PRINCIPIOS,
BASES, CONSULTA , OBSERVACIONES,
APELACION Y ARBRITAJE
Dr. Alberto Retamozo Linares
POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Y EL CONTROL
• La Potestad se articula al Poder.
• Ejercicio del Poder del Estado:
Asumido como único y cuyo desenvolvimiento
funcional se manifiesta de formas diversas,
siendo una de ellas la Administración.
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• Las potestades administrativas
constituyen una clase específica de las
potestades públicas.
• Legalidad le otorga facultades de
actuación, establece los límites de la
misma.
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• La acción administrativa deviene en un producto
controlado por ella, constituyéndose en una
Potestad-Función.
• Potestad-Función:
Se ejerce en interés ajeno al propio y egoísta del
titular deben ejercitarse en función del interés
público.
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Ámbito de las contrataciones públicas
• La Potestad Administrativa se
exterioriza en los procesos de
selección y contratos administrativos.
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TIPOS Definida en todos sus términos y consecuencias.
La Ley determina c/u de las condiciones del
REGLADAS ejercicio de la Potestad, construyendo un
supuesto legal completo.
DISCRECIONALES
La Ley explicita la Potestad que atribuye a la
Administración; y,
Remite, paralelamente, a la estimación subjetiva
de la Administración el resto de dichas
condiciones.
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Potestad Discrecional
PERO ¿QUÉ ES UNA POTESTAD
DISCRECIONAL?
Libertad estimativa
Existencia de una pluralidad de soluciones entre las cuales la
administración puede elegir con libertad.
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• existencia de una pluralidad de
soluciones entre las cuales la
administración puede elegir con libertad
para atender las diversas circunstancias
que se presentan en el cotidiano devenir
burocrático.
•
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• En el contexto de las contrataciones estatales
cualquier discrecionalidad a la que el
Funcionario o Servidor considere que
puede acceder por defecto normativo
debe ser interpretada en relación directa
con los Principios establecidos en el Artículo
4° de la LCE.
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Potestad Reglada
• “La Ley determina agotadoramente todas y
cada una de las condiciones del ejercicio de la
Potestad construyendo un supuesto legal
completo “definido en todos sus términos y
consecuencias”.
• La Administración reduce su acción a la
aplicación de la Ley, siendo el control la
constatación del cumplimiento de la misma.
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• Artículo 1° de la LCE,
“…las disposiciones y lineamientos que
deben observar las Entidades del Sector
Público en los procesos de contrataciones
de bienes, servicios u obras y regula las
obligaciones y derechos que se derivan de
los mismos”.
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“disposiciones y lineamientos”
• Hacen referencia al ejercicio de
ambos tipos de potestades,
correspondiendo al primero las
regladas y al segundo las
discrecionales.
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ÁMBITO DE APLICACIÓN Y CAUSALES
DE INAPLICACIÓN DE LA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
Ley de Bases de la Descentralización
LEY N° 27783
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TERRITORIO, GOBIERNO Y
JURISDICCIÓN
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Territorio de la República
Integrado por:
Regiones;
Departamentos;
Provincias;
Distritos; y,
Centros poblados.
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En estas circunscripciones
Se constituye y organiza el Estado
y gobierno a nivel nacional, regional
y local, conforme a sus competencias y
autonomía propias, preservando la
unidad e integridad del Estado y la
nación.
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ÁMBITO DE APLICACIÓN
El Gobierno Nacional, sus dependencias y reparticiones;
Los Gobiernos Regionales, sus dependencias y reparticiones;
Los Gobiernos Locales, sus dependencias y reparticiones;
Los Organismos Constitucionales Autónomos;
Las Universidades Públicas;
Las Sociedades de Beneficencia y las Juntas de
Participación Social;
Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional del Perú;
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Los Fondos de Salud, de Vivienda, de Bienestar y demás de
naturaleza análoga de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
del Perú;
Las empresas del Estado de derecho público o privado, ya sean
de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las
empresas mixtas bajo control societario del Estado; y,
Los proyectos, programas, fondos, órganos desconcentrados,
organismos públicos del Poder Ejecutivo, instituciones y demás
unidades orgánicas, funcionales, ejecutoras y/o operativas de los
Poderes del Estado; así como los organismos a los que alude la
Constitución Política del Perú y demás que sean creados y
reconocidos por el ordenamiento jurídico nacional.
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Aplicación de la norma y fondos públicos
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La LCE se aplica a las
contrataciones que deben realizar
las Entidades para proveerse de
bienes, servicios u obras,
asumiendo el pago del precio o
de la retribución correspondiente
con fondos públicos, y demás
obligaciones derivadas de la
calidad de contratante.
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Qué son fondos públicos?
Artículo 10° de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto
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• Define a partir de la finalidad:
Son los que “se orientan a la atención de
los gastos que genere el cumplimiento de
sus fines, independientemente de la
fuente de financiamiento de donde
provengan...".
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CONTRATACIONES EN EL MARCO DE TRATADOS
Y EL TRATO NACIONAL Y NO DISCRIMINACIÓN
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Los TLCs:
Algunos Tratados suscritos por el Perú
tienen capítulos referidos a las
contrataciones públicas (EE.UU., Canadá y
Singapur), donde ser regula participación de
los Postores de los distintos países en los ps
que realicen las partes que han suscrito el
Tratado.
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Sexta Disposición Complementaria Final de
la LCE
En aquellas contrataciones que se encuentren bajo el
ámbito de tratados u otros compromisos
internacionales, que impliquen la aplicación de los
principios de Trato Nacional y No Discriminación, las
Entidades contratantes deberán conceder
incondicionalmente a los bienes, servicios y proveedores
de la otra parte, un trato similar o no menos favorable
que el otorgado por la normativa peruana a los bienes,
servicios y proveedores nacionales, de conformidad con
las reglas, requisitos y procedimientos establecidos en la
LCE, RLCE y en la normativa de la materia.
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Casos en los que no se aplica la LCE
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La contratación de trabajadores,
empleados, servidores o funcionarios
públicos sujetos a los regímenes de la
carrera administrativa o laboral de la
actividad privada;
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La contratación de auditorías
externas en o para las Entidades, la
que se sujeta a las normas que
rigen el SNC .
Todas las demás contrataciones
que efectúe la CGR se sujetan a lo
dispuesto en la LCE y el RLCE;
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Las operaciones de endeudamiento y
administración de deuda pública;
La contratación de asesoría legal y
financiera y otros servicios especializados,
vinculados directa o indirectamente a las
operaciones de endeudamiento interno o
externo y de administración de deuda
pública;
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Los contratos bancarios y financieros
celebrados por las Entidades;
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Los contratos de locación de servicios o de
servicios no personales que celebren las
Entidades con personas naturales, con
excepción de los contratos de consultoría.
Asimismo, estarán fuera del ámbito de la
presente norma, los contratos de locación
de servicios celebrados con los presidentes
de directorios o consejos directivos, que
desempeñen funciones a tiempo completo
en las Entidades o empresas del Estado;
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Los actos de disposición y de
administración y gestión de los
bienes de propiedad estatal;
Las contrataciones cuyos montos, sean
iguales o inferiores a 3 UIT, vigentes al
momento de la transacción; salvo que se
trate de bienes y servicios incluidos en el
Catálogo de Convenios Marco;
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La contratación de notarios públicos
para que ejerzan las funciones
previstas en la presente norma y su
Reglamento;
Los servicios brindados por conciliadores,
árbitros, centros de conciliación,
instituciones arbitrales y demás derivados de
la función conciliatoria y arbitral;
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Las contrataciones que deban
realizarse con determinado proveedor,
por mandato expreso de la ley o de la
autoridad jurisdiccional;
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La concesión de recursos naturales y obras
públicas de infraestructura, bienes y
servicios públicos;
La transferencia al sector privado de
acciones y activos de propiedad del
Estado, en el marco del proceso de
privatización;
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La modalidad de ejecución presupuestal
directa contemplada en la normativa de
la materia, salvo las contrataciones de
bienes y servicios que se requieran para
ello;
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Las contrataciones realizadas con
proveedores no domiciliados en el país
cuyo mayor valor estimado de las
prestaciones se realice en el territorio
extranjero;
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Las contrataciones que realicen las
Misiones del Servicio Exterior de
la República, exclusivamente para
su funcionamiento y gestión,
fuera del territorio nacional;
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Las contrataciones de servicios de
abogados, asesores legales y de
cualquier otro tipo de asesoría
requerida para la defensa del Estado
en las controversias internacionales
sobre inversión en foros arbitrales o
judiciales;
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Las compras de bienes que realicen las
Entidades mediante remate público, las
que se realizarán de conformidad con la
normativa de la materia;
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Los convenios de cooperación, gestión u
otros de naturaleza análoga, suscritos
entre Entidades, o entre éstas y
organismos internacionales, siempre
que se brinden los bienes, servicios u
obras propios de la función que por ley
les corresponde, y además no se
persigan fines de lucro;
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La contratación de servicios públicos,
siempre que no exista la posibilidad
de contratar con más de un
proveedor; y,
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Las contrataciones realizadas de
acuerdo con las exigencias y
procedimientos específicos de
organismos internacionales, Estados
o entidades cooperantes, siempre que
estén asociadas a donaciones u
operaciones oficiales de crédito.
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LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO
EL ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS
• Los principios tienen su origen en el
Derecho Natural y en la idea de
otorgar validez al orden y al
Derecho
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LOS PRINCIPIOS EN LOS PROCESOS
DE SELECCIÓN Y EN LOS CONTRATOS
EN GENERAL
PRINCIPIOS DE LOS PROCESOS
DE SELECCIÓN
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El Principio de Libre Concurrencia
• Se encuentra vinculado al de Publicidad.
• Finalidad:
a. Proteger los intereses económicos de la
Administración suscitando en cada caso la
máxima competencia posible;
b. Garantizar la igualdad de acceso a la
contratación con la Administración.
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El Principio de Publicidad
• Permite el saber ciudadano del obrar
público.
• Se aplica a todos los actos inherentes a los
ps desde su etapa preparatoria hasta el
consentimiento de la Buena Pro, y la
ejecución del Contrato.
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• Cumple una función de garantía.
• El acto de publicitar constituye parte
de la actividad material de la
administración, es un hecho
administrativo.
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Principio de Igualdad o de trato
igualitario
Comprende para el postor derechos como los
siguientes:
Consideración de su oferta en competencia con
la de los demás concurrentes;
Respeto de los plazos establecidos para el
desarrollo del ps, debiendo cualquier
modificación ser igual para todos los
concurrentes;
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Principio de Transparencia
• Conlleva a apreciar con claridad el
manejo que de los fondos públicos
hace la Administración en la
contratación administrativa.
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PRINCIPIOS DE LOS
CONTRATOS
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Principio de continuidad
• La Administración queda habilitada para
exigir al Contratista la no interrupción de
la ejecución del Contrato, “de modo que,
en principio, no se vea ella interrumpida
o suspendida por causa alguna”.
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El principio de la mutabilidad
Doble vertiente:
• De una parte, es una consecuencia del ius variandi
que se reconoce a la Administración;
• De otra, resulta de la admisión de la teoría
encaminada a explicar, en beneficio del
contratista, la adaptación del contrato a las
circunstancias sobrevenidas.
• El contrato administrativo, a diferencia del rígido
contrato civil, aparece, a lo largo de su ejecución,
“como un sistema en cierto sentido vivo”.
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El principio de la administración-poder y del
contratista-colaborador
• Permite a la Administración, en atención
de la consecución del fin público, no
despojarse de sus prerrogativas que para
la tutela del interés público, como las
llamadas “cláusulas exorbitantes” del
contrato administrativo.
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Principio de equivalencia de las prestaciones o
de equilibrio financiero.
El equilibrio financiero puede afectarse
por razones:
a) Imputables directamente al
Estado contratante (responsabilidad
contractual del estado, por ejemplo
hecho de la Administración);
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b) Imputables indirectamente al Estado
contratante (responsabilidad extracontractual
del estado, v. gr. Hecho del príncipe);
c) No imputables al Estado (responsabilidad
extracontractual, por ejemplo teoría de la
imprevisión),
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LOS PRINCIPIOS EN LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS
NACIONALES.
