COMENTARIOS A LAS REFORMAS DE LA LEY 962 DE 2005, RELATIVAS
AL DIVORCIO ANTE NOTARIO Y A OTROS ASUNTOS CONFIADOS A
ESTOS FUNCIONARIOS.
Carlos Gallón Giraldo
Director de la Especialización en Derecho de Familia de la
Universidad Javeriana.
NOTAS PRELIMINARES:
1. El presente escrito tiene por objeto, exclusivamente,
analizar los alcances de los artículos 34 y 37 de la ley
962 del 8 de julio de 2005. Las demás reformas contenidas
en ella, sus bondades y sus deficiencias son ajenas a las
reflexiones contenidas en este artículo.
2. Según el artículo 42 de la Constitución nacional, los
efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con
arreglo a la ley civil. En desarrollo de esta norma
constitucional, el artículo 11 de la ley 25 de 1992
modificó el artículo 160 del Código Civil y dispuso que
ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda
disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los
efectos civiles del matrimonio religioso. Por ello, al
hablar de divorcio no considero necesario distinguir entre
divorcio y cesación de efectos civiles, por cuanto la causa
de la disolución del matrimonio civil y la de la cesación
de efectos civiles en el matrimonio religioso es la misma:
El divorcio decretado por el juez o el obtenido mediante
escritura pública, obtenido ahora por aplicación de la ley
962 de 2005. Algunos prefieren diferenciar las dos formas
denominando la que se produce en los matrimonios religiosos
por sus efectos, lo que constituye un ejercicio inútil, por
cuanto la cesación de efectos civiles no se produce en
forma autónoma sino como consecuencia del divorcio obtenido
legalmente.
EL DIVORCIO ANTE NOTARIO:
La ley 962 de 2005 estableció en el artículo 34 que el
divorcio puede convenirse ante notario, mediante escritura
pública y produce los mismos efectos que el decretado
judicialmente. Igualmente dispone que el Defensor de
Familia debe ser notificado del acuerdo de los cónyuges y
rendir concepto favorable cuando existan hijos menores de
edad.
En esta norma se aprecia con claridad que la actuación del
notario se limita a la autorización de la escritura pública
en la que los cónyuges declaran que han celebrado una
convención para disponer por sí mismos el divorcio o la
cesación de los efectos civiles de su propio matrimonio.
En mi opinión, esta norma no requiere ninguna
reglamentación, ni es necesario esperar a que el Gobierno
establezca un trámite procesal para poder otorgar la
escritura. La ley se limitó a decir que el divorcio puede
convenirse ante notario. Los sujetos de esta convención son
los cónyuges, quienes haciendo uso de esta facultad y de lo
dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil manifiestan
en forma solemne su voluntad de divorciarse.
Lo que hizo la ley fue permitir que la convención para
obtener el divorcio por mutuo consentimiento se formalice
sin intervención de juez, mediante un acto o declaración de
voluntad emanado de los mismos cónyuges y otorgado mediante
escritura pública.
La escritura pública no requiere de ninguna reglamentación
adicional, pues el estatuto de notariado y registro ha
establecido los requisitos que debe reunir este
instrumento, consistentes en la recepción, la extensión, el
otorgamiento (que comprende la lectura, la aprobación y la
firma), y la autorización (Arts. 12 y siguientes del D. 960
de 1970; D. 2148 de 1983).
Cuando los cónyuges no tienen hijos menores de edad, pueden
acudir directamente ante el notario, acompañados de un
abogado y declarar mediante escritura pública su voluntad
de divorciarse. También pueden conferir poder a un abogado
para que los represente en el otorgamiento, si prefieren no
concurrir al acto. No se puede exigir ninguna otra
formalidad, pues la ley 962 de 2005 pretende precisamente
la eliminación de trámites. Y crear procedimientos o
requisitos adicionales para que los particulares puedan
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hacer uso de este derecho legal atenta contra el espíritu y
el objeto de la ley, que es precisamente la supresión de
trámites.
Cuando hay hijos menores, la ley exige la intervención del
Defensor de Familia. No se explica en ella cómo se produce
la participación de este funcionario, adscrito al ICBF.
Pero en el texto se lee que para tal efecto se le
notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges, con
el objeto de que rinda su concepto en lo que tiene que ver
con la protección de los hijos menores de edad.
