GLI ENTI MORALI by 8uXhZdw5

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									 Maria Costanza




ENTI DEL LIBRO I




                   1
                                    I parte




1.     La personalità giuridica e l’art. 11 c.c.


Il titolo II del primo libro del Codice Civile riservato ai soggetti collettivi
diversi dalle società commerciali pone quale norma di apertura del Capo I
quella che assegna anche ad Enti pubblici diversi dallo Stato, ma
territoriali, la personalità giuridica. Sarebbe questo un connotato
unificante la categoria degli enti pubblici e quella degli enti privati, se
muniti di riconoscimento. Attraverso l’art. 11 c.c. si manifesta il sintomo di
comunanze fra i soggetti collettivi pubblici e privati già nella prospettiva
dei redattori del Codice Civile. Allorché si abbandoni il dualismo persona
fisica – Stato per concepire, sul piano giuridico, entità diverse dall’una o
dall’altro si incontra quale prima difficoltà quella di creare un centro di
imputazione di interessi non troppo dissimili dalla persona fisica e in
qualche misura espressione di un’entità, costituita ora dalla base
personale, ora dal patrimonio, ora dal territorio, quest’ultimo prerogativa
dell’ente pubblico pur se dotato di funzioni essenzialmente amministrative
quali sono le Province ed i Comuni. La distinzione di questi ultimi dallo
Stato si compirebbe mediante un’autonoma identità resa possibile
dall’elemento della personalità giuridica. I soggetti del diritto pubblico se
non sono Organi dello Stato debbono possedere una loro individualità
che soltanto attraverso la personalità giuridica si renderebbe possibile,
onde collocare accanto allo Stato altri enti che svolgano le funzioni loro
attribuite con autonomia.
Autonomia e personalità giuridica divengono così manifestazioni di
un’esigenza, quella di collocare nell’ordinamento entità soggettive
separate e distinte da altre entità soggettive.




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La personalità giuridica riconosciuta agli enti territoriali diversi dallo Stato,
e quindi, con le Province ed i Comuni, alle Regioni, risponde allo scopo di
fissare un distacco dallo Stato a fronte di realtà che operano all’interno
dell’area pubblicistica.
Anche con riferimento al diritto pubblico può accostarsi la personalità
giuridica ad un privilegio, sebbene a cospetto dell’esclusività statuale che
ammetta l’esercizio di funzioni proprie da parte di altri soggetti ai quali
non nega tuttavia la posizione di persone giuridiche pubbliche.
Il rapporto fra lo Stato e le altre persone giuridiche pubbliche può vedere
nel tempo una più intensa o meno intensa preponderanza del primo sulle
seconde. L’accentramento o il decentramento di funzioni come la
devoluzione di compiti al di fuori dell’ente statuale manifestano le opzioni
di volta in volta compiute dall’ordinamento verso modelli organizzativi più
o meno frammentati. L’incremento accanto allo Stato di figure autonome
rompe la immagine della forza          statalista, ma non necessariamente
cancella la presenza della cifra pubblica. La personalità giuridica di cui
possono fruire entità soggettive pubbliche o di natura pubblica o con
presenze pubbliche non sottrae il soggetto all’appartenenza al mondo del
diritto pubblico o, forse, più correttamente, al territorio di applicazione di
regole proprie del diritto pubblico.
Neppure l’utilizzo di strutture organizzative elaborate per i soggetti
collettivi privati è bastevole a rendere privato il soggetto collettivo derivato
o dipendente o legato all’entità statuale o ad enti pubblici territoriali. La
fisionomia soggettiva è elemento che può comparire eguale nei soggetti
collettivi di natura pubblica e di natura privata.
Neppure lo scopo, il fine istituzionale dell’ente, è fattore che separa i
soggetti collettivi pubblici da quelli privati, potendo il medesimo scopo
essere perseguito dall’uno e dall’altro tipo di ente.
Egualmente la personalità giuridica come qualità che segna la autonomia
del soggetto vale sia di fronte al diritto pubblico che al diritto privato. Fatto



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salvo il dato della territorialità, di cui possono giovarsi esclusivamente gli
Enti pubblici, anche se non la loro totalità, la linea di demarcazione fra
ente collettivo di diritto pubblico e enti collettivi di diritto privato è di
difficile tracciabilità. Non esiste cioè una contrapposizione netta fra enti
dell’una e dell’altra specie. Se mai esiste la sottoposizione dell’una o
dell’altra specie di enti a ragioni pubblicistiche o a regole privatistiche. Ciò
nondimeno la elezione di regole pubblicistiche o privatistiche implica una
preventiva qualificazione del soggetto come pubblico o come privato.
Di regola l’operazione qualificatoria si compie attraverso indici la cui
presenza o il cui mancare consente di esprimere un giudizio dal quale
discende consequenzialmente l’individuazione del regime normativo al
quale sottoporre la fattispecie concreta.
Nel caso degli enti collettivi il procedimento qualificatorio è complicato
dalla difficoltà di reperire riferimenti univoci dai quali trarre sostegno per
stabilire la normativa alla quale l’ente non possa sottrarsi o debba
adeguarsi, sia nell’ipotesi in cui l’ente sia da classificare come pubblico
sia nell’ipotesi in cui l’ente si inserisca nel catalogo dei soggetti privati.
Anzi, proprio la primaria distinzione fra enti pubblici ed enti privati rivela
un intreccio fra le due realtà in dipendenza della migrazione dall’uno
all’altro dei due territori, degli scopi istituzionali, dei modelli organizzativi, i
quali, però, solo nell’area pubblicistica richiedono la specifica individualità
di ogni ente, la cui personificazione consente il distacco dall’entità
statuale; una istanza che nell’area del diritto privato non ricorre, bastando
qui l’idoneità dell’ente a costituire un’entità cui riferire situazioni e rapporti
giuridici e il cui distacco da altri soggetti non si pone come indispensabile
connotato di sussistenza.




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2.     Un esempio di esclusione della qualificazione pubblicistica:
cura dei beni di culto di valore storico e artistico


In una pronuncia di un lustro addietro il Consiglio di Stato 1 ha inserito fra
le organizzazioni non lucrative (ONLUS) le fabbricerie, avendo
individuato la funzione istituzionale di questi soggetti nella protezione e
nella valorizzazione di beni di rilevanza storica e artistica. Secondo il
diritto vigente2 le fabbricerie trovano ancora regola nelle disposizioni della
L. n. 848 del 1928, nel regolamento varato nell’aprile del 1929, il n. 2262
e nel R.D. n. 2232 del 1935. L’apparato normativo consente di tracciare
la fisionomia delle fabbricerie come Enti di natura non ecclesiastica,
perché il loro fine seppure afferente il culto non comprende attività
religiosa. Esse, d’altra parte, non traggono regola dal diritto canonico,
sicché mancherebbe il presupposto per l’identificazione di un Ente
ecclesiastico. Peraltro, alle fabbricerie non competerebbe neppure la
qualifica di Ente pubblico. La mancanza di una determinazione normativa
dalla quale sia sancito il carattere pubblico dell’Ente non può essere
surrogato dalla previsione di controlli pubblici o dalla attribuzione al
Ministero degli Interni di poteri di nomina di larga parte degli
amministratori, la cui designazione non manca di coinvolgere, tuttavia,
l’autorità ecclesiastica locale alla quale, anzi, è riservata in via esclusiva
la nomina di una minoranza degli amministratori. Le fabbricerie vengono
così riportate nell’ambito degli Enti di diritto privato e assimilate a delle
associazioni ibride, il cui inquadramento fra le organizzazioni non
lucrative (vedi infra) viene spiegato attraverso la compatibilità fra il


1
  Consiglio di Stato, Commissione Speciale, 28 settembre 2000, n. 289, in Foro It.,
2002, III, 66.
2
  L. 20 maggio 1985, n. 222




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disposto dell’art. 10 della L. n. 460 del 1997 e gli scopi istituzionali di un
Ente che opera per la manutenzione e la conservazione dei luoghi di
culto di rilevanza artistica e storica prevalenti sulla destinazione religiosa
del bene alla cui tutela la fabbriceria è preposta.
Le Sezioni Unite della Cassazione in una decisione anteriore di oltre un
decennio all’entrata in vigore della legge n. 460 del 1997 e ancora
dedicata al tema delle fabbricerie non avevano mancato di sottolineare
come la utilità pubblica di un’attività non sia bastevole a connotare come
pubblico l’Ente che la persegua. La natura pubblica dell’Ente non dipende
dalla rilevanza per la collettività delle finalità istituzionali. Se lo Stato non
riconosce l’Ente come suo organismo, si versa esclusivamente in
situazioni in cui il soggetto giuridico privato si pone come ausiliario dello
Stato, senza con ciò assumere la natura di soggetto pubblico 3.
Il tema della qualificazione giuridica delle fabbricerie rappresenta una
nicchia nella quale si racchiudono problemi centrali della riflessione in
materia di enti non commerciali, per usare una terminologia della
legislazione fiscale4.
La natura pubblica o privata dell’ente, l’utilità sociale dello scopo, la
sussunzione nei modelli attraverso i quali si strutturano le aggregazioni
personali o i patrimoni, il trattamento riservato alle diverse specie di enti,
sono i momenti di una periegesi non rettilinea in cui non è risolta la
tensione fra artificiosità della struttura soggettiva diversa dalla persona
fisica e necessità di assegnare a ciascuna fattispecie un regime coerente
e di riproporre il gioco del ritratto della fattispecie concreta composto
attraverso i tasselli che la norma offre, non esaurendo tutti gli aspetti
caratterizzati da un disegno non sempre netto e stabile.
Le prime commistioni si registrano proprio nello stemperarsi nell’epoca
attuale della linea di demarcazione fra pubblico e privato per lo scambio

3
    Cass., S.U., 29 ottobre 1984, n. 5485
4
    DPR 917 del 22 dicembre 1986, art. 88.




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sempre più frequente dei modelli e degli schemi organizzativi e
l’appropriazione da parte del diritto privato di attività tradizionalmente
gestite dallo Stato e dagli enti pubblici territoriali e no.