LA ARTICULACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LAS
CONTRATACIONES ESTATALES
PRINCIPIOS
LEY DE CONTRATACIONES
LEY DE PROCEDIMIENTO NORMAS DE CONTROL
DEL ESTADO
ADMINISTRATIVO GENERAL
- Principio de Moralidad
- Principio de Legalidad - La Universalidad - Principio de Libre Competencia
- Principio del Debido - El Carácter Integral - Principio de Imparcialidad
Procedimiento - La Autonomía Funcional - Principio de Eficiencia
- Principio de Impulso de Oficio - El Carácter Permanente - Principio de Transparencia
- Principio de Razonabilidad - El Carácter Técnico y - Principio de Economía
- Principio de Imparcialidad Especializado - Principio de Vigencia
- Principio de Informalismo - La Legalidad Tecnológica
- Principio de Presunción - El Debido Proceso - Principio de Trato Justo e
de Veracidad - La Eficiencia, Eficacia y Igualitario
- Principio de Conducta Economía - Principio de Promoción del
Procedimental - La Oportunidad
Desarrollo Humano
- Principio de Celeridad - La Objetividad
- Principio de Eficacia - La Materialidad - Principio de Publicidad
- Principio de Verdad Material - El Carácter Selectivo - Principio de Equidad
- Principio de Participación - La Presunción de Licitud - Principio de Sostenibilidad
- Principio de Simplicidad - El Acceso a la Información Ambiental
- Principio de Predictibilidad - La Reserva
- Principio de Privilegio - La Continuidad de las
de Controles Posteriores Actividades
- La Publicidad
- La Participación Ciudadana
- La Flexibilidad
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PRINCIPIOS DE LA LPAG
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Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG
• Los Principios sirven “de criterio interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan
suscitarse en la aplicación de las reglas de
procedimiento, como parámetros para la
generación de otras disposiciones
administrativas de carácter general, y para
suplir los vacíos en el ordenamiento
administrativo”
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PRINCIPIO DE LEGALIDAD
• Establece la obligatoriedad por parte de los
funcionarios y servidores públicos del
cumplimiento de la Constitución y las leyes
según las facultades de cada quien.
• Los ps y los subsiguientes contratos deben
cumplir con la legalidad vigente.
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Resolución N° 2227-2007-TC-S4
• Las Bases “no pueden incluir requisitos y/o
condiciones ilegales o violatorias de
disposiciones normativas, por cuanto la
actuación estatal debe regirse por el respeto al
principio de legalidad”.
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PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
• Las decisiones que adopte la
Administración respecto de los
administrados deben darse en el marco de
la facultad atribuida y en atención a la
proporcionalidad entre los medios a
emplear y los fines a tutelar.
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PS: en los casos de aplicación de sanciones o
declaratoria de nulidad
• La Entidad debe tener en cuenta la
razonabilidad de la decisión.
• Resolución Nº 1211/2007.TC-S1. Los ps por la LCE se rigen por
los principios enumerados en dicha norma “sin perjuicio de la
vigencia de otros principios generales de derecho
administrativo y del derecho Común. Es virtud de ello, el
Tribunal tiene la potestad de apelar a los principios generales,
como son, entre otros, el principio de razonabilidad y
proporcionalidad, a fin de que se interpreten en su cabal
sentido las regulaciones contenidas en las Bases
Administrativas”.
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PRINCIPIO DE INFORMALISMO
• La Administración se obliga a
interpretar las normas en forma
favorable a la admisión y decisión
final de la pretensión de los
administrados.
• En ps este principio se aplicaría
respecto de la admisión de la
propuesta del postor
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Resolución Nº 1994-2007-TC-S1
• «No debe perderse de vista que la disposición en el
Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa
Presencial se refiere a que los postores deben dejar
constancia de su disconformidad del resultado del proceso de
selección, mas no indicar la palabra «impugno», si no que
sólo bastaría que indiquen y que conste en el acta del proceso,
la no aceptación del resultado del proceso de selección. Tal
afirmación se sustenta en el principio de informalismo, pues
las normas deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisión y decisión final de las pretensiones de los
administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean
afectados por la exigencia de aspectos formales».
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PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD
• La Administración se encuentra obligada a
brindar un trato igualitario a los administrados.
• Resolución N° 1952-2007-TC-S1:
«… los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y
dependencias responsables de las adquisiciones y
contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta
aplicación de la Ley y su Reglamento, así como en
atención a criterios técnicos que permitan objetividad
en el tratamiento a los postores y contratistas».
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PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE VERACIDAD
• La Administración se encuentra obligada a creer en lo
afirmado, mediante Declaración Jurada, por el
Administrado, admitiéndose prueba en contrario.
• Esta presunción dinamiza el trabajo del Comité
Especial, pero recarga el de la Administración por
cuanto es ella la llamada a verificar la documentación.
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Resolución N° 080/2006.TC-SU. Carga de
la prueba
• “al no haber ofrecido el impugnante medios
suficientes para rebatir la presunción de
veracidad de la documentación presentada
por el postor adjudicatario de la Buena Pro, el
Tribunal no se encuentra en condiciones de
emitir una decisión al respecto. En estos casos
es de aplicación el Principio de Presunción de
Veracidad”.
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PRINCIPIO DE PRIVILEGIO DE CONTROLES POSTERIORES
• Control interno a fin de detectar
presuntas vulneraciones al Principio de
Presunción de Veracidad.
• Resolución Nº 1949-2007-TC-S4:
Naturaleza jurídica del procedimiento
impugnativo
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“La fiscalización posterior integra parte de los
procedimientos de aprobación automática o de
evaluación previa que tiene por finalidad verificar de
oficio la autenticidad de las declaraciones, documentos
e informaciones proporcionadas por los administrados,
(…) el procedimiento de impugnación (…) comparte la
naturaleza de los procedimientos de evaluación previa
en los que se aplica la fiscalización posterior respectiva,
en la medida en que el asunto en discusión debe ser
previamente evaluado antes de adoptar la decisión
definitiva”.
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PRINCIPIO DE EFICACIA
• Ante los formalismo se debe hacer prevalecer
la finalidad del acto.
• En las contrataciones del Estado se vincula a la
conservación del acto.
• Este principio que se articula al accionar del
Sistema Nacional de Control.
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Ley N° 27785, Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Control y de
la Contraloría General de la
República
• PRINCIPIO DE LEGALIDAD. La acción de control
debe sujetarse a la legislación vigente;
• PRINCIPIO DE MATERIALIDAD. Sólo se revisaran
los ps de mayor significación económica;
• PRINCIPIO DE CONTROL SELECTIVO. La auditoría
se centrará en las áreas u órganos de mayor
riesgo, como es el área de Logística y los comités
especiales;
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• PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE LICITUD. El
auditor debe partir del cumplimiento de la
legalidad por parte de los funcionarios y
servidores públicos, el problema aquí es que en
algunos casos el razonamiento es en contrario;
• PRINCIPIO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. El
auditor tienen acceso a la información que
requiera para el cumplimiento de su labor, no
correspondiendo negársela;
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• PRINCIPIO DE FLEXIBILIDAD, por el que “al
realizarse el control, ha de otorgarse prioridad al
logro de las metas propuestas, respecto de
aquellos formalismos cuya omisión no incida en la
validez de la operación objeto de la verificación, ni
determinen aspectos relevantes en la decisión
final”,
• Disposición concordante con el Principio de
Eficacia de la LPAG, y que es poco usado por los
auditores, ya que en la evaluación optan por
privilegiar el formalismo, situación que deriva en
determinación de responsabilidades y los
subsiguientes procesos administrativos
disciplinarios.
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LOS PRINCIPIOS DE LA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO.
DECRETO LEGISLATIVO N° 1017
Los principios son de índole
procedimental
• Contribuyen a resolver incertidumbres en los
ps y a asegurar en estos el cumplimiento de las
garantías constitucionales.
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• Sirven “de criterio interpretativo e integrador
para la aplicación de la LCE y el RLCE y como
parámetros para la actuación de los
funcionarios y órganos responsables de las
contrataciones”
• Devienen en límites a la Potestad
Discrecional.
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OBJETO DE LOS PRINCIPIOS
Modificación sustancial y preocupante
Legislación derogada
• Establecía que el objeto de los principios era
garantizar que el Sector Público “obtenga
bienes y servicios de la calidad requerida, en
forma oportuna y a precios o costos
adecuados”
• Desde esta perspectiva en las contrataciones
públicas las entidades públicas debían
privilegiar la calidad.
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• La nueva normativa
• Se ha invertido la prelación.
• El Artículo 2° de la LCE determina que la norma
tiene por objeto “establecer las normas
orientadas a maximizar el valor del dinero del
contribuyente en las contrataciones que
realicen las Entidades del Sector Público, de
manera que éstas se efectúen en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de
precio y calidad, a través del cumplimiento de
los principios señalados en el artículo 4º de la
presente norma”. Alberto Retamozo Linares
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PRINCIPIOS DE LA NORMATIVA
DEROGADA QUE
SE MANTIENEN VIGENTES
PRINCIPIO DE
MORALIDAD
PRINCIPIO DE MORALIDAD
“Los actos referidos a las
adquisiciones y contrataciones
deben caracterizarse por la
honradez, veracidad, intangibilidad,
justicia y probidad”.
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5 Reglas
1. Honradez
“el servidor público no deberá utilizar su cargo
público para obtener algún provecho o ventaja
personal o a favor de terceros. Tampoco
deberá buscar o aceptar compensaciones o
prestaciones de cualquier persona u
organización que puedan comprometer su
desempeño como servidor público”
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2. Veracidad “posibilita la decisión válida
como derecho fundamental de toda
persona”;
3. Intangibilidad Implica que los procesos
de contratación, así como los contratos
que de ellos emergen, no pueden, ni
deben, ser tocados o modificados;
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4. Justicia. Se refiere a una justicia en particular,
la Administrativa, y comprende a las
instituciones y procedimientos creados para
resolver las controversias que puedan surgir
donde los privilegios de la
5. Probidad, vinculada a la honradez.
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PRINCIPIO DE LIBRE
COMPETENCIA
PRINCIPIO DE LIBRE
COMPETENCIA
Economía Política y Derecho
Administrativo
Libertad que existe entre los distintos
postores para competir entre ellos a
efectos de ganar el PS en el que
participan.
No cabe restricción alguna, más allá de las
señaladas por Ley expresa.
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LIBRE COMPETENCIA Y MERCADO
La oferta y la demanda se
convierten en los reguladores.
Finalidad “proteger los intereses
económicos de la Administración,
suscitando (…) la máxima
competencia posible y garantizar la
libertad de acceso a la contratación”
(García de Enterría).
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LIBRE COMPETENCIA
En los distintos PS se incluirán
“regulaciones o tratamientos que
fomenten la más amplia y objetiva
e impersonal e imparcial
concurrencia, pluralidad y
participación de postores
potenciales”.
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Actuaciones de la Entidad que atentan
contra el Principio de Libre Competencia
a. El excesivo formalismo
A fin de no afectar el Principio de Libre
Competencia a través de las exigencias
formales y sustanciales, en la Resolución N°
986/2006.TC-SU el Tribunal estableció que
estas “deben obedecer a la necesidad de
garantizar el adecuado marco en el que, dentro
de un contexto de libre competencia, equilibre
el óptimo uso de los recursos públicos y
garantice el pleno ejercicio del derecho de las
personas naturales y jurídicas a participar como
proveedores del Estado, y sea acorde con la
consecución de sus fines”.
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b. Interpretación de las Bases a favor de la
admisión de las propuestas
• Sobre el particular, en las Resoluciones N°
415/2006.TC-SU Nº 371/2006.TC-SU Nº
335/2006.TC-SU, el Tribunal fijó el criterio de que
las “… las Bases deben ser interpretadas de
manera tal que ante la duda en alguna de sus
disposiciones, teniendo en cuenta el principio de
libre competencia, prevalezca la interpretación
más favorable para la admisión de la propuesta.
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c. Instrumentalización de los RTM y los
Factores de Evaluación para la vulneración del
Principio de Libre Competencia
d. La instrumentalización de la Experiencia
como mecanismo para atentar contra la Libre
Competencia
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Resolución N° 459/2004.TC-SU
“las Bases que contengan
disposiciones que generen situaciones
de discriminación entre los postores,
transgreden los principios de libre
competencia y trato justo e
igualitario”.
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PRINCIPIO DE
IMPARCIALIDAD
En el PS la administración no puede
actuar a favor o en contra de
determinada persona o institución.
Todas deben recibir igual trato y
tener igualdad de oportunidades
para competir.
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“Los Acuerdos y Resoluciones de los
funcionarios y dependencias responsables de
las adquisiciones y contrataciones de la
Entidad, se adoptarán en estricta aplicación
de la Ley y el presente Reglamento, así como
en atención a criterios técnicos que permitan
objetividad en el tratamiento a los postores y
contratistas”.
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PRINCIPIO DE EFICIENCIA
Las contrataciones que realicen las
Entidades «deberán efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y
plazos de ejecución y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y
humanos disponibles», debiendo observar
«criterios de celeridad, economía y
eficacia».
La redacción inserta dos conceptos
«condiciones» y «criterios».
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CONDICIÓN
Significa algo que se debe cumplir o ocurrir para
que un acto administrativo surta efectos.
CRITERIOS,
Definidos como la «Norma para conocer la
verdad// Juicio o discernimiento>>.
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PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA
Implica la obligación que tienen las
entidades “de brindar información a la
ciudadanía, respecto a la conducción de
los procesos de selección así como
respecto a la ejecución y resultado de
las transacciones, a fin de brindar
elementos para la evaluación de la
gestión pública, a través de la
publicidad de estas adquisiciones y
contrataciones”.
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“las contrataciones y adquisiciones
deberán efectuarse sobre la base de
criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores”.
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“Los postores tendrán acceso, durante el
ps, a la documentación de las
adquisiciones y contrataciones. Salvo las
excepciones previstas en la Ley y el
presente Reglamento, la convocatorias,
otorgamiento de la Buena pro y
resultados deben ser de público
conocimiento”.
