente lo que disponen los Arts. 19, 20 y 21 de la Ley", es
decir repite como queda dicho en el considerando anterior, que la petición de los padres debe hacerse
constar en la propia partida, como condición sine qua non de validez; 6o. Según el inciso primero del
Art. 769 del Código de Procedimiento Civil, la falta de las partidas de Registro Civil puede suplirse, en
caso necesario, por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan
presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata, y, a falta de estas pruebas, por la
notoria posesión de ese estado civil. Más el inciso 2o. establece, en contraposición abierta con el
sistema referente a la prueba de los estados civiles legítimos, que al hijo ilegítimo y al legitimado por
matrimonio posterior a su nacimiento se les exigirá la presentación de la prueba de su estado civil
según el Código de Procedimiento Civil. En estos dos casos, consiguientemente, no puede suplirse la
prueba propia con ninguna otra y menos con la posesión notoria del estado civil respectivo; 7o. Solo
respecto de dos estados, el de matrimonio y el de hijo legítimo, define el Código Civil (Arts. 344 y 345)
en que consiste la posesión notoria; por tanto, solo a ellos cabe aplicar este sistema supletorio,
sumamente delicado y peligroso que constituye un privilegio natural de la familia legítima, objeto de
particular amparo del legislador, tendiente a robustecer una de las bases fundamentales del orden
social que es el matrimonio; 8o. Además, para que esta posesión notoria se reciba como prueba del
estado civil respectivo se necesita, según el Art. 346, que haya durado diez años consecutivos; y que
esté acreditada por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable,
ésto es que no se puede contrarrestar de modo alguno, lo cual, aún en el absurdo supuesto de que
fuera admisible tal posesión notoria, no ha acaecido en el caso actual. Las declaraciones, en efecto,
son discordantes; y nada dicen acerca de la duración de la posesión notoria. Por estas
consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD
DE LE LEY, se revoca la sentencia venida en grado y se declara que Petita Merhed de Dibo tiene
derecho e interés, como madre legítima de Jorge Dibo Merhed para impugnar la calidad de hija
ilegítima de éste último que se atribuye Zalua Dibo Castro, que ésta, por su parte, no ha probado tal
calidad, y que carece, por tanto, de título para concurrir como partícipe en la sucesión del mismo Dibo
Merhed.

VOTO SALVADO

(Quito, Abril 7 de 1960)

Nuestro Criterio respecto de la admisibilidad de la prueba de la posesión notoria del estado civil de
hermano y hermana, hijo e hija ilegítimos está ampliamente expuesto en el fallo que expedimos el 27
de julio de 1953 en el juicio de liquidación de los impuestos correspondiente a la sucesión de Benigno
Velasco deducido por el Procurador de Sucesiones de la provincia de Chimborazo, contra Elena
Velasco Valdivieso, y en nuestro voto salvado dictado el 18 de septiembre de 1959 en el juicio de
partición de los bienes dejados por Manuel José Vera en el cual se discutió una cuestión igual a la de
estos autos en relación con la heredera Pascuala Vera Moran. Manteniendo en su integridad ese
criterio, discrepamos de las consideraciones contrarias del fallo que está dictando la miró de la Sala en
el caso actual, pero estamos conformes con la parte resolutiva del mismo fallo en virtud de que la
actora Zalua Dibo Castro no ha probado que ha estado en posesión notoria de la calidad de hija
ilegítima de Jorge Dibo Merhed por el período mínimo de diez años que establece la ley. Insértese este
voto salvado en la ejecutoria..




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SEMANA 10
Gaceta Judicial. Año CIX-CX Serie XVIII, No. 6. Página 2122.
(Quito, 19 de Febrero de 2009)

RECURSO DE CASACION

Juicio No. 114-2003
Juez Ponente: Dr. Carlos Ramírez Romero
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 19 de
febrero le 2009; las 15H00.

VISTOS: (114-2003-k.r.-Ex2da.) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala Civil, Mercantil
y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en el numeral 4, literales a) y b), del
apartado IV, DECISION, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte
Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre
último, debidamente posesionados el día 17 de diciembre, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y,
en concordancia con el Art. 4 de la Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 17 de
diciembre de 2008, publicada en el R. 0. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. En lo principal, el
demandado Angel Oswaldo Yambay interpone recurso de casación impugnando la sentencia dictada el
1 de octubre de 2003, las 16h15, por la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Riobamba,
que confirma el fallo del Juez a quo que acepta la demanda, dentro del juicio ordinario de investigación
de paternidad que sigue en su contra Laura Piedad Guilcapi Torres. Por encontrarse el recurso en
estado de resolver, al efecto la Sala hace las siguientes consideraciones:

PRIMERA: La Sala es competente para conocer el recurso de casación en virtud de lo dispuesto en el
artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y en el artículo 1 de la Ley de
Casación; y, por cuanto calificado el recurso por la Sala mediante auto de 1 de octubre de 2003, por
cumplir los requisitos de procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta
en el Art. 6 de la Ley de Casación, fue admitida a trámite.

SEGUNDA: El casacionista funda el recurso en las siguientes causales y vicios que establece el Art. 3
de la Ley de Casación: 2.1. En la causal primera, por aplicación indebida de lo dispuesto en el numeral
4to. Del Art. 267 del Código Civil; falta de aplicación de lo dispuesto en el Art. 62 ibídem; falta de
aplicación de precedentes jurisprudenciales. 2.2. En la causal tercera, por "Errónea o aplicación
indebida" (sic) de lo dispuesto en el Art. 119 del Código de. Procedimiento Civil; falta de aplicación de
lo dispuesto en los Arts. 120 Y 119 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA: Corresponde analizar los cargos por la causal tercera: 3.1. En la configuración de la causal
tercera, concurren dos violaciones sucesivas: la primera violación de preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba, por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; y, la
segunda violación de normas de derecho, como consecuencia de la primera, que conduce a la
equivocada aplicación o a la no aplicación de estas normas de derecho en la sentencia. El recurrente
que invoca la causal tercera debe determinar lo siguiente: a) Los preceptos jurídicos aplicables a la
valoración de la prueba que han sido violados; b) El modo por el que se comete el vicio; esto es: por
aplicación indebida, o por falta de aplicación o por errónea interpretación; c) Qué normas de derecho
han sido equivocadamente aplicadas o no han sido aplicadas como consecuencia de la violación de
preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba; d) Explicar cómo la aplicación indebida, la
falta de aplicación o la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la
prueba han conducido a la violación de normas de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por su
falta de aplicación. 3.2. El casacionista alega la aplicación indebida y a la vez la falta de aplicación del
ex Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto establece que la prueba debe apreciarse en
conjunto. Es decir que, el recurrente invoca dos vicios a la vez, respecto a la misma norma. La
aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado;
mas, se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. Falta de aplicación en cambio,
                                                                                                         46
significa que el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. Estos, por lo dicho antes, son vicios
excluyentes, que se refieren a yerros distintos; de manera que no se puede alegar simultáneamente
estos vicios respecto de una misma norma legal, por ilógico y contradictorio. 3.3. El recurrente alega
también la falta de aplicación del ex Art. 120 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto establece
que las pruebas deben concretarse al asunto que se litiga y a los hechos sometidos al juicio. Al
respecto, la Sala observa que la prueba actuada en este juicio se concreta a los aspectos que señala
esta disposición; esto es, a la investigación de paternidad y a la convivencia marital del demandado
con la actora, en cuya relación, según la demanda, se procrea al menor xx. Por lo expuesto, no existe
la violación de normas que aduce el casacionista.

CUARTA: El casacionista también invoca la causal primera. 4.1. El vicio que la causal primera imputa
al fallo es el de violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales
obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha
producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión abstracta y genérica
realizada de antemano por el legislador; yerro que se produce por la aplicación indebida, falta de
aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho, siempre que estos vicios sean
determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar
debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su
alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de
aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo. La errónea interpretación
tiene lugar cuando, siendo la norma cuya trasgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador
le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. 4.2. El recurrente
alega la aplicación indebida del numeral 4 del ex Art. 267 del Código Civil, que establecía que la
paternidad puede ser judicialmente declarada, en el caso de que el presunto padre y la madre hayan
vivido en estado de concubinato notorio durante el período legal de la concepción. Del análisis de la
prueba actuada en el proceso, el Tribunal ad quem llega a la conclusión de que actora y demandado
vivieron en estado de concubinato notorio. En consecuencia, resulta pertinente la aplicación del
numeral 4 del ex Art. 267 del Código Civil. No existe la violación que se alega. 4.3. El casacionista
formula el cargo de falta de aplicación del ex Art. 62 del Código Civil por cuanto dice que los testigos de
la parte actora manifiestan que los han visto juntos a actora y demandado en mayo de 1999, "esto es -
dice- antes de los 180 días cabales (agrega la Sala) que la ley presume (sic) fecha de la concepción".
El Art. 62 del Código Civil establece una presunción de derecho, que no admite prueba en contrario,
respecto de la época de la concepción, en los siguientes términos: "Se presume de derecho que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales, y no más de
trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento". Mas,
los testigos no han sido interrogados ni declaran sobre la fecha de concepción del menor que demanda
la declaración de paternidad, sino que declaran que la convivencia marital entre actora y demandado
tiene lugar entre mayo de 1999 hasta septiembre de 2000, dando razón de sus afirmaciones. Como
consta de la partida de nacimiento, el menor xx nace el xx de agosto de dos mil; es decir que, según la
presunción establecida por el Art. 62 del Código Civil, su concepción ocurre dentro de la época de
convivencia marital de actora y demandado. Por lo expuesto, no existe la violación de normas que,
respecto a la causal primera, alega el casacionista.

QUINTA: El casacionista alega que en la sentencia impugnada hay falta de aplicación de precedentes
jurisprudenciales obligatorios, por cuanto no se ha tomado en consideración que se "exige como
requisito indispensable para aceptar la acción (de investigación de paternidad) la existencia del
examen de ADN, el cual no se ha practicado conforme la Sala lo considera en el fallo recurrido". Al
respecto, cabe aclarar que lo que las Salas de lo Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia han
declarado es quedas resoluciones sobre filiación de menores concebidos fuera de matrimonio dictadas
sin la prueba del ADN, o de otras de igual o mayor valor que la ciencia vaya descubriendo, no
causarían autoridad de cosa juzgada sustancial. Más, es necesario distinguir entre cosa juzgada formal
y sustancial o material. Al respecto, Eduardo Couture dice: "Por un lado se ofrece al intérprete la
situación de que determinadas decisiones judiciales tienen, aún agotada la vía de los recursos, una
eficacia meramente transitoria. Se cumplen y son obligatorias tan sólo con relación al proceso en que
                                                                                                       47
se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a
que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa
juzgada pueda modificarse. A esta forma particular se llama, en doctrina cosa juzgada formal" (Couture
Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1997, 3era. Ed., p. 416).
La característica tipificante de la cosa juzgada formal es la inimpugnabilidad; pero carece de otra, la de
su inmutabilidad, que es en cambio la característica tipificante de la cosa juzgada material o sustancial.
"La cosa juzgada formal es eficaz, tan sólo, con relación al juicio concreto en que se ha producido o
con relación al estado de cosas (personas, objeto, causa) tenido en cuenta al decidir" (Couture, Ob.
Cit., p. 417). "Existe, en cambio, cosa juzgada sustancial, cuando a la condición de inimpugnable en el
mismo proceso, se une la inmutabilidad de la sentencia aún en otro juicio posterior" (Couture E., Ob.
Cit., p. 418). Más bien, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia en la
Resolución No. 83-99, juicio 170-97 (R.O. 159 de 29 de marzo de 1999) se pronuncia en el sentido de
"que en todo caso en que se pruebe dentro del proceso que la madre tuvo relaciones sexuales con el
presunto padre y sólo con él durante la época de la concepción, el juez está en el deber de declarar la
paternidad, sin hacer distinciones odiosas y en forma sencilla... n. En el mismo sentido, la ex Segunda
Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "SEGUNDA. La seducción por
promesa de matrimonio puede demostrarse por cualquier medio de prueba, incluyendo la testimonial,
la indiciaria y aún las de presunciones, porque la ley no ha impuesto ninguna excepción al respecto. La
acción de declaración judicial de la paternidad en el caso de seducción mediante promesa de
matrimonio, no tiene por finalidad investigar un hecho delictuoso para castigarlo, sino un fin distinto y
superior, la de obtener mayor certeza posible sobre la filiación del hijo. TERCERA. Es evidente que son
diminutas, imprecisas, incompletas e incongruentes las explicaciones dadas por la Segunda Sala de la
Corte Superior de Justicia de Latacunga para desestimar la abundante prueba testimonial rendida en
primera y segunda instancia, la que apreciada en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana crítica,
conducen racional e inexorablemente a concluir que ... y ... mantuvieron relaciones sexuales como
consecuencia de las promesas de matrimonio efectuadas por aquel a ésta, las que, por producidas
durante el período legal de la concepción, hacen presumir, grave, precisa y concordantemente, que el
infante ... es hijo del demandado, toda vez que ni siquiera se ha alegado y peor demostrado que la
madre hubiere sido de mala conducta notoria u hubiere relaciones de tal naturaleza que hagan
presumir el trato carnal con otro hombre" (Resolución No. 42-97, de 5 de marzo de 1997, R. 0. No. 101
de 4 de julio de 1997). Sobre el mismo tema la ... Sala de lo Civil de la ex Corte Suprema de Justicia ha
expresado que: "La demandante ha justificado los fundamentos de hecho y de derecho de su demanda
con la partida de nacimiento de la menor, su hija y con los testimonios de testigos, los cuales, en forma
clara y concordante, manifiestan que la actora convivió públicamente con el demandado, a la vista de
los moradores del sitio denominado Simón Bolívar, jurisdicción de la parroquia San Isidro, y que
también pudieron observar por las visitas que efectuaban a la casa donde los dos vivían, porque
penetraban hasta su alcoba. El demandado no ha presentado ninguna prueba, ni en primera ni en
segunda instancia en respaldo de sus excepciones, como también era su obligación" (Gaceta Judicial,
Año XC, Serie XV, No. 8, p. 2297) (lo resaltado en negrillas es de la Sala). Por lo expuesto, no se
acepta los cargos formulados. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, Mercantil y
Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de la
Corte Superior de Justicia de Riobamba. Notifíquese. Devuélvase.

f) Drs. Carlos Ramírez Romero; Manuel Sánchez Zuraty; Galo Martínez Pinto. Jueces Nacionales..

Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 5. Página 1274.
(Quito, 3 de abril de 2001)

RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SEGUNDA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, a 3 de abril
del 2001; las 09h20.