3.     L’utilità pubblica dello scopo
La utilità sociale dell’attività svolta dal soggetto collettivo non è ragione
sufficiente per connotarlo come ente pubblico. L’art. 11 c.c. si è
preoccupato esclusivamente di distinguere fra persone giuridiche di diritto
privato e di diritto pubblico, volendo preservare l’appartenenza alla sfera
del diritto pubblico di Enti diversi dallo Stato, ma provvisti oltre che di
territorialità di autonomia patrimoniale e di organi rappresentativi presenti
pure nelle persone giuridiche di diritto privato.
Il requisito della personalità giuridica attorno al quale si coagulerebbe la
fattispecie del soggetto giuridico collettivo non solo ha perduto il suo
significato originario mediante il progressivo affermarsi della soggettività
giuridica quale elemento bastevole a rendere l’entità collettiva come
centro unitario di interessi e di rapporti5, ma è pure stato sopravanzato
dall’offuscarsi delle fisionomie soggettive, nell’ambito del diritto pubblico,
dell’esclusività della attribuzione di competenze da assolvere mediante
organismi dipendenti dallo Stato e dagli altri Enti territoriali.
Il Comitato per i giochi invernali di Torino 2000 è stato considerato come
un ente pubblico ma non assoggettato 6, segnatamente in relazione alle
commesse dei lavori necessari per l’allestimento degli impianti, al regime
delle regole di evidenza pubblica, senza che ciò abbia fatto venir meno la
natura pubblica del Comitato. Invero il fenomeno delle privatizzazioni ha

5
  Secondo la giurisprudenza comunitaria confrontatasi inizialmente con la figura della
società di mano pubblica la produzione di beni e servizi destinati a soddisfare bisogni
generali anche in un settore concorrenziale non sottrae quella società alla disciplina
dell’evidenza pubblica (C. Giustizia, 15 gennaio 1998, C 44/960; ib. 10 novembre 1996,
C 360/96).
6
  Cons. Stato, Sez. atti normativi, 25 agosto 2003, n. 1440, in Giur.It., 2004, 716.




                                                                                     7
condotto, sulla scorta di indirizzi di fonte comunitaria, a configurare entità
soggettive che pur essendo tradizionalmente nell’ordinamento italiano
enti pubblici si sono collocati con strutture di natura privatistica in una
zona intermedia fra il diritto pubblico e quello privato. Non sono state
perdute le finalità tipicamente pubbliche, ma sono variati sia i modelli
organizzativi che alcune modalità operative. Il punto focale è stato offerto
dalla disciplina degli appalti pubblici. L’Ente aggiudicatore diverso non
solo dallo Stato e dagli altri Enti territoriali è stato definito attraverso criteri
che prescindendo dalla indole pubblica del soggetto committente si
rivolgevano ai motivi informanti la sottoposizione al regime dell’evidenza
pubblica anziché a quello della negoziazione privata 7. L’intervento
pubblico nell’economia si realizzava, nel panorama nazionale, attraverso
aziende, enti pubblici economici e società di mano pubblica, la cui
operatività più vicina nel caso delle aziende alle metodiche della
Amministrazione pubblica, si accostano agli strumenti privatistici quanto
più assumono strutture imprenditoriali non monopolistiche.
La      trasformazione      portata   dalle    privatizzazioni        nelle   forme    di
organizzazione dell’attività più squisitamente economica si è registrata in
parallelo anche         nello sviluppo dei soggetti “pubblici” strutturati nelle
forme degli organismi associativi e prevalentemente di quelli fondativi,
con la conseguenza che i connotati dei soggetti di diritto pubblico e di
diritto privato con finalità di rilevanza pubblica e sociale si annebbiano
nella     possibilità     che    attività     socialmente     utili      siano   svolte
indifferentemente da soggetti o muniti di eguale fisionomia o portatori di
non dissimili scopi istituzionali. Per i soggetti operanti nel settore delle
attività commerciali l’assunzione di forme organizzative societarie con la
presenza      di   capitale     pubblico    resta   elemento      di     distinzione   e

7
 Gli organismi di diritto pubblico hanno trovato identità nella nomenclatura del diritto
europeo. La Corte di Giustizia vi è ricorsa ad esempio nella sentenza del 20 settembre
2008. C- 31/87. Anche nella legislazione nazionale si trovano indicazioni: art. 326
D.Lgs. n. 163 del 2006.




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contemporaneamente rende il soggetto responsabile della gestione di
risorse finanziarie pubbliche senza che ciò turbi eccessivamente le
consuetudini       funzionali   della   struttura   societaria,   che   si   adatta
probabilmente con agilità al socio pubblico e al socio privato.
L’adozione degli strumenti organizzativi proposti dal libro I del Codice
Civile e predisposti per la subordinazione dell’aggregazione personale o
del patrimonio alla verifica e al controllo dell’autorità amministrativa si
mostra operazione più complessa, implicante una variazione di
prospettive. Gli Enti, che avevano faticosamente guadagnato lo svincolo
dalle ingerenze della autorità governativa, si trovano riportati all’interno di
un sistema dal quale si erano affrancati, ritornando a subire
inevitabilmente un regime meno libero di quello goduto sul piano del
diritto privato.
Istituti di ricerca, fondazioni artistiche e anche l’Organismo del Comune di
Roma costituito per l’organizzazione del Giubileo hanno assunto forme
organizzative riconducibili a quelle previste dal Codice Civile, nel libro I,
perseguendo finalità di rilevanza e di utilità pubblica, scopi che
contribuiscono a ricondurre nell’area del diritto pubblico tali soggetti,
modellati, invece, su schemi privatistici. La valenza pubblica di essi
comporta però il rispetto di regole proprie del diritto pubblico – come
l’utilizzo del regime dell’evidenza pubblica negli appalti – e il controllo
delle Magistrature contabili.
Di nuovo lo scopo parrebbe segnare elemento qualificante, ma
indipendente dalla struttura assunta dal soggetto. La finalità di utilità
sociale, però, non è preclusa a soggetti privati che assumano le
medesime fisionomie organizzative degli organismi di diritto pubblico,
sicché la separazione fra Enti pubblici ed Enti privati non ha
corrispondenza diretta né nel modello organizzativo né nella finalità
perseguita. Tuttavia l’appartenenza del soggetto alla sfera del diritto
pubblico non può essere pretermessa allorché sia necessario stabilire se



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sia applicabile o meno una normativa stabilita per gli organismi di diritto
pubblico.