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PRINCIPIO DE
ECONOMÍA
En todo PS se aplicarán los criterios de
“simplicidad, austeridad, concentración y
ahorro en el uso de los recursos, en las etapas
de los procesos de selección y en los acuerdos y
resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose
evitar en las Bases y en los contratos exigencias
y formalidades costosas e innecesarias”.
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PRINCIPIO DE VIGENCIA
TECNOLÓGICA
Tanto los bienes y servicios como la ejecución
de obras “deben reunir las condiciones de
calidad y modernidad tecnológica necesarias
para cumplir con efectividad los fines para los
que son requeridos, desde el mismo momento
en que son adquiridos o contratados, y por un
determinado y previsible tiempo de duración,
con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse, su fuera el caso, con los avances
científicos y tecnológicos”.
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PRINCIPIO DE TRATO JUSTO E
IGUALITARIO
“Todo postor de bienes, servicios o
ejecución de obras deben tener
participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes a
la de los demás, estando prohibida la
existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas, salvo las excepciones de la
Ley”.
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LOS PRINCIPIOS INCORPORADOS A LA
LCE
Principio de Promoción del Desarrollo Humano
• “La contratación pública debe coadyuvar
al desarrollo humano en el ámbito
nacional, de conformidad con los
estándares universalmente aceptados
sobre la materia”.
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Principio de Sostenibilidad Ambiental
“En toda contratación se aplicarán criterios para
garantizar la sostenibilidad ambiental,
procurando evitar impactos ambientales
negativos en concordancia con las normas de la
materia.
Estos principios servirán también de criterio
interpretativo e integrador para la aplicación de
la presente norma y su Reglamento y como
parámetros para la actuación de los
funcionarios y órganos responsables de las
contrataciones”.
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Principio de Publicidad
• “Las convocatorias de los procesos de
selección y los actos que se dicten como
consecuencia deberán ser objeto de
publicidad y difusión adecuada y
suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores”.
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Principio de Equidad
• “Las prestaciones y derechos de las
partes deberán guardar una razonable
relación de equivalencia y
proporcionalidad, sin perjuicio de las
facultades que corresponden al Estado en
la gestión del interés general”.
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COMPETENCIA Y FUNCIONES DE
LA ADMINISTRACIÓN
MEF-OSCE
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La Administración Pública despliega su actividad, a
efectos de poder realizar las políticas públicas, a través de
distintos Órganos, estableciéndose en esta organización
niveles y competencias.
La Competencia pertenece al Órgano, no al Titular.
Se define a partir del derecho positivo. Establece la
esfera de las atribuciones de los entes y órganos.
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Constituye un «conjunto de facultades y
obligaciones que un órgano puede y debe
ejercer legítimamente», siendo su observancia
«indispensable para la actuación válida del
órgano»
La Competencia es la capacidad, la Función
es el ejercicio de esta.
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La Función está conformada por «una
categoría única de prestaciones y
actividades públicas para alcanzar el fin de
la comunidad política: el bien común (…) se
identifican con los fines de la actividad estatal, y
traducen la imperativa ejecución de actividades
de carácter material (económico–social) para el
logro de los objetivos de la comunidad política».
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LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA PÚBLICA SE
EXTERIORIZA EN:
La actividad directiva, de
orientación;
La directa, de ejecución, de gestión
y servicio.
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MEF-OSCE EN LA LCE Y
RLCE
Artículo 4° del RLCE
• MEF: Competencia exclusiva el diseño de
políticas sobre dicha materia y su
regulación;
• OSCE: Emitir directivas respecto a la
aplicación de la Ley y su Reglamento, y
aquellas que la normativa le asigne».
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Registro de las Entidades Contratantes
(REC) artículos 283° y 284° del RLCE.
Se deberán inscribir las entidades que realicen ps
que se encuentran comprendidas en el ámbito
de aplicación de la norma, las mismas que se
indican en el numeral 3.1. del Artículo 3° de la
LCE.
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LA CAPACIDAD DEL POSTOR Y EL
REGISTRO NACIONAL DE PROVEEDORES.
LOS PROVEEDORES EXTRANJEROS. LAS
EXCEPCIONES E IMPEDIMENTOS
A LA INSCRIPCIÓN
• Si las entidades poseen Competencia y
Funciones, el Contratista tiene Capacidad.
• La inscripción le otorga Capacidad.
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Artículo 251° RLCE. 5 tipos de registros
Registro de Proveedores de Bienes
Registro de Proveedores de Servicios
Registro de Consultores de Obras
Registro de Ejecutores de Obras
Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado
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El Proveedor Extranjero
Personas Jurídicas con Sucursal
y representante en el Perú
Personas Jurídicas sin Sucursal pero con
representante en el Perú
TIPOS DE Estas empresas deberán adjuntar, para acreditar
al representante legal, copia simple del poder
vigente otorgado, debidamente inscrito en los
PROVEEDORES Registros Públicos del Perú.
EXTRANJEROS
Personas Jurídicas sin personal,ni
representante en el Perú
El OSCE emitirá normas complementarias para su
inscripción en
el RNP.
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LOS CONSORCIOS
Definiciones
Dos definiciones sobre Consorcio
Anexo del RLCE
«contrato asociativo por el cual 2 ó más personas se asocian,
con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y
aptitudes, para participar en un proceso de selección y,
eventualmente, contratar con el Estado».
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Artículo 445º de la Ley General de
Sociedades.
No define no al Consorcio mismo, sino al Contrato de
Consorcio como «el contrato por el cual dos o más personas se
asocian para participar en forma activa y directa en un
determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un
beneficio económico, manteniendo cada una su propia
autonomía.
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Artículo 36° de la LCE
En los ps los postores podrán participar en Consorcio,
cuyas partes deberán estar inscritas en el RNP y encontrarse
hábiles para contratar con el Estado, «sin que ello implique crear
una persona jurídica diferente.
Deben acreditar la existencia de una Promesa Formal de
Consorcio, la que se perfeccionará una vez consentido el
otorgamiento de la Buena Pro y antes de la suscripción del
Contrato.
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La Promesa Formal
«constituye la expresión de voluntad de cada uno de los
sujetos que se obligan a participar de manera asociada en
un determinado proceso de selección, siendo oportuno
señalar que debe ser presentada como parte de la oferta
técnica del consorcio, para posteriormente ser formalizada
mediante la suscripción de un contrato de consorcio, el
mismo que constituye un requisito de cumplimiento previo
al acto de suscripción de contrato respectivo» Resolución N° 2191-
2007/TC-S4.
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La participación del Consorcio en el ps
Se inicia con el registro.
Puede ser efectuado por una de las partes;
Debiendo designar un representante común con
poderes suficientes para ejercitar los derechos y cumplir
las obligaciones que se deriven de su calidad de postores y
del contrato hasta la liquidación del mismo
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La Promesa: Se incluye en el Sobre de la PT.
En el supuesto que la Promesa Formal de
Consorcio no precisara las obligaciones de cada
integrante del mismo, se presumirá que éstos
participarán conjuntamente en el objeto de la
convocatoria.
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Suscripción del Contrato el Artículo 141° del RLCE
Se debe acreditar el Contrato de Consorcio con las firmas
debidamente legalizadas.
Artículo 145º:
Se formaliza «mediante documento privado con firmas
legalizadas ante Notario por cada uno de los integrantes, de sus
apoderados o de sus representantes legales, según corresponda,
designándose en dicho documento al representante o apoderado
común», careciendo de eficacia legal frente a la Entidad los actos
realizados por personas distintas al representante o apoderado
común.
Artículo 145°
Si la promesa formal de consorcio no lo establece, «se presume que la
participación de cada integrante del consorcio es en proporciones iguales,
condición que se mantendrá al suscribirse el contrato de consorcio.
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ÓRGANOS Y FUNCIONARIOS
RESPONSABLES.
LA DELEGACIÓN DE FUNCIONES Y
LA RESPONSABILIDAD FUNCIONAL
Artículo 6° de la LCE.
Cuatro niveles de funciones
• Determina a los órganos que participan en las
contrataciones estatales.
• Cada Entidad establecerá en su ROF u otros
instrumentos de organización, «el órgano u órganos
responsables de programar, preparar, ejecutar y
supervisar los procesos de contratación hasta su
culminación, debiendo señalarse las actividades que
competen a cada funcionario, con la finalidad de
establecer las responsabilidades que le son
inherentes».
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Titular de la Entidad
Es la más alta autoridad ejecutiva. Ejerce las funciones previstas en la
LCE y RLCE para la aprobación, autorización y supervisión de los
procesos de contrataciones del Estado.
Empresas del Estado: el Titular de la Entidad es el Gerente General o
el que haga sus veces.
Área Usuaria
Es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada
contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos
formulados por otras dependencias.
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El Órgano encargado de las contrataciones
Realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al
interior de una Entidad.
Los funcionarios de este Órgano deberán ser profesionales y/o
técnicos debidamente certificados.
Requisitos:
Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en
general, no menor a 80 horas lectivas;
Experiencia laboral en general, no menor a 3 años;
Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en
logística privada, no menor de 1 año. Los cuales deben ser certificados
por el OSCE.
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Órganos Desconcentrados
Artículo 5° del RLCE. La Entidad «podrá realizar contrataciones a
través de sus órganos desconcentrados, siempre que éstos
cuenten con capacidad para contratar; o por medio de otros
órganos funcionales con presupuesto propio y autonomía
administrativa».
Comité Especial
Órgano Colegiado «encargado de seleccionar al proveedor que
brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área
usuaria a través de determinada contratación».
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DELEGACIÓN DE FUNCIONES
LO QUE NO SE PUEDE DELEGAR. Artículo 5° de la LCE y el 5° del RLCE
El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante
resolución, la autoridad que la norma le otorga,
no pudiendo ser objeto de delegación:
• La aprobación de exoneraciones.
• La declaración de nulidad de oficio.
• Las autorizaciones de prestaciones
adicionales de obra.
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Responsabilidad funcional
La responsabilidad significa estar
obligado, y cuyo incumplimiento (de la
obligación) constituye el presupuesto
fundamental para la existencia y efectos
jurídicos de la potestad sancionadora del
Estado, es el factor de coacción de las
obligaciones establecidas para los órganos
y funcionarios del nivel directivo y
ejecutor.
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Las contrataciones del Estado tienen la
peculiaridad de involucrar, en la
probable determinación de
responsabilidades, tanto a los
funcionarios y servidores públicos de
menor jerarquía, como a la máxima
autoridad administrativa y Titular de la
Entidad.
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En el Derecho Administrativo
Sancionador, la sede natural del riesgo
es la responsabilidad.
Este Derecho es sustancialmente «un
derecho de riesgos».
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La prevención (probable infracción a las disposiciones de la
Ley y Reglamento) «no se dirige directamente contra el
resultado, sino contra la utilización de medios
adecuados a la producción de tal resultado,
articulando conducta a producción de riesgo, contexto
en el que la ilicitud «deja de ser la producción de un
riesgo para convertirse en el incumplimiento de una
orden, en una desobediencia».
El disvalor de la conducta sancionable ha de ser «la
producción de un riesgo (peligro concreto en la dogmática
penal)».
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Guía de Auditoría de PS
• Define al Riesgo como una «incertidumbre
acerca de ocurrencia de ciertos eventos y sus
resultados que podrían tener un efecto
significativo sobre la ejecución y marcha del
proceso o sobre su resultado final. Un riesgo
dejará de serlo en el momento en que se
presente ya que en ese momento pasará a ser
un hecho…».
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Artículo 46° de la LCE
• Establece una responsabilidad de
tipo general al indicar que los
funcionarios y servidores, así
como los miembros del CE son
responsables del cumplimiento de
la LCE y del RLCE.
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Sanciones
Amonestación escrita;
Suspensión sin goce de remuneraciones
de 30 a 90 días;
Cese temporal sin goce de
remuneraciones hasta por 12 meses; y,
Destitución o despido.
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LOS IMPEDIMENTOS PARA
CONTRATAR CON EL ESTADO
Y LA POTESTAD SANCIONADORA DEL
OSCE RESPECTO DE LOS POSTORES Y
CONTRATISTAS
• Por su carácter restrictivo, ya que
configuran limitaciones al
derecho de toda persona a
contratar con el Estado, deben ser
interpretados de forma estricta
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Los impedimentos que se indican en el
Artículo 10º de la LCE constituyen
restricciones legales, taxativamente
señaladas, por lo que no puede ser
posible incorporar otras por vía
normativa de menor jerarquía, ni
considerar extensivamente las
mismas.
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1. Restricción en función del cargo y en el ámbito nacional
En todo proceso de contratación pública, hasta 12 meses después
de haber dejado el cargo:
El Presidente y los Vicepresidentes de la República;
Los Congresistas de la República;
Los Ministros y Viceministros de Estado;
Los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República;
Los titulares y los miembros del órgano colegiado de los
Organismos Constitucionales Autónomos
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2. Restricción en función del cargo y en el
ámbito regional
En el ámbito regional, hasta 12 meses después de
haber dejado el cargo:
Los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejeros
de los Gobiernos Regionales.