                                                                                                      48
VISTOS: Ha venido a conocimiento este juicio ordinario de investigación de paternidad que sigue Clara
Pacífica Llangari Asqui, a nombre y como represente legal de su hija, la menor Fanny Alexandra
Llangari Asqui, en contra de Jorge Enrique Llamuca Maigua. La Primera Sala de la Corte Superior de
Justicia de Riobamba, en sentencia de 20 de enero de 1999 (fojas 74 a 76 de segundo grado),
confirma la emitida por el Juez Segundo de lo Civil de Riobamba, que rechaza la demanda, al aceptar
la excepción de incompetencia del Juzgador en razón del domicilio del demandado. La actora ha
interpuesto recurso de casación (fojas 77 y vuelta del segundo grado), objetando la legalidad de la
sentencia de última instancia, alegando la violación de los Arts: 52, 267 numerales 4 y 5 del Código
Civil, 1062 del Código de Procedimiento Civil y del Art. 192 de la Constitución Política de la República,
fundando su recurso en la causal 3ra. del Art. 3 de la Ley de Casación, imputando al Tribunal de
Alzada la falta de aplicación de dichas normas, puesto que no han considerado lo principal de la
prueba, sosteniendo que el demandado Jorge Enrique Llamuca sufragó el 30 de noviembre de 1997,
no es posterior a la demanda en la parroquia Juan de Velasco de la ciudad de Riobamba, mesa Nro.
33, estando probado que después del divorcio su domicilio es la indicada ciudad, alegando además
que con el certificado del Registro de la Propiedad que es dueño del inmueble en donde inclusive hizo
(Sic) mi vida conyugal con el demandado, pues de dicho documento aparece que la compra a sus
padres Nicanor y María Antonia; admitiendo, ser cierto, que el demandado en razón de trabajo vivía en
ese entonces en la parroquia de Gonzol, jurisdicción del cantón Chunchi, pero que actualmente es
maestro en la parroquia de Tixán, jurisdicción del cantón Alausí, por lo cual ha tenido que cambiar
constantemente de residencia transitoriamente, y, que definitivamente su domicilio, todo un siempre ha
sido la ciudad de Riobamba, lo que se explica con el Art. 52 del Código Civil, sin que haya sido
considerado por la Sala. Al contestar fundamentadamente el demandado, expone que los juzgadores
en ambas instancias han dado cumplimiento con los preceptos de los Arts: 25 y 27 del Código de
Procedimiento Civil. Calificada la admisibilidad del recurso y agotado el trámite en este nivel,
corresponde resolver, al hacerlo, se expresa.

PRIMERO: La Sala es competente en atención a lo dispuesto en el Art. 200 de la Constitución, en
concordancia con el Art. 1 de la Ley de Casación.

SEGUNDO: La recurrente sostiene la violación del Art. 52 del Código Civil, que prescribe la posibilidad
que una persona tenga varios domicilios civiles, cuando el mismo individuo lo tenga en dichas
secciones territoriales, y que tengan las circunstancias constitutivas del domicilio; "Pero si se trata de
cosas que dicen relación especial a una de dichas secciones exclusivamente, sólo esta será, para tales
casos, el domicilio civil del individuo". En la especie, consta que la demanda fue presentada en la
Oficina de Sorteos de Riobamba el 15 de mayo de 1996, radicándose la competencia por el sorteo de
ley, en el Juzgado Segundo de lo Civil de Riobamba (fojas 4 vuelta y 5 del primer grado). También
aparece que el demandado tiene uno de sus domicilios en la parroquia Gonzol del cantón Chunchi de
la provincia de Chimborazo, tanto más que es el lugar que señala la actora para que proceda la
citación con la demanda (fojas 4 vuelta), en donde se ha efectuado en forma personal firmando la
respectiva acta citatoria (fojas 7 vuelta). Si bien se ha deducido la excepción de incompetencia del
Juzgado en razón del domicilio del accionado (fojas 8 a 10 de primer grado), se ha agregado la
certificación del Rector encargado del Colegio "Consejo Provincial de Chimborazo de la parroquia
Gonzol, cantón Chunchi, extendida el 23 de julio de 1996, que acredita que viene trabajando el Lcdo.
Jorge Enrique Llamuca Maigua en calidad de profesor en dicho plantel (fojas 16 de primer grado), y la
extendida por el Rector del Colegio Nacional "Juan Francisco Yerovi" de Tixán, de fecha 9 de enero de
1998, que atestigua que el mencionado accionado desde el 4 de abril de 1997 viene desempeñándose
como profesor (fojas 60 segundo grado); más, no es menos cierto que aparecen las calificaciones del
Lcdo. Jorge Luis Zurita, secretario del Tribunal Provincial Electoral del Chimborazo, que corroboran que
en las elecciones del 30 de noviembre de 1997, el demandado sufragó en la junta Nro. 33 de la
parroquia Velasco del cantón Riobamba (fojas 64 de segundo grado), y la del Registro de la Propiedad
de Riobamba, que acredita tener el dominio sobre un bien inmueble denominado "San Martín", situado
en la parroquia Maldonado de esa ciudad. En resumen, el Art. 25 del Código de Procedimiento Civil,
contiene la garantía: que se debe ser demandado ante el juez de su fuero o domicilio, que en caso de
que se lo haga ante un juez de distinto fuero, se faculta plantear la excepción declinatoria, o, la acción
                                                                                                      49
inhibitoria o simplemente prorrogar la competencia del juez incompetente en forma tácita según lo
ordenando en el Art. 12 del Código de Procedimiento Civil. En tal virtud, el Tribunal de Alzada
ciertamente ha inaplicado el Art. 25 del Código Civil, que ha incidido para posteriormente no
pronunciarse sobre lo principal, cometiendo falta in procedendo, que se apoya en el Art. 267 del mismo
cuerpo legal.

TERCERO: El Art. 14 de la Ley de Casación dispone que de haber lugar al recurso, se casará la
sentencia, expidiendo en mérito de los hechos establecidos, la que corresponda. Al respecto se
observa: 3.1. No aparecen omisiones de solemnidades sustanciales, ni falta de competencia territorial
del Juez de primer nivel, puesto que si bien estaba residiendo en la parroquia Gonzol, cantón Alausí, al
momento de ser demandado, tampoco es menos cierto que también tenía domicilio en Riobamba: tanto
más, que, los Arts. 55 Nro. 2 y 358 del Código de Procedimiento Civil, para declarar la nulidad, se exige
que la omisión "pueda influir en la decisión de la causa", lo que no obra del proceso, dado que no se ha
impedido en momento alguno el ejercicio del derecho de defensa del accionado, ni se ha producido la
situación procesal de indefensión, cuanto que en primera y segunda instancia éste ha solicitado la
práctica de pruebas. Adicionalmente, estamos frente a un proceso donde debe primar el interés
superior de los niños, el mismo que se encuentra consagrado en el texto constitucional en el Art. 48,
que prima sobre cualquier norma secundaria, que dispone: "Será obligación del Estado, la sociedad y
la familia, promover con máxima prioridad el desarrollo integral de niños y adolescentes y asegurar el
ejercicio pleno de sus derechos. En todos los casos se aplicará el principio del interés superior de los
niños, y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás". 3.2. Se ha comprobado el vínculo de
parentesco reclamado por la actora, con el informe del estudio de paternidad emitido por el perito,
doctor Frank Wilbauer (fojas 56 de primer grado), la que es una prueba material y científica altamente
confiable, por basarse en el examen genético o de histocompatibilidad (ADN), que en el caso particular
determina el 93% de "paternidad verosímil", lo que hace carezca de relevancia las declaraciones de
María Juana Careja Avila, Luz Mercedes Guevara Orozco y Teodora Eduvira Guevara Orozco, en
cuanto a la supuesta dudosa conducta de la actora, por tratarse de un hecho científico el análisis
genético entre el padre -accionado- y la hija común de la demandante. Por lo expuesto,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se
acepta el recurso de casación, anulándose el fallo impugnado, se acepta la demanda y se declara que
Jorge Enrique Llamuca Maigua es el padre de la menor Fanny Alexandra Llangari Asqui, nacida el 24
de agosto de 1994. Se dispone que en la inscripción de nacimiento correspondiente a 1994, tomo 5,
página 389, acta 2784 conste con los nombres de Fanny Alexandra LLamuca Llangari, hija de Jorge
Enrique LLamuca Maigua y de Clara Pacífica Llangari Asqui. Notifíquese. Publíquese. Cúmplase con el
Art. 19 de la Ley de Casación.

f) Drs. Olmedo Bermeo Idrovo. Bolívar Guerrero Armijos. Bolívar Vergara Acosta..

Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 9. Página 2699
(Quito, 10 de mayo de 2002)

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, PRIMERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL, Quito mayo 10 de
2002. Las 10H00.

VISTOS: María Angel Borja Curay deduce recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la
Cuarta Sala de la Corte Superior de Cuenca, en el juicio ordinario de nulidad de partida de
reconocimiento de paternidad que sigue Angel María Rocano Tigre contra la recurrente en
representación de su hija, menor de edad, Rosa María Rocano Borja. Aduce que en la sentencia se
han transgredido los artículos 24, letra b), 261, 262 y 1725 del Código Civil, y los artículos 22, 28 y 32
de la ley del Registro Civil.- Fundamenta el recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación.- Por concedido el recurso sube a la Corte Suprema de Justicia y se radica la competencia,
por el sorteo de ley, en esta Primera Sala de lo Civil y Mercantil, la que en providencia del 29 de
                                                                                                        50
noviembre del 2001, lo acepta a trámite. Concluida la sustanciación, atento el estado de la causa, para
resolver se considera:

PRIMERO: La recurrente acusa a la sentencia de haber transgredido normas de derecho sustantivas o
materiales, contenidas en el Código Civil y en la Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación;
acusación que se la ubica en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, que según la
doctrina es la llamada violación directa, porque a la violación de la norma de derecho sustantivo o
material se llega directamente, sin transgredirse antes normas procesales que regulan la valoración de
la prueba, que concierne a los hechos debatidos; de lo que se sigue que no son materia de
impugnación las conclusiones sobre los hechos a que se llega en la sentencia recurrida que son los
siguientes: La señora María Angel Borja Curay ha sido casada con Abraham Corte Jadán, del cual se
ha separado y, sin obtener el divorcio formal, ha tenido relaciones íntimas con el actor, Angel María
Rocano Tigre. En esa época ha concebido y nacido la niña Rosa María Rocano Borja, la que ha sido
inscrita, personalmente por ambos padres, en el registro de nacimientos del Registro Civil de
Gualaceo, provincia del Azuay; inscripción que tiene el valor de reconocimiento. Posteriormente, el
reconociente Angel María Borja Curay demanda la nulidad absoluta del reconocimiento, con el
argumento de que, siendo la señora María Angel Borja Curay casada con Abraham Corte Jadán, la
niña Rosa María Rocano Borja debió ser inscrita como hija de su marido, y no de él.

SEGUNDO: La sentencia pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Superior de Cuenca impugnada
se sustenta en lo siguiente: "Consta de autos copia de la partida de matrimonio expedida el 10 de
febrero de 1998, en la Jefatura de Area del Registro Civil de Daniel Córdoba Toral del cantón Gualaceo
de la partida de matrimonio efectuada en esa parroquia el día 09 de enero de 1971 entre los señores
Abraham Corte Jadán y la ciudadana María Angel Borja Curay. Así también consta la partida de
nacimiento de la menor Rosa María Rocano Borja hecho ocurrido el 09 de diciembre de 1993 hija de
Angel María Rocano Tigre y de María Angel Borja Curay. De lo que se desprende que se ha efectuado
el reconocimiento de la menor nacida dentro del matrimonio existente entre Abraham Corte Jadán y
María Angel Borja Curay, como hija del ciudadano Angel María Rocano Tigre y de María Angel Borja
Curay, reconocimiento este que a todas luces carece de procedencia. Lo que carece de existencia
jurídica y ocupa el lugar de un acto jurídico se halla dentro de la escala de los grados de lo
jurídicamente ineficaz, en el primero o más alto próximo a la nulidad absoluta. El Código Civil declara
nulos y de ningún valor los actos que la ley prohíbe, impone las jueces (sic) el precepto de no declarar
válido el acto que la ley ordena que sea nulo. El hijo nacido dentro del matrimonio es hijo de los
contrayentes, de lo que se concluye que un acto celebrado en contravención a una ley prohibitiva
adolece de nulidad absoluta". En esta sentencia, no se menciona norma de derecho alguno que
prohíba tal reconocimiento, de la cual se infiera que es inexistente y consiguiente, nulo y de nulidad
absoluta, por lo cual nos remitimos a la sentencia de primera instancia, en vista de haber sido
confirmada en todas sus partes por aquella. En esta se mencionan como fundamentos de derecho para
la nulidad absoluta los artículos 1725 y 260 del Código Civil.

TERCERO: El artículo 1725 del Código Civil, que regula la nulidad absoluta de los actos jurídicos, es
de este tenor: "la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión
de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de
personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisión del acto o contrato". El artículo transcrito establece las causas de nulidad
absoluta de los actos jurídicos y, entre ellos, el objeto ilícito. Correlativamente, el artículo 1505 dispone
que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público ecuatoriano, y el artículo 9 contiene
esta regla general: "Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designen
otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención." La ley prohibitiva se presenta bajo
diversas formas, tales como: "se prohíbe", "no se puede", "es inválido", porque no es indispensable el
uso de palabras sacramentales sino que simplemente expresen, con toda claridad, que no se haga
algo. Si a pesar de esa prohibición, se hace lo que no se tiene que hacer; la sanción civil es la nulidad
                                                                                                          51
del acto, salvo que la ley designe expresamente otro efecto que el de nulidad, como la acción de daños
y perjuicios en caso de que se incumplan determinadas obligaciones de no hacer. Pero, ni el Código
Civil ni otro cuerpo legal contiene norma alguna que prohíba que el padre natural reconozca a su hijo,
porque en el momento del reconocimiento subsista formalmente el matrimonio de la madre con otra
persona. Por el contrario, la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación facilita los
reconocimientos de esa clase, como veremos más adelante. A lo dicho se agrega que si bien el artículo
1726 del Código Civil contiene la regla general de que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el
que tenga interés en ello, seguidamente establece la excepción de que no puede alegar esa nulidad el
que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Nadie puede beneficiarse de su mala fe o de su torpeza. El actor afirma que solo se enteró que la
señora María Angel Borja Curay mantenía vínculo conyugal con Abraham Corte Jadán, con
posterioridad a la inscripción del nacimiento y consiguiente, reconocimiento de la niña Rosa María
Rocano Borja. Esta afirmación no es creíble, porque para la inscripción se ha exhibido la cédula de
ciudadanía de María Angel Borja Curay, en la cual aparece como de estado civil casada, que
obviamente no es con el recurrente. Por la razón precedente, Angel María Rocano Tigre no tenía
legitimación en causa para demandar la nulidad absoluta del reconocimiento.