Como la ley no establece quién debe notificar al defensor
de Familia, lo lógico es concluir que mientras no medie
ninguna otra disposición los encargados de notificarle la
intención de acuerdo son los mismos agentes de la
convención que se pretende celebrar, es decir los cónyuges.
La ley no dice que la notificación la deba hacer el notario
o el juez; y exigir que se haga de otra manera conlleva la
creación de otro trámite que el legislador no quiso
establecer y que el intérprete tampoco puede exigir.
Cuando los cónyuges deseen divorciarse mediante escritura
pública y tengan hijos menores de edad pueden acudir
previamente ante el Defensor de Familia, notificarle el
acuerdo que hayan celebrado y solicitar su concepto. Una
vez obtenida la aprobación por parte del Defensor, los
cónyuges pueden comparecer ante el notario con abogado, o
por conducto de abogado que los apodere, y elevar a
escritura pública su convención de divorcio, en la que
deberán incluir, además, el acuerdo que haya sido aprobado
previamente por el Defensor de Familia, en documento que
puede protocolizarse en la misma escritura para acreditar
el cumplimiento del requisito anotado.
El Defensor no puede negarse a rendir el concepto
solicitado. No puede aducir que no está facultado para
ello, pues precisamente la misma ley 962 de 2005 ordena que
se le notifique el acuerdo con el objeto de que rinda su
concepto en lo que tiene que ver con la protección de los
hijos menores de edad (D. 2272 de 1989, art. 11; D. 2737 de
1989, art. 277). El Defensor sí puede objetar el acuerdo e
improbarlo, pues precisamente una de sus funciones es la
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protección de menores y por ello tiene la facultad y el
deber de oponerse al convenio celebrado, si considera que
atenta contra los legítimos intereses de los hijos menores
de edad.
También es posible que el Defensor de Familia concurra con
los cónyuges al acto de otorgamiento de la escritura
pública. Pero no lo considero absolutamente necesario, pues
la ley no le exige que comparezca y suscriba el instrumento
sino que rinda su concepto, lo cual puede cumplirse en
forma previa, sin que se haya prohibido hacerlo en forma
simultánea. Pero resulta bastante engorroso exigirle que
asista a los despachos notariales para coadyuvar las
declaraciones de voluntad expresadas por los cónyuges que
deseen divorciarse.
La aprobación del acuerdo puede obtenerse por vía directa,
mediante solicitud que le formulen los cónyuges al Defensor
de Familia, en la que le manifiesten que van a utilizar su
concepto para otorgar después el divorcio de su matrimonio.
Como el Defensor está obligado a rendirlo, pueden hacer uso
del derecho de petición, para acogerse a las consecuencias
que acarrea la figura del silencio administrativo.
El acuerdo también puede aprobarse a través de una
conciliación, celebrada ante Defensor de Familia. Los
Defensores de Familia están facultados para conciliar,
particularmente en lo que concierne al régimen de custodia,
visitas y alimentos de los hijos menores y al ejercicio de
la patria potestad (ley 23 de 1991, art. 47). Si en una
diligencia de conciliación los padres conciertan un acuerdo
de esta naturaleza y obtienen la aprobación del defensor,
pueden comparecer posteriormente a la notaría con el objeto
de formalizar su divorcio y protocolizar el acta respectiva
para cumplir la formalidad exigida por la ley 962.
La intervención del Defensor de Familia no tiene por objeto
aprobar o improbar el divorcio de los cónyuges sino rendir
el concepto requerido por la ley acerca de la protección de
los hijos menores de edad. El concepto es sobre los
derechos de los hijos; no sobre la decisión de los padres
de divorciarse. Si el Defensor rinde concepto desfavorable,
los cónyuges no podrán elevar su acuerdo a escritura
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pública, pero podrán modificar su convenio, ajustándose a
las exigencias del Defensor para que con su ulterior
aprobación queden habilitados posteriormente utilizar la
vía notarial y llevar a cabo su propósito de ponerle fin al
matrimonio o a sus efectos civiles.
Mientras no se regule la competencia de los Defensores de
Familia en esta materia, todos los Defensores están
habilitados para rendir el concepto solicitado. Esto puede
permitir, en caso de que un funcionario desapruebe el
acuerdo, que los cónyuges sometan su proyecto a otros
defensores, hasta que obtengan el concepto favorable.