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3. Restricción en función del cargo y en
el ámbito de su jurisdicción
En el ámbito de su jurisdicción, hasta 12
meses después de haber dejado el cargo:
Los Vocales de las Cortes Superiores de
Justicia;
Los Alcaldes y Regidores.
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4. Restricción en función del cargo y de la Entidad
a la que pertenecen
En la Entidad a la que pertenecen:
Los titulares de instituciones o de organismos públicos
del Poder Ejecutivo;
Los directores, gerentes y trabajadores de las empresas
del Estado;
Los funcionarios públicos;
Los empleados de confianza y servidores públicos,
según la ley especial de la materia.
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5. Restricción en función de su participación en el ps
En el correspondiente proceso de contratación:
Las personas naturales o jurídicas que tengan
intervención directa en la determinación de las
características técnicas y valor referencial, elaboración
de Bases, selección y evaluación de ofertas de un
proceso de selección y en la autorización de pagos de
los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el
caso de los contratos de supervisión.
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6. Restricción en función de la vinculación
con el Funcionario Público
En el ámbito nacional, regional y local, y en el
tiempo de 12 meses, el cónyuge, conviviente o
los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de los
funcionarios citados.
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7. Por la participación de los funcionarios
públicos en personas jurídicas
En el ámbito nacional, regional y local y por el
tiempo de 12 meses las personas jurídicas en que
los funcionarios públicos tengan o hayan tenido
una participación superior al cinco por ciento
(5%) del capital o patrimonio social, dentro de los
12 meses anteriores a la convocatoria.
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8. Por la participación de los funcionarios
en personas jurídicas sin fines de lucro
En el ámbito nacional, regional y local y por el
tiempo de 12 meses las personas jurídicas sin fines
de lucro en las que los funcionarios públicos
participen o hayan participado como asociados o
miembros de sus consejos directivos, dentro de los
12 meses anteriores a la convocatoria.
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9. Por el cargo que ocupan en personas
jurídicas
En el ámbito nacional, regional y local y por 12
meses para las personas jurídicas cuyos integrantes
de los órganos de administración, apoderados o
representantes legales sean los funcionarios
públicos indicados. Idéntica prohibición se
extiende a las personas naturales que tengan como
apoderados o representantes a las personas
señaladas precedentemente.
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10.Por la sanción
Las personas naturales o jurídicas que se
encuentren sancionadas administrativamente
con inhabilitación temporal o permanente en el
ejercicio de sus derechos para participar en ps y
para contratar con Entidades.
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11. Por la sanción a los socios de empresas
sancionadas
Las PJ cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los órganos de administración, apoderados o
representantes legales formen o hayan formado parte, en los
últimos 12 meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas
que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente para participar en ps y para
contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas
naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción.
Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares,
este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación
sea superior al 5% del capital o patrimonio social y por el tiempo
que la sanción se encuentre vigente.
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RESPONSABILIDAD DE LOS POSTORES,
CONTRATISTAS, DEL EXPERTO
INDEPENDIENTE Y LA POTESTAD
SANCIONADORA DEL TRIBUNAL
DIFERENCIA CON LAS SANCIONES A POSTORES . LA
TIPICIDAD
Las responsabilidades se encuentran
tipificadas en el Artículo 51° de la LCE y
en el Artículo 237° del RLCE.
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Resolución N° 013/2004.TC-S1
En esta Resolución el Tribunal estableció
que no corresponde sancionar al postor
cuando su conducta no se encuentra
contemplada como supuesto de aplicación
de sanción.
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Resolución Nº 016-2006-TC-SU-
Artículo 230º de la LPAG
«la potestad sancionadora de todas las entidades está regida
por diversos principios especiales, dentro de los cuales cabe
mencionar el principio de tipicidad, cuyo tenor es el que sigue «Sólo
constituyen conductas sancionables administrativamente las
infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley
mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía (…)»;
«no todos los preceptos legales imponen una sanción
administrativa ante el incumplimiento de deberes de conductas
personales, sino que a fin de limitar la discrecionalidad de la
Entidad en materia sancionadora, se requiere previamente
determinar y definir los supuestos de hecho sancionables que
permitan al administrado prever las acciones administrativas que
puedan efectuarse en su contra».
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RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Para la configuración de la infracción
«basta medir la responsabilidad
objetiva del infractor, sin que resulte
relevante tomar en cuenta factores
como la intencionalidad, diligencia
debida o el daño causado, los cuales
podrán entrar a tallar únicamente al
momento de graduar la sanción»
Resolución Nº1438-2007-TC-S3
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INICIO DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (PAS)
Y LA TOMA DE CONOCIMIENTO DE
INFRACCIONES
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Resolución Nº 011/2006.TC-SU
Tiene en cuenta lo dispuesto en el inciso 1 del artículo
se inicia
235º de la LPAG, Ley N° 27444. El PAS
siempre de oficio, bien por propia iniciativa
o como consecuencia de una orden
superior, por petición motivada de otros
órganos o entidades e incluso por
denuncia.
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Artículos 240° y 241° del RLCE
El Tribunal podrá tomar conocimiento de hechos que
puedan dar lugar a la imposición de sanción:
De oficio.
Por petición motivada de otros
órganos o Entidades.
Por denuncia.
Denuncias de terceros. (Deberán
acompañar el sustento de las imputaciones que
formulan).
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En todos estos casos la decisión de iniciar
el correspondiente PAS corresponde al
Tribunal.
OBLIGACIÓN DE LAS ENTIDADES:
Poner en conocimiento del Tribunal los
hechos que puedan dar lugar a la
imposición de las sanciones de
inhabilitación y sanciones económicas.
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Los antecedentes serán elevados al
Tribunal con un Informe Técnico
Legal de la Entidad, que contenga la
opinión sobre la procedencia y
responsabilidad respecto a la
infracción que se imputa.
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ACUERDO DE SALA PLENA N°
006/2009
CUANDO NO SE CUMPLE CON
REMITIR LA INFORMACIÓN AL
TRIBUNAL
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Caso I: Los Denunciantes (sean Terceros o
Entidades)
Luego de efectuados los requerimientos, y no
cumplan con remitir la información o
documentación sustentatoria de modo tal que
impidan la debida tipificación y dificulten la
determinación de circunstancias que ameriten la
iniciación del procedimiento correspondiente:
El Tribunal deberá declarar el “no ha lugar a la
iniciación de procedimiento administrativo
sancionador, disponiendo el archivamiento del
expediente”.
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Casos II: El Denunciante es la Entidad, y no
remita lo solicitado
Se incluirá que la declaración de No ha
lugar se realiza, bajo responsabilidad de
la Entidad, comunicándose dicho
incumplimiento a la CGR
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Caso III: El Denunciante es un Tercero Administrado,
y luego de efectuados los requerimientos la Entidad no
cumple con remitir la información
El Tribunal podrá declarar la "suspensión del
procedimiento administrativo sancionador,
disponiendo el archivamiento provisional del
expediente por el plazo de ley, bajo responsabilidad de
la Entidad". Simultáneamente, se comunicará dicho
incumplimiento a la CGR.
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FALTAS. TIPICIDAD
Numeral 51.1. del Artículo 51° de la LCE y el numeral 1 del Artículo 237°
del RLCE
I.
Que el Postor no mantenga su oferta hasta el
consentimiento de la Buena
Pro o, de resultar ganadores hasta la
suscripción del contrato, no suscriban
injustificadamente el contrato, o no reciban
injustificadamente la orden
de compra o de servicio emitida a su favor.
Literal a) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, y literal a) del numeral 1 del Artículo 237° del RLCE.
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SUJETO ACTIVO
El postor y el postor ganador. No cabe aplicársela al
proveedor, ni al participante inicial que después decide
no continuar.
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II.
Den lugar a la resolución del
contrato, orden de compra o de
servicios por causal atribuible a su
parte.
Literal b) del numeral 1 del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, como el literal b) del numeral
1 del Artículo 237° del RLCE
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CRITERIOS DEL TRIBUNAL
Resolución N° 791-2008-TC-S3. Acreditación del cumplimiento de
la Obligación.
Existe la presunción legal «de que esta es
producto de la falta de diligencia del deudor,
lo cual implica que es su deber demostrar lo
contrario; es decir, acreditar que, que no obstante haber
actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la
prestación le fue imposible cumplirla…».
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III
• Hayan entregado el bien, prestado el servicio
o ejecutado la obra con existencia de vicios
ocultos, previa sentencia judicial firme o
laudo arbitral.
• Literal c) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, literal c) del numeral
1 del Artículo 237° del RLCE.
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IV
• Contraten con el Estado estando
impedidos para ello de acuerdo a lo
previsto en el artículo 10º de la Ley.
• Literal d) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, y literal d) del numeral 1 del
Artículo 237° del RLCE.
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CRITERIOS DEL TRIBUNAL
Resolución N° 207/2004.TC-SU en la que se
estableció que no corresponde sancionar al postor
porque al momento de presentar su propuesta
técnica no tuvo conocimiento que uno de los
accionistas era primo de un Funcionario de la
Entidad.
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V
• Participen en procesos de selección o
suscriban un contrato sin contar con
inscripción vigente en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP)
Literal e) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, y literal e) del numeral 1 del
Artículo 237° del RLCE.
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CRITERIOS DEL TRIBUNAL
Resolución N° 411/2004.TC-SU donde el
Tribunal impuso sanción administrativa al
Contratista que suscribió el Contrato sin contar
con inscripción vigente.
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VI
• Suscriban un contrato, en el caso de
ejecución o consultoría de obras, por montos
mayores a su capacidad libre de contratación,
o en especialidades distintas, según sea el
caso.
• Literal f) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, como en el literal f)
del numeral 1 del Artículo 237° del RLCE.
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VII
• Realicen subcontrataciones sin autorización
de la Entidad o por un
porcentaje mayor al permitido en el
Reglamento
• Literal g) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, y literal g) del
numeral 1 del Artículo 237° del RLCE.
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VIII
• Participen en prácticas restrictivas de la libre
competencia, previa
declaración del organismo nacional
competente; así como cuando
incurran en los supuestos de socios comunes
no permitidos según lo
que establece el Reglamento
• literal h) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la
LCE, y literal h) del numeral 1 del Artículo 237°
del RLCE.
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CRITERIOS DEL TRIBUNAL
Resolución N° 045/2004.TC-SU.
ElTribunal reiteró que a fin de que proceda la aplicación de la sanción se requería
la opinión previa del Órgano competente; y Resolución Nº 1079/2005.TC-SU, en
la que se indica, respecto a esta figura típica, que «el artículo 6° del Decreto
Legislativo N° 701 establece que son prácticas restrictivas a la libre competencia
los acuerdos, decisiones, recomendaciones, o prácticas concertadas entre
empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o
falsear la competencia. (…) De conformidad con lo establecido en el Decreto Ley
N° 25868, Ley de Organización y Funciones del INDECOPI, y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 025-93-ITINCI, dicho ente resulta la
entidad pública competente en materia de protección y lucha contra las prácticas
restrictivas de la competencia en la producción y comercialización de bienes y en
la prestación de servicios, así como de las prácticas que generan competencia
desleal y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a los consumidores
(...) para que proceda la infracción relativa a la afectación a las prácticas que rigen
la libre competencia, se exige como requisito previo el pronunciamiento de la
entidad competente, que determine la existencia de tales conductas» (en términos
reales esta sanción esta deviniendo en inaplicable por el trámite que se debe
realizar ante el INDECOPI).
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IX
• Presenten documentos falsos o información
inexacta a las Entidades, al Tribunal de
Contrataciones del Estado o al Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado –
OSCE
• Literal i) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, como en el literal i) del numeral 1 del Artículo 237°
del RLCE .
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CRITERIOS DEL TRIBUNAL
Numeral 42.1 del Artículo 42º de la Ley N° 27444, LPAG
«que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la
información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados
para la realización de los procedimientos administrativos, se presumen verificados
por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines
administrativos, salvo prueba en contrario». La norma comprende «a toda la
documentación que se presente al proceso, sin importar la naturaleza o fin del
mismo, en tanto haya sido o no requerido en las Bases, o haya sido materia de
evaluación, dentro de los naturales límites de razonabilidad y conforme al principio
de moralidad que debe regir en todos los actos referidos a las adquisiciones y
contrataciones, disposición establecida en el inciso 1) del artículo 3 del
Reglamento».
Resolución Nº 014/2006.TC-SU.
Resolución Nº 014/2006.TC-SU.
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Resolución Nº 159/2005.TC-SU
•El Tribunal estableció que no constituye información falsa o
inexacta «aquellos supuestos en los cuales la documentación
presentada únicamente resulta insuficiente o inconsistente
para acreditar un aspecto requerido en las Bases, ya sea porque
deviene en incompleto, se presenta de modo confuso o
contradictorio, o simplemente no cumple con cualquier otro
requisito que sea determinante para su validez».
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Acreditación de la falta «documentos falsos» o
«información inexacta».
Resolución Nº 011/2006.TC-SU el Tribunal estableció que el documento falso requiere
para su configuración que no haya sido expedido por el órgano emisor
correspondiente o que siendo válidamente expedido, haya sido adulterado en su
contenido.