4.        Assistenza e beneficenza fra pubblico e privato


La storia degli enti deputati alle finalità socio-assistenziali corre
pressoché parallela alla tendenza dello Stato o del diritto pubblico ad
assumere ruoli egemoni o più moderati nell’aiuto ai cittadini in condizioni
disagiate.
La organizzazione della Italia unita, nello spirito laico ottocentesco
contrapposto alle istituzioni ecclesiastiche comportò una graduale
espansione dell’intervento pubblico in settori rimasti per decenni di
appannaggio delle comunità religiose. Dalla legge Siccardi13 che limitò le
competenze giuridiche delle congregazioni monastiche agli acquisti
patrimoniali sia inter vivos che mortis causa sino alla legge Crispi14 la
legislazione        nazionale     è    stata    orientata   alla   pubblicizzazione
dell’assistenza e della beneficenza. Con la legge n. 6972 del 1890 si
realizzò la completa pubblicizzazione di tutti gli enti istituzionalmente
dedicati a prestare ausilio agli strati più poveri della collettività sociale. Da
questa trasformazione restarono esenti soltanto i comitati di soccorso, le
fondazioni di famiglia e gli organismi temporanei. Tutti gli altri soggetti
divennero enti pubblici, muniti di propria autonomia soggettiva e
patrimoniale e di potere autodisciplinante attuato mediante gli statuti ed i
regolamenti. Le IPAB, cioè gli istituti di pubblica assistenza e
beneficenza, divennero sostanzialmente fino alla svolta costituzionale del
1948 l’asse portante degli interventi socio assistenziali, pur nel recupero


13
     L. del Regno di Sardegna, 9 aprile 1850.
14
     L. 17 luglio 1890, n. 6972.




                                                                                10
della posizione giuridica degli enti ecclesiastici conseguita con gli accordi
del 1929.
Il legislatore della norma fondamentale ha considerato il tema
dell’assistenza         sociale     come   una   attività   non   necessariamente
monopolizzata dallo Stato. Anzi, nel quadro di delegare delle funzioni
alle Regioni, queste e non lo Stato avrebbero sovrinteso a tali attività.
L’art. 38 Cost., d’altro canto, ha onerato lo Stato dei compiti assistenziali,
affermando, contemporaneamente, la libertà dell’assistenza privata. La
stessa Corte Costituzionale15 non ha mancato di estendere la nozione di
assistenza e di beneficenza, onde ricomprendervi attività sociali ulteriori
rispetto al soccorso dei poveri e di arginare l’assorbimento nell’ambito
degli enti comunali delle istituzioni di pubblica assistenza e beneficenza
istituite dalla ricordata legge Crispi.
La Consulta, infatti, chiamata a giudicare della legittimità costituzionale
dell’art. 25 del DPR n. 616 del 24 luglio 197716, nel decidere per
l’incostituzionalità della norma, in ragione dell’eccesso di delega rispetto
alla legge n. 382 del 1975, ha sottolineato che la soppressione delle
IPAB non avrebbe potuto avvenire delegando ai Comuni le funzioni dalle
medesime espletate.
L’avvio del funzionamento delle regioni, sebbene faticoso, portò tra gli
altri il trasferimento ed esse delle competenze in materia di assistenza
pubblica In particolare con il DPR n. 616 del 1977 questo spostamento si
realizzò accompagnato pure da una modifica sulla nozione di pubblica
beneficenza. L’articolo 22 del citato Decreto ha rappresentato la
beneficenza come prestazione di ausili economici o in natura destinati a
persone singole o a gruppi di persone, qualsiasi sia il titolo in base al
quale sono individuati i destinatari.


15
     C. Cost., 7 aprile 1988, n. 396.
16
     C. Cost., 24 luglio 1990, n. 363.




                                                                              11
In tal modo non soltanto si riallocarono le attività benefiche, ma rispetto a
quelle attività si ponevano titolari di posizioni di diritto e non solo di
interessi legittimi, superando così l’impostazione che, sulla scorta della l.
n. 6972 del 1890 attribuiva alla giurisdizione della magistratura
amministrativa    le     relazioni   fra   l’assistito   e   l’ente   erogante,    se
appartenente alla categoria degli enti pubblici.




5.    (Segue) La conversione privatistica


Con la legge n. 328 dell’8 novembre 2000 la materia della assistenza
pubblica   è     stata    reimpostata      con    espressa      propensione       alla
privatizzazione del settore, sebbene senza escludere qualche spazio alla
presenza della realtà pubblica. Seguendo sinteticamente il percorso che
ha condotto alla emanazione della nuova disciplina, si rileva che
l’approdo raggiunto dal legislatore è stato preceduto da un lento
allontanamento dalla idea che le IPAB potessero abbandonare l’area del
diritto pubblico. Prima di concepire il vigente testo dell’art. 10 nella
prospettiva di inserire le IPAB fra le aziende speciali di cui alla l. n. 142
del 1990 e destinate allo svolgimento dei servizi alla persona, si doveva
però riservare a questi enti una autonoma personalità giuridica,
autonomia patrimoniale e statutaria, al fine della definizione degli assetti
organizzativi con trattamento fiscale parificato a quello delle ONLUS,
come normate dalla legge n. 460 del 1997. La versione definitiva dell’art.
10 contenuta nella legge delega per la integrazione dei servizi sociali, l.
n. 328 del 2000, ha stabilito una serie di principi, affidati alla
regolamentazione da parte del legislatore delegato che da un lato non
escludono il permanere delle funzioni della assistenza pubblica nel
comparto dei servizi pubblici e dall’altro, però, pongono un ritorno alla
primigenia natura di enti privati delle istituzioni rese pubbliche a seguito



                                                                                   12
della legge Crispi. Le finalità che il legislatore si proponeva interessano
qui soprattutto in ordine ai profili della struttura soggettiva organizzativa e
funzionale delle istituzioni che pur conservando la qualifica di soggetti
pubblici vengono ad utilizzare strumenti privatistici nelle modalità di
trasformazione delle Istituzioni pubbliche in private. Questi temi che in
parte si ripropongono per altri fenomeni che nei più recenti anni hanno
mutato il volto di alcuni settori dell’amministrazione pubblica, trovano nel
caso delle Istituzioni di pubblica assistenza uno sfondo che richiama il
decentramento regionale di funzioni dello Stato. Con la legge
costituzionale n. 3 del 18 dicembre 2001 infatti sono state trasferite alle
regioni le competenze nell’assistenza sociale, pur mantenendosi, onde
non tradire i principi fondamentali della Carta Costituzionale, le
«determinazioni dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti
civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale»
(art. 3, comma 1 lett. m) della legge costituzionale n. 3 del 2001), come
confermato pure dalla legge 5 giugno 2003, n. 101 (“Disposizioni per
l’adeguamento       dell’ordinamento     della    Repubblica      alla   legge
costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”), che all’art. 1, comma 2
espressamente prevede che: «le disposizioni normative statali vigenti alla
data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti
alla legislazione regionale continuano ad applicarsi, in ciascuna regione,
fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni regionali in materia».
       La comparsa degli enti regionali determina pure una ulteriore
variazione negli equilibri fra soggetto pubblico o soggetto collettivo ed
ente privato, non più realtà fra loro contrapposte ma permeabili gli uni
con gli altri in modo più fluido di quanto consentito nel confronto Stato
soggetto privato.




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6.     Il ritorno del privato


Il riordino del settore dell’assistenza compiuto nel 2001 con la legge n.
207 del 4 maggio 2001 segna non soltanto una inversione di tendenza
verso la esclusività o la tendenziale esclusività dell’attribuzione della
assistenza sociale a soggetti di diritto pubblico, ma offre pure – ed è
questo   l’aspetto   che   qui   più   interessa   –   la   prospettiva   della
trasformazione degli enti di pubblica assistenza in soggetti di diritto
privato con l’adozione delle forme organizzative previste dagli art. 13 e
seg. del Codice Civile.
       Già si è fatto cenno al mutamento attuato attraverso la legge
costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001 con la quale, modificato il titolo V,
sono state affidate alle Regioni le competenze in materia assistenziale,
proseguendo altresì un cammino già avviato con le leggi n. 328 dell’8
novembre 2000 e n. 59 del 15 marzo 1997 e con il D.lgs. n. 112 del 31
marzo 1998. Con la legge n. 207 del 2001, con la soppressione delle
IPAB, sono stati previsti dei modelli alternativi di trasformazione, quello in
aziende pubbliche, munite di autonomie anche gestionali e quello del
“ritorno” alla originaria natura privata. Invero a questi modelli principali si
aggiunge quello predisposto per le IPAB che erogavano prestazioni
assistenziali in forma indiretta, erogando risorse patrimoniali agli enti
fornitori diretti di servizi alla persona, per usare la nomenclatura
attualmente preferita anche dal legislatore per indicare le attività socio-
assistenziali. Le IPAB eroganti l’assistenza solo in via indiretta, alla data
di entrata in vigore della legge 207 del 2001, se originariamente
pubbliche e se per statuto o per tavole di fondazione possono erogare
direttamente prestazioni di assistenza, esse si trasformano in aziende
pubbliche e si inscrivono, di diritto, nel sistema socio-assistenziale
integrato. Diversamente, e qualora ricorrano le circostanze dettate
dall’art. 5 della medesima l. 207 del 2001, esse si trasformano in persone



                                                                            14
giuridiche di diritto privato. Le condizioni alle quali allude l’art. 5
indurrebbero a ritenere che l’opzione privatistica sia collegata al ricorrere
di situazioni di inattitudine del soggetto dipendenti o dalle sue ridotte
dimensioni o dall’esiguità del patrimonio o addirittura dalla inattuabilità
degli scopi istituzionali o perché già raggiunti o perché irraggiungibili per
carenza di disponibilità patrimoniali. L’opzione privatistica, tuttavia, non è
accompagnata secondo le disposizioni della legge 207 del 2001
esclusivamente da una sorta di rejezione dal territorio dei soggetti di
diritto pubblico di quelli più fragili ed inefficienti. La trasformazione in
soggetto privato è opzione prevista per il ripristino delle originarie
connotazioni giuridiche, onde recuperare il valore delle istituzioni private,
senza con ciò affievolire il rilievo pubblico della assistenza.