La intervención del notario en este asunto se limita
simplemente a prestar el servicio público en ejercicio de
la fe notarial, con el fin de otorgar al acto jurídico la
autenticidad requerida para que las declaraciones emitidas
por los agentes del divorcio se expresen con la solemnidad
exigida por la ley para la eficacia del instrumento
otorgado por los comparecientes (ley 29 de 1973, art. 1; D.
2148 de 1983, art. 1). Esta actuación debe realizarla el
notario en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3°,
No. 1° del decreto 960 de 1970, que le atribuye la función
pública de recibir, extender y autorizar las declaraciones
que conforme a las leyes requieran escritura pública.
En mi opinión, los notarios no pueden abstenerse de prestar
este servicio aduciendo que no se han regulado las tarifas
que reglamenten esta actividad. El divorcio consensual, tal
como quedó establecido en la ley 962, es simplemente un
acto o declaración de voluntad elevado a escritura pública.
Actualmente puede cobrarse de acuerdo con las reglas
generales establecidas para todo género de manifestaciones.
Además, el artículo 5° del decreto 960 de 1970 dispone que
el notario no podrá negarse a prestar los servicios
notariales sino en los casos expresamente previstos por la
ley. Sin embargo, por norma posterior se puede producir una
regulación para determinar específicamente los emolumentos
que puede originar esta actuación.
OTROS ASUNTOS CONFIADOS A LOS NOTARIOS:
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El artículo 37 de la ley otorga competencia a los notarios
para la constitución de patrimonio de familia,
capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de
la sociedad patrimonial, matrimonio civil e inventario de
los bienes de hijos menores administrados por los padres
que pretenden casarse.
A diferencia de lo establecido en el artículo 34, en
relación con el divorcio mediante escritura pública, la ley
decidió en este artículo otorgar “competencia a los
notarios” sobre las materias relacionadas.
En relación con el divorcio, no se otorgó competencia a los
notarios. La ley se limitó a decir que podrá convenirse
ante notario, con intervención de abogado y mediante
escritura pública, el divorcio o la cesación de efectos,
sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por
la ley y agregó expresamente que este divorcio producirá
los mismos efectos que el decretado judicialmente.
El legislador acogió y adoptó una vieja teoría emanada del
texto literal del artículo 113 del Código Civil, que define
el matrimonio como un contrato solemne. Fundado en ese
criterio, el Congreso de la República decidió infundir en
este modelo de contrato el principio de que las cosas se
deshacen como se hacen. Pero el Notario no fue investido de
ninguna competencia nueva, pues su función para este asunto
se limita a autorizar una escritura pública. La ley
autorizó a los cónyuges para celebrar un contrato
encaminado a ponerle fin a su matrimonio o a sus efectos
civiles. La competencia del Notario para autorizar la
escritura pública ya la tenía, con anterioridad.
En cambio, en el artículo 37 se otorgó competencia a los
notarios para realizar diversas actuaciones, algunas de las
cuales estaban sometidas al control jurisdiccional y se
habían confiado al conocimiento de los jueces.
La primera duda que surge acerca de esta norma es si con
ella se suprimió la competencia de los jueces, pues en el
texto no se consagró en forma expresa la frase que sí
aparece en el artículo 34: “sin perjuicio de la competencia
asignada a los jueces por la ley”.
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La ley 962 contiene innumerables defectos que van a generar
controversias sobre diversos asuntos. En relación con el
tema anotado, no faltará quien sostenga que los jueces
perdieron la competencia para conocer de los procesos de
constitución de patrimonio de familia, disolución y
liquidación de sociedades patrimoniales, matrimonio civil e
inventario de bienes de los hijos menores de quienes
pretendan contraer matrimonio.
Por causa de esta ley, los jueces tendrán que pronunciarse
para determinar si la competencia otorgada a los notarios
sobre estas materias es privativa o a prevención. La lógica
induce a pensar que el legislador no tuvo la intención de
trasladar estos asuntos a los notarios; pero el texto de la
ley no es claro y cabe perfectamente la interpretación
contraria. Modestamente considero que los jueces continúan
conociendo de estas actuaciones y que los notarios quedaron
autorizados, dentro de sus limitaciones, para intervenir
como delegatarios de la fe pública para darles solemnidad a
ciertos actos que pueden realizarse por los particulares
sin necesidad de intervención judicial, siempre y cuando no
haya conflicto de intereses y los intervinientes procedan
de común acuerdo. Posiblemente sea necesario destacar que
el artículo comienza con el adverbio “también”, que puede
significar muchas cosas, pero una de las interpretaciones
posibles es la de que, “además de los jueces”, los notarios
“también podrán realizar los actos para los cuales han sido
investidos de “competencia”.