«la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de
declaraciones no concordantes con la realidad, es decir, constituye una forma de
falseamiento de la realidad, a través del quebrantamiento del principio de presunción
de moralidad y de veracidad que ampara a las referidas declaraciones»,
Resolución Nº 014/2006.TC-SU: que se configura «con la sola presentación de la
declaración jurada con información falsa o inexacta, sin que la norma exija otros
factores adicionales», por cuanto «la Administración presume que todos los
documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad
de los hechos que ellos afirman»
Resolución Nº 021/2006.TC-SU.
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X
• Interpongan recursos impugnativos contra
los actos inimpugnables establecidos en el
Reglamento
• Literal j) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, como en el literal j) del numeral 1 del Artículo 237°
del RLCE.
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XI
• Se constate después de otorgada la conformidad
que incumplieron injustificadamente las
obligaciones del contrato, distintos de los vicios
ocultos, hasta los plazos de responsabilidad
establecidos en las Bases
• Literal k) del numeral 51.1 del Artículo 51° de la LCE, y literal k) del numeral 1 del Artículo 237° del RLCE.
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SANCIONES
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FALTA SANCION
No mantengan su oferta hasta el Inhabilitación temporal por un período no
consentimien-to de la Buena Pro o, de menor a un año ni mayor de 3 años.
resultar ganadores hasta la suscripción del
contrato, no suscriban injustificadamente el
contrato, o no reciban in-justificadamente la
orden de compra o de ser-vicio emitida a su
favor.
Den lugar a la resolución del contrato, orden Inhabilitación temporal por un período no
de compra o de servicios por causal menor a un año ni mayor de 3 años.
atribuible a su parte.
Hayan entregado el bien, prestado el Inhabilitación temporal por un período no
servicio o ejecutado la obra con existencia menor a un año ni mayor de 3 años.
de vicios ocul-tos, previa sentencia judicial
firme o laudo arbi-tral.
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Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a Inhabilitación temporal por un período no menor a un año ni mayor
lo previsto en el artículo 10º de la Ley. de 3 años.
Participen en procesos de selección o suscri-ban un contrato sin Inhabilitación temporal por un período no menor a un año ni mayor
contar con inscripción vi-gente en el RNP. de 3 años.
Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de Inhabilitación temporal por un período no menor a un año ni mayor
obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o de 3 años.
en espe-cialidades distintas, según sea el caso.
Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un Inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período
porcentaje mayor al permi-tido en el Reglamento. no menor de 6 meses ni mayor de un año.
Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa Inhabilitación temporal por un período no menor a un año ni mayor
declaración del organis-mo nacional competente; así como cuando de 3 años.
in-curran en los supuestos de socios comunes no permitidos, según
lo establecido en el Regla-mento.
Presenten documentos falsos o información inexacta a las Inhabilitación temporal por un período no menor a un año ni mayor
Entidades, al Tribunal o al OSCE. de 3 años.
Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables Inhabilitación temporal por un período no menor a un año ni mayor
establecidos en el Reglamento. de 3 años.
Se constate después de otorgada la conformi-dad que incumplieron Inhabilitación temporal por un período no menor a un año ni mayor
injustificadamente las obligaciones del contrato, distintos de vicios de 3 años.
ocultos, hasta los plazos de responsabilidad es-tablecidos en las
Bases.
El Artículo 246° del RLCE establece que la Inhabilitación definitiva Inhabilitación definitiva.
procede cuando durante la sustanciación de un procedimiento
adminis-trativo sancionador contra un proveedor , participante,
postor , contratista o experto independiente , el Tribunal constate,
además de la res-ponsabilidad del infractor , que éste ha sido
san-cionado en oportunidades anteriores con inhabilitación
temporal cuyo tiempo sumado sea mayor a 36 meses dentro de un
lapso de 4 años , le impondrá la sanción de inhabilitación definitiva.
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Determinación gradual de la sanción
•Naturaleza de la infracción.
•Intencionalidad del infractor.
•Daño causado. Resolución N° 334-2008-TC-
S3. «debe evaluarse si la documentación falsa
presentada ante la Entidad, le permitió al
contratista generarse un beneficio durante el
desarrollo del ps y haya ocasionado un
menoscabo a la Entidad en la satisfacción de
sus necesidades o en las metas propuestas
para la realización del ps; (…) Situación que
debe ser tomada en consideración al momento
de imponer la sanción correspondiente».
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•Reiterancia.
•El reconocimiento de la infracción cometida antes de
que sea detectada.
•Circunstancias de tiempo, lugar y modo.
•Condiciones del infractor.
•Conducta procesal del infractor.
La norma se pone en la situación de la concurrencia de
faltas indicando que en caso de incurrir en más de una
infracción en un proceso de selección o en la ejecución
de un contrato, se aplicará la que resulte mayor.
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El Debido procedimiento
y la Prescripción
Artículo 242° del RLCE-Acuerdo N° 004-2005
En materia de Procedimiento
Administrativo Sancionador, las
normas contenidas en la Ley y
Reglamento son de aplicación
inmediata a mérito del Principio de
Eficacia inmediata de las normas
procesales.
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Luego de iniciado el Procedimiento Sancionador, el Tribunal, antes de
imponer la sanción:
NOTIFICARÁ
Al respectivo proveedor, postor, contratista, experto
independiente o árbitro para que ejerza su derecho de
defensa dentro de los 10 días hábiles siguientes de la
notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la
documentación obrante en autos.
Vencido el plazo, y con el
respectivo
descargo ,o sin él:
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El Expediente será remitido a la Sala, la cual podrá realizar de oficio todas las
actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la
información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso,
la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.
SALA
Deberá emitir su resolución,
determinando la existencia o no
de responsabilidad
administrativa, dentro de los 3
meses de remitido el Expediente
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En caso se deba emitir acuerdo respecto del
inicio de un procedimiento administrativo
sancionador, la Sala debe hacerlo dentro de los
10 días hábiles siguientes de haber sido remitido
el expediente a la Sala correspondiente del
Tribunal.
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EN CUALQUIER CASO
a. La Sala emitirá resolución,
determinando la existencia o
inexistencia de responsabilidad
administrativa, en un plazo no
mayor a los 4 meses de remitido el
expediente a Sala.
b. Tratándose del inicio de un
procedimiento administrativo
sancionador, emitirá Pronunciamiento,
en un plazo no mayor de 30 días
hábiles de haber sido remitido el
expediente a la Sala.
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Responsabilidad del Tribunal
De no emitirse la resolución o acuerdo
correspondiente dentro de los plazos establecidos:
La Sala mantiene la obligación de emitir el respectivo
pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le
corresponda, de ser el caso.
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Suspensión del Procedimiento por tramitación de un
proceso judicial o arbitral
El plazo de 3 meses para emitir la Resolución quedará
suspendido.
La suspensión de dicho plazo surtirá efecto a partir del
acuerdo de la Sala correspondiente, y en tanto no sea
comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral
que dé término al proceso.
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La Prescripción. Reglas. Artículos 243° y 244° del RLCE
• Las infracciones prescriben a los tres años de cometidas
REGLA
GENERAL
• Falta: Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con
existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral.
CASOS • Se computa a partir de la notificación de la sentencia judicial firme o laudo
ESPECIALES arbitral.
• Falta: Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron
injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de
responsabilidad establecidos en las bases.
• Se computa a partir de que el Tribunal toma conocimiento de los hechos.
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SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN Y CUANDO SE REANUDA
Se suspende. Por el inicio del procedimiento administrativo sancionador.
En caso que el Tribunal no se pronuncie en el plazo de 2 meses, la prescripción reanuda su curso,
adicionándose el periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión.
Se suspende. Por la tramitación de proceso judicial o arbitral que sea necesario para la
determinación de la responsabilidad del proveedor, postor contratista o experto
independiente, en el respectivo procedimiento administrativo sancionador. En el caso
de procesos arbitrales, se entenderá iniciada la tramitación a partir de la instalación
del árbitro o tribunal arbitral
En tales supuestos, la suspensión del plazo surtirá efectos a partir del acuerdo del Tribunal que así lo determine y en tanto dicho
órgano no sea comunicado de la sentencia judicial o laudo que dé término al proceso.
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Se suspende. Por la omisión de la Entidad de remitir la información requerida por el
Tribunal, siempre que la misma resulte necesaria para la determinación de existencia de
causal de aplicación de sanción.
Surte efectos a partir del acuerdo del Tribunal que así lo determine, luego de lo cual,
transcurridos 4 meses, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el tiempo
transcurrido con anterioridad al periodo de suspensión. En tal supuesto, en el Acuerdo del
Tribunal que determine la suspensión del plazo de prescripción deberá ponerse en
conocimiento de la CGR la renuencia de la Entidad.
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NOTIFICACIÓN, VIGENCIA Y SUSPENSIÓN DE SANCIONES.
Artículos 247°, 248° y 249° del RLCE
Se notifican al infractor y a la Entidad que
estuviera involucrada.
Se publicarán en el portal del OSCE, y el Diario
Oficial El Peruano, (dispone el Tribunal).
EFICACIA. Será efectiva desde el sexto día hábil siguiente
de la notificación al infractor. En caso que no se conozca
domicilio cierto del infractor, la sanción será efectiva
desde el sexto día hábil siguiente de su publicación en el
Diario Oficial El Peruano.
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Medida Cautelar y el recurso de Reconsideración
como mecanismos de suspensión de la sanción. Art.
248-R
La vigencia de las sanciones se suspende por MC
dictada en un proceso judicial.
Continua, luego de cancelada o extinta la MC,
por el periodo restante al momento de la
suspensión, siempre que la resolución del
Tribunal que dispuso la sanción no haya sido
revocada por mandato judicial firme.
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La vigencia también se suspende por la
interposición del recurso de
reconsideración, y mientras éste no sea
resuelto por el Tribunal.
Ambas disposiciones son aplicables a las
sanciones económicas impuestas por el
Tribunal, en cuanto sea aplicable.
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Recurso de Reconsideración. 249-R
• Debe interponerse dentro de los 5 días
hábiles de notificada o publicada la
resolución.
REQUISITO DE ADMISIBILIDAD:
•Garantía equivalente a una UIT.
•Vigencia mínima de 30 días calendario.
•Puede consistir en un depósito en cuenta bancaria del OSCE.
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Luego de presentado el recurso de
Reconsideración, el Tribunal resolverá dentro
del plazo de 15 días hábiles improrrogables
de presentado sin observaciones o
subsanado el recurso de reconsideración.
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•Devolución de la Garantía.
Procede cuando se declare fundado, en todo o en
parte, el recurso de reconsideración o se declare
nulo el procedimiento administrativo sancionador.
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•Ejecución de la Garantía.
Procede en los casos en que se declare
infundado o improcedente el recurso, se
ejecutará la garantía.
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L A ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Artículo 250°-R.
Procede contra:
•La resolución que impone una sanción; o
•La resolución que se pronuncia respecto de la
reconsideración interpuesta contra una
resolución sancionatoria.
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SANCIONES A LOS CONSORCIOS
ARTÍCULO 239° DEL RLCE
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Reglas:
•Las infracciones cometidas por los postores que
presentaron promesa de consorcio durante su
participación en el ps se imputarán exclusivamente a la
parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la
sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda
individualizarse al infractor.
•Las infracciones cometidas por un consorcio durante la
ejecución del contrato, se imputarán a todos los
integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos
la sanción que le corresponda.
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FASE INTERNA O PREPARATORIA EN LA ENTIDAD
• Fase Interna o Preparatoria:
En ella se cumplen los presupuestos
que tornan jurídicamente posible la
manifestación de voluntad
contractual administrativa, sin
intervención ni participación de los
administrados.
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• Comprende:
Los estudios de factibilidad física,
jurídica, contable, financiera, económica
y política de la obra o el servicio objeto
de la futura contratación, la imputación
previa de conformidad al crédito
presupuestario y la preparación del
pliego de condiciones, el PAC, etc.
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Las decisiones orientadas a organizar el
funcionamiento interno de las Entidades, no
resultan impugnables, toda vez que no
existe agravio de ningún derecho o interés
legítimo susceptible de ser afectado.
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Caso de la LCE y el RLCE, esta fase se encuentra
conformada por:
Definición previa de competencias;
El Registro de las entidades
Contratantes, en materia de
contrataciones del Estado;
La determinación de los funcionarios y
órganos encargados de las
contrataciones;
La elaboración del Plan Anual;
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El Expediente de Contratación;
La determinación de las características
técnicas;
El estudio de las posibilidades que
ofrece el mercado;
La determinación del Valor Referencia;
La disponibilidad presupuestal;
La designación del Comité Especial;
La formulación de las Bases.
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EL PLAN ANUAL DE
CONTRATACIONES Y EL EXPEDIENTE
DE CONTRATACIÓN EN BIENES,
SERVICIOS Y OBRAS
¿QUÉ ES UN PAC?
La normativa adolece de una definición
sustantiva.
La LCE y el RLCE más que definir, lo que
hacen es describir al PAC.
Es la Directiva quien, a diferencia de las
anteriores, lo define como un instrumento
de gestión, siendo esa su naturaleza jurídica.