7.      La depubblicizzazione


Il D.lgs. n. 207 del 2001 ha segnato l’epilogo di un fenomeno già rilevato
dalla   giurisprudenza        anche     della     Consulta17.   Sia   la   Corte   di
Cassazione18che il Consiglio di Stato19 hanno avuto in più occasioni
modo di segnalare come nel nostro ordinamento lo scopo della
assistenza possa essere perseguito pure da istituzioni private, ancorché
nelle forme tipiche previste dal Codice Civile, fermo tuttavia l’obbligo
dell’intervento pubblico, secondo il disposto dell’art. 38 Cost.. Ferma su
tale impostazione è stata pure la Consulta, richiesta, in particolare, di
giudicare del tema dell’assistenza sociale in relazione al trasferimento
della materia alle competenze regionali20.
        Con il D.lgs. del 2001 la depubblicizzazione delle Istituzioni di
pubblica assistenza rese enti pubblici dalla l. 6972 del 1890 si mostra

17
   C. Cost., 28 luglio 1987, n. 287.
18
   Cass., S.U., 29 marzo 1989, n. 1545.
19
   Cons. St., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 242.
20
   C. Cost., 17 marzo 1988, n. 313.




                                                                                   15
tuttavia scelta non facoltativa, allorché l’origine dell’ente fosse privatistica,
di tipo associativo o fondativo, quasi che il recupero della fisionomia
genetica sia elemento sufficiente per riammettere nell’orbita del diritto
privato soggetti che da tale territorio si sono nel tempo allontanati. Non
sfugga che le coortazioni compiute dalla pubblicizzazione si ripropongano
egualmente nei procedimenti di depubblicizzazione imposta. Non è il
ricollocamento all’interno dei soggetti di diritto privato a suscitare
problemi. Il passaggio è consequenziale evento alla riqualificazione
giuridica dell’ente. Ciò che induce qualche perplessità è invece la
previsione di un regime differenziato per le depubblicizzate Istituzioni di
assistenza e beneficenza. La permanenza di cariche di nomina pubblica,
le limitazioni sul patrimonio in controtendenza rispetto alle liberalizzazioni
che hanno caratterizzato le modifiche al regime della capacità giuridica
degli enti non commerciali e la applicazione di benefici fiscali più ridotti di
quelli riservati alle Onlus attenuano il valore dell’accoglimento di un
sistema più variegato di soggetti attivi nel settore assistenziale, per
riproporre sotto altre vesti dicotomie che si auspicavano superate.
       L’occasione della depubblicizzazione delle Istituzioni assistenziali,
utile per consolidare la equipollenza fra soggetti di diritto pubblico e di
diritto privato almeno sotto il profilo degli scopi istituzionali, ricrea
suddivisioni non soltanto fra gli enti pubblici e quelli privati, ma pure
all’interno di queste categorie in cui le asimmetrie si propongono sulla
base più che della ormai superata contrapposizione fra soggetti
personificati e no, in ragione delle funzioni alle quali questi soggetti sono
preposti.


8.     La trasformazione degli enti lirici


       Nel quadro delle metamorfosi degli enti pubblici in enti di diritto
privato, quella degli enti lirici si segnala in particolare per la



                                                                              16
manifestazione da parte del legislatore dell’intento di realizzare strutture
soggettive dove la presenza dell’ente pubblico anche locale fosse
assicurata per la sua valenza di inevitabile referente, sebbene non
esclusivo, sia sotto il profilo di fonte di sostegno patrimoniale che di
partecipe alla gestione.
        La storia normativa della trasformazione degli enti lirici in soggetti
di diritto privato può essere ripercorsa attraverso la sintesi che ne hanno
tracciato le Sezioni Unite della Corte di Cassazione 21 chiamate a
decidere questione di giurisdizione relativa a controversia di lavoro
promossa da un componente dell’orchestra del Teatro Carlo Felice di
Genova, ovvero dell’omonima fondazione. Se lo scopo della adozione
della forma della fondazione di diritto privato è stata indotta dalla
necessità di separare gli enti lirici dall’apparato statale, l’art. 3 del D.lgs. 3
aprile 1998, n. 134 indica che l’Organo amministrativo della fondazione
sia composto, in attesa della partecipazione di altri soggetti, da membri
nominati rispettivamente dall’autorità di governo competente in materia di
spettacolo, dalla regione al cui ambito territoriale afferisce la sede della
Fondazione e dal sindaco del comune in cui è la sede della fondazione
medesima. La composizione dell’organo amministrativo, almeno sino al
21
     Cass., S.U., 11 giugno 2001, n. 7862: “La Corte osserva che secondo la previsione
dell'art. 1, primo comma del decreto legislativo 23 aprile 1998 n. 134, emanato in
attuazione dell'art. 11, comma 1 della legge 15 marzo 1997 n. 59, "gli enti autonomi lirici
e le istituzioni concertistiche assimilate, già disciplinati dal titolo Il della legge 14 agosto
1967 n. 800, sono trasformati in fondazione ed acquisiscono la personalità giuridica di
diritto privato alla data di entrata in vigore del presente decreto." In base al secondo
comma dello stesso articolo. "Ia fondazione subentra nei diritti, negli obblighi e nei
rapporti attivi e passivi dell'ente, in essere alla data della trasformazione".
Con sentenza n. 503 del 18 novembre 2000 la Corte Costituzionale ha dichiarato
l'illegittimità costituzionale del predetto decreto legislativo, in quanto disciplina un
oggetto estraneo alla delega conferita dalla citata legge n. 59 del 1997.
Un successivo intervento normativo, con il d.l. 24 novembre 2000 n. 345, convertito in
legge 26 gennaio 2001 n. 6, ha peraltro nuovamente regolato la materia, stabilendo
all'art. 1 primo comma che gli enti autonomi lirici e le istituzioni concertistiche assimilate
già disciplinati dalla legge n. 800/1967, "sono trasformati in fondazione ed acquisiscono
la personalità giuridica di diritto privato a decorrere dal 23 maggio 1998", e disponendo
al comma successivo che la fondazione subentra nei diritti, negli obblighi e nei rapporti
attivi e passivi dell'ente, in essere alla data della trasformazione”.




                                                                                            17
momento in cui la partecipazione di soggetti privati non si realizzi nella
misura di un significativo apporto, imprime una connotazione pubblicistica
alla fondazione correlata alla provenienza del contributo economico,
ancorché invariabile, in funzione del contenimento della spesa pubblica,
lo scopo che sollecitò la disciplina della trasformazione. Non è solo il
legame fra la composizione dell’organo gestionale e la matrice pubblica
dei fondi e dei contributi a collocare in una zona grigia la figura delle
fondazioni lirico-sinfoniche; pure la eventuale inerzia dell’organo
amministrativo nel varare lo statuto al quale può surrogarsi l’autorità di
governo competente in materia di spettacolo sta a ricordare che la
struttura fondativa non elide di per sé la origine pubblica dell’ente.
L’autonomia statutaria che costituisce il cuore del soggetto collettivo,
potendo essere demandata all’autorità governativa e non solo a soggetti
espressione di tale autorità, può fare dimenticare che l’apertura ai privati
ai quali la riforma della disciplina degli enti lirici si è professata incline si
concreti in una effettiva convivenza di soggetti pubblici e di soggetti
privati, convergenti nello scopo di conservare e mantenere i “Teatri lirici”.
Il ruolo dei privati, il cui ingresso è stato affidato alle capacità dello Stato
di rendere non solo utile, ma pure attiva la loro presenza nelle fondazioni,
dipende dalle previsioni statutarie e dalla loro capacità di suscitare
l’interesse privato. L’ingresso nella fondazione, peraltro, rappresenta un
elemento di per sé accattivante, ove proposto non come mero fregio
offerto al benefattore, bensì quale assunzione di un ruolo partecipativo.
La struttura delle fondazioni liriche infatti, nel superamento del distacco
fra il fondatore ed i suoi organi, contempla la previsione di un organo
assembleare al quale sono ammessi tutti coloro che avendo contribuito
alla costituzione o, soprattutto, all’incremento del patrimonio dell’ente si
pongono     come     fondatori   non    necessariamente       permanenti.     La
partecipazione all’organo assembleare che non appartiene alle modalità
organizzative dell’ente fondazione, secondo le disposizioni del Codice



                                                                              18
Civile, pone il fondatore – soggetto che può proporsi in tale veste
successivamente alla costituzione dell’ente – nella condizione di incidere
sulla vita dell’ente e di esprimere per le competenze dell’assemblea le
proprie valutazioni pure sull’organo gestionale nella sua completezza. La
figura   delle   fondazioni   lirico-sinfoniche   è   luogo   nel   quale   la
trasformazione dell’ente pubblico in soggetto privato si è proposta come
strumento per attuare, con la creazione di soggetti giuridici autonomi, il
coinvolgimento di soggetti diversi da quelli pubblici nello svolgimento di
competenze tradizionalmente assegnate allo Stato. Il percorso normativo
non è stato, come osservato, univoco, quasi che l’allontanamento da
radicate concezioni nell’intervento e nelle funzioni pubbliche dovesse
superare l’attrito dell’incontro della prospettiva della cooperazione fra
pubblico e privato, il cui avvento forse si voleva scongiurare, mantenendo
fermo il principio di autosufficienza dei fondatori pubblici, per lo meno sul
piano gestionale, facendo tuttavia salva la loro volontà di abdicazione
attraverso innanzitutto la predisposizione dello statuto e quindi la
articolazione di esso in modo da consentire realmente l’approdo a
fondazioni lirico-sinfoniche che di privato non abbiano esclusivamente la
struttura giuridica.