Sin embargo, esa “competencia” no implica, en manera
alguna, la facultad de administrar justicia, pues se
estaría atribuyendo una función jurisdiccional a quien por
naturaleza no la tiene ni puede tenerla. Esa competencia
debe referirse necesariamente a la facultad de realizar
actos notariales, sin que el notario pueda tomar decisiones
de ninguna índole para solucionar conflictos entre
particulares.
CONSTITUCION DE PATRIMONIO DE FAMILIA:
Acerca de la constitución del patrimonio de familia
inembargable, la ley 70 de 1931 establece un procedimiento
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especial que contempla la publicación de un edicto para
convocar a las personas que quieran oponerse; igualmente
ordena la notificación personal al beneficiario, la
citación personal de los acreedores y la estimación
pericial del bien que desea afectarse. En estos procesos
interviene el ministerio público y la sentencia que se
dicte es apelable.
La ley de supresión de trámites no eliminó estos
requisitos. Se limitó a confiar a los notarios una
competencia que no podrán ejercer mientras no se aclare a
través de otra ley cómo van a ejercer los notarios la
competencia atribuida y si debe adelantarse o no un trámite
administrativo que reemplace el trámite judicial.
De la misma manera como se hizo en el artículo 34, en
relación con el divorcio, el legislador habría podido decir
que el patrimonio de familia se puede constituir mediante
escritura pública y que para ello basta el consentimiento
del otorgante y del beneficiario. Pero la simple delegación
de una competencia al notario no permite suponer que las
normas procesales relativas a los requisitos consagrados
por la ley 70 de 1931 quedan derogados.
Como los notarios no tienen la función de administrar
justicia, resulta imposible, por ahora, aplicar la ley de
inmediato para la constitución de patrimonios de familia,
pues los notarios no pueden pronunciarse sobre oposiciones,
ni dictar sentencias, ni conceder apelaciones. Cuando se
expida una ley complementaria que regule con cuidado el
asunto propuesto, deberá establecerse si para tramitar
estos asuntos ante notario se requiere emplazamiento o no,
si es necesaria la intervención de perito y a quién le
corresponde su designación. Igualmente, será necesario
disponer que en caso de oposición el notario debe devolver
los documentos a los interesados, como ocurre en las
diligencias de liquidación de herencia ante notario (D. 902
de 1989, art. 3°, numerales 5° y 7°), o remitir las
diligencias adelantadas al juez competente para que inicie
o continúe el trámite procesal correspondiente.
CAPITULACIONES, CONSTITUCIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE
LA SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES:
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La ley 54 de 1990 estableció en el artículo 7° que a la
liquidación de las sociedades patrimoniales entre
compañeros permanentes “se aplicarán las normas contenidas
en el libro 4°, Título XXII, Capítulos I al IV del Código
Civil.
LAS CAPITULACIONES PATRIMONIALES:
El capítulo I del Título XXII del libro 4º del Código Civil
se refiere precisamente a las capitulaciones matrimoniales.
Si estas normas se aplican por mandato de la ley 54 a las
sociedades patrimoniales, y estas se otorgan mediante
escritura pública, ante notario público, debe concluirse
que la ley no generó en esta materia ninguna innovación,
salvo que hizo más explícita la posibilidad que tienen los
compañeros permanentes de otorgar capitulaciones
matrimoniales, cuya denominación podría ser “capitulaciones
patrimoniales”, para distinguirlas de las que celebran
quienes van a contraer matrimonio.
Desde la expedición de la ley 54 de 1990, muchos compañeros
permanentes han celebrado capitulaciones, por aplicación de
lo dispuesto en el artículo 7° del mencionado estatuto. La
única dificultad que ha existido en estas materia y que la
ley 962 no resolvió es la relativa a la oportunidad para
otorgarlas, pues el artículo 1771 del Código Civil
establece que las capitulaciones matrimoniales deben
celebrarse antes de contraer matrimonio y no se entenderán
irrevocablemente otorgadas sino desde el día de su
celebración (ib. Art. 1778), requisito que no resulta
difícil de cumplir, por cuanto el matrimonio es un contrato
solemne, cuya fecha se puede determinar con anticipación y
queda inscrita para su recuerdo histórico tanto en las
actas civiles y religiosas, como en el registro civil.