Directiva N° 005-2009-OSCE/CD, aprobada por Resolución N° 169-2009-OSCE/CD
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INSTRUMENTO DE GESTIÓN OBLIGATORIO Y
ESTRATÉGICO
• Artículo 8° LCE:
Cada Entidad elaborara su PAC.
Directiva
Las entidades del Sector Público se
encuentran obligadas a “elaborar, aprobar,
modificar , publicar, difundir, ejecutar,
supervisar y evaluar el PAC”.
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El PAC se vincula a la gestión estratégica, por cuanto este debe obedecer “en
forma estricta y exclusiva” a la satisfacción de necesidades de cada Entidad,
necesidades que deben estar articuladas al cumplimiento de funciones y
logro de metas para el año fiscal vigente.
El PAC “debe prever todas las contrataciones de bienes, servicios
y obras que se requerirán durante el año fiscal, con
independencia del régimen que las regule o su fuente de
financiamiento, así como de los montos estimados y tipos de
procesos de selección previstos”, debiéndose considerar “todas
las contrataciones, con independencia del tipo del proceso de
selección y/o el régimen legal que las regule”, no siendo
obligatorio incluir las Adjudicaciones de Menor Cuantía no
programables.
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LA PROGRAMACIÓN Y FORMULACIÓN DEL
PRESUPUESTO INSTITUCIONAL
• Artículo 6° del RLCE
En la Fase de Programación y Formulación del
Presupuesto Institucional, “cada una de las
dependencias de la Entidad determinará, dentro
del plazo señalado por la normativa
correspondiente, sus requerimientos de bienes,
servicios y obras, en función de sus metas
presupuestarias establecidas, señalando la
programación de acuerdo a sus prioridades”;
para tal efecto estas utilizarán el Catálogo Único de
Bienes, Servicios y Obras, recayendo dicha
responsabilidad en el Órgano Encargado.
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ARTÍCULO 6° DEL RLCE Y EL NUMERAL 1.1. DE LAS
DISPOSICIONES ESPECÍFICAS DE LA DIRECTIVA
Establece que el Titular de la Entidad o, el Órgano o Funcionario al
“establecerá el
que se le haya delegado dicha función,
plazo máximo dentro del cual las diversas áreas
usuarias presentarán al órgano encargado de las
contrataciones, en función de sus metas
presupuestarias, sus requerimientos de bienes,
servicios y obras”.
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La valorización del requerimiento, las
indagaciones y el Cuadro Consolidado de
Necesidades
CUADRO DE NECESIDADES
Órgano Encargado
Consolidación Cuadro de Necesidades
DEPENDENCIA 1
DEPENDENCIA 2
DEPENDENCIA 3
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La normativa vigente ha optado por sustituir el
Estudio de Mercado por el Estudio de Posibilidades
que ofrece el Mercado (Artículo 13° de la LCE, y se
encuentra desarrollado en el Artículo 12° del RLCE).
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Teniendo en cuenta las características definidas por el Área
Usuaria, el ÓRGANO ENCARGADO procederá a evaluar las
posibilidades que ofrece el mercado, a fin de determinar lo
siguiente:
• El Valor Referencial;
• La existencia de pluralidad de marcas y/o postores;
• La posibilidad de distribuir la Buena Pro;
• Información que pueda utilizarse para la determinación de los
factores de evaluación, de ser el caso;
• La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o
condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario;
• Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la
eficiencia de la contratación.
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Resumen ejecutivo del estudio de posibilidades
que ofrece el mercado
Comunicado N° 02-2009-OSCE/PRE
En la convocatoria de las LP, CP y AD, cualquiera fuera su
modalidad, que deberá realizarse a través de del SEACE,
se deberá registrar, además de las Bases respectivas, un
resumen ejecutivo del estudio de posibilidades que
ofrece el mercado, bajo sanción de nulidad.
Finalidad
Dar a conocer el análisis realizado por la Entidad para
determinar el valor referencial del proceso de selección,
en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 12°,
13° y 14° del RLCE.
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CONTENIDO DEL RESUMEN EJECUTIVO
Las fuentes empleadas a fin de determinar el VR del PS, debiéndose tener
en cuenta que debe existir como mínimo 2 fuentes distintas. Dichas fuentes
deben estar referidas al requerimiento realizado por el área usuaria de la
Entidad.
Las cotizaciones, sin importar su número, constituyen una sola fuente. En el
caso de que exista la imposibilidad de consultar más de una fuente deberá
fundamentarse tal situación en el resumen ejecutivo.
Los criterios, el procedimiento y/o metodología utilizados a partir de las
fuentes previamente identificadas, con la finalidad de determinar el VR del
PS.
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El VR del PS y su antigüedad.
Información adicional que, de ser el caso,
resulte relevante.
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Contenido del PAC
CONTENIDO MÍNIMO DEL PAC
El objeto de la contratación
Descripción de los bienes, servicios u obras a contratar y
el correspondiente código asignado en el Catálogo.
El valor estimado de la contratación.
El tipo de proceso que corresponde al objeto y su valor
estimado, así como la modalidad de selección.
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La fuente de financiamiento.
El tipo de moneda.
Los niveles de centralización o
desconcentración de la facultad de contratar.
La fecha prevista de la convocatoria.
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Aprobación del PAC y la legalidad de la
Convocatoria
APROBACIÓN DEL PLAN ANUAL
TITULAR DE LA ENTIDAD O
DEPENDENCIA ENCARGADA
MÁXIMA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA
DEPENDENCIAS DE LA ENTIDAD
PLAZO PARA LA FORMULACIÓN
DEL REQUERIMIENTO
FORMULACIÓN Y APROBACIÓN
DEL PRESUPUESTO INSTITUCIONAL
15 DÍAS
PUBLICACIÓN EN EL SEACE
APROBACIÓN DEL PLAN ANUAL
PLAZO. REMISIÓN 05 DÍAS
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Modificaciones al PAC
TRES SITUACIONES
De conformidad con la asignación presupuestal;
En caso de reprogramación de las metas
institucionales cuando se tenga que incluir o excluir
procesos de selección;
Cuando el VR difiera en más de 25% del valor
estimado y ello varíe el tipo de ps.
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EXPEDIENTE DE
CONTRATACIÓN
DEFINICIÓN
• «conjunto de documentos en el que aparecen todas
las actuaciones referidas a una determinada
adquisición o contratación, desde la decisión de
adquirir o contratar hasta la culminación del
contrato, incluyendo la información previa referida
a las características técnicas, valor referencial, la
disponibilidad presupuestal y su fuente de
financiamiento»
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Contenido y custodia
CONTENIDO Artículo 7° de la LCE y por el
Artículo 10° del RLCE
Se consignan todas las actuaciones del
proceso de contratación, desde el
requerimiento del Área Usuaria hasta la
culminación del Contrato, debiendo incluir
las ofertas no ganadoras (aquellas que
fueron admitidas y a las que no se les
otorgó la Buena Pro).
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Debe contener «la información referida a
las características técnicas de lo que se va a
contratar, el estudio de las posibilidades
que ofrece el mercado, el valor referencial,
la disponibilidad presupuestal, el tipo de
proceso de selección, la modalidad de
selección, el sistema de contratación, la
modalidad de contratación a utilizarse y la
fórmula de reajuste de ser el caso».
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CUSTODIA.
Expediente que quedará bajo custodia del Órgano
Encargado de las contrataciones, «salvo en el
período en el que dicha custodia esté a cargo del
Comité Especial».
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Aprobación
El Órgano Encargado es
responsable de remitir el Expediente
de Contratación al funcionario
competente para su aprobación, de
acuerdo a sus normas de
organización interna.
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Expediente de Contratación y Declaratoria
de Desierto
Cuando un proceso de selección sea
declarado desierto, la nueva
convocatoria deberá contar con una
nueva aprobación del Expediente de
Contratación sólo en caso que haya
sido modificado en algún extremo.
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El Expediente de Contratación en Proyectos
de Inversión
En el caso de Obras, se adjuntará el
Expediente Técnico y, cuando corresponda,
la declaratoria de viabilidad conforme al
Sistema Nacional de Inversión Pública.
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El Expediente de contratación en las
modalidades de Concurso Oferta y
Llave en Mano
Obras en la Modalidad del Concurso Oferta
En este caso no se requerirá el
Expediente Técnico, debiéndose anexar el
estudio de pre inversión y el informe
técnico que sustentó la declaratoria de
viabilidad, conforme al Sistema Nacional
de Inversión Pública.
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Obras en la Modalidad de Llave en Mano
Si éstas incluyen la elaboración del
Expediente Técnico, se deberá anexar el
estudio de pre inversión y el informe técnico
que sustentó la declaratoria de viabilidad,
conforme al SNIP.
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EL REQUERIMIENTO,
CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS, LAS
POSIBILIDADES QUE OFRECE EL
MERCADO, LAS NORMAS
TÉCNICAS Y METROLÓGICAS Y LA
ESTANDARIZACIÓN
EL REQUERIMIENTO
Sobre la base del PAC, el Área Usuaria deberá
efectuar su requerimiento «teniendo en cuenta los
plazos de duración establecidos para cada ps, con el fin
de asegurar la oportuna satisfacción de sus
necesidades».
Obligación para el Área Usuaria:
Deberá «describir el bien, servicio u obra a contratar,
definiendo con precisión su cantidad y calidad,
indicando la finalidad pública para la que debe ser
contratado»
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FORMULACIÓN DE LAS CARACTERÍSTICAS
TÉCNICAS Y LAS POSIBILIDADES QUE OFRECE
EL MERCADO
Son formuladas por el Área Usuaria en
coordinación con el Órgano Encargado.
Objetivo de la coordinación:
Evaluar en cada caso «las alternativas técnicas y
las posibilidades que ofrece el mercado para la
satisfacción del requerimiento».
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Posibilidad de modificación de las
especificaciones iníciales
El Órgano Encargado «con la autorización
del área usuaria y, como producto del estudio
de las posibilidades que ofrece el mercado,
podrá ajustar las características de lo que se
va a contratar».
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Objetivo:
Permitir que la decisión que se adopte logre «la
concurrencia de la pluralidad de proveedores en el
mercado para la convocatoria del respectivo ps,
evitando incluir requisitos innecesarios cuyo
cumplimiento sólo favorezca a determinados
postores».
Implica
El cumplimiento de los «reglamentos técnicos,
normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las
hubiere», pudiendo las Especificaciones Técnicas
«recoger las condiciones determinadas en la norma
técnica, si las hubiere».
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El Ó.E. procederá a evaluar las posibilidades
que ofrece el Mercado, a fin de determinar:
• El VR;
• La existencia de pluralidad de marcas y/o
postores;
• La posibilidad de distribuir la Buena Pro;
• Información que pueda utilizarse para la
determinación de los factores de evaluación de
ser el caso;
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• La pertinencia de realizar ajustes a las
características y/o condiciones de lo que se
va a contratar, de ser necesario;
• Otros aspectos necesarios que tengan
incidencia en la eficiencia de la
contratación.
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LOS REGLAMENTOS TÉCNICOS, LAS NORMAS
METROLÓGICAS Y/O SANITARIAS
REGLAMENTOS TÉCNICOS
Son normas de carácter obligatorio a través de las cuales el
Estado regula los requisitos mínimos que debe cumplir un
producto en cuanto a seguridad, salud pública, protección del
ambiente o prevención de prácticas que induzcan a error al
consumidor, como puede ser el rotulado.
NORMAS TÉCNICAS
Constituyen estándares referenciales, no siendo necesariamente
requisitos mínimos de salud o seguridad pública, sino que
pueden involucrar aspectos asociados a la presentación
comercial del producto.
Son elaboradas por los Comités Técnicos de Normalización
conformados por la Comisión de Reglamentos Técnicos y
Comerciales –CTR, y son aprobadas por INDECOPI;
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NORMAS METROLÓGICAS
Permiten que los consumidores conozcan adecuadamente las
características técnicas de los productos que se elaboran o
consumen, cuál es el contenido exacto de un determinado
producto.
Son elaboradas por la Comisión de Reglamentos Técnicos y
Comerciales a propuesta del Servicio Nacional de Metrología;
NORMAS SANITARIAS
Constituyen documentos de carácter obligatorio, emitidos por
los organismos competentes, Ministerios.
Finalidad: Normas respecto de los requisitos higiénicos
mínimos que los productos ofertados deben contar para ser
considerados aptos para el consumo humano.
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NORMAS TÉCNICAS Y EL RLCE
Artículo 13° de la LCE
Las ET «deben cumplir obligatoriamente
con los reglamentos técnicos, normas
metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las
hubiere. Estas podrán recoger las
condiciones determinadas en las normas
técnicas, si las hubiere»
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Artículo 11° del RLCE, criterio a seguir:
• Serán obligatorios los requisitos técnicos establecidos
en reglamentos sectoriales dentro del ámbito de su
aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del
Ministro de Economía y Finanzas de acuerdo a lo
dispuesto por los Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909;
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• Las NT Nacionales, emitidas por la Comisión
competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del
INDECOPI, podrán ser tomadas en cuenta para la
definición de los bienes, servicios u obras que se van a
contratar mediante los procesos de selección regulados
por la LCE y el RLCE.