CUARTO: El artículo 260 del Código Civil, que es otro de los citados en la sentencia de primera
instancia, es de este tenor: "También se presume que un hijo tiene por padre al marido de su madre,
cuando nace dentro del matrimonio, aunque no hayan transcurrido los ciento ochenta días a que se
refiere el artículo 240. El marido, con todo, podrá reclamar contra la presunción de paternidad, si
prueba que estuvo en absoluta imposibilidad física de tener acceso a la madre, durante todo el tiempo
en que pudo presumirse la concepción, según las reglas legales. Pero aún sin esta prueba podrá
reclamar contra la paternidad del hijo, si no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse, o si
no ha manifestado por actos positivos reconocer al hijo después de nacido. Para que valga la
reclamación, por parte del marido será necesario que se haga en el plazo y forma que se expresa en
este Título" (Sic). El artículo transcrito no establece una prohibición sino una presunción legal, y lo uno
y lo otro son conceptos jurídicos radicalmente distintos. Según la doctrina, la presunción legal es como
su nombre lo indica, la que establece o crea la ley. Las presunciones legales se clasifican en:
Presunción iuris et jure y presunción iuris tantum. La primera significa de pleno y absoluto derecho y
consiguientemente, contra tal presunción la ley no admite prueba en contrario. La segunda, en cambio,
admite prueba en contrario. El artículo 32 del Código Civil clasifica las presunciones legales en:
presunciones de derecho que son las llamadas por la doctrina iuris et jure y presunciones simplemente
legales que son las llamadas por la doctrina iuris et tantum, en que: "se permitirá probar la no
existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes y circunstancias". La presunción contenida en el artículo 260 del Código
Civil, es pues, de las llamadas presunciones iuris tantum y básicamente, revierte la carga de la prueba
a favor del hijo. Por otro lado, la presunción del artículo 260 del Código Civil se refiere al caso en que el
marido reclame sobre la paternidad del hijo cuando la mujer se ha casado con él hallándose en estado
de gravidez, punto que es ajeno a la litis de este juicio.

QUINTO: La filiación es un acto jurídico sui géneris, que nace del lazo biológico que une al hijo con su
padre y su madre. El artículo 24 del Código Civil, enumera taxativamente, los casos de filiación, y en la
letra b) "por haber sido reconocido voluntariamente por el padre o la madre". Complementariamente el
artículo 261 dispone: "Los hijos nacidos fuera del matrimonio podrán ser reconocidos por sus padres o
por uno de ellos y, en este caso, gozarán de los derechos establecidos en la ley". El reconocimiento es
un acto voluntario y discrecional del padre o de la madre, o de ambos, que declaran, en una de las
formas previstas por el Código Civil y la Ley de Registro Civil Identificación y Cedulación que
determinado niño es su hijo. Pero si el reconocimiento por su forma es un acto declarativo, por su
fondo es un acto constitutivo, y no es susceptible de revocación. La Ley de Registro Civil Identificación
y Cedulación introdujo importantes innovaciones acerca del reconocimiento para proteger el interés del
niño. Así, el artículo 33 impone a la autoridad del Registro Civil proceder a la inscripción inmediata del
nacimiento de un niño cuando se presenten para ello ambos padres, personalmente o por medio de
                                                                                                         52
mandatario, sin averiguar si la madre es casada con el reconociente o con otra persona. En otros
términos, inscribirá ese nacimiento no obstante que en la cédula de ciudadanía de la madre aparezca
que es casada con una persona distinta del inscribiente. Esta inscripción tiene el valor de
reconocimiento, en mérito de lo dispuesto por el artículo 34.

SEXTO: En la realidad social se presentan muchos casos en que la mujer que está casada se separa
de su marido y, sin esperar el divorcio, mantiene relaciones íntimas con otro hombre, como resultado
de las cuales concibe y da a luz un hijo. Es natural, entonces, que el individuo que engendró ese hijo le
reconozca. Sería tramposo y mendaz que la paternidad de tal hijo se le achaque al marido de su
madre. En otro aspecto, de admitirse la tesis de que el reconociente obtenga la nulidad de aquel
reconocimiento, con la simple prueba de que ese hijo nació dentro de ese vínculo matrimonial no
disuelto, probablemente el marido, a su vez, impugnaría con éxito esa paternidad, y el niño en estas
circunstancias quedaría sin filiación paterna. Pero bien puede suceder que el reconocimiento se haya
efectuado sin que el reconociente sea el verdadero padre, lo que puede demostrarse fácilmente
mediante el examen de ADN. En ese supuesto, la ley ha establecido la acción de impugnación del
reconocimiento, para la cual está legitimado quienquiera que tenga interés actual en ello,
particularmente el hijo, que puede hacer esa impugnación en cualquier tiempo. Es importante, además,
recordar siempre lo preceptuado por el artículo 48 de la Constitución Política del Ecuador de que en
todo caso se aplicará el interés superior de los niños, y sus derechos prevalecerán sobre los de los
demás.- Adoleciendo la sentencia recurrida, por las razones anteriormente señaladas, del vicio in
iudicando previsto en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, procede el recurso
deducido por María Angel Borja Curay y con arreglo al artículo 14 de la Ley citada, le incumbe a esta
Sala dictar la sentencia que corresponde en reemplazo de la dictada por la Cuarta Sala de la Corte
Superior de Cuenca.- Por las consideraciones expuestas la Primera Sala de lo Civil y Mercantil,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
casa la sentencia dictada por la Cuarta Sala de la Corte Superior de Cuenca, en el juicio de nulidad de
reconocimiento de paternidad seguido por Angel María Rocano Tigre contra la menor Rosa María
Rocano Borja, representada por su madre María Angel Borja Curay, y, en su reemplazo, desecha la
demanda. Se llama la atención a los Ministros de la Cuarta Sala de la Corte Superior de Cuenca,
doctores: María Rosa Merchán L., Teodoro Sánchez S. y Darwin Muñoz S. por no haber enunciado las
normas de derecho en que han fundado su sentencia, conforme dispone el numeral 13 del artículo 24
de la Constitución Política de la República del Ecuador. Sin costas. Notifíquese y devuélvase.

f) Drs. Ernesto Albán Gómez. Santiago Andrade Ubidia. Galo Galarza Paz..

Gaceta Judicial. Año XCVI. Serie XVI. Nro. 5. Pág. 1141.
(Quito, 19 de marzo de 1996)

VISTOS: Ante el enorme desorden gramatical y técnico y a la grave confusión de las instituciones
jurídicas que orlan la demanda y la contestación, a lo que debe agregarse la falta de motivación de las
sentencias de primera y segunda instancia, la Sala se encuentra obligada, para cumplir con los
requisitos internos que debe reunir todo fallo, a resumir lo que puede inferirse racionalmente de
aquéllas. En efecto, interpretando el libelo inicial, se desprende que Enma Violeta Dávila Encalada, al
comparecer de fs. 10 a 11 del cuaderno de primera instancia, acompañando el testamento abierto
otorgado por el señor Luis Alberto Salgado Rodríguez ante el Notario Público Arturo Gordillo Vinueza,
en la ciudad de Atuntaqui, el 23 de abril de 1986, pretende explicar, que el testador, fuera de los hijos
habidos en sus dos matrimonios, entre otra información que consigna, declara que ha tenido otros
hijos, entre éllos a Ercira Jijón, no obstante lo cual en ningún momento la reconoce como su hija
ilegítima. Que sin embargo de éllo, inadvirtiendo lo dispuesto en el Art. 61 de la Ley de Registro Civil,
sin orden judicial y sustentándose sólo en el referido testamento, el señor Director General de Registro
Civil, Identificación y Cedulación ha procedido con fecha 11 de junio de 1991, a rectificar los apellidos
de Ercira Jijón como consta de la partida de nacimiento que acompaña. Que el Director General de
Registro Civil, Identificación y Cedulación contraviniendo las disposiciones de los Arts. 61, 74 y 84 de la
referida Ley, se ha negado a tramitar la demanda de nulidad de la rectificación o reforma de la partida
                                                                                                       53
de nacimiento de Ercira Jijón, que la accionante presentó, según consta del Oficio Nro. 93-287-DAJ, de
30 de marzo del año en curso, que también acompaña. Que, "de conformidad con lo que dispone la
Ley de Patrimonio del Estado, los Jueces y Tribunales de Justicia no conocerán de las acciones
judiciales contra las Instituciones Fiscales y Establecimientos costeados por el Estado, sin que se
justifique haber procedido a la reclamación administrativa de los derechos controvertidos ante los
funcionarios competentes y su denegación por parte de éstos. Así lo dispone el Art. 10 de la
mencionada Ley y fue por ésto que previamente se dirigió al señor Director General de Registro Civil,
Identificación y Cedulación de la ciudad de Quito." Que con estos antecedentes, amparada en los Arts.
61, 65 y 74 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación, demanda en juicio ordinario, a
Ercira Jijón o Ercira Salgado Jijón, como se hace llamar en la actualidad, la nulidad de la rectificación
de su partida de nacimiento realizada por el Director General de Registro Civil, Identificación y
Cedulación, el 11 de junio de 1991 a petición de la referida Ercira Angélica León,(sic) solicitando,
además, se cuente con el referido funcionario. Citada que fuera la demandada con la referida
demanda, la contesta a fs. 13 del mismo cuaderno, oponiendo, sin orientación lógica alguna y en
confuso y ambiguo tropel, las excepciones que constan en el referido escrito. Trabada así la litis, el
señor Juez de lo Civil del cantón Antonio Ante, en diminuta sentencia, expedida en Atuntaqui, el 8 de
noviembre de 1993, (fs. 46), "aceptando las excepciones deducidas por la demandada, declara sin
lugar la demanda". Impugnada en alzada el fallo de la referencia, el mismo es revocado por la Segunda
Sala de la Corte Superior de Justicia de Ibarra, aceptando la demanda y declarando "la nulidad de la
rectificación de la partida de nacimiento de Ercira Salgado Jijón realizada por el señor Director General
de Registro Civil, Identificación y Cedulación". De la referida sentencia, interpone recurso de casación
Ercira Angélica Salgado Jijón, el que por sorteo de ley, según certificación del señor Secretario General
de la Corte Suprema de Justicia que obra en este expediente, ha correspondido conocer a esta Sala, la
que para expedir la resolución que en derecho corresponde, considera: PRIMERA: Con observancia y
en conformidad con las disposiciones transitorias constantes en las Reformas a la Constitución Política
de la República, promulgada en el Registro Oficial No. 863 de 16 de enero de 1996, y al sorteo de ley
mencionado, esta Sala tiene Jurisdicción y competencia para resolver sobre el recurso de casación.
SEGUNDA: Aunque no se precisa en la demanda, ni puede entenderse que una persona se identifique
plenamente con la simple indicación genérica de su estado civil de viuda, omitiendo adicionar al suyo el
apellido del fallecido cónyuge, sin embargo, de la fotocopia certificada del testamento que obra de los
autos de primera instancia, se establece que Enma Violeta Dávila Encalada comparece en su calidad
de viuda del testador Luis Alberto Salgado Rodríguez, el que expresó en el referido instrumento
encontrarse casado con la demandante. TERCERA: En testamento abierto nuncupativo o público
otorgado por Luis Alberto Salgado Rodríguez y que el Notario Público del Cantón Antonio Ante,
provincia de Imbabura, señor Arturo Gordillo Vinueza autorizó en la ciudad de Atuntaqui, el 23 de abril
de l986, que en fotocopia certificada corre de fs. 7 a 9 de los autos del primer nivel, el testador,
textualmente dice: "Cuarta.- Durante mi vida contraje dos veces matrimonio, la primera vez contraje
matrimonio con la señora Graciela Campaña, unión matrimonial en la que procreamos una sola hija
llamada Carmen Graciela Salgado, luego mediante sentencia de divorcio me separé de dicha señora y
volví a contraer matrimonio con mi actual esposa llamada Enma Violeta Dávila Encalada, unión
matrimonial en la que hemos procreado dos hijos llamados Pablo Alberto y María Cristina Salgado
Dávila; a más de esta descendencia que he procreado con mis dos esposas tengo otros hijos fuera de
matrimonio llamados: Ercira Jijón... siendo éllos mi única y exclusiva descendencia, ésto es, en forma
absoluta." CUARTA: El reconocimiento de la filiación extramatrimonial puede ser voluntario, que es la
declaración espontánea del padre o madre que reconoce; y judicial o forzado, que es la consecuencia
de la acción que tiene el hijo se lo reconozca mediante sentencia judicial. El reconocimiento voluntario,
que es el que interesa al caso que se juzga, es un acto jurídico lícito, de derecho familiar no negociable
que tiene como finalidad esencial establecer una relación jurídica paterno - filial. Para unos, es un acto
jurídico declarativo, porque reconoce una realidad biológica; para otros, es un acto jurídico constitutivo
de estado, porque la sola realidad biológica no configura el vínculo jurídico mientras no se integre con
el reconocimiento o con la sentencia judicial que lo establezca. Pero, sea cual fuera su naturaleza
jurídica, lo cierto es que el reconocimiento es un acto unilateral, porque basta la sola voluntad del
reconociente; puro y simple, porque no tolera ni admite condiciones, plazos o modalidades, ésto es,
cláusulas que alteren, modifiquen, limiten o restrinjan sus efectos legales, individual y personal, porque
                                                                                                      54
la paternidad solamente puede ser reconocida por el padre, pero no personalísimo porque puede
otorgarse por medio del apoderado legítimamente constituído por tal acto; y, por último, es irrevocable,
aunque establecido por testamento se revoque éste, y en cuanto a la viabilidad de las personas para
ser reconocidas como hijos extramatrimoniales, pueden serlo no solo las de existencia actual, sino
también los hijos que están en el vientre de la madre o por nacer, y aún los fallecidos. QUINTA:
Atendiendo a la forma, el Art. 263 del Código Civil señala que el reconocimiento podrá hacerse por
escritura pública, o ante un juez y tres testigos, o por acto testamentario, o por la declaración personal
en la inscripción del nacimiento del hijo, o en el acta matrimonial de ambos padres. En cuanto al
reconocimiento otorgado por acto testamentario, que tiene y produce los mismos efectos que el
otorgamiento en cualquiera de las otras formas precisadas en la ley, ni la revocación ni la nulidad del
testamento, inválida el reconocimiento. Y cuanto a sus efectos, el reconocimiento tiene generalmente
efecto retroactivo, y salvo en algunos aspectos o situaciones que ya se hubieron producido y que
resulten irreversibles por su misma naturaleza en las que solamente producirá efectos a partir del
momento en que es extendido, en otros sus efectos se remontan comúnmente al momento de la
concepción. SEXTA: En ninguna de las formas en que según el Art. 263 del Código Civil, puede
hacerse el reconocimiento, la ley ha impuesto el empleo de palabras o frases sacramentales para que
se tenga por reconocido al hijo. En los actos o disposiciones de última voluntad, aún las expresiones
enunciativas, con las que voluntariamente se denuncia a la posteridad que tal o cual persona es hijo
del testador, constituyen reconocimiento, porque esas manifestaciones no pueden tener ningún otro
significado que el de reconocer. En la especie, al expresar en su testamento, el señor Luis Alberto
Salgado Rodríguez que: "...a más de esta descendencia que he procreado con mis dos esposas tengo
otros hijos fuera del matrimonio llamados: Ercira Jijón ... siendo éllos mi única y exclusiva
descendencia, ésto es, en forma absoluta", que ni siquiera es una frase incidental, constituye, tal
declaración, un reconocimiento expreso que concede el título de estado de hijos a favor de las
personas que como a tales designa, entre las que se encuentra la actora. SEPTIMA: la aceptación del
reconocimiento es un acto distinto o diverso del reconocimiento mismo, y su falta no es causa por la
cual puede objetarse o atacarse éste para invalidarlo o anularlo. A pesar de éllo, en la especie,
conlleva aceptación del reconocimiento, el haber acudido la actora a la Dirección General del Registro
Civil, para solicitar y obtener se inscriba el acto testamentario en donde consta reconocida como hija
extramatrimonial de Luis Alberto Salgado Rodríguez. OCTAVA: Por último, no tiene sentido demandar
la nulidad de la subinscripción, porque la nulidad de ésta, en la hipótesis nunca consentida que fuera
nula, no trae como obligada consecuencia, la nulidad del reconocimiento, el que conforme a los Arts.
22, 65 y 67 de la Ley de Registro Civil, Identificación y Cedulación por haberse extendido por
testamento abierto, nuncupativo o público, no requería de sentencia judicial, bastando o siendo
suficiente para subinscribir el reconocimiento, la copia auténtica del aludido acto de última voluntad. El
reconocimiento puede ser impugnado por todo el que tenga interés en éllo; pero la acción de nulidad
de la subinscripción no es la idónea o pertinente, porque, en el caso, no es de tal acto que ha surgido
el título de estado, sino del testamento. NOVENA: Es evidente que, en la sentencia impugnada en
casación, la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Ibarra no solo que dejó de aplicar los
preceptos legales debidos, sino que también interpretó mal o erróneamente las normas de derecho que
regulan el caso, lo cual influyó decisivamente en la parte dispositiva de la misma. Se agrega a éllo, y
por lo cual se le llama severamente la atención al referido Tribunal, que tampoco cumplió en la
resolución que se examina, con los requisitos que prescriben los Arts. 278 y 280 del Código de
Procedimiento Civil. Por lo expuesto, esta Segunda Sala de lo Civil y Comercial de la Corte Suprema
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
casa la sentencia recurrida, y en sustitución o reemplazo de la misma, rechaza la demanda por
improcedente. Sin costas. Publíquese. Notifíquese. Devuélvase..