En cambio, la sociedad patrimonial se constituye a los dos
años de convivencia, pero con efectos retroactivos a la
fecha en que los compañeros permanentes hayan iniciado su
unión marital de hecho. Pero la unión marital no se planea
de antemano y muchas veces resulta imposible determinar la
fecha exacta de su comienzo. Generalmente, los compañeros
permanentes que otorgan capitulaciones patrimoniales ya han
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iniciado su relación marital y deciden modificar el régimen
legal de la sociedad patrimonial, antes de cumplir los dos
años de convivencia.
Si se quisiera aplicar estrictamente la normatividad
vigente para el matrimonio, habría que concluir que tales
capitulaciones deben otorgarse antes de iniciar la unión
marital de hecho, pero tal exigencia se convertiría en una
previsión exagerada. Muchas veces se inician uniones que se
extinguen antes de dos años y constituye un adefesio
pregonar que antes del primer día de convivencia marital
los futuros compañeros permanentes deben comparecer ante
notario para celebrar capitulaciones, si no están seguros
de si van a durar juntos algunas horas o varios días,
semanas, meses o años.
CONSTITUCIÓN, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD
PATRIMONIAL DE COMPAÑEROS PERMANENTES:
El artículo 5° de la ley 54 de 1990 previó que la sociedad
patrimonial puede disolverse por escritura pública. El
artículo 7° ibídem dispuso, como ya se anotó, que a su
liquidación se aplican las normas del título XXII del Libro
Cuarto del Código Civil, dentro del cual se encuentra el
artículo 1820, N° 5°, que permite la disolución y la
liquidación de la sociedad conyugal por escritura pública,
lo cual permite inferir que desde antes de la expedición de
la ley 962 de 2005 ya se podía disolver y liquidar la
sociedad patrimonial por escritura pública.
De esta manera, la ley 962 no creó nada nuevo respecto de
la disolución y la liquidación de la sociedad patrimonial.
Sobre la constitución de la sociedad patrimonial, sí hubo
una innovación pues a causa de una interpretación exagerada
del artículo 4° de la ley 54, muchos doctrinantes y
diversos despachos judiciales habían considerado que la
existencia de la sociedad patrimonial sólo se podía
establecer a través de un proceso judicial, con los medios
de prueba establecidos en el Código de Procedimiento Civil
y que era necesario obtener sentencia declaratoria
proferida por el Juez de Familia, sobre el supuesto de que
la sociedad patrimonial únicamente podía inferirse por vía
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de presunción declarada por el juez (Sentencias C-239 del
19 de mayo de 1994 y C-114 del 21 de marzo de 1996. M. P.
Jorge Arango Mejía).
Esta interpretación perdió solidez con el artículo 40,
numeral 4° de la ley 640 de 2001, que estableció la
exigencia de una conciliación obligatoria como requisito de
procedibilidad, antes de iniciar un proceso encaminado a
probar su existencia, lo cual ha permitido demostrar la
existencia de la unión marital y de su consecuente sociedad
patrimonial entre compañeros permanentes, sin necesidad de
acudir al proceso judicial. Si la ley exige la conciliación
previa como requisito de procedibilidad no puede negarse
que las partes convocadas a ella tienen la posibilidad de
conciliar y de reconocer la existencia de la unión marital
ante el conciliador, lo que destruye el argumento
tradicional de que el artículo 4° de la ley 54 exige
sentencia judicial.
No obstante, algunos doctrinantes y varios despachos
judiciales habían continuado sosteniendo que la única
prueba de la sociedad patrimonial es la sentencia judicial,
como si esta institución fuera de orden público. Pero con
la reforma introducida en la ley 962 de 2005, dicha teoría
perdió más terreno e hizo más difícil sostener que los
compañeros permanentes no pueden demostrar la existencia de
su unión marital y de su sociedad patrimonial por escritura
pública, si la ley expresamente los ha autorizado para
constituirla ante notario, lo cual implícitamente los
autoriza para reconocer o confesar su existencia ante el
mismo funcionario.
Pero para que no quedara ninguna duda, el mismo Congreso de
la República expidió el 26 de julio de 2005 otra ley, la
979 de 2005, por la cual reformó parcialmente la ley 54 de
1990. En esta nueva ley se autorizó expresamente a los
compañeros permanentes que hayan tenido una unión marital
de hecho por un período no inferior a dos años, sin
impedimento para contraer matrimonio, para declarar la
existencia de la sociedad patrimonial mediante escritura
pública o por manifestación expresa en acta suscrita en un
centro de conciliación. En caso de impedimento, dicho
término se computará desde el cumplimiento de un año a
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partir de la disolución y liquidación de las sociedades
conyugales anteriores (Ley 979 de 2005, arts. 2° y 4°).