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IMPROCEDENCIA DE LA REFERENCIA A
MARCAS Y LOS CASOS DE PROCEDENCIA, LA
ESTANDARIZACIÓN
Artículo 11° del RLCE
• Para la descripción de los B/S
«no se hará referencia a marcas o nombres
comerciales, patentes, diseños o tipos
particulares, fabricantes determinados, ni
descripción que oriente la adquisición o
contratación de marca, fabricante o tipo de
producto específico. Sólo será posible solicitar
una marca o tipo de producto determinado
cuando ello responda a un proceso de
estandarización debidamente sustentado, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad».
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LA ESTANDARIZACIÓN. LA DIRECTIVA N° 010-
2009-OSCE/CD “LINEAMIENTOS PARA LA
CONTRATACIÓN EN LA QUE SE HACE
REFERENCIA A DETERMINADA MARCA O
TIPO PARTICULAR
Definición
Anexo del RLCE
Proceso de racionalización consistente en ajustar
a un determinado tipo o modelo los bienes o
servicios a adquirir o contratar, en atención a los
equipamientos preexistentes.
«la adquisición basada en la estandarización
responde a criterios técnicos y objetivos que
pretenden garantizar la funcionalidad y
operatividad de la infraestructura preexistente».
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Directiva N° 010-2009-OSCE/CD
Define a la estandarización como “el proceso
de racionalización que una Entidad debe aplicar
cuando le resulta inevitable contratar un bien o
servicio de una determinada marca o tipo
particular, dado que sólo este bien o servicio
garantiza la funcionalidad, operatividad o valor
económico del equipamiento o infraestructura
preexistente en la Entidad”.
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Pronunciamiento Nº 313-2005/GTN
La estandarización de un bien o servicio significa que este
forma parte accesoria o complementaria de un bien o
servicio con que ya cuenta la Entidad «no resultando
viable este mecanismo en el caso que, aun cuando exista
accesoriedad o complementariedad, ésta no responda a
criterios técnicos y objetivos»
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Los presupuestos para que proceda la
estandarización
“La Entidad posee determinado equipamiento o infraestructura, pudiendo
ser maquinarias, equipos, vehículos, u otro tipo de bienes, así como ciertos
servicios especializados”;
“Los bienes o servicios que se requiere contratar son accesorios o
complementarios al equipamiento o infraestructura preexistente”
“Los bienes o servicios que se requiere contratar son
imprescindibles para garantizar la funcionalidad,
operatividad o valor económico del equipamiento o
infraestructura preexistente”.
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Los supuestos de improcedencia
“No existe accesoriedad o complementariedad entre el equipamiento o
infraestructura preexistente y los bienes o servicios a ser contratados”
“Aun cuando exista accesoriedad o complementariedad, ésta no responda
a criterios técnicos y objetivos que la hagan imprescindible”;
“Cuando se busque uniformizar el equipamiento o infraestructura por
razones estéticas”;
“Cuando los bienes o servicios accesorios o complementarios son
considerados por la Entidad como una mejor alternativa por criterios
subjetivos de valoración”.
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Responsabilidad del Comité Especial
“Cuando un CE constate que al describir los
bienes o servicios a ser contratados se hace
referencia a determinada marca o tipo particular,
deberá verificar que en el expediente de
contratación se haya incluido el informe técnico
de estandarización y el instrumento que aprobó
la estandarización; en caso contrario, deberá
observar el expediente de contratación y
devolverlo al órgano encargado de las
contrataciones de la Entidad para su
reformulación”.
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La estandarización, los acuerdos comerciales,
la equivalencia y la responsabilidad de la
Entidad
“en los procesos que se encuentren bajo la
cobertura de uno o más acuerdos comerciales
suscritos por el Perú, junto a la marca o tipo
particular requerido debe incluirse la frase "o
equivalente". Es responsabilidad de la Entidad
determinar procedimientos o mecanismos
objetivos para determinar la equivalencia de la
marca requerida, tomando en cuenta para ello los
principios de Libre Concurrencia y Competencia,
Razonabilidad y Eficiencia”.
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EL REQUERIMIENTO MÍNIMO O EL
REQUERIMIENTO TÉCNICO MÍNIMO
Las Características Técnicas se articulan
a la determinación de los RM o RTM.
El requerimiento inicial y la configuración de
las características constituyen paso previo a
la definición de los RTM
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Definición
Los requisitos indispensables que debe
reunir una propuesta técnica para ser
admitida.
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Bases, Consultas, las
Observaciones y el recurso de
Apelación en la LCE y el RLCE
LAS BASES, LAS CONSULTAS Y LAS
OBSERVACIONES
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LAS BASES
Constituyen el fundamento jurídico del
PS, brindan seguridad jurídica a las
partes, sin ellas la Entidad no puede
convocar a los postores, ni estos
participar en el proceso. Constituyen el
reflejo de la voluntad de la Entidad
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• Las Bases no se cuestionan a través
del recurso de Apelación.
• Razón: Las Bases poseen una
naturaleza jurídica de índole
reglamentaria
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CONTENIDO MÍNIMO DE LAS BASES
EN GENERAL
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Mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y
participación de postores
El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras
a contratar, el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el
plazo de ejecución, según el caso.
Las garantías.
Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva
posibilidad de participación de los postores.
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La definición del sistema y/o modalidad a seguir.
El cronograma del proceso de selección.
El método de evaluación y calificación de propuestas.
La proforma de contrato
El Valor Referencial y las fórmulas de reajuste
Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por
entidades Multilaterales o Agencias Gubernamentales.
Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las
propuestas.
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VÍAS PARA CUESTIONAR LAS BASES
CONSULTAS
OBSERVACIONES
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FINALIDAD
Que las Bases “contengan disposiciones y
exigencias que resulten claras, precisas y
objetivas, evitando de esta manera
apreciaciones o interpretaciones antojadizas y
subjetivas por parte de los postores y el propio
órgano colegiado, las mismas que no
contribuyen a que el Estado pueda optar o
elegir la oferta que le resulte más conveniente
en términos técnicos y económicos”
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LAS CONSULTAS
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Solicitud “de aclaración o pedido formulada por
los participantes en un proceso, referido al
alcance y/o contenido de cualquier aspecto de
las Bases”
Las Consultas pasan a formar parte de las Bases
en la etapa de integración. Constituye una
modificación de las Bases en función de los
términos de la absolución de las Consultas
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LAS OBSERVACIONES
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No tienen por objeto la Aclaración,
sino el cuestionamiento de las Bases
por incumplimiento de la normativa
de contrataciones o de cualquier otra
norma vinculada a ella.
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EL PROCEDIMIENTO
GENERAL PARA LAS
CONSULTAS Y
OBSERVACIONES
Artículo 28° de la LCE
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Cronograma del proceso de
selección
• Se establece un plazo cierto para
la presentación y absolución
fundamentada de las Consultas y
Observaciones.
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• Ambas se presentan ante el
Comité Especial y son evaluadas
por éste Órgano.
• El CE: Las absuelve.
• Artículo 54-RLCE:
Pliego Absolutorio
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Pliego Absolutorio. Requisitos
Estar debidamente fundamentado.
Contener la identificación de cada uno de
los participantes que formularon Consultas
Contener la identificación de las
preguntas y de las respuestas
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Luego de elaborado el Pliego Absolutorio se
procederá a notificarlo a través del SEACE, a
los correos electrónicos de los participantes
y en la sede de la Entidad.
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Cuando se plantea que concluida esta
etapa se procederá a la Integración de las
Bases (Artículo 28° de la LCE), el Artículo
54° del RLCE incorpora un agregado con el
que vuelve a complejizar el tema “Las
respuestas se consideran como parte
integrante de las Bases y del contrato”.
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De esta afirmación se puede deducir algunas
cuestiones relevantes en caso de controversias en la
etapa de ejecución del Contrato: ¿Puede la
Integración de Bases no incorporar todas las
respuestas consignadas en el Pliego Absolutorio?
Puede ser cierto. El Contratista, al momento de
analizar la interposición de la Demanda Arbitral o la
Solicitud de Conciliación deberá tener en cuenta, no
sólo lo establecido en las Bases y el Contrato, sino
también lo consignado en el Pliego Absolutorio.
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PROCEDIMIENTO DE LAS
CONSULTAS
Nota: Artículos 55° y 57 modificados por D.S. N 021-2009-EF
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Licitaciones Públicas y Concursos Públicos.
Artículo 55° del RLCE
ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS
5 días hábiles como máximo
RECEPCIÓN DE CONSULTAS
5 días hábiles como mínimo
contados desde el día siguiente de la
Convocatoria
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Adjudicaciones Directas.
Artículo 55° del RLCE
RECEPCIÓN DE CONSULTAS
3 días hábiles como mínimo
ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS
3 días hábiles como máximo
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Adjudicación de Menor Cuantía para Consultoría de
Obras y Ejecución de Obras
Artículo 55° del RLCE
RECEPCIÓN DE CONSULTAS
2 días hábiles como mínimo
ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS
2 días hábiles como máximo
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• Consultas en Bienes y Servicios en las
Adjudicaciones de Menor Cuantía
El Artículo 22° del RLCE no ha fijado entre las
etapas de dicho proceso de selección, que
tiene un plazo mínimo de ejecución de 2 días
hábiles entre la Convocatoria y el
Otorgamiento de la Buena Pro, una etapa
referida a las Consultas o Integración de Bases.
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PROCEDIMIENTO DE LAS
OBSERVACIONES
Artículo 58° modificado por D.S. N 021-2009-EF
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Observaciones: Escrito
fundamentado. Artículo 56° RLCE
Luego de presentadas, corresponde al Comité Especial
tramitarlas, debiendo absolverlas en forma fundamentada
y sustentada en caso las acoja totalmente, las acoja
parcialmente o no las acoja.
A diferencia de lo establecido por la normativa para las Consultas, el
Artículo 56° no hace referencia a que estas forman parte del Contrato.
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Las Observaciones en las Licitaciones Públicas y
Concursos Públicos. Artículo 57° del RLCE
PRESENTACIÓN DE OBSERVACIONES
Dentro de los 5 días hábiles de
vencido el término para la absolución
de Consultas
ABSOLUCIÓN DE OBSERVACIONES
5 días hábiles como máximo luego de
vencido el plazo de recepción
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Las Observaciones en Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones
de Menor Cuantía para Ejecución y Consultoría de Obras.
Artículo 57° del RLCE
SE PRESENTAN EN FORMA SIMULTÁNEA A
LAS CONSULTAS. (EL PLAZO SE ENCUENTRA
CONSIGNADO EN EL ARTÍCULO 55 ° RLCE)
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Adjudicaciones Directas.
Artículo 55° del RLCE
RECEPCIÓN DE CONSULTAS
3 días hábiles como mínimo
ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS
3 días hábiles como máximo
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Adjudicación de Menor Cuantía para Consultoría de
Obras y Ejecución de Obras
Artículo 55° del RLCE
RECEPCIÓN DE CONSULTAS
2 días hábiles como mínimo
ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS
2 días hábiles como máximo
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Trámite de las Observaciones no
acogidas por el Comité Especial
El procedimiento diferenciado para tramitar la elevación de las
Observaciones
Artículo 58° modificado por D.S. N 021-2009-EF
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ELEVACIÓN AL
TITULAR DE LA
ENTIDAD. VR
HASTA 300 UITs
ELEVACIÓN AL
OSCE, VR
SUPERIOR A 300
UITs
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La opción se origina cuando:
a. Las observaciones
formuladas no sean
acogidas por el CE;
b. Cuando el observante
considere que el acogimiento
Plazo para solicitar la declarado por el CE continúa
siendo contrario a los
elevación: 3 días hábiles, dispuesto en el artículo 26 de
los que se computan la LCE y cualquier otra
desde el día siguiente de disposición de la normativa de
contrataciones del Estado u
la notificación del Pliego otras normas
Absolutorio. complementarias o conexas
que tengan relación con el ps
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?
Quiénes pueden presentarla?
a. El propio participante; y,
b. Cualquier otro participante que se hubiere
registrado hasta antes del plazo previsto para
formular las observaciones (Cuando habiendo
sido acogida alguna observación considere que
la decisión del CE sigue vulnerando el artículo 26
o cualquier otra normativa).