Gaceta Judicial. Año CIII. Serie XVII. No. 8. Página 2351
(Quito, 26 de abril de 2002)

RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. TERCERA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, 26 de abril
                                                                                                      55
del 2002, a las 11h00.

VISTOS.- Rafael Ignacio Torres Zambrano interpone recurso de casación contra la sentencia dictada
por la Cuarta Sala de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil en el juicio ordinario de impugnación.
del reconocimiento voluntario de la menor Anahí Jamilex Torres Ochoa. Esta sentencia confirma la
expedida por el Juez Décimo Cuarto de lo Civil de Milagro que declaró sin lugar la demanda
fundándose en los siguientes hechos: que en el proceso consta la inscripción del nacimiento de la
indicada menor; que el actor ha comparecido a reconocer como su hija a la menor Anahí Jamilex, ante
el Jefe del Registro Civil de Milagro; que consta la firma de Ignacio Torres Zambrano; y que el
accionante no presentó pruebas de que no tuvo relaciones con la madre de la menor o de que no
puede tener hijos. Con estos antecedentes, aceptado el recurso y elevado a esta Sala por el sorteo de
ley, siendo el estado de resolver, para hacerlo, se considera.

PRIMERO.- En el escrito de casación, el recurrente dice que hay "... a. Falta de aplicación de los
preceptos jurídicos ya que en la sentencia se da valor al acto del reconocimiento voluntario infringiendo
al hacerlo el artículo 1724 del Código Civil..." b. Errónea interpretación de los preceptos jurídicos
aplicables a la valoración de la prueba ya que en la sentencia; en el considerando Séptimo al citar al
artículo 265 del Código Civil que dispone que el reconocimiento de paternidad o maternidad podrá ser
impugnado..."; y, luego dice "Fundamento" mi recurso en la causal 1ra. y 3ra. de la Ley de Casación.

SEGUNDO.- De la revisión del citado escrito resulta evidente la forma incorrecta de presentación del
recurso, sin embargo a pesar del modo plural de la expresión "preceptos jurídicos", cita un solo artículo
y se ha de entender que se "funda" es decir que se basa o se apoya -no se fundamenta, o sea razona
o explica- en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación por falta del artículo 1724 del
Código Civil; y, en la causal tercera por la errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a
la valoración de la prueba, y que este es el ámbito de la casación establecido por el recurrente, quien,
en este segundo cargo, omite señalar los preceptos que considera erróneamente interpretados
ocasionando así la inadmisión del recurso por la tercera causal, al no cumplir con la exigencia de
precisar cuáles son los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que el considera
vulnerables en la sentencia y; consecuentemente, al no demostrar que la infracción acusada haya
conducido a una aplicación equivocada o a la inaplicación de normas de derecho en la sentencia
cuestionada.

TERCERO.- Establecido lo anterior queda por estudiar lo concerniente al cargo de falta de aplicación
del artículo 1724 del Código Civil. Al respecto se advierte lo siguiente: 1. Como se dijo en los
antecedentes, se observa de autos que el propio recurrente fue quien acudió ante la autoridad
pertinente del Registro Civil a reconocer voluntariamente como su hija a la menor Anahí Jamilex Torres
Ochoa, el 20 de octubre de 1998 con lo cual, al haberse cumplido un acto que por su naturaleza es
libre y voluntario de quien lo hace, quedó establecida la filiación de la menor Anahí Jamilex Torres
Ochoa y la consecuente paternidad de Rafael Ignacio Torres Zambrano. 2. La Ley de Registro Civil y
Cedulación, en su artículo 66, primer inciso, expresamente reconoce que: "Además de las formas
establecidas en el Código Civil y en el Código de Menores, el reconocimiento de un hijo por uno de los
padres o por ambos podrá otorgarse, en cualquier tiempo, ante un Jefe de Registro Civil Identificación
y Cedulación de la capital de provincia o de la cabecera cantonal, mediante acta que será firmada por
el otorgante o los otorgantes y dos testigos y autorizada por el Jefe de Registro Civil, Identificación y
Cedulación. En caso de no poder firmar, el otorgante o los otorgantes imprimirán su huella digital..."; y
este procedimiento es precisamente el que ha ocurrido en el caso de la menor Anahí Jamilex Torres
Ochoa en consecuencia, es improcedente el cargo de la presunta inaplicación del artículo 1724 del
Código Civil que se refiere a la nulidad de todo acto o contrato cuando falta alguno de los requisitos
que la ley exige para el valor de los mismos.

CUARTO.- Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala de lo Civil y
Mercantil, dice: "CUARTA". El reconocimiento de la filiación extramatrimonial puede ser voluntario, que
es la declaración espontánea del padre o madre que reconoce; y judicial o forzado, que es la
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consecuencia de la acción que tiene el hijo para obtener que se lo reconozca mediante sentencia
judicial.
El reconocimiento voluntario, que es el que interesa al caso que se juzga, es un acto jurídico lícito, de
derecho familiar, no negocia, que tiene como finalidad esencial establecer una relación jurídica paterno
- filial. Para unos, es un acto jurídico declarativo, porque reconoce una realidad biológica; para otros, es
un acto constitutivo de estado, porque la sola realidad biológica no configura el vínculo jurídico
mientras no se integre con el reconocimiento o con la sentencia judicial que lo establezca. Pero, sea
cual fuera su naturaleza jurídica, lo cierto es que el reconocimiento es un acto unilateral, porque basta
la sola voluntad del reconociente; puro y simple, porque no tolera ni admite condiciones, plazos o
modalidades, esto es, cláusulas que alteren, modifiquen, limiten o restrinjan sus efectos legales,
individuales y personal, porque la paternidad solamente puede ser reconocida por el padre, pero no
personalísimo porque puede otorgarse por medio de apoderado legítimamente constituido para tal
acto; y, por último, es irrevocable, aunque establecido por testamento se revoque éste, y en cuanto a la
viabilidad de las personas para ser reconocidas como hijos extramatrimoniales, pueden serlo no sólo
las de existencia actual; sino también los hijos que están en el vientre de la madre o por nacer, y aún
los fallecidos.". (subrayado fuera de texto). Reconocimiento Hijo 10-III-96 (Exp. No.3 R.O. 10001, de 1
agosto de 1996, 23 y 24).

QUINTO.- La sentencia recurrida, destaca la falta de prueba del actor en los siguientes términos:
"NOVENO: El actor debió probar no haber podido tener acceso A la madre de la menor Anahi Jamilex,
durante la época presumible del embarazo, lo que no consta de autos; por el contrario, el mismo actor
en su demanda manifiesta que visitaba a la madre de la menor (Febrero de 1998), de vez en cuando, a
quien entregaba cantidades de dinero. Por lo expuesto esta Cuarta Sala de la Corte Superior de
Guayaquil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE
LA LEY, confirma la sentencia del inferior." Por las consideraciones que anteceden, la Tercera Sala de
lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de casación interpuesto por Rafael
Ignacio Torres Zambrano.

f) Drs. Galo Pico Mantilla.- Estuardo Hurtado Larrea.- Rodrigo Varea Avilés..


SEMANA 12
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Quito, a 21 de junio de 2006; las 09h00.

VISTOS (167-2004): Luis Alberto Ortiz Llerena interpone recurso de casación contra el auto de mayoría
dictado por la Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo el 7 de abril
de 2004 dentro del juicio contencioso administrativo propuesto por el recurrente en contra del
Procurador General del Estado. En aquel auto, la mayoría de la Sala no admite a trámite la demanda
presentada, por considerar que carece de competencia para conocer el caso. El recurrente funda su
recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación y se refiere expresamente a una errónea
interpretación de los artículos 23 y 25 de la Constitución Política de 1978, 20 de la Constitución Política
vigente, 1599 del Código Civil; 38 de la Ley de Modernización del Estado reformada por la Ley No.
2001-56, publicada en el Registro Oficial No. 483 de 28 de diciembre de 2001, 65 de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, y de la tercera disposición transitoria, segundo inciso de la Ley
Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, así como por falta de aplicación del Art. 306 del
Código de Procedimiento Civil. Por haberse concedido el recurso y sometido el caso a resolución de la
Sala, ésta, con su actual conformación, avoca conocimiento de aquél, y para resolver, considera:

PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer y resolver los
recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los tribunales distritales de lo
                                                                                                        57
Contencioso Administrativo, de acuerdo con la Constitución Política de la República y la Ley de
Casación en vigencia.

SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por ley para esta clase de recursos, sin que exista
nulidad alguna que declarar.-

TERCERO: Luis Alberto Ortiz Llerena se presenta ante el Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso
Administrativo y demanda al Estado Ecuatoriano la indemnización de daños y perjuicios derivados de
su separación de la Ex Policía Militar Aduanera. Considera que fue discriminatoria su exclusión del
Servicio de Vigilancia Aduanera, por lo que solicita el pago de daño emergente, por la pérdida de su
única fuente de trabajo por la suma de $ 5.000, y lucro cesante por todo el tiempo que no ha podido
laborar en ninguna dependencia pública ni privada, debido a la alta tasa de desempleo y a la escasa
posibilidad de acceder a fuentes de trabajo. El monto de lo solicitado asciende a $ 25.000,00. Al
haberle correspondido por sorteo conocer y resolver la referida demanda a la Segunda Sala del
Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo, ésta, en el auto inicial no admite a trámite la
demanda, por considerar que carece de competencia, en razón de la materia, para conocer y resolver
la demanda en mención. El actor interpone recurso de casación de este auto inhibitorio resuelto por
mayoría. El recurso es aceptado a trámite, lo que permite a esta Sala conocerlo y resolverlo.

CUARTO: Sostiene el recurrente que en el auto de mayoría impugnado se registra una errónea
interpretación del Art. 20 de la Constitución Política de la República que textualmente dispone: "Las
instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los
particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los
servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos.-
Las instituciones antes mencionadas tendrán derecho de repetición y harán efectiva la responsabilidad
de los funcionarios o empleados que, por dolo o culpa grave judicialmente declarada, hayan causado
los perjuicios. La responsabilidad penal de tales funcionarios y empleados, será establecida por los
jueces competentes". En virtud de esta norma, nuestra legislación ecuatoriana consagra el principio de
responsabilidad del Estado, que, como se ha enunciado en varias sentencias de esta Sala, constituye
una verdadera cláusula regia dentro de un Estado de Derecho. El objetivo de este principio ha sido el
de armonizar los derechos de los miembros de la comunidad con el interés general o bien común, de
modo que si un particular debe sacrificar su derecho individual por el bien común, pueda ser objeto de
una justa reparación. Ahora bien, a fin de desentrañar el verdadero alcance del "Principio de
responsabilidad del Estado", cabe analizar en qué consiste este principio fundamental del Derecho
Administrativo. La responsabilidad significa la sujeción de una persona, que vulnera un deber de
conducta impuesto en interés de otro sujeto, a la obligación de reparar el daño producido. Tal
responsabilidad genérica se clasifica tradicionalmente en "contractual y aquiliana o extracontractual".
La primera supone la transgresión de un deber de conducta impuesto en un contrato; en tanto que la
segunda responde, por el contrario, a la idea de la producción de un daño a otra persona, por haber
transgredido el genérico deber de abstenerse de un comportamiento lesivo de los demás. En el caso,
es evidente que nos encontramos frente a una reclamación al Estado para el pago de indemnización
por daño emergente y lucro cesante, considerada la responsabilidad civil extracontractual en la que
quienes actuaron a nombre del Estado han hecho incurrir a éste. Situado de esta manera el ámbito de
análisis del caso, conviene señalar que la materia de responsabilidad del Estado, por su actuación en
el ámbito del Derecho Público pertenece propiamente al Derecho Administrativo; aquello no obsta para
que, como método válido de interpretación, se puedan aplicar algunas prescripciones contenidas en el
Código Civil, como la del Art. 1599, que el recurrente invoca como erróneamente interpretado por el
Tribunal a quo.

QUINTO: En el caso, es necesario distinguir, dentro de la responsabilidad patrimonial del Estado y sus
entidades, aquellas situaciones en las que la administración actúa dentro del ámbito del derecho
privado, en cuanto a que las responsabilidades emergentes por este tipo de actuaciones, por ser
extrañas al Derecho Administrativo, son reguladas por el Derecho Civil. Doctrinariamente se sostiene
que el Estado y las entidades del sector público, para el cumplimiento de sus fines, en ejercicio de sus
                                                                                                        58
facultades, actúan unas veces como sujetos de derecho privado y otras, en la mayoría de casos, como
sujetos de derecho público. Por tanto, los conflictos del Estado con los particulares, sobre asuntos
derivados de sus relaciones de derecho privado, deben ser sometidos a los jueces y tribunales de lo
Civil, y los que se generan por su actuación como sujetos de derecho público, a los tribunales de lo
Contencioso Administrativo. Del análisis anterior, resulta evidente que en los casos en los que se
reclama pago de daños y perjuicios al Estado basados en el Art. 20 de la Constitución Política de la
República, la competencia la tiene la jurisdicción contencioso administrativa, configurándose de esta
manera la causal de errónea interpretación del artículo antes mencionado, lo que da fundamento al
presente recurso de casación.