                                                                            19
                                    II parte




1.       La capacità giuridica degli enti del libro primo del Codice
Civile


Il Codice Civile ha nel libro primo, dedicato alle persone ed alla famiglia,
inserito la disciplina delle persone giuridiche o, più correttamente, degli
enti collettivi eretti in forma di associazioni, fondazioni e comitati. Il libro
primo non è l’unico luogo del Codice Civile nel quale siano state normate
figure e vicende che abbiano a riferimento aggregazioni o entità diverse
dalla persona fisica che assumono la posizione di soggetti giuridici e
quindi di centri di imputazione di interessi ovvero di destinatari di capacità
giuridica a termini dell’art. 1 c.c.. Nel libro quinto, dove la materia
dell’impresa richiamava alla configurazione di ipotesi gestionali diverse
da quelle dell’impresa individuale, è collocata la disciplina delle società,
la fattispecie attraverso la quale il legislatore ha inteso delineare i modelli
organizzativi dei quali è dato fruire onde poter perseguire lo svolgimento
di attività economiche commerciali e no. La separazione fisica operata
dal legislatore del Codice mirava a rendere immediatamente percepibile
la destinazione tra due categorie di soggetti collettivi, quelli a vocazione
economica e quelli a vocazione non economica. Questi ultimi sono stati
collocati nel primo libro. Le norme contenute nel libro primo e dedicate ai
soggetti collettivi lì contemplati hanno dalla entrata in vigore del Codice
ad oggi subito notevoli variazioni, che hanno portato non soltanto ad
auspicare un riassetto compiuto della disciplina, ma a rileggere il dato
normativo secondo le attuali coerenze in esso permanenti. La prima delle
abrogazioni che si incontrano nel Capo II del Titolo II del libro primo del
Codice Civile concerne l’art. 17 rubricato acquisti di immobili e
accettazione di eredità e di donazioni. La abrogazione è stata stabilita



                                                                             20
nell’ambito della c.d. legge Bassanini, volta alla semplificazione delle
procedure amministrative1. Le finalità alle quali era diretta la legge che ha
condotto all’abrogazione indurrebbero a rilevare che essa non aveva
implicazioni profonde, volendo esclusivamente snellire la burocrazia
nazionale alleggerendone i compiti. In realtà quella abrogazione ha
capovolto le prospettive dalle quali ci si poneva per rappresentare la
posizione del legislatore del Codice di fronte agli enti collettivi disciplinati
dal libro primo. Di quegli enti il Codice aveva considerazione deteriore.
Sebbene con il trattato lateranense del 1929 fossero cadute le
prevenzioni contro gli enti ecclesiastici e la loro posizione di soggetti nei
quali potevano concentrarsi ingenti risorse patrimoniali sottratte alle loro
potenziali redditività, non era venuta meno la preoccupazione che i
soggetti collettivi diversi da quelli destinati ad operare come impresa
costituissero comunque un polo nel quale potessero concentrarsi risorse
patrimoniali capaci di fornire anche i mezzi necessari a rendere quegli
enti forse pericolosi per la stabilità della collettività nazionale. La norma
dell’art. 17 c.c. era peraltro collocata fra quelle dedicate agli enti,
associazioni e fondazioni, muniti della personalità giuridica e quindi
provvisti di capacità giuridica proprio a fronte del riconoscimento loro
concesso. Il riconoscimento conseguito con modalità diverse da quelle
ora stabilite all’art. 1 del DPR 10 febbraio 2000, n. 361, che ha fatto
venire meno il disposto dell’art. 12 c.c., e che richiedevano una
valutazione di merito da parte della Autorità governativa, anche locale,
sull’ente, sul suo scopo e sulla congruità del suo patrimonio, non era
ritenuto filtro sufficiente per garantire che sorgessero enti collettivi in
contrapposizione allo Stato e alle sue finalità. Occorreva un controllo
ulteriore sulle sorti del patrimonio dell’ente. Per tali ragioni era prevista
dall’art. 17 c.c. l’autorizzazione preventiva dell’autorità governativa


1
    l. 15 maggio 1997, n. 127.




                                                                             21
perché la persona giuridica, associazione o fondazione, potesse
compiere acquisti di beni immobili o accettare lasciti o liberalità.
L’autorizzazione non era semplice evento condizionante l’efficacia
dell’atto ad essa sottoposto, ma secondo l’insegnamento del Supremo
Collegio2 elemento costitutivo della fattispecie acquisitiva, con la
conseguenza che, in assenza di autorizzazione, l’atto era privo di
rilevanza giuridica. Attraverso la autorizzazione si doveva realizzare un
limite alla capacità di acquisizione patrimoniale degli enti e quindi frenare
il formarsi della “manomorta”. La interpretazione offerta da chi (P.
Rescigno) ha attribuito alla autorizzazione prevista dall’art. 17 c.c. la
funzione di strumento atto a garantire che nel patrimonio dell’ente non si
accumulassero cespiti gravati da oneri e passività tali da pregiudicare le
sue consistenze economiche o da renderlo incapiente rispetto alle
obbligazioni assunte verso i terzi, ha rappresentato una posizione di
pensiero che pure ispirata ad una lettura laica ed evolutiva del disposto
normativo, ancora non accoglieva come necessaria l’assunzione di una
piena capacità dell’ente collettivo. Solo l’abrogazione dell’art. 17 c.c. ha
conferito a quegli enti una effettiva capacità, affrancandoli dal controllo
dell’Autorità governativa.




2.        La soggettività giuridica


Nel disegno del Codice Civile le associazioni sono state distinte in
associazioni riconosciute e non riconosciute. A queste ultime era
riservata una posizione deteriore rispetto a quella degli enti personificati.
Il controllo compiuto dalla Autorità governativa sia nel momento del
riconoscimento sia nel corso della vita dell’ente avrebbe dovuto


2
    Cass., 20 gennaio 1994, n. 464.




                                                                          22
consentire una verifica costante nello svolgersi dell’attività dell’ente e
sull’evolversi del suo patrimonio tale da rassicurare l’Autorità governativa
sulla compatibilità dell’ente personificato con le esigenze di stabilità del
Paese e della collettività dei consociati. Per gli enti non riconosciuti e, in
particolare, per le associazioni sprovviste di riconoscimento e sfuggenti,
perciò, al vaglio dell’Autorità governativa era previsto un regime
penalizzante la capacità giuridica, con l’esclusione dell’efficacia di lasciti
e liberalità a favore degli enti non personificati, se essi non avessero
ottenuto il riconoscimento o quanto meno avviato l’iter amministrativo
necessario per conseguirlo.
       La posizione assunta dal redattore del Codice si mostrò
immediatamente disallineata rispetto alle scelte che, segnatamente, in
merito alle associazioni ha operato il legislatore costituente. La norma
dell’art. 2 Cost. nel riconoscere la inviolabilità dei diritti fondamentali
dell’individuo ha sottolineato la sua condizione di singolo e di partecipe
alle formazioni sociali nelle quali si sviluppa la sua personalità.
L’inevitabile inclusione fra le libertà costituzionalmente riconosciute e
protette di quella d’associarsi, con l’elevazione a soggetti di rango
costituzionale dei sindacati e dei partiti, manifestava non soltanto la ormai
nota svolta dell’ordinamento verso il superamento del dualismo Stato-
individuo a favore dell’assegnazione di ruoli partecipativi essenziali
all’assetto organizzativo della comunità dei cittadini, ma pure la tendenza
verso una equiparazione degli enti personificati a quelli non personificati.
La disposizione dell’art. 3 Cost., a sua volta, disponendo sulla non
discriminazione,   sollecitava   ad   assegnare     alle   associazioni   non
riconosciute l’identità ed una soggettività non dissimili a quelle proprie
delle persone giuridiche. Anzi, interventi legislativi di riordino del regime
della trascrizione hanno reso possibile alle associazioni non riconosciute