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La competencia del Titular de la Entidad para
emitir el Pronunciamiento respecto de las
Observaciones es indelegable
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Titular de la Entidad
I. COMITÉ ESPECIAL
NO ACOGE LA II. COMITÉ ESPECIAL
OBSERVACIÓN ELEVA AL TITULAR A
PARTICIPANTE MÁS TARDAR AL DÍA
3 DÍAS HÁBILES PARA SIGUIENTE DE LA
SOLICITAR SOLICITUD
ELEVACIÓN
III. TITULAR
IV. COMITÉ ESPECIAL
8 DÍAS HÁBILES PARA
DEBE IMPLEMENTAR
EMITIR
PRONUNCIAMIENTO
PRONUNCIAMIENTO
BAJO SANCIÓN DE
Y NOTIFICAR
NULIDAD
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OSCE
II. COMITÉ ESPECIAL INCLUYE EN EL PLIEGO
I. COMITÉ ESPECIAL NO ACOGE LA DE ABSOLUCIÓN DE OBSERVACIONES EL
OBSERVACIÓN REQUERIMIENTO DE PAGO DE LA TASA POR
PARTICIPANTE CONCEPTO DE REMISIÓN DE ACTUADOS AL
3 DÍAS HÁBILES PARA SOLICITAR OSCE, DEBIENDO REMITIR LAS BASES Y
ELEVACIÓN, PREVIO PAGO DE TASA ACTUADOS DEL PS A MÁS TARDAR AL DÍA
SIGUIENTE DE LA SOLICITUD
III. OSCE
10 DÍAS HÁBILES PARA
EMITIR PRONUNCIAMIENTO
IV. COMITÉ ESPECIAL (PRECEDENTE
DEBE IMPLEMENTAR ADMINISTRATIVO) Y
PRONUNCIAMIENTO BAJO NOTIFICAR
SANCIÓN DE NULIDAD EN CASO CONTRARIO
DEVUELVE LA TASA
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Requisitos del Pronunciamiento
a. Motivado;
b. Expresado de manera objetiva y clara;
c. Se absolverán todas las observaciones;
d. Puede haber Pronunciamiento de oficio sobre
cualquier otro aspecto no considerado
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El Recurso de Apelación
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Los riesgos de la instancia única
• Agotada la vía administrativa en la Entidad o
en el Tribunal, según sea el caso, el postor
tendrá expedito su derecho para recurrir ante
el Órgano Jurisdiccional en la vía contencioso
administrativa. ¿Existe capacidad operativa en
el Poder Judicial para atender las Demandas y
medidas cautelares que con seguridad se
interpondrán en los distintos juzgados
contenciosos administrativos del país?
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VR
HASTA 600 ENTIDAD
UITs
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VR
SUPERIOR A 600 UITs
ACTOS DE LAS
AUTORIDADES QUE
OSCE
AFECTEN LOS PS
DISTINTOS DE LA
APELACIÓN
y TLCs
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OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN
• Sólo se pueden impugnar “los actos
dictados desde la convocatoria hasta
antes de la celebración del contrato”
• Se interponen luego del Otorgamiento de
la Buena Pro.
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Actos impugnables. 105°-RLCE
1. Los actos dictados por el CE o el órgano
encargado de las contrataciones, según
corresponda, durante el desarrollo del
proceso de selección;
2. Los actos expedidos luego de haberse
otorgado la Buena Pro y hasta antes de la
celebración del contrato;
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3. Los actos emitidos por el Titular de
la Entidad que afecten la
continuación del ps, distintos de
aquellos que resuelven recursos de
apelación, tales como nulidad de
oficio, cancelación u otros”
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Actuaciones no impugnables. 106-R
1. Las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad
convocante, destinadas a organizar la realización de ps;
2. Las Bases del ps y/o su integración;
3. Las actuaciones materiales relativas a la inscripción de
participantes, así como las destinadas a programar,
difundir y/o notificar información de ps a través del
SEACE;
4. Los actos que aprueban la exoneración del ps;
5. Resolución N° 834/2004.TC-SU: No cabe impugnación
de actos administrativos que no causan agravio al
impugnante.
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Licitaciones Públicas y Concursos Públicos
Apelación que se
interpone contra la 8 días
Buena Pro y actos
anteriores a ella hábiles
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Apelación que se
interpone contra los
actos distintos de la
8 días
Buena Pro y actos
anteriores a ella
hábiles
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Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones
de Menor Cuantía
Apelación que se
interpone contra la 5 días
Buena Pro y actos
anteriores a ella hábiles
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Apelación que se
interpone contra los
actos distintos de la
5 días
Buena Pro y actos
anteriores a ella
hábiles
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TRÁMITE DEL RECURSO DE
APELACIÓN ANTE LA ENTIDAD
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Artículo 53° de la LCE concordante con el
Artículo 113° del RLCE:
El Titular de la Entidad delegue en algún
Funcionario la potestad de resolver (asume la
responsabilidad por la emisión del acto).
Quien vaya a resolver deberá “contar con un
informe técnico legal sobre la impugnación,
emitido por las áreas correspondientes de la
Entidad. No podrá ser emitido por el CE o el
órgano encargado de las contrataciones de la
Entidad, según sea el caso.
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RECURSO DE LA ENTIDAD POSTOR. 3 DÍAS PARA
POSTOR APELACIÓN CORRE TRASLADO. ABSOLVER
IMPUGNANTE 2 DÍAS
ENTIDAD. 12 DÍAS PARA
RESOLVER Y NOTIFICAR SU
DECISIÓN AL SEACE.
SE CUENTAN DESDE LA
PRESENTACIÓN
La omisión de resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo
establecido genera la responsabilidad funcional del Titular de la Entidad y
del funcionario a quien se hubiese delegado la función de resolver.
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TRÁMITE DEL RECURSO DE
APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL
53° de la LCE y 116° al 126° del RLCE
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POSTOR TRIBUNAL
Apelación corre traslado por 2 días ENTIDAD
Posibilidad de Acumulación Remite Expediente (3
días) y notifica al Postor o
postores afectados
TRIBUNAL
TRIBUNAL Con el Expediente procede a la
Luego de declarar que el Expediente está listo para evaluación. Plazo 5 días hábiles
resolver tiene 5 días para resolver
para declarar que está listo para
resolver. Puede ampliarse a 15.
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Contenido de la Resolución
• Declarará infundado el recurso de Apelación,
cuando considere que el acto impugnado se
ajusta a la LCE, RLCE, a las Bases y demás
normas conexas o complementarias.
• Declarará fundado el recurso de Apelación y
revocará el acto objeto de impugnación,
pudiendo otorgar la Buena Pro a quien
corresponda.
• Declarará de oficio la nulidad,.
• Declarará improcedente
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“Artículo 111°.- Improcedencia del recurso de apelación
El recurso de apelación presentado ante la Entidad o ante
el Tribunal será declarado improcedente cuando:
1. La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de
competencia para resolverlo.
2. Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son
impugnables, conforme a lo señalado en el artículo
106°.
3. Sea interpuesto fuera del plazo indicado en el artículo
107°.
4. El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su
representante.
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5. El impugnante se encuentre impedido para
participar en los procesos de selección y/o
contratar con el Estado, conforme al artículo
10° de la Ley.
6. El impugnante se encuentre incapacitado
legalmente para ejercer actos civiles ;
7. El impugnante carezca de legitimidad procesal
para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
8. Sea interpuesto por el postor ganador de la
Buena Pro.
9. No exista conexión lógica entre los hechos
expuestos en el recurso y el petitorio del
mismo”.
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GARANTÍA
• 3% del Valor Referencial, independientemente
del proceso de selección de que se trate, no
pudiendo ser inferior al 50 % de la UIT.
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SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
EN LA EJECUCIÓN DE CONTRATOS
LA CONCILIACIÓN
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El Artículo 52° de la LCE dispone que se someterán a esta vía de
solución de controversias las que surjan entre las partes sobre:
La “ejecución, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato”.
El Artículo 214° y otros del RLCE. Pueden ser sometidas a Conciliación o
Arbitraje las controversias siguientes:
Discrepancias por Nulidad de Contrato[1];
Controversia por Resolución de Contrato[2];
Las reclamaciones o controversias derivadas del Contrato, incluyendo por
defectos o vicios ocultos[3];
La Liquidación del Contrato de Consultoría de Obra cuando el Contratista
presenta Liquidación y la Entidad la Observa o cuando el Contratista no
presenta Liquidación, la Entidad la efectúa y el Contratista la Observa[4];
[1] Artículo 144 del RLCE.
[2] Artículo 170 del RLCE.
[3] Artículo 177 del RLCE.
[4] Artículo 179 del RLCE.
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Las controversias por Liquidación, consentimiento,
incumplimiento de pago y otras en los contratos de Consultoría
de obras[5];
Las discrepancias respecto de la formulación, aprobación o
valorizaciones de metrados entre el contratista y el inspector o
supervisor o la Entidad[6];
La solicitud de ampliación de Plazo en Obras[7];
Las Observaciones en recepción de Obra[8];
Las controversia por no acogimiento de Observación en
Liquidación del Contrato de Obra;
Toda controversia derivada del Contrato de Obra, inclusive por
defectos o vicios ocultos[9].
[5] Artículo 179 del RLCE.
[6] Artículo 199 del RLCE.
[7] Artículo 201 del RLCE.
[8] Artículo 210 del RLCE.
[9] Artículo 212 del RLCE.
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Arbitraje
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Lo que no puede ser objeto de Arbitraje
• El Artículo 41° de la LCE establece que no
pueden ser objeto de Arbitraje:
• La decisión de la Entidad o de la CGR de
aprobar o no la ejecución de prestaciones
adicionales;
• Las controversias referidas a la ejecución de las
prestaciones adicionales de obra y mayores
prestaciones de supervisión que requieran
aprobación previa de la CGR.
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El Plazo de Caducidad y el Plazo de
Prescripción
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• El plazo: Medio a través del cual se mide la
Caducidad. El Plazo es definido como el tiempo
o lapso fijado para una acción.
• Caducidad se entiende como “el medio por el
cual el transcurso del tiempo extingue el
derecho y la acción correspondiente en razón
de la inacción de su titular durante el plazo
fijado por la ley o la voluntad de las partes”.
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• El Artículo 52° de la LCE establece que el
Arbitraje deberá solicitarse “en cualquier
momento anterior a la fecha de culminación del
contrato, considerada ésta de manera
independiente”, siendo este plazo de
Caducidad.
• El Artículo 50° establece como excepción el plazo para “los reclamos que formulen las
Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en
cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50º de la presente
norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad”.
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• Pero en la normativa acotada se hace
referencia a otro tipo de plazo, al que existe
para solicitar el Arbitraje, que normalmente
es de 15 días hábiles después de haber
tomado conocimiento de la decisión. Este
plazo es de prescripción. El que a diferencia del
plazo de caducidad, sólo extingue la acción y
no el derecho.
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LO QUE SE PUEDE SOMETER AL ARBITRAJE
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Artículo 52° de la LCE.
Controversias que se podrán someter a esta vía:
Las que surjan entre las partes sobre la
ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato.
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Las discrepancias respecto de la procedencia de
la Ampliación del Plazo. (Artículo 41° de la LCE y
175° del RLCE).
Discrepancias por Nulidad de Contrato.
(Artículo 144° del RCE)
Controversia por Resolución de Contrato.
(Artículo 170° del RLCE).
Las reclamaciones o controversias derivadas
del Contrato, incluyendo por defectos o vicios
ocultos. (Artículo 177° RLCE).
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La Liquidación del Contrato de Consultoría de
Obra. Cuando el Contratista presenta
Liquidación y la Entidad la Observa. (Numeral 1
del Artículo 179° del RLCE).
La Liquidación del Contrato de Consultoría de
Obra. Cuando el Contratista no presenta
Liquidación, la Entidad la efectúa y el
Contratista la Observa.
Controversias por Liquidación, consentimiento,
incumplimiento de pago y otras en los
contratos de Consultoría de obras. (Numeral 3
de Artículo 179°)
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Discrepancias respecto de la formulación,
aprobación o valorizaciones de metrados
entre el contratista y el inspector o
supervisor o la Entidad. (Artículo 199° del
RLCE ).
Solicitud de ampliación de Plazo en Obras.
(Artículo 201° del RLCE).
Observaciones en recepción de obra.
(Numeral 3 del Artículo 210° del RLCE)
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Controversia por no acogimiento de
Observación en Liquidación del Contrato de
Obra. (Artículo 211° del RLCE);
Toda controversia derivada del Contrato de
Obra, inclusive por defectos o vicios ocultos. (
Artículo 212° del RLCE ).
Controversias relativas al consentimiento de
la liquidación final de los contratos de de
bienes y servicios, así como las referidas al
incumplimiento de los pagos que resulten de
las mismas. (Artículo 215° del RLCE).
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Arbitraje Ad hoc y el Arbitraje
Institucional
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Arbitraje Ad hoc
• “aquellos en los que las partes contratantes no
han pactado someter la organización y
administración del arbitraje a una Institución
Arbitral. Supuesto en el que las propias partes
procederán a regular todos los aspectos
relativos al arbitraje y, en defecto de éstas, lo
harán los árbitros”;
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• Su ejecución se lleva a cabo según las reglas
convenidas por las partes o “sometiendo el
procedimiento a reglas específicas pre -
establecidas”.
• Otras formas de llegar al Arbitraje Ad hoc:
Cuando las partes no hayan designado una
institución arbitral, o cuando exista
designación incompatible o contradictoria
entre dos o más instituciones, o cuando la
institución arbitral sea inexistente o cuando la
institución no acepte el encargo ( numeral 3 del Artículo 7° de la
Ley de Arbitraje)
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Arbitraje Institucional
• Es administrado por una Institución
idónea y los árbitros que resolverán la
controversia son designados de la
relación que en ella existe, asimismo, los
pagos que se tengan que hacer por
gastos administrativos y honorarios son
efectuados a la institución.
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