SEXTO: Corresponde a esta Sala el estudio de la competencia de los tribunales distritales de lo
Contencioso Administrativo para conocer y resolver este tipo de demandas contra el Estado.
Tradicionalmente, la legislación ecuatoriana concedía competencia a los jueces y magistrados de lo
Civil para conocer las controversias derivadas de hechos y contratos administrativos que han
ocasionado perjuicio a los particulares y que, de acuerdo con las reglas del Código Civil, implicaban
responsabilidad civil. Esta competencia se mantuvo invariable hasta cuando se expidió la Ley de
Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa
Privada, publicada en el Registro Oficial No. 349, de 31 de diciembre de 1993, con la que se inició un
largo camino de conflictos de competencia entre la jurisdicción Civil y la Contencioso Administrativa,
para conocer y resolver asuntos como el propuesto. Finalmente, el artículo 38 de la Ley de
Modernización del Estado fue sustituido por la reforma constante en el artículo 16 de la Ley para la
Promoción de la Inversión y de la Participación Ciudadana, Decreto Ley 2000-1, publicada en el
Suplemento al Registro Oficial 144 de 18 de agosto del 2000, que dispuso: "Los Tribunales de lo
Contencioso Administrativo conocerán y resolverán de todas las demandas y recursos derivados de
actos, contratos, hechos administrativos y reglamentos, expedidos, suscritos o producidos por las
Instituciones del Estado, salvo los derivados de controversias sometidas a mediación y arbitraje de
conformidad con la ley. No se exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra
las instituciones del Estado el agotamiento o reclamo en la vía administrativa. Este derecho será
facultativo del administrado, siempre y cuando lo ejerciera dentro del término de noventa días", y
además se incorporó una disposición transitoria del siguiente tenor: "Artículo 29.- Agréguense las
siguientes disposiciones transitorias a la Ley de Modernización del Estado: "...Los procesos para la
solución de controversias iniciados con anterioridad a la vigencia de esta ley, que actualmente se
encuentren en trámite ante los jueces de lo civil y cortes superiores, continuarán sustanciándose hasta
su terminación y ejecución en esos mismos órganos judiciales. Los recursos de casación interpuestos
serán resueltos por las mismas Salas que los conocen a la vigencia de esta ley.". El artículo 38 en
estudio fue sustituido nuevamente por el artículo 1 de la Ley 2001-56, Registro Oficial 483 de 28 de
diciembre del 2001, que dispone: "Los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo y de lo
Fiscal, dentro de la esfera de su competencia, conocerán y resolverán de todas las demandas y
recursos derivados de actos, contratos, hechos administrativos, y reglamentos expedidos, suscritos o
producidos por las entidades del sector público. El administrado afectado presentará su demanda o
recurso ante el tribunal que ejerce jurisdicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el
previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o Código Tributario, en su caso. No se
exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra las entidades del sector
público la proposición del reclamo y agotamiento en la vía administrativa. Empero, de iniciarse
cualquier acción judicial contra alguna institución del sector público, quedará insubsistente todo
reclamo que sobre el mismo asunto se haya propuesto por la vía administrativa.". Además, la
disposición transitoria primera de la Ley 2001-56 manda que las causas que se hubieran propuesto
ante los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo y Fiscal, a partir de la vigencia de la Ley
para la Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana (Registro Oficial 144-S de 18 de agosto
del 2000), cuyo estado sea posterior a la apertura de la prueba, deberán continuar tramitándose en
dichos tribunales; en caso contrario, los tribunales distritales de lo Contencioso Administrativo y Fiscal
de las jurisdicciones del domicilio del administrado serán competentes para conocer de estas causas.
De lo antes expuesto aparece con claridad que los tribunales distritales de lo Contencioso
Administrativo tienen competencia para conocer de "todas las demandas" que se propongan contra las
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entidades del Estado, al tenor del Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado. Sin que sean
necesarias otras consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY, se casa el auto de mayoría dictado el 20 de enero del 2004, y se
declara que el Tribunal a quo es competente para conocer y resolver la demanda presentada por Luis
Alberto Ortiz Llerena. Notifíquese, devuélvase y publíquese.

f.) Dr. Hernán Salgado Pesantes, Ministro Juez.
f.) Dr. Marco Antonio Guzmán Carrasco, Ministro Juez.
f.) Dr. Jorge Endara Moncayo, Ministro Juez.

CERTIFICO.

f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora de la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Corte Suprema de Justicia.

RAZON: Siento como tal que las fotocopias que en tres (3) fojas útiles anteceden debidamente
selladas, foliadas y rubricadas son iguales a sus originales que constan en la Resolución Nro. 206/06
dentro del juicio que sigue Luis Ortiz Llerena contra el Procurador General del Estado. Certifico. Quito,
a 19 de julio del 2006.

f.) Dra. María del Carmen Jácome O., Secretaria Relatora de la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Corte Suprema de Justicia..

Gaceta Judicial. Año XXV. Serie IV. Nro. 195. Pág. 1563
(Quito, 28 de Octubre de 1925)

TERCERA INSTANCIA

VISTOS: Amalio Puga reclamo en su demanda a la Asociación de Agricultores del Ecuador que le
pagará el sueldo completo que le corresponde, esto es quinientos sucres más por cada uno de los
meses desde Octubre de 1921, hasta Noviembre inclusive de 1992; reclamación que la funda en el
hecho de haber desempeñado durante ese tiempo y con legal nombramiento, el cargo de Gerente en
subrogación del principal, quien obtuvo licencia, y renunció posteriormente el cargo. La asociación se
opuso a la demanda porque no había sido nombrado Gerente, su nombramiento para subrogar al
Gerente como encargado de la Gerencia no se hizo con arreglo a los Estatutos entonces vigentes, y,
aún supuesto que ese nombramiento fuese legal, los Estatutos no autorizan al subrogante para percibir
la totalidad de la renta del Gerente, sino tan solo la mitad de ella, parte que se le pago. Trabada a si la
controversia, para su resolución se considera: 1o. Hay conformidad entre las partes y lo comprueban
los documentos de fojas 38 - 39; a) en que Amalio Puga fue elegido Director suplente el 31 de Enero
de 1921, y el Director principal el 16 de Febrero de 1992; b) en que el 2 de Septiembre de 1921 Puga
fue designado por el Directorio para que se subrogara al Gerente, a quien se había concedido licencia
de treinta días; c) en que el 17 de Febrero de 1922 el Directorio designó a Puga como encargado de la
Gerencia, en virtud de la renuncia del Gerente Manuel Ayala, aceptada por la Junta General de
Accionistas, en la sesión del día 16 de Febrero del mismo año; y d) que Amalio Puga desempeño
durante todo el tiempo determinado en la demanda, los cargos que se le confiaron por el Directorio: 2o.
La Asociación de Agricultores, entidad ficticia y de existencia ideal, persona jurídica cuyos actos se
regulan por su respectivo Estatuto y las prescripciones legales que le conciernen, como lo prescriben
los artículos 540 y 542 del Código Civil, y 261 y 262 del de Comercio: 3o. Los artículos 20 y 23 de los
Estatutos de dicha corporación determinan como atribuciones del Gerente, la representación judicial de
ella, y su intervención diaria y perenne en todos los actos y operaciones de la administración;
intervención tan necesaria, que si faltase ese empleado, cualquiera que fuese el motivo, no podría
realizarse legalmente ninguna de las sesiones concernientes al fin de la Asociación; falta inadmisible,
como contraria al objeto esencial de ella: 4o. Para evitar el inconveniente motivado por la falta del
Gerente, se ha establecido en el artículo 21 del Reglamento, como debiera obviarse esa falta; pues, en
                                                                                                       60
ella se contemplan dos casos; en la primera parte de dicho artículo, cuando la separación o ausencia
del Gerente es accidental y no pasa de quince días; y en la segunda parte, cuando la separación o
ausencia de ese empleado es por más tiempo. En el primer caso, el Presidente del Directorio hace las
veces del Gerente; y en el segundo, es decir, cuando la separación o ausencia del Gerente pase de
quince días, el Director reemplaza provisionalmente al Gerente como uno de los Directores principales
o suplentes; 5o. Verdad en que en la tercera parte del artículo 21 del Reglamento se establece que, si
la separación o ausencia del Gerente se debiese a accidente inculpable o a licencia expresa y pasase
de treinta días, el Director que lo subrogue gozará entonces de la mitad de la renta; más, entendida
razonablemente esta parte del artículo, se comprende que en ella no se consigna un nuevo caso ni una
nueva facultad del Directorio para nombrar el subrogante, sino que se declara tan solo los casos en
que así el subrogante como el Gerente gozarán de la renta que allí se determina: 6o. No es conforme
con el tenor literal de las dos primeras partes del citado artículo 21, ni con el interés primordial de la
Asociación, que la atribución consignada en la parte segunda, se interprete en un sentido restrictivo de
la facultad del Directorio para nombrar a quien debe subrogar al Gerente, tan solo si la separación o la
ausencia de éste es accidental y no pasa de treinta días; ya porque en dicha parte; no se distingue la
separación o ausencia definitiva de la provisional ni hay la limitación del tiempo, todo lo que se observa
en la primera parte de dicho artículo; ya porque hay igual o mayor motivo para esa subrogación,
cuando sobreviene la separación definitiva del Gerente sea por muerte, destitución, etc.; puesto que, si
corresponde a la Junta de Accionistas la elección del Gerente, en muchas ocasiones sobreviene un
tiempo intermedio de mayor o menor duración, desde el momento de la separación del Gerente, hasta
el día en que la Junta elija otro que lo reemplace; y no es presumible que en esta situación no pueda
nombrar el Directorio quien subrogue provisionalmente al Gerente: 7o. Aún supuesto el caso de existir
oscuridad respecto de la facultad del Directorio para nombrar el que deba subrogar provisionalmente al
Gerente, en caso de separación definitiva de éste, se debe tener en cuenta que en las sociedades, los
Administradores son mandatarios, y la recta ejecución del mandato impone al mandatario el deber de
emplear medios equivalentes si la necesidad obligare a ello, y se obtuviere completamente de este
modo el objeto del mandato; y si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al
mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más
convenga al negocio, como lo prescriben los artículos 2121 y 2137 del Código Civil, deberes que los
cumplió el Directorio cuando nombró a Puga como Director que reemplaza provisionalmente al
Gerente. Y observase además que la Junta General de Accionistas si se abstuvo de nombrar el
Gerente, en la sesión que aceptó la renuncia de Ayala, no fue por negligencia ni porque su deseo fuese
el de la Asociación permaneciera inactiva en sus operaciones; sino porque reformaba en sus Estatutos
en la parte concerniente al nombramiento de dos Gerentes, reforma que debería ser aprobada por el
Poder Ejecutivo: 8o. Consta que concedida la licencia de treinta días al Gerente Ayala en el mes de
Septiembre del 1921, este prolongó su ausencia hasta el 16 de Febrero de 1922, en que se aceptó su
renuncia; de manera que cualquiera que haya sido el motivo por el cual el Directorio no acordó cosa
alguna después de expirado el plazo de la licencia, es lo cierto que desde Septiembre de 1921 hasta
Febrero de 1922, subsistió la calidad de Gerente en la persona de Ayala, y la de subrogante en la de
Amalio Puga, como Director Suplente; consideración por la que Puga no tuvo derecho a otra
remuneración, respecto de ese tiempo, sino a aquella que se establece en la tercera parte del artículo
21 de los Estatutos, esto es, la mitad de la renta del Gerente; parte que le ha sido pagado: 9o.
Aceptada la renuncia el 16 de Febrero de 1922, Puga fue llamado en su calidad de Director principal,
para que se encargara de la Gerencia; y, desde esta fecha, si el Gerente ya no era tal ni podía, en
consecuencia, percibir parte alguna de su renta, es evidente que el reemplazante Puga que ocupo ese
cargo, no solo todas las atribuciones del Gerente, más también gozar de sus derechos, esto es, del
sueldo señalado para el Gerente; pues es principio de razón, al propio tiempo que la justicia y ley que,
no habiendo restricción determinada respecto a este punto, quien se encarga de subrogar al empleado
principal, goce de todo el sueldo que a éste corresponde; y 10o. Consta que el sueldo del Gerente fuel
el de mil sucres, aprobado por el Poder Ejecutivo, y que la renuncia del Gerente fue aceptada el 16 de
Febrero de 1922.- Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y
POR AUTORIDAD DE LA LEY, reformada la sentencia recurrida, se declara que Amalio Puga no tuvo
derecho a otro sueldo que el que lo ha percibido, por el tiempo transcurrido desde el 2 de Septiembre
de 1921 hasta el 16 de Febrero de 1922, y que le corresponde quinientos sucres más por cada
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mensualidad, desde esta última fecha hasta Noviembre inclusive de 1922. Legalizado este papel y el
de la foja anterior, devuélvanse.-

VOTO SALVADO

VISTOS: De acuerdo con lo expuesto en el fallo pronunciado en el juicio seguido por Amalio Puga
contra la Asociación de Agricultores del Ecuador, salvo mi voto en lo relativo al considerando séptimo
de dicho fallo, por las razones siguientes: a) porque según lo dispone la tercera parte del artículo 21 de
los Estatutos de la referida Asociación, al Gerente interino, designado por el Directorio, para que le
subrogue al Gerente titular, le corresponde la mitad de la renta señalada a éste, solo en los casos de
que la separación o ausencia del titular fuere por accidente inculpable, o por licencia que pase de
treinta días; y b) porque en el caso de que tratamos, no consta que Amalio Puga haya desempeñado la
Gerencia, de Octubre de 1921 a Noviembre de 1922, por separación o ausencia del titular, Manuel
Ayala, provenientes de accidente inculpable o de licencia que se le hubiere concedido por más de
treinta días; y antes bien, aparece del proceso, que Puga le reemplazó a Ayala, por cuanto éste,
después de haber presentado su renuncia, se separo de hecho del cargo, sin haber vuelto a
desempeñar la Gerencia de la Asociación. Por lo expuesto, no hallándose Amalio Puga en los casos
previstos por el mencionado artículo 21, es lógico que le corresponde el sueldo íntegro del Gerente
titular, por todo el tiempo de la subrogación, sin que sea preciso distinguir, como lo hace la mayoría del
Tribunal, entre el tiempo anterior y el posterior a la aceptación de la renuncia de Manuel Ayala, toda
vez que, según la regla general, la subrogación es la que da el derecho al Gerente interino para gozar
de la renta del titular, sin consideración a que se le hubiere o no aceptado la renuncia presentada por
este último. Por estas consideraciones, debía confirmarse, con costas, la sentencia venida en grado..