                                                                           23
di comparire fra i soggetti intestatari di beni immobili3. Prima di tale
intervento legislativo alle associazioni e agli enti non riconosciuti non era
data la possibilità d’assumere titolarità immobiliari. La tecnica utilizzata
era quella dell’intestazione fiduciaria ad uno o più degli associati.
L’assenza         dal   nostro     ordinamento      d’una   specifica   prescrizione
sull’ammissibilità e sulla disciplina del negozio fiduciario rendeva questo
escamotage complicato sotto un duplice profilo, quello del trattamento
giuridico       della     titolarità   fiduciaria   e   quello,    consequenziale,
dell’esposizione dell’ente ai rischi della trasgressione degli obblighi
gravanti sul fiduciario. Le novità introdotte nel regime della trascrizione
immobiliare, tuttavia, non bastano da sole a rendere l’ente non
personificato un soggetto giuridico munito d’autonomia patrimoniale e
con indipendenza piena dai suoi componenti. L’innovazione apportata al
regime della trascrizione o, meglio, della nota di trascrizione degli atti di
cui all’art. 2643 c.c. segnò un passo in avanti verso il riconoscimento
della dignità della soggettività giuridica per gli enti non riconosciuti, non
già verso la parificazione delle associazioni non riconosciute a quelle
riconosciute.
          Se mai fu la legge in materia di organizzazioni di volontariato il
provvedimento normativo che rivelò la propensione del legislatore a
superare la dicotomia fra enti personificati e non personificati4. Le
organizzazioni di volontariato sono state assunte dal legislatore come
una categoria dove non solo non si distingueva più fra enti muniti ed enti
sprovvisti della personalità giuridica, ma addirittura si abbandonava la
catalogazione degli enti collettivi come stabilita dal libro primo del Codice
Civile, per accogliere sulla base dei soli criteri degli scopi di supplenza
dei compiti dello Stato, nell’ambito delle attività sociali, assistenziali,
culturali e di volontarietà delle prestazioni eseguite per attuare le finalità

3
    Art. 2659 c.c..
4
    l. 11 agosto 1991, n. 266.




                                                                                 24
istituzionali dell’ente, una molteplicità di possibili formazioni collettive alle
quali era riservata una capacità non limitata per l’acquisto di lasciti,
liberalità e per l’acquisto di beni immobili. Nel contesto normativo del
1984, peraltro, la figura delle organizzazioni di volontariato si proponeva
come una fattispecie “speciale”, privilegiata e quindi rappresentativa di
una realtà affatto affrancata dalle prospettive dalle quali si era mosso,
almeno sul piano generale, il codificatore. Una tappa non insignificante fu
invece raggiunta ad opera della giurisprudenza, allorché venne
riconosciuta ad Italia Nostra la legittimazione ad agire nel contenzioso
amministrativo insorto sulla variante di Valico5 e sui pregiudizi ambientali
da essa derivanti. Italia Nostra era (ed è) ente non riconosciuto,
finalizzato a promuovere la tutela del paesaggio e in generale degli
equilibri ambientali. La assenza del riconoscimento non precluse al
Giudice di assegnare a quell’ente la capacità di stare in giudizio e di
ergersi ad ente esponenziale, così lasciando intendere l’idoneità di quella
associazione di farsi portatrice di un interesse proprio e di agire quale
centro di imputazione di quell’interesse e dunque di ergersi a soggetto
giuridico.
          Per la configurazione di un soggetto giuridico si (A. Falzea) era del
resto ritenuto bastevole che sussistessero uno scopo, un patrimonio e un
organo rappresentativo. Questi elementi appartengono secondo le stesse
indicazioni del Codice Civile sia alle persone giuridiche che agli enti non
personificati. La rilevanza della loro esistenza in una formazione sociale
diviene perciò criterio attraverso il quale stabilire se l’ente sia qualificabile
come soggetto giuridico o sia carente dei presupposti per tale qualifica.
          La soggettività che agli enti non riconosciuti permette di svolgere
un ruolo giuridicamente rilevante, autonomo rispetto ai propri membri,
offre perciò lo strumento per concepire tutte le formazioni, le entità


5
    Cons. Stato, sez. V, 9 marzo 1973, 253.




                                                                              25
diverse dalla persona fisica, se provviste dei requisiti indicati poc’anzi,
come soggetti giuridici e dunque come referenti di capacità giuridica,
situazione non più appannaggio esclusivo degli enti personificati, la cui
peculiarità, sotto il profilo della autonomia patrimoniale, degrada a mera
fisionomia cui si lega un particolare regime giuridico, non un privilegio.




3.        Lo scopo non lucrativo e la forma organizzativa


          Esiste nel nostro ordinamento una netta cesura fra gli enti che
svolgono attività economiche e enti che sono invece dedicati allo
svolgimento di attività diverse, come già rilevato. Almeno questa
separazione parrebbe trarsi dalla distinzione codicistica che ha separato
le Società dagli altri soggetti giuridici collettivi, collocando questi ultimi nel
Libro I. L’elemento che separerebbe le due specie di enti collettivi non è
però la natura dell’attività svolta, ma lo scopo per il quale quell’attività è
svolta. Nel caso degli enti disciplinati nel libro V del codice civile, il fine
lucrativo rappresenterebbe la ragione fondante la corporazione. Secondo
il disposto dell’art. 2247 c.c. infatti la Società, come ipotesi particolare di
contratto o di istituto, indica nello scopo lucrativo il fattore coagulante la
compagine sociale e altresì giustificativa della separazione patrimoniale
quando l’elemento della pluralità dei soci si ottunde, come ora consentito
per le società di capitali. La ripartizione degli utili di esercizio o comunque
il conseguimento di un utile non è stato però ritenuto dallo stesso
legislatore elemento imprescindibile per la sussistenza di una società6.
          La compatibilità fra il modello organizzativo societario e la
esclusione del fine lucrativo, sotto la veste della ammissibilità della


6
    l. 16 dicembre 1991, n. 398




                                                                               26
clausola statutaria con esclusione della destinazione degli utili a fine
esercizio ha posto in dubbio che essenziale per la configurazione di un
ente societario fosse lo scopo lucrativo.
       L’appannarsi del requisito dello scopo di lucro quale elemento
essenziale della fattispecie societaria ha incontrato nella prassi legislativa
un’indicazione di segno contrario, allorché è stato emanato il Decreto
legislativo n. 460/97 avente ad oggetto il riordino della disciplina tributaria
degli enti non commerciali. La figura dell’ente non commerciale ha una
matrice essenzialmente fiscale. Il DPR n. 917 del 1988 all’art. 88 aveva
individuato in particolare nella destinazione degli eventuali utili di
esercizio allo svolgimento dell’attività dell’ente un presupposto per
l’attuazione di agevolazioni sull’applicazione dell’imposta sui redditi. Di
tale norma potevano avvalersi tutti quei soggetti collettivi che pur
svolgendo attività in sé economiche e suscettibili di essere svolte pure
dalle società avevano quale gerente un ente eretto nelle forme
dell’associazione o della fondazione, vale a dire le tipiche forme
organizzative degli enti del Libro I.
       Secondo l’impostazione del D.Lgs. n. 460 del 1997, invece, lo
scopo non lucrativo non assume, da solo, rilevanza perché si possa
applicare il regime fiscale più favorevole. Dall’art. 10 di tale Decreto si
ricava che il dato più rilevante per la identificazione degli enti fruitori di
regime agevolato è lo scopo di utilità sociale, perseguibile da una
pluralità di soggetti collettivi, fra i quali con quelli nominati nel Libro I del
Codice Civile – associazioni, fondazioni e comitati – compaiono le
cooperative sociali e tutti gli “enti di carattere privato” muniti o sprovvisti
della personalità giuridica, ma a condizione che siano costituiti con atto
pubblico o per scrittura privata autenticata o registrata, contenenti le
seguenti espresse previsioni:
“a) lo svolgimento di attività in uno o più dei seguenti settori:
   1) assistenza sociale e socio-sanitaria;



                                                                              27
   2) assistenza sanitaria;
   3) beneficenza;
   4) istruzione;
   5) formazione;
   6) sport dilettantistico;
   7) tutela, promozione e valorizzazione delle cose d’interesse artistico
e storico di cui alla legge 1 giugno 1939, n. 1089, ivi comprese le
biblioteche e i beni di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30
settembre 1963, n. 1409;
   8) tutela e valorizzazione della natura e dell’ambiente, con esclusione
dell’attività, esercitata abitualmente, di raccolta e riciclaggio dei rifiuti
urbani, speciali e pericolosi di cui all’articolo 7 del decreto legislativo 5
febbraio 1997, n. 22;
   9) promozione della cultura e dell’arte;
   10)tutela dei diritti civili;
   11)ricerca     scientifica      di   particolare   interesse   sociale   svolta
direttamente da fondazioni ovvero da esse affidate ad università, enti di
ricerca ed altre fondazioni che la svolgono direttamente, in ambiti e
secondo modalità da definire con apposito regolamento governativo
emanato ai sensi dell’articolo 17 della legge 23 agosto 1988, n. 400;
b) l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale;
c) il divieto di svolgere attività diverse da quelle menzionate alla lettera a)
ad eccezione di quelle ad esse direttamente connesse;
d) il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione
nonché fondi, riserve o capitale durante la vita dell’organizzazione, a
meno che la destinazione o la distribuzione non siano imposte per legge
o siano effettuate a favore di altre ONLUS che per legge, statuto o
regolamento fanno parte della medesima ed unitaria struttura;
e) obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per la realizzazione
delle attività funzionali e di quelle ad esse direttamente connesse;