De acuerdo con el texto de la nueva ley, los compañeros
permanentes pueden hacer la declaración de la existencia si
cumplen los requisitos previstos en ella sobre la
convivencia permanente y singular y la eventual disolución
de sus sociedades conyugales anteriores y deben dar fe de
ello al expresar su consentimiento, lo que equivale a
confesar o reconocer la situación en que se encuentran para
acogerse a los beneficios de la sociedad patrimonial. El
notario debe limitarse a recibir tales manifestaciones y a
autorizar la escritura correspondiente, sin que puede
atribuírsele ninguna responsabilidad en caso de que los
otorgantes hayan afirmado hechos o circunstancias ajenos a
la realidad.
EL MATRIMONIO CIVIL:
Quien redactó esta norma desconocía la existencia de los
decretos 2668 de 1988 y 1556 de 1989, que regulan el
matrimonio civil ante notario. El artículo 37 no confirió a
los notarios ninguna función nueva. El único peligro que
reviste esta disposición consiste en la posibilidad de
interpretar que con ella se eliminó la competencia de los
jueces civiles municipales y que la competencia atribuida a
los notarios es privativa.
El matrimonio ante Juez Civil Municipal es completamente
inusual en las capitales y en las ciudades importantes;
pero en provincia puede ocurrir todo lo contrario. En todo
municipio debe haber por lo menos un Juez Civil o Promiscuo
municipal, ante quien los ciudadanos pueden acudir para
contraer matrimonio, por los trámites establecidos en los
artículos 128 y siguientes del Código Civil. En cambio, en
muchos lugares no hay notario o, si lo hay, su presencia no
es permanente y los usuarios del servicio quedan sometidos
a trasladarse a un lugar diferente de su domicilio para
contraer matrimonio o a sujetarse a la visita del notario
para poder adelantar las diligencias encaminadas a su
celebración.
EL INVENTARIO SOLEMNE:
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Tradicionalmente, el inventario solemne de quien se quiere
casar y tiene hijos incapaces o menores de edad se ha
realizado ante notario público. Desde tiempos inmemoriales,
el artículo 471 del Código Civil establecía que el
inventario solemne se debía realizar ante notario y
testigos. Con la reforma introducida en el artículo 29 del
Decreto 960 de 1970, se eliminó la intervención de testigos
en las escrituras públicas, salvo en los testamentos.
Actualmente y desde antes de la expedición de la ley 962 de
2005, el inventario se confecciona ante notario.
Quien redactó la norma al parecer no conocía bien cuál era
el trámite que debía suprimirse y se limitó a atribuir a
los notarios la competencia para el inventario solemne de
menores que se encuentren bajo patria potestad. La
verdadera reforma consiste en suprimir la intervención del
curador especial que debe ser designado por el juez (C. C.
art. 169, modificado por el art. 5º del Decreto 2820 de
1974, inciso final), por cuanto la participación del
curador no sirve para nada, salvo para dificultar la
celebración del matrimonio, incrementar los gastos por la
necesidad de cumplir un procedimiento judicial previo, con
intervención de abogado y generar la participación de un
extraño en defensa de los intereses del menor, para
protegerlo presuntamente de su padre o de su madre, en la
creencia de que sus bienes van a resultar confundidos con
los de la sociedad conyugal y que el padrastro o la
madrastra van a aprovecharse indebidamente de los bienes
del menor o del incapaz.
Si la ley permitiera interpretar que el artículo 37 eliminó
la intervención del curador y que basta la escritura
pública, sin más formalidades, para que queden cumplidos
los requisitos de los artículos 169 y siguientes del Código
Civil, se habrá producido un avance. En caso contrario,
deberá entenderse que antes del inventario sigue siendo
necesario provocar la designación del curador y nuestra
sociedad continuará presumiendo que los padres proceden
dolosamente cuando contraen nuevas nupcias y que buscan
deliberadamente ocultar los bienes del hijo para que se
mezclen con los de la sociedad conyugal o para que el nuevo
cónyuge se apodere de ellos. Bogotá, 5 de agosto de 2005.
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