SEMANA 16

- 11-VII-2001 (Resolución No. 260-2001, Primera Sala, R.O. 416, 20-IX-2001)



- DAÑOS MATERIALES Y MORALES DE DELITO O CUASIDELITO

- DAÑO MORAL: Indemnización; competencia



"... SEGUNDO.- La recurrente acusa al fallo de última instancia de haber infringido los artículos 2 de la
Ley Reformatoria al Código Civil, publicada en el Registro Oficial 779 de 4 de julio de 1984; 23 numeral
8 de la Constitución Política de la República; 2241 y 2258 del Código Civil; 16 y 245 del Código de
Procedimiento Penal, y 494 del Código Penal, y alega inaplicación de unas normas y errónea
interpretación de otras, al amparo de lo previsto por la causal primera del artículo 3 de la Ley de
Casación. Estos son los límites dentro de los cuales se desenvolverá la actividad jurisdiccional de este
Tribunal de Casación.



TERCERO.- En su escrito de fundamentación, la recurrente señala: 'El señor Juez A quo, en el
considerando segundo de la sentencia, cita el Art. 2258 del Código Civil, el Art. 2241 del mismo cuerpo
legal y nada expresa sobre el contenido del Art. 2 que consta en la Ley Reformatoria del Código Civil
sobre reparación de daños morales... en el cual con claridad meridiana e inobjetable da derecho a
plantear la acción de daño moral contra un ciudadano, cuando éste ha hecho levantar procesamientos
injustificados en contra de otra persona...'. Dice la recurrente que, en la especie, no es aplicable el
artículo 16 del Código de Procedimiento Penal, porque 'la prejudicialidad que en el caso del Art. 16 del

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C.P.P. se trata, se refiere a que sin antes que el Juez de lo Civil resuelva un asunto, no hay como o es
improcedente plantear la acción penal... En este caso señores Ministros, en ningún momento he
demandado a la contraparte ningún juicio de indemnización de daños y perjuicios en la vía verbal
sumaria, porque para ello sí era requisito ineludible la calificación de la acusación particular de
maliciosa y temeraria... lo que he demandado es un juicio de daño moral, en el trámite ordinario... al
habérseme procesado injustificadamente.'. La recurrente dice además que el fallo impugnado viola el
numeral 8 del artículo 23 de la Constitución Política de la República, porque esta norma, en estrecha
vinculación con el artículo 2 de la Ley Reformatoria al Código Civil, publicada en el Registro Oficial 779
de 4 de julio de 1984, protege la honra, la buena reputación y la intimidad personal y familiar, derechos
fundamentales de todas las personas.



CUARTO.- Al respecto, la Sala reitera el criterio expresado en su Resolución No. 189-2000 de 2 de
mayo del 2000, publicado en el Registro Oficial 108 de 28 de junio del mismo año: 'Según nuestro
ordenamiento legal, el que ha cometido un hecho ilícito que ha inferido daño a la persona o propiedad
de otro incurre en la responsabilidad civil de pagar indemnización al agraviado. El hecho ilícito puede
constituir las figuras jurídicas del delito o del cuasidelito. Delito es el hecho cometido con la intención
de dañar, esto es, con dolo o malicia, que según la definición del último inciso del artículo 29 del
Código Civil es la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro. Cuasidelito es el
hecho ilícito cometido con culpa, que según el inciso tercero del mismo artículo es la falta de aquella
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. El mismo hecho ilícito,
entonces, puede constituir delito o cuasidelito puede ser penal o civil.(SIC) El delito o cuasidelito es
penal cuando el hecho ilícito está tipificado como infracción penal por la ley, y es civil en los demás
casos. Por lo común el delito es penal, puesto que el dolo o malicia es uno de los elementos
constitutivos de la acción penal; sin embargo, existen hechos dolosos que no están tipificados como
infracciones por la ley penal, en cuyo caso, el hecho ilícito no obstante ser malicioso o doloso
constituye únicamente delito civil...'. Más adelante, el fallo citado continúa: 'El ejercicio abusivo del
derecho que ocasiona daño a la persona o patrimonio de otro puede constituir delito si dicho ejercicio
se lo ha hecho con malicia y cuasidelito si lo ha hecho con culpa. Dentro del abuso del derecho, el
Código de Procedimiento Penal contempla los casos de la denuncia y de la acusación particular
maliciosa o temeraria. El tribunal o juez de lo penal, en la sentencia absolutoria o en el auto de
sobreseimiento definitivo está obligado a calificar si la denuncia o acusación particular ha sido
maliciosa o temeraria, según corresponda. Así lo disponen expresamente los artículos 245, 248 y 330
del Código de Procedimiento Penal. El condenado por temeridad pagará las costas judiciales así como
las indemnizaciones y perjuicios, y si el juez también las hubiere calificado de maliciosas, el acusador o
el denunciante responderá además con la infracción prevista en el artículo 494 del Código Penal, esto
es prisión de dos meses a dos años y multa de 40 a 160 sucres (artículo 445 del Código de
Procedimiento Penal)... De acuerdo con la doctrina, consagrada por nuestro derecho positivo, los
daños que puede sufrir una persona por un hecho ilícito se clasifican en dos grandes categorías: daños
patrimoniales y daños morales, que no es sino la consecuencia lógica de la clasificación de los
derechos subjetivos en patrimoniales y extrapatrimoniales. Son derechos patrimoniales aquellos que
poseen un valor pecuniario, o sea los que son susceptibles de ser apreciados adecuadamente en
dinero. Son derechos extrapatrimoniales aquellos inherentes a la personalidad, como los de integridad
física, integridad moral, afecciones, etc.; se adquieren o pierden con independencia a la voluntad y no
admiten apreciación adecuada en dinero, así como también son inalienables e imprescriptibles. En
cuanto a las características de los daños patrimoniales no hay discrepancias en la doctrina, no así en
cuanto a los daños extrapatrimoniales en que las opiniones de los tratadistas se hallan divididas;
algunos las caracterizan por los efectos que produce el hecho ilícito, otros, por la naturaleza del bien
lesionado y, los más, con el criterio de que son daños morales todos aquellos que no pueden ser
patrimoniales. Nuestro Código Civil, en el artículo 2241 establece la regla general de que: El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, está obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o el cuasidelito. En el artículo innominado
incorporado por la Ley No. 171, Título XXXIII del Libro IV De los delitos y cuasidelitos, caracteriza a los

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daños morales como los que provoquen sufrimientos psíquicos o físicos, como angustia, ansiedad,
humillaciones u ofensas semejantes. Enumera, especialmente, entre los delitos y cuasidelitos que
ocasionan daño moral a aquellos que manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de
difamación, las lesiones, la violación, el estupro, los atentados contra el pudor, los arrestos ilegales o
arbitrarios y los procedimientos injustificados...'. Estos criterios ya fueron expresados antes por esta
misma Sala en la Resolución No. 334-99, publicada en el Registro Oficial No. 257 de 18 de agosto de
1999, y en la Resolución No. 350-2000, publicada en el Registro Oficial 203 de 14 de diciembre del
2000. Pues bien, las conductas señaladas en la ley como causa eficiente del daño moral, son todas
ilícitas, contrarias al ordenamiento jurídico. No causa daño moral que pueda originar el deber de
indemnizarlo, quien actúa conforme a derecho, ajustando su conducta a los mandatos de la ley y en
cumplimiento de los deberes que ella le impone o que son propios de su actuación como miembro de
un conglomerado social. El ejercicio de la acción penal no es, de suyo, contraria a derecho, ya que es
una forma de ejercitar el derecho constitucional de petición; por lo tanto, no puede de modo alguno
concluirse que el ejercicio dentro de los parámetros legales de un derecho puede originar un deber
indemnizatorio. El ordenamiento legal ha querido que sea expresamente declarado por el juzgador
penal que conoce del proceso en que se ha deducido la acusación particular o se ha presentado la
denuncia quien, al calificarla, establezca si se ha actuado o no ilícitamente (sea por temeridad o
malicia) y, por lo tanto, si existe o no el derecho a reclamar las indemnizaciones de daño patrimonial y
de daño moral. Cuando el legislador, en el artículo tercer innumerado que se mandó agregar a
continuación del artículo 2258 del Código Civil por la Ley No. 171 promulgada en el Registro Oficial 779
de 4 de julio de 1984, dijo que las indemnizaciones por daño moral son independientes por su
naturaleza, de las que, en los casos de muerte, de incapacidad para el trabajo u otros semejantes,
regulan otras leyes, no dijo ni podía decir que se deba indemnización por daño moral como resultado
de acciones u omisiones lícitas; lo que dijo en esta norma es que la reparación del daño moral no se
halla comprendida en la reparación del daño patrimonial, que una y otra son obligaciones
independientes entre sí de manera que la suerte que corra la una no afecta a la otra por lo que
inclusive, puede reclamarse el daño moral aunque se haya satisfecho la indemnización patrimonial
como, por ejemplo, el pago de un seguro de vida, de enfermedad, etcétera; sin embargo, las dos se
originan en una misma causa de la cual son dependientes, de tal manera que si la causa no existe no
es exigible ni una ni otra. En consecuencia, no cabe reclamar indemnización de daño moral (como
tampoco de daño patrimonial) por haberse presentado una denuncia o una acusación particular dentro
de un proceso penal, si es que tal denuncia o acusación particular no ha sido calificada como temeraria
o maliciosa por el Juez de la causa mediante resolución definitiva; calificación que, de conformidad con
lo que dispone el inciso segundo del artículo 16 (160) del vigente Código de Procedimiento Penal es
prerequisito para que prospere la acción indemnizatoria tanto de los daños patrimoniales como de los
morales, conforme se concluye del análisis que antecede.



QUINTO.- La sentencia antes transcrita, dictada por este Tribunal el 2 de mayo del 2000 continúa
tratando el tema, de la siguiente manera: 'Al tratarse de una sentencia o auto en que el Juez o tribunal
penal declara la denuncia o la acusación particular de temeraria, es necesario dilucidar cuál es el juez
competente para conocer y resolver la demanda en que se pretenda el pago de indemnización por
daño moral. Según la definición del artículo 1 del Código de Procedimiento Civil: La jurisdicción, esto
es, el poder de administrar justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado en una materia determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces
establecidos por las leyes. Competencia es la medida dentro de la cual la referida potestad está
distribuida entre los diversos tribunales y juzgados, por razón del territorio, de las cosas, de las
personas y de los grados, la jurisdicción o potestad de administrar justicia es única, por tanto lo ideal
sería que exista un solo tribunal y juez para administrar justicia en todo el territorio nacional; pero esto
es prácticamente imposible, de allí que el legislador haya tenido que distribuir la jurisdicción en
numerosas porciones. Esta medida o porción de la jurisdicción distribuida entre los jueces y tribunales
es lo que se llama competencia. La ley señala con precisión los límites del ámbito, esfera o campo de
acción dentro del cual el juez o tribunal ha de ejercer su potestad jurisdiccional. Para Chiovenda,

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Competencia es el conjunto de causas sobre las cuales puede el órgano ejercer la fracción de
jurisdicción. Una de las fracciones o porciones en que se distribuye la jurisdicción es por razón de la
materia, que se refiere a la naturaleza del asunto sometido al juez o tribunal; naturaleza que, a su vez,
está determinada por las leyes sustanciales o materiales. La porción de jurisdicción por razón de la
materia se subdivide a su vez en: competencia civil y penal; y en virtud de la cual los jueces civiles
deben conocer los asuntos civiles y mercantiles y los jueces de lo penal, los asuntos penales. La
indemnización por daños morales es un asunto eminentemente civil, sin embargo, por excepción a la
regla, a los jueces de lo penal les corresponde conocer la indemnización por daños y perjuicios
ocasionados por el ejercicio abusivo del derecho por parte del denunciante o acusador particular. Así lo
dispone clara y categóricamente, el artículo 162 (402) del Código de Procedimiento Penal, que dice: En
caso de sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo, si la acusación o denuncia han sido
calificadas de temerarias, la demanda de indemnización de daños y perjuicios se sustanciará en la vía
verbal sumaria y en cuaderno separado ante el presidente del tribunal penal o ante el juez penal según
el caso.... La Ley No. 171, publicada en el Registro Oficial 779 de 4 de julio de 1984, que mandó a
agregar tres artículos innominados al Título XXXIII De los delitos y cuasidelitos, del Libro IV del Código
Civil, llenó el vacío que existía en nuestra legislación concerniente al daño moral; pero todas estas
disposiciones son de carácter sustantivo o material; en ninguna de sus partes reguló la competencia
para conocer y resolver las demandas por daño moral, así como tampoco lo hizo acerca del
procedimiento a seguirse. Es decir dejó intocadas las disposiciones procesales vigentes acerca de la
competencia y el procedimiento a seguirse. Es sabido que la jurisdicción legal nace de la ley y ni en la
Ley No. 171 ni en otro cuerpo legal se otorga competencia al juez de lo civil para conocer y resolver las
demandas de indemnización por daño moral en el caso de que la sentencia absolutoria o el auto de
sobreseimiento definitivo hubiesen calificado como temeraria la denuncia o la acusación particular...'.
Finalmente, el fallo citado dice: 'Se ha argumentado que las demandas por indemnización por daños
materiales en el caso del abuso del derecho de la referencia deben ser conocidas por un juez de lo
penal, y las denominadas indemnizaciones por daño moral deben ser conocidos por un juez de lo civil.
Estos argumentos son completamente deleznables por estas razones: a) El artículo 402 del Código de
Procedimiento Penal se refiere, en forma general a la indemnización de daños y perjuicios, no lo limita
exclusivamente a los daños materiales, y donde la ley no distingue no puede distinguir el juzgador; b)
Un mismo hecho ilícito, por lo común ocasiona simultáneamente daño material y daño moral, la
frontera entre el uno y el otro frecuentemente es difícil de diferenciar porque el daño material o
patrimonial coexiste comúnmente con el daño moral o extrapatrimonial. Una lesión o menoscabo en la
integridad física, en el honor o en otro bien inherente a la personalidad, no sólo produce
inevitablemente y de manera directa un daño moral, sino que es susceptible de ocasionar perjuicios de
manera mediata sobre el patrimonio de la misma. Al respecto Roberto H. Brebbia dice: ... la
extrapatrimonialidad de los daños morales debe entenderse en el sentido de que son susceptibles de
incidir de una manera indirecta sobre el patrimonio de las personas, en cuanto a los bienes personales
menoscabados por el hecho ilícito poseen generalmente un determinado valor económico y como tal
influyen en la capacidad productiva del sujeto pasivo del agravio. La distinción entre valor económico y
valor pecuniario viene a constituir la clave de la clasificación de los daños en patrimoniales y
extrapatrimoniales. Los primeros (patrimoniales-valor pecuniario)son aquellos agravios configurados
por la lesión de un bien con valor pecuniario, es decir, de un bien patrimonial; en cambio, los segundos
(extramatrimoniales-valor económico)son aquellos conformados por el menoscabo de algunos de los
bienes personales que no poseen traducción adecuada en dinero y, por tanto, carecen de valor
pecuniario, pero, en cambio, son susceptibles de tener valor económico porque suelen incidir sobre la
capacidad productiva del sujeto. Los agravios patrimoniales inciden de una manera directa sobre el
patrimonio del sujeto, formado exclusivamente por bienes con valor pecuniario; los daños morales
inciden indirectamente sobre el patrimonio por cuanto los bienes con valor pecuniario que forman el
mismo sólo se ven influidos por la lesión a un bien personal en la medida de que este menoscabo
redunda en desmedro de la capacidad del sujeto para producir o conservar esa clase de bienes (El
Daño Moral, segunda edición, Editorial Orbir, Córdoba, Argentina, 1967, p. 83)...'. En la especie, el fallo
impugnado dice en sus considerandos cuarto y quinto: 'La querellante en su escrito de prueba -...-,
reproduce su demanda y la documentación que adjunta -...-, documentación en la que consta el auto
resolutorio dictado por el Juez Cuarto de lo Penal de Zamora Chinchipe, el veintiuno de junio de mil
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novecientos noventa y nueve -...-, declarando el abandono de la acusación particular propuesta por G.
C. en contra de la querellante y declarando también que la misma no es maliciosa ni temeraria... Lo
expuesto en la cláusula anterior significa que si el Juez Penal ha declarado que la acusación particular
no es maliciosa ni temeraria, no ha nacido la razón legal o la causa legítima indispensable para
demandar la reparación del daño moral...', por lo que, de conformidad con lo expuesto en los
considerandos precedentes, el fallo de última instancia no ha infringido ninguna de las normas legales
citadas por la recurrente, ya que en este caso no procedía la demanda ordinaria de indemnización de
daño moral propuesta por la recurrente.