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f) l’obbligo di devolvere il patrimonio dell’organizzazione, in caso di suo
scioglimento per qualunque causa, ad altre organizzazioni non lucrative
di utilità sociale o a fini di pubblica utilità, sentito l’organismo di controllo
di cui all’articolo 3, comma 190, della legge 23 dicembre 1996, n.662,
salvo diversa destinazione imposta dalla legge;
g) l’obbligo di redigere il bilancio o rendiconto annuale;
h) disciplina uniforme del rapporto associativo e delle modalità
associative volte a garantire l’effettività del rapporto medesimo,
escludendo espressamente la temporaneità della partecipazione alla vita
associativa e prevedendo per gli associati o partecipanti maggiori d’età il
diritto di voto per l’approvazione e le modificazioni dello statuto e dei
regolamenti e per la nomina degli organi direttivi dell’associazione;
i) l’uso, nella denominazione ed in qualsivoglia segno distintivo o
comunicazione rivolta al pubblico, della locuzione “organizzazione non
lucrativa di utilità sociale” o dell’acronimo “ONLUS”.


Il senso della disposizione dell’art.10 e segnatamente del suo primo
comma si coglie essenzialmente nella indicazione della specificità dello
scopo dell’ente, nella indifferenza, ancorché relativa, della forma
organizzativa, nella vincolatività del contenuto dell’atto costitutivo.
L’assenza della finalità lucrativa peraltro nelle elastiche formulazioni delle
lettere c) e d), come sopra testualmente riprodotte, diviene uno degli
elementi dai quali si fa derivare la sottoposizione al regime fiscale
agevolato. Primario elemento d’identificazione della categoria che si
contraddistingue comunemente con l’acronimo ONLUS è lo scopo della
utilità sociale o, per meglio dire, di solidarietà sociale. Le materie e gli
ambiti ai quali rimanda la lettera a) del primo comma dell’articolo 10
lasciano immediatamente intendere che la figura delle ONLUS come il
regime alle stesse applicato si propone come disciplina premiale dello
svolgimento di attività e funzioni rilevanti sul piano sociale e di supplenza



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dell’intervento diretto dello Stato o degli enti pubblici. La assistenza
sociale, quella sanitaria come la promozione e la tutela della cultura,
dell’arte e pure dello sport soddisfano evidenti esigenze di una società
civile e di cui possono farsi carico anche con l’intervento pubblico
soggetti privati.
La vastità delle finalità perseguibili dalle ONLUS trova tuttavia qualche
limite nella previsione normativa del comma 2 dell’art.10, laddove si
fissano le categorie dei possibili destinatari delle prestazioni compiute
dalle organizzazioni non lucrative. I beneficiari debbono essere soggetti
esterni all’ente, ma con una eccezione. Infatti il comma 3 dell’art.10
prevede che: «Le finalità di solidarietà sociale s’intendono realizzate
anche quando tra i beneficiari delle attività statutarie dell’organizzazione
vi siano soci, associati o partecipanti o gli altri soggetti indicati alla lettera
a) del comma 6, se costoro si trovano nelle condizioni di svantaggio di cui
alla lettera a) del comma 2».
       Dalla lettura dei primi sei commi dell’art. 10 si desume, quindi, che
la qualifica di ONLUS rispetto alle finalità istituzionali potrebbe
potenzialmente ricomprendere una vasta gamma di enti, nei quali si
includono pure le organizzazioni di volontariato, ma subordinatamente al
rispetto, nell’atto costitutivo e quindi nello statuto, delle prescrizioni
stabilite al comma 1, almeno per le categorie di enti che secondo lo
stesso dettato normativo godono di qualche margine di autonomia
superiore, ove stabilito per le stesse organizzazioni di volontariato le quali
per se stesse sono definite nella loro caratteristiche qualificanti, come già
ricordato.
       Il regime agevolato stabilito a favore delle ONLUS ha quindi quale
corrispettivo l’imposizione di più d’una strettoia             che colloca le
organizzazioni non lucrative su di un piano per vari profili antitetico a
quello che dovrebbe informare un ordinamento che intendesse cogliere
nelle formazioni sociali e più in generale nei soggetti intermedi una



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espressione soprattutto della libertà dei cittadini. E’ vero che qualsiasi
sistema agevolato e in particolare quello tributario può richiedere che
vengano assolti oneri specifici, onde fruire di trattamento più favorevol,
tuttavia la definizione data dalla legge del 1997 al profilo delle
organizzazioni    non    lucrative   si   rivela   come   assunzione     di   un
atteggiamento riduttivo del significato giuridico dei soggetti giuridici
collettivi.
        Se accostiamo alla legge del 1997 la Riforma delle IPAB alla quale
– come notato precedentemente – il legislatore ha posto mano agli inizi
del nuovo millennio si percepisce come il mondo degli enti del libro primo,
delle loro implicazioni quali soggetti intermedi, abbia condotto a scelte
prevalentemente guidate dalla predisposizione di aree alle quali far
afferire i soggetti giuridici collettivi non più in funzione del requisito della
personalità giuridica, ma delle finalità istituzionali, accompagnate pure
dalla aderenza a fisionomie organizzative. La utilità o la solidarietà sociali
alle quali deve rivolgersi l’attività dell’ente diviene così la sua cifra, quasi
che non si potessero più individuare formazioni e modelli organizzativi
avulsi da una funzione.
        La costruzione del terzo settore è risultato di un processo
normativo che, nell’allontanarsi dai timori suscitati dall’affermarsi delle
esigenze aggregative, ha imboccato la via della frammentazione della
categoria dei soggetti giuridici diversi dalla persona fisica, categoria
divenuta un mondo variegato ma nella sostanza anelastico. Nel codice
civile gli enti collettivi avevano forme, strutture, modelli organizzativi le cui
finalità restavano aperte. Ora si assiste alla cristallizzazione degli scopi
istituzionali e delle regole di funzionamento che pur ammettendo
alternative fra il modello fondativo e quello associativo anche
cooperativistico rendono difficile, se non impossibile la riformulazione
categoriale del soggetto giuridico collettivo il quale, se mai, si mostra
come un postulato quasi solo nominalistico



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       Per l’appartenenza al terzo settore o al mondo delle ONLUS è
indifferente essere un’associazione, una fondazione, una cooperativa o
altro. Ciò che è necessario è il ruolo istituzionale al quale si collegano gli
assensi più o meno intensi dello Stato e dell’ordinamento, i quali, per la
forza della legge e ancor più attraverso il controllo amministrativo,
intendono attuare soluzioni e distinzioni fra gli enti che si affiancano allo
Stato o suppliscono alle sue carenze e gli enti che con l’Autorità pubblica
vogliono al più confrontarsi.




4.     Culto e assistenza


       Dall’art. 10 co. 8 del D.Lgs. n. 460/97 il riconoscimento quali
ONLUS è stato riservato pure agli enti di culto e dunque agli enti
ecclesiastici e agli altri soggetti che appartengono a delle confessioni con
i cui organismi sono intervenuti accordi con lo Stato italiano o le
associazioni di culto che abbiano in ordine alle loro attività assistenziali
ottenuto il riconoscimento dal Ministero degli Interni. Di nuovo
l’applicazione del regime agevolato trova il suo referente nello
svolgimento delle attività elencate alla lettera a) del co. 1 dello stesso art.
10. Non è la attività di culto a consentire l’applicazione della disciplina
prevista per le organizzazioni non lucrative, bensì il compimento delle
attività solidaristiche affiancate a quelle più tipicamente religiose e non
necessariamente a queste ultime. Di nuovo si avverte l’inclinazione del
legislatore a non turbare, degradandole, posizioni già acquisite da enti
che attraverso il concordato o accordi equivalenti abbiano già conquistato
un regime di privilegio. Il legislatore del 1997 aveva a riferimento un
orizzonte nel quale gli enti del culto cattolico o di altri culti cristiano-
giudaici esaurivano il mondo dei credo religiosi o avrebbero dovuto
esaurirlo. L’opzione laicista dell’ordinamento poteva anche trascurare