SEXTO.- Finalmente, del análisis que precede se concluye que tampoco ha infringido el fallo de última
instancia en forma alguna el derecho a la honra, a la buena reputación y a la intimidad personal de la
recurrente, porque en este caso no se ha probado que se conculcó ninguno de estos derechos
personalísimos, ya que la acusación particular que estuvo dirigida en contra de la actora fue declarada
como no maliciosa ni temeraria mediante auto de 23 de junio de 1999, dictado por el señor Juez Cuarto
de lo Penal de Zamora Chinchipe, declaración que no fue impugnada por la actora habiendo permitido
que se ejecutoríe, con lo que demostró su conformidad con la misma, por lo que no procede la
indemnización por daño moral reclamada. Por las consideraciones que anteceden, esta Primera Sala
de lo Civil y Mercantil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR
AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de casación interpuesto por M. J. por carecer de
fundamento legal, y ordena devolver el proceso al Tribunal de origen para los fines de ley..."

- 18-XII-2000 (Resolución No. 501-2000, Primera Sala, R.O. 284, 14-III-2001)



- INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS: Responsabilidad contractual y extracontractual



"... SEGUNDO.- La recurrente acusa al fallo de última instancia de hallarse incurso en la causal primera
del artículo 3 de la Ley de Casación, por cuanto estima que el Tribunal ad quem ha interpretado
erróneamente los artículos 1599 y 1601 del Código Civil; fundamenta su acusación diciendo que la
sentencia impugnada deja de aplicar el precepto contenido en la primera de las normas citadas, 'que
garantiza al acreedor el reclamo de los daños y perjuicios que provienen de la inejecución misma de la
obligación (daño emergente) y los que se derivan del lucro cesante, que en doctrina se conocen como
la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación,
de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento.'. Continúa diciendo la
recurrente que al haberse interpretado erróneamente esta norma, también se ha violado la primera
regla de interpretación del artículo 18 del Código Civil. Finalmente, expresa que también se ha
interpretado indebidamente el artículo 1601 ibídem, ya que '...habiendo existido dolo por parte de los
demandados, son responsables de todos los perjuicios que me irrogaron y entre ellos, obviamente, los
causados por el daño emergente y el lucro cesante...'.



TERCERO.- El artículo 1599 del Código Civil dice: 'La indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse
cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúanse los casos que la ley
lo limita al daño emergente. Exceptúanse también las indemnizaciones por daño moral determinadas
en el Título XXXIII del Libro IV de este Código.'; el artículo 1601 ibídem a su vez dispone: 'Si no se
puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato. Pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación, o de haberse demorado su
cumplimiento. La mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de
perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.'. Las disposiciones
legales antes transcritas se refieren a la llamada 'responsabilidad contractual', es decir, a la que
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proviene del incumplimiento, cumplimiento imperfecto o tardío de una obligación preexistente. En la
especie, la recurrente ha planteado su demanda para que los demandados sean condenados, por
haberse beneficiado ilegalmente de un dinero que no les pertenecía, a que le restituyan ese bien; se
les ha demandado por este actuar ilícito, por haberse enriquecido a costa de la actora sin causa
justificada. Ahora bien, la responsabilidad que se ha generado para los demandados por este
enriquecimiento injusto tiene un origen extracontractual (un comportamiento ilícito), que no proviene en
ningún momento del incumplimiento de una obligación previamente existente. La responsabilidad
extracontractual tiene un origen distinto al de la responsabilidad contractual, y mal puede aplicársele
las normas relativas a esta última. 'Cuando una persona obrando con culpa o dolo, causa a otra un
daño en su persona o en sus bienes, sin estar esas personas ligadas por un vínculo jurídico previo, el
causante de ese resultado debe reparar el daño, y la responsabilidad correspondiente se llama
extracontractual.', explica Fueyo Laneri (Derecho Civil, Tomo cuarto, De las Obligaciones, volumen I,
Imp. y Lito. Universo S.A., Santiago de Chile, 1958, p. 50); la acción ilícita entonces puede provenir de
un delito o de un cuasidelito, según sea que el agente haya obrado con dolo o con culpa, y que ese
acto injusto haya ocasionado un perjuicio, de lo que nace la obligación de reparar el daño causado;
pero en ninguno de los dos casos existe una convención previa; esa es su diferencia esencial con las
obligaciones generadas en los contratos, donde sí existe esa convención. Debe anotarse también que
las normas que la actora, hoy recurrente, ha invocado como fundamento de su recurso, pertenecen al
Título XII ('Del efecto de las obligaciones') del Libro IV del Código Civil, y hacen referencia
esencialmente al caso de que el deudor haya incumplido con una obligación cuya fuente es
contractual, exclusivamente, y qué rubros comprende la indemnización de los perjuicios ocasionados
por el incumplimiento, el cumplimiento tardío o el cumplimiento imperfecto del contrato por parte del
deudor, conforme se ha señalado en líneas anteriores. No ha dejado de aplicar el Tribunal de instancia,
por lo tanto, las normas contenidas en los artículos 1599 y 1601 del Código Civil, pues en la especie se
trata de una acción por enriquecimiento sin causa, un obrar ilícito que ha generado para los
demandados culpables una responsabilidad de carácter extracontractual, cual es la de devolver el
dinero que indebidamente han retenido. Y respecto a la acusación de que se ha infringido la regla
primera de interpretación del artículo 18 ibídem, que dice: 'Cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar
una expresión oscura .de la ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella
misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento', se anota que carece de fundamento, pues es
por demás claro que el Tribunal de última instancia, ha actuado en aplicación de este principio, y no ha
aplicado a la especie los artículos 1599 y 1601 antes citados porque estas normas se refieren
únicamente a la responsabilidad contractual y no a la extracontractual.



CUARTO.- La recurrente acusa al Tribunal ad quem de que, a pesar de que en el proceso se ha
probado que existió dolo por parte de los demandados, no se les ha hecho responsables de los daños
y perjuicios ocasionados por ese actuar ilícito, sino que más bien ha dejado de reconocerle dichos
rubros, ordenando a los accionados pagar únicamente intereses, cuando dentro de éstos no se
incluyen otras indemnizaciones que son distintas. Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:
1) Como se dejó establecido en el considerando que precede, el artículo 1601 del Código Civil no es
aplicable a la especie, pues se trata de un caso de responsabilidad extracontractual; 2) Cuando se ha
causado un daño por delito y cuasidelito, el responsable debe reparar el daño en su integridad; no cabe
hablar de daños previstos o previsibles 'al tiémpo del contrato', según señala el artículo 1601 antes
citado, ya que no hay 'contrato' que pueda prever esos daños y perjuicios; la distinción entre el obrar
doloso y culpable pierde relevancia, porque el deber es de reparar el daño y nada más que el daño en
su integridad, ya que tampoco constituye fuente de enriquecimiento para la víctima del ilícito; 3)
Cuando se reclaman daños y perjuicios ocasionados por un actuar ilícito, estos deben aparecer
plenamente probados en el proceso. 'Esto es apenas natural, pues teniendo por objeto la acción de
indemnización de perjuicios el resarcimiento de los daños causados, estos deben aparecer probados,
aunque no necesariamente valorados, so pena de no poderse decidir sobre el fondo de la acción.',
explica Mario Montoya Gómez en su obra 'La Responsabilidad Extracontractual', Temis, Bogotá, 1977,

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p. 178, y cita un fallo de la Corte Suprema de Justicia colombiana: 'La Corte ha estimado estrictamente
que para condenar a indemnización de perjuicios, el juzgador debe tener ante sí la prueba de que el
reo se los ha causado al actor, pues ellos son el sujeto material de la condena, y sabido es, por otra
parte, que aunque el incumplimiento es culpa y ésta obliga en principio a indemnizar, bien puede
suceder que no haya dado lugar a perjuicios, que no se los haya causado a la otra parte y no sería
lógico condenar a indemnización de perjuicios inexistentes.'. Continúa el mismo autor: 'Siendo el
acreedor quien aspira a una condena reparatoria y quien por tanto propone el juicio de responsabilidad,
es él quien asume el deber probatorio (actor incumbit probatio) y si el deudor demandado propone
defensas, se coloca en igual posición (reus in excipiendo fit actor)' (op. cit., p. 179); 4) El Tribunal de
última instancia, actuando con natural lógica jurídica ha mandado pagar, aunque en el libelo de la
demanda no se lo ha pedido, los intereses que la suma de dinero indebidamente cobrada por los
demandados ha generado, desde la citación con la demanda; lo hace como forma de indemnizar de los
daños y perjuicios que ha sufrido la actora por el ilícito que ha sufrido, ante la falta de prueba de los
que pudo haber soportado; se debe recordar que el artículo 2137 del Código Civil define al interés legal
como 'el que determine organismo competente del Estado. Será el mismo interés o rédito por el precio
que haya dejado de pagarse por los fundos, o cuando, debiendo entregarse un fundo, se hubiere
retenido indebidamente'; y no es una conclusión arbitraria (sino más bien de estricta lógica), que se
haya considerado en el fallo impugnado que el dinero retenido, al igual que cualquier bien productivo
como por ejemplo un fundo, deba generar sus frutos, que en el caso del dinero, son los intereses. Los
intereses, al ser frutos civiles del dinero, éste se halla en capacidad de devengarlos en todo caso; si la
actora lo hubiera recibido oportunamente, podía invertirlo en una institución financiera y habría
percibido esos frutos civiles sin realizar otra actividad que la de depositarlo, por lo que, sin necesidad
de prueba alguna, es de razón natural que sea resarcida de tales accesorios con el principal. Por
supuesto que, si hubiera probado que los daños y perjuicios fueron superiores, habría tenido derecho a
la reparación de la totalidad de ellos, lo que no ha ocurrido en el presente caso, conforme se deduce
del fallo de última instancia.



QUINTO.- Respecto de las indemnizaciones por daño moral, deben demandarse expresamente, de
conformidad con lo que dispone el tercer artículo que se mandó agregar a continuación del artículo
2258 por la Ley No. 171, promulgada en el Registro Oficial 779 de 4 de julio de 1984, ya que son
independientes por su naturaleza de las indemnizaciones patrimoniales por delito y cuasidelito, aunque
tienen origen común: en la especie, no se ha reclamado expresamente las indemnizaciones por el
daño moral, por lo que mal podrá el juzgador de instancia concederles. Por las consideraciones que
anteceden, la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ADMINISTRANDO
JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, rechaza el recurso de
casación propuesto por M. M. Vda. de R. ..."

Gaceta Judicial. Año XCV. Serie XVI. No. 3. Pág. 678.
(Quito, 25 de Enero de 1995)

VISTOS: La Primera Sala de la Corte Superior de Justicia de Portoviejo mediante sentencia dictada el
31 de Marzo de 1994, resuelve confirmar en lo principal la sentencia venida en grado y se la reforma
en el sentido de aceptar en su totalidad la demanda de esta sentencia de última instancia los Abgs.
Jhony Alcívar Vélez y José Ormaza Rivero procuradores judiciales sustitutos del Abg. Juan Icaza Vega
Procurador Judicial del Gerente del Banco Central del Ecuador Regional 2, interponen dentro del plazo
hábil recurso de casación, todo éllo dentro del juicio que por reclamaciones de índole laboral incoada
por José Loor Montes en contra del Banco Central del Ecuador en la interpuesta persona de su
Gerente y Representante Legal Econ. Ana Lucía Armijos Hidalgo. Y para resolver se considera:
PRIMERO.- Esta Sala de los Social y Laboral es competente para conocer y decidir el presente caso
en atención a lo estatuído en el Art. 1 de la Ley de Casación publicada en el Registro Oficial No. 192 de
martes 18 de mayo de 1993. SEGUNDO.- No obstante que la Corte de Instancia en providencia que
corre a fjs. 9 del segundo cuaderno, ha concedido el recurso de casación promovido por la parte
accionada, tal cosa no impide ni exonera a este Tribunal de cumplir con su deber de examinar con
                                                                                                       68
detenimiento y prolijidad si en dicha actuación la Corte de Alzada ha obrado con observancia de los
preceptos legales pertinentes. Al respecto, es conveniente consignar que el Art. 2094 del Código
Sustantivo Civil, al señalar los casos en los que el mandato termina, en su numeral 8o., indica que tal
cosa ocurre "por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado en ejercicio de
éllas". TERCERO.- En el proceso consta que el actor cuando planteó su demanda lo hizo en contra de
la Econ. Ana Lucía Armijos Hidalgo quien a sazón ejercía las funciones de Gerente General y
Representante Legal del Banco Central del Ecuador.- CUARTO.- En ejercicio de sus funciones de
personera legal del Banco Central, la Econ. Lucía Armijos Hidalgo, mediante escritura pública
autorizada por el Notario Público Noveno del Cantón Quito, el día 14 de septiembre de 1992, confirió
procuración judicial amplia y suficiente al Abg. Juan Icaza Vega para que en su calidad de Asesor
Legal del Banco Central del Ecuador, Sucursal Mayor de Guayaquil y de las Sucursales que
comprende la Región 2 a fin de que comparezca en toda clase de juicios defendiendo los intereses del
Instituto Emisor y más aún, para que pudiera sustituir dicho poder de procuración judicial en todas sus
partes en forma amplia y suficiente. En ejercicio de la facultad concedida el mencionado Abg. Juan
Icaza Vega, sustituyó dicha procuración judicial en favor de los Abgs. Johnny Alcívar Vélez y José
Ormaza Rivero. Mas de la certificación concedida por el Secretario General de la Junta Monetaria, que
corre a fjs. 10 del segundo cuaderno se advierte que la Econ. Ana Lucía Armijos desempeñó las
funciones de Gerente General del Banco Central del Ecuador en el período comprendido entre el 26 de
Agosto de 1992 al 26 de Julio de 1993.- QUINTO.- En armonía con todo lo que se ha expuesto
anteriormente es obvio que los procuradores judiciales sustitutos cesaron en su mandato al cesar en
sus funciones de Gerente General del Instituto Emisor la Econ. Ana Lucía Armijos y de todo éllo
deviene en consecuencia que igualmente había terminado la procuración concedida a los Abogados
recurrentes, de conformidad con la norma del Código Civil anteriormente transcrito. De esta situación
no se ha percatado sensiblemente la Corte de instancia al conceder, de manera indebida un recurso de
Casación a quien evidentemente no tenían facultades para interponerlo. Por todo lo expuesto, y sin que
sea necesario entrar en nuevas consideraciones, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA
REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se declare improcedente el recurso de casación venido
en grado, y se ordena se devuelva el proceso a la Corte de Apelación, a fin de que se cumpla con el
fallo dictado en última instancia. Notifíquese. f) Drs. Rubén Bravo Moreno.- Jaime Espinoza Ramírez.-
Miguel Villacís Gómez.- Julio Jaramillo Arízaga.- Carlos Julio Arosemena Monroy..

Gaceta Judicial. Año XCIX. Serie XVI. No. 14. Pág. 4002.
(Quito, 22 de febrero de 1999)

VISTOS: Este juicio viene por recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Corte Superior
de Tulcán, en la que por mayoría, se revoca la sentencia pronunciada por el Juez Segundo de lo Civil
del Carchi y se declara la nulidad del presente juicio a costa del Juez Segundo de lo Civil. En tanto que,
el voto salvado del Dr. Carlos Rueda Cabrera, Ministro Juez de la Corte Superior de Justicia de Tulcán,
acepta la demanda, declarando la nulidad del convenio de partición, celebrado mediante escritura
pública de 30 de mayo de 1990. Se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera:

PRIMERO: En base a lo dispuesto en la Ley de Casación, vigente al 30 de junio de 1994, el recurso
fue calificado por la Corte Superior de Justicia de Tulcán, fijándose inclusive la caución para que se
suspenda la ejecución de la sentencia. El recurrente Alfonso Heriberto López interpone recurso de
casación en razón de que se ha dado una aplicación indebida y errónea interpretación a la norma legal
prevista en el Art. 49 de la Ley de Federación de Abogados, funda su recurso en el numeral 1 del
artículo 3 de la Ley de Casación, porque considera que la Corte Superior al momento de resolver
estima que el poder especial conferido a su favor por uno de sus representantes, constituye
procuración judicial, cuando en realidad conforme a la naturaleza y utilización de poder especial en
referencia otorgado a su favor, constituye solamente un poder especial de mandato, ejerciendo la
calidad de mandatario y no de procurador judicial. Que el argumento expuesto para declarar una
nulidad inexistente, llevó a la Sala de la Corte Superior a una incorrecta aplicación o interpretación del
artículo 44 del Código de Procedimiento Civil en el fallo de mayoría.


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SEGUNDO: El demandante manifiesta que contrajo matrimonio con Mariana Gaón Gaón, quien le
otorgó poder especial, razón por la cual en su calidad de mandatario así como también Luis Gerardo
Ayala Cando y José Olmedo Ayala Cando, que manifiestan ser dueños de los derechos y acciones
sobre el lote de terreno denominado "La Tola" del sector "Casa Fría" de la parroquia Julio Andrade,
cantón Tulcán provincia del Carchi. Que el Juez Segundo de lo Civil del Carchi con fecha 4 de febrero
de 1991 concedió la posesión efectiva de los bienes hereditarios de Víctor Manuel Ayala García, que
se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad del cantón Tulcán. Que mediante escritura pública
de 3 de junio de 1953, María Feliza Carmen Cuaces y su hijo José Aurelio Salomón Cuaces,
adquirieron los derechos y acciones equivalentes a la Sexta y Cuarta parte sobre el inmueble
denominado "Casa Fría". Que, sin embargo, mediante Escritura Pública de 30 de mayo de 1990 Feliza
Cuaces González y José Aurelio Salomón Cuaces, por sí solos proceden a la partición de dicho fundo,
adjudicándose como cuerpo cierto, Feliza Carmen Cuaces el lote No. 1 de 2 hectáreas de extensión, y
José Aurelio Cauces el lote No. 2 con una extensión de 2 hectáreas. Que se han violado los derechos
legales de toda partición, cuando de por medio existen los comparecientes: María Gaón Gaón, Luis
Gerardo Ayala Cando y José Olmedo Ayala Cando, que son copropietarios de los derechos y acciones
en ese mismo fundo, en sus calidades de hijos de su fallecido padre Víctor Manuel Ayala García,
motivo por el cual y fundamentados en el artículo 1724 y 1725 del Código Civil, que guardan
concordancia con lo dispuesto en el artículo 1391 del mismo cuerpo de leyes, demandan la nulidad del
convenio de partición celebrado en la ciudad de Tulcán el 30 de mayo de 1990 ante el Notario Segundo
del cantón Lcdo. Edgar Narváez Silva, para que en sentencia se declare la nulidad del mencionado
convenio de partición. Aceptada la demanda a trámite, comparecen los demandados deduciendo las
siguientes excepciones: La nulidad de todo lo actuado por omisión de las solemnidades comunes a
todos los juicios e instancias; ilegitimidad de personería de la parte actora y falta de derecho para
demandarlos en la forma como lo hacen; nulidad del presente juicio porque los actores comparecen en
calidad de herederos y en esta virtud debía publicarse la demanda por la prensa; falta de legítimo
contradictor; que la demanda es injurídica en el fondo y en la forma; niegan en forma simple y llana los
fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y en subsidio alegan que él artículo 1725 del
Código Civil, diferenciando las nulidades absolutas y relativas. Reconvienen a la parte actora la
indemnización de daños y perjuicios en la suma de 2.000.000 de sucres, que la contestan los
demandados, negando los fundamentos de hecho y de derecho; pidiendo su improcedencia,
sosteniendo la falta de derecho de los demandados para reconvenirlos, falta de causa y objeto e
injuricidad y que existe contradicción en la reconvención; que los actores en esta causa son algunas
personas, habiendo falta de legítimo contradictor de la parte reconvenida y piden el rechazo de la
misma. Convocadas las partes a junta de conciliación, han concurrido dentro del término de prueba en
el que han presentado las pruebas que estiman les asiste.

TERCERO: La escritura pública que se acompaña a la demanda, consta a fojas 1 y 2 del poder
especial otorgado por Mariana Gaón Gaón, a favor de su esposo Alfonso Heriberto López Narváez, con
fecha 13 de abril de 1992 para que en su nombre y representación realice las siguientes gestiones: la
represente judicial y extrajudicialmente en la defensa de los derechos de propiedad y posesión de
acciones y derechos, sobre el inmueble mencionado en los antecedentes, pudiendo en su nombre
demandar a quienes pretenden lesionar sus derechos, intervenga ante el IERAC en defensa de sus
derechos y acciones; para que presente la correspondiente demanda de nulidad o falsedad ante los
jueces y tribunales de la República sobre la escritura pública de partición otorgada por Feliza Carmen
Cuaces en favor de José Aurelio Cuaces, el 30 de mayo de 1990, en la Notaría de Tulcán. A fojas 3
consta la certificación del Registrador de la Propiedad que indica que mediante sentencia de posesión
efectiva el Juez 2do. de lo Civil del Carchi con fecha 4 de febrero de 1991 concedió la posesión
efectiva a Luis Gerardo, Juan Jesús, José Olmedo, Segundo Joaquín y Laura Elisa Ayala Cando sobre
los derechos y acciones en el terreno "La Tola de Imarán" de la parroquia Julio Andrade, cantón Tulcán
provincia del Carchi. De fojas 4 a 7 consta la compraventa de derechos y acciones otorgada por
Reinaldo Gaón y esposa a favor de Rosario Gaón de Huertas y María Mariana Gaón de López, que
consta inscrita en el Registro de la Propiedad del cantón Tulcán. De fojas 4 a fojas 8 consta la
certificación del Registrador de la Propiedad que certifica que los lotes de terreno ubicados en el punto
"Casa Fría" de la parroquia Julio Andrade, son de propiedad de Víctor Manuel Ayala García. De fojas 9
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a fojas 13 consta la compraventa otorgada por Domingo Tulcán como mandatario de sus hijos Eloy
Modesto Tulcán Ayala, en la que vende los derechos y acciones a Víctor Manuel Ayala García, de los
predios del punto "Casa Fría" de la parroquia Julio Andrade del cantón Tulcán. A fojas 15 a 17
mediante escritura pública de 18 de noviembre de 1954 Manuel Ayala Cuasapaz vende a favor de
Víctor Manuel Ayala García, los derechos y acciones sobre el inmueble en el punto "Casa Fría", inscrita
con el No. 89 del 11 de febrero de 1975, de fojas 18 a 21 consta la certificación del Registrador del
cantón Tulcán que certifica que las acciones y derechos radicados en el punto "Casa Fría" son de
propiedad de Víctor Manuel Ayala García; consta también la escritura de compraventa de los derechos
y acciones sobre el predio "Casa Fría". De fojas 22 a 24 consta la escritura de compraventa otorgada
por Manuel Gaón e Isabel Ibarra de Gaón a favor de María Carmen Feliza Cuaces y su hijo José
Aurelio Salomón Cuaces, que adquieren dos acciones y derechos sobre el punto "Loma Chiquita" de la
parroquia Julio Andrade. De fojas 25 a fojas 28 consta la escritura pública de partición celebrada entre
Feliza Cuaces y José Aurelio Salomón Cuaces de los derechos y acciones radicadas en el fundo
"Loma Chiquita", adjudicándose el lote No. 1 con una superficie de 12 hectáreas a favor de María
Carmen Feliza Cuaces y José Aurelio Salomón Cuaces el lote No. 2 de 12 hectáreas.

CUARTO: Los demandados, cuando deducen las excepciones de ilegitimidad de personería, falta de
legítimo contradictor y nulidad del juicio, refiriéndose a la demanda propuesta entre otros por Alfonso
Heriberto López Narváez, que comparece como mandatario de su esposa, según consta de la escritura
pública, que mediante poder especial, le confiere su esposa Mariana Gaón Gaón, con fecha 13 de abril
de 1992 ante el Notario Público del cantón Tulcán. El recurrente funda su reclamo en que tal poder es
un mandato especial, que equivocadamente el Tribunal de Alzada califica de procuración judicial. En tal
virtud, procede ver si se ha presentado el error acusado, observando: que el mandato conforme lo
determina el título XXVII, artículo 2047 del Código Civil, dice: "Mandato es un contrato en que una
persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo
de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitante y la que lo acepta apoderado,
procurador, y en general mandatario". El artículo 49 de la Ley de Federación de Abogados dice: "Solo
los abogados en el ejercicio de su profesión podrán comparecer en juicio como procuradores judiciales
y asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias, en representación de las partes cuando estas no
puedan concurrir personalmente. La procuración judicial a favor de un abogado se otorgará por
escritura pública o por escrito reconocido ante el juez de la causa y se entenderá sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 1131, inciso final, del Código de Procedimiento Civil", que en la nueva
codificación no existe y que actualmente corresponde al artículo 1063, que se refiere al hecho cuando
una persona no sepa firmar y comparezca por primera vez en juicio. El artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, dice: "Solo los abogados en el ejercicio de su profesión podrán comparecer en
juicio como procuradores judiciales y asistir a las juntas, audiencias y otras diligencias, en
representación de las partes, cuando éstas no puedan concurrir personalmente." El mandato conferido
por Mariana Leonila Gaón Gaón, a favor de su esposo Alfonso Heriberto López Narváez es legal no
constituye propiamente una procuración judicial pues el mandatario compareció a juicio en base al
poder especial que le confirió su esposa, patrocinado por el Dr. Jorge García Zurita, y no en calidad de
abogado, sino como mandatario debidamente autorizado o representado por el mencionado profesional
del Derecho. No existe insuficiencia de poder, dado el carácter especial y tarea específica que le
concede el mandante; además, en todas las diligencias que se practicaron dentro del proceso el
mandatario estuvo representado por el profesional del derecho, por tanto aparece la indebida
aplicación y la errónea aplicación del Art. 49 de la Federación de Abogados.

QUINTO: El juicio de partición previsto en la sección Octava, y en el artículo 650, dispone: "Cualquiera
de los herederos o de los condóminos de una cosa común tienen derecho a pedir que se proceda al
juicio de partición, a no ser en el caso de que los interesados hubiesen estipulado indivisión, según lo
dispuesto en el Código Civil. El comprador de cuenta de una cosa singular que forma parte de los
bienes de una sucesión, no podrá demandar la partición de ellos". El artículo 651: "Al tratarse de
bienes sucesorios el Juez dispondrá la partición siempre que se hubiere aprobado total o parcialmente
el inventario o se hubiere realizado el inventario o avalúo extrajudicial previsto por la ley de impuesto
sobre Herencias, Legados y Donaciones (actualmente en esta última parte extrajudicial derogado). El
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Juez practicará la partición en el plazo y en la forma que prescribe el Código Civil y las normas de esta
sección. En el plazo no se computará el tiempo intermedio entre la concesión de recursos y la
devolución de los autos por el superior". Esto quiere decir, que previamente a que se verifique el
proceso de partición judicial, debe efectuarse el inventario de los bienes del causante.

SEXTO: El convenio celebrado entre Carmen Feliza Cuaces o Feliza Carmen Cuaces y José Aurelio
Cuaces que adquirieron derechos y acciones en el predio "Casa Fría", parroquia Julio Andrade cantón
Tulcán, procediendo en forma unipersonal a realizar un convenio de partición del predio, por sí solo no
conlleva ni justifica que se haya efectuado la partición por sí y ante sí, e hizo mal el Notario Segundo
del cantón Tulcán en autorizar esa escritura con el desconocimiento total de la Ley y viciando de
nulidad el acto indebido, habiendo producido la nulidad absoluta del acto o convenio de partición
celebrado mediante escritura de 30 de mayo de 1990, en los términos del artículo 1725 del Código
Civil. Por estas consideraciones la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de
Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA
LEY, casa la sentencia de mayoría pronunciada por la Corte Superior de Justicia de Tulcán por la
indebida aplicación del Art. 49 de la Ley de Federación de Abogados, y en su lugar confirma el voto
salvado del Dr. Carlos Rueda Carrera Ministro Juez de la Corte Superior de Justicia de Tulcán, en la
que se declara la nulidad del convenio de partición celebrado mediante escritura pública de 30 de mayo
de 1990 ante el Notario Segundo del cantón Tulcán y que se encuentra inscrito en el Registro de la
Propiedad con fecha 5 de junio de 1990. Se dispone la devolución de la caución a Alfonso Heriberto
López Narváez y otros.- Notifíquese..




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