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l’argomento. Aver preferito prestare attenzione agli enti di culto non per la
loro valenza religiosa, ma per la loro presenza anche nel “terzo settore”,
nell’impostazione         del   decreto   legislativo    del    1997,   pone    dubbi
sull’aderenza del dato normativo ai principi di non discriminazione.
          L’ente di culto, di qualsiasi culto, non dovrebbe incontrare
preclusioni nel nostro ordinamento sulla base degli art. 2 e 18 Cost., fatta
eccezione per i soli divieti legati alla protezione dell’integrità politica dello
Stato e dei limiti imposti contro la costituzione di associazioni segrete e di
difesa militare. Dal co. 8 dell’art. 10 D.Lgs. n. 460/97 non tutti gli enti di
culto sono posti sul medesimo piano allorché operino negli ambiti delle
attività di solidarietà sociale. Non sembra sufficiente a superare i dubbi di
costituzionalità la disciplina generale sulle associazioni. Se un organismo
di culto, costituito in forma associativa, fosse attivo nel settore
dell’istruzione, anche di un’istruzione ispirata a principi etico-religiosi
diversi     da   quelli    tradizionalmente    diffusi    nel    Paese,   il   negare
l’applicazione del regime agevolato darebbe luogo ad una disparità di
trattamento basata sulla non appartenenza dell’ente erogatore della
prestazione allo schema dei soggetti menzionati dal co. 8 dell’art. 10.
          Possibili rischi di discriminazione potrebbero ravvisarsi pure
nell’ipotesi in cui una chiesa, fra le molte presenti nell’area protestante,
ma estranea e non allineata a quelle riconosciute dallo Stato, si
proponesse con iniziative rilevanti per la tutela dei diritti civili ma nel
contempo non abdicasse al proselitismo religioso e alla sua natura di
organismo di culto. Il divieto di svolgere attività diverse da quelle
contemplate nell’elenco inserito alla lett. a) del co. 1 dell’art. 10 non
operante per gli enti di culto menzionati nel co. 8 dell’art. 10 imporrebbe
all’ente una drastica scelta per una collocazione univoca fra gli enti di
culto o fra quelli dediti alle attività solidaristiche legislativamente
enumerate ovvero di collocarsi al di fuori del terzo settore e quindi dei
vantaggi che l’appartenenza ad esso consente.



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I casi esemplificati dovrebbero bastare per esprimere un giudizio per lo
meno perplesso sul co. 8 dell’art. 10 e sulla sua coerenza con i cardini
costituzionali del nostro ordinamento. Per ora la giurisprudenza non ha
avuto occasione di pronunziarsi su fattispecie uguali o simili a quelle
proposte ad esempio. Quando ciò dovesse accadere l’attenzione del
Giudice,   probabilmente     quello      fiscale,   non   potrà   soffermarsi
esclusivamente sul dato letterale della norma, quale regola propria di un
regime tributario al quale sarebbe consentito stabilire i soli presupposti di
applicazione di trattamenti agevolati.



5.    Fondazioni bancarie: l’esempio di un ente no profit sui
generis


Nel paragrafo n. 3 che precede si è osservato come il legislatore non
abbia colto nella forma organizzativa un elemento preclusivo della qualità
di soggetto giuridico collettivo con scopo di utilità sociale, il quale può
attendere pure allo svolgimento di un’attività di impresa seppure secondo
lo schema dell’impresa sociale. Nel nostro ordinamento si registra pure
un’altra vicenda nella quale si è fatto ricorso alla figura della fondazione
per risolvere la modifica dell’assetto delle istituzioni bancarie e delle
banche di diritto pubblico e, in particolare, delle casse di risparmio. Nel
1990 con la legge Amato-Carli (L. 30 luglio 1990, n. 218) è stato riformato
il sistema dualistico, stabilendo che tutti i soggetti esercenti l’impresa
bancaria, una tipica attività commerciale (art. 2195 c.c.) sia di diritto
pubblico che di diritto privato, assumessero la forma di società per azion.
La Riforma comportò che le aziende bancarie già esistenti e detenute da
enti pubblici fra i quali erano anche le Casse di risparmio venissero
conferite in società per azioni appositamente costituite.




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La   disciplina   contenuta    nella   legge   “Amato-Carli”    si   occupava
prevalentemente della fase del conferimento oltre che della costituzione o
della modificazione in società per azioni, sicché rimaneva da risolvere in
modo chiaro la posizione del soggetto conferente e stabilire se tale
soggetto conferente dovesse assumere univocamente la forma di un
soggetto privato o mantenere delle valenze pubblicistiche. Si dovevano
superare le ambiguità lasciate irrisolte dalla legge “Amato-Carli”, nella
quale, pur facendosi menzione della figura della fondazione bancaria non
era stato stabilito se la fattispecie dovesse o meno ricondursi alle
fondazioni di diritto privato come previsto e regolato nel Codice Civile o si
proponesse un’entità ancora sottoposta al diritto pubblico.
Nel 1998, al fine di porre termine alle incertezze create dalla legge n. 218
del 1990 e sull’onda dell’affermarsi anche nel nostro ordinamento di un
profilo sempre più definito degli enti non lucrativi, quale categoria
trasversale rispetto alle tradizionali figure dell’associazione e delle
fondazioni si abbracciò l’ipotesi decisamente privatistica delle fondazioni
bancarie, ovvero di quegli enti già conferenti dell’azienda bancaria e
quindi detentori delle partecipazioni rappresentative del capitale sociale
delle società titolari della impresa bancaria. Peraltro la possibilità di
individuare nell’ente conferente dell’azienda bancaria una fondazione di
diritto privato era supportata dalla circostanza che all’origine degli istituti
creditizi eretti nella forma di Casse di risparmio erano istituzioni che per
finalità statutaria non avevano soltanto quella creditizia, ma pure lo
svolgimento di attività socialmente utili nel settore della beneficenza e
della cultura. Così con la legge delega n. 461 del 1998 e quindi con la
legge del 17 maggio 1999, n.153, si è tracciato un profilo delle fondazioni
bancarie come soggetti giuridicamente capaci di detenere un pacchetto
azionario, strumentale allo svolgimento di attività non commerciali, quali
quella dell’assistenza e della beneficenza cui erano devoluti gli utili
rinvenienti dalle partecipazioni.



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La prospettiva del legislatore del 1998-1999 era divaricata dall’assioma
che gli enti del libro primo del Codice Civile fossero inidonei ad esercitare
una attività di impresa. Per la precisione lo svolgimento di un’attività di
impresa da parte di una fondazione o anche di un’associazione era stato
interpretato dalla giurisprudenza come una eventualità fattuale il cui
verificarsi comportava la applicazione al soggetto esercente l’impresa del
c.d. statuto dell’imprenditore. Se sotto il profilo soggettivo l’imprenditore
aveva la forma della fondazione o dell’associazione, lo svolgimento
dell’attività di impresa pone l’associazione o la fondazione nella
medesima condizione del titolare di un’impresa quanto agli obblighi della
tenuta di scritture contabili, di redazione del bilancio separato, relativo
alla   attività   imprenditoriale   fino   a   subire,   quale   conseguenza
dell’insolvenza, il fallimento. Per le fondazioni bancarie questo esito non
è ritenuto    praticabile. Per tale ragione era necessario condurre quei
soggetti al di fuori del terreno dell’impresa. La soluzione fu rinvenuta nella
attribuzione alle partecipazioni societarie della funzione strumentale
all’esercizio di altre attività. Nel 2001 la legge del 28 dicembre n. 448 ha
nuovamente modificato la materia delle fondazioni bancarie. La ulteriore
riforma attuata nell’ambito della finanziaria 2002 ha ancora modificato la
materia delle fondazioni bancarie. La ulteriore Riforma attuata nell’ambito
della finanziaria 2002 ha riportato per certi versi nell’area pubblica le
fondazioni bancarie. In questo senso si è espresso chi (G. Ponzanelli) ha
letto l’intervento normativo sia avendo riguardo dell’ampliamento dei
settori di intervento dell’ente sia la indicazione normativa sulla presenza
nell’organo di indirizzo di esponenti di organismi pubblici locali di
pertinenza rispetto al luogo di riferimento dell’ente accanto ad esponenti
rappresentativi dell’ ente statuale. Rimane però invariato il richiamo alla
struttura fondativa che continua a caratterizzare le fondazioni bancarie la
cui specialità, però, non ha impedito alla Corte Costituzionale di stabilire
nel 2003: “Le fondazioni di origine bancaria, secondo la legislazione



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vigente, hanno natura di persona giuridica privata senza fini di lucro e
non sono più elementi costitutivi dell'ordinamento del credito e del
risparmio;        la    loro    disciplina,       dunque,     rientra   nella   materia
dell'"ordinamento         civile"   che      l'art.   117,   secondo    comma,    della
Costituzione, assegna alla competenza legislativa esclusiva dello Stato”7.




7 8
      C. Cost., 29 settembre 2003, n. 300.




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