MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO
AUDITORIA INTERNA
COORDENADORIA DE NORMAS E ORIENTAÇÃO
SEÇÃO DE LEGISLAÇÃO APLICADA
PARECER SELEG/CONOR/AUDIN - MPU/Nº 091/2004
Referência : Of. PR/RS n.º 2077. Prot. AUDIN n.º 04VR/00110.
Assunto : Administrativo. Licitações e Contratos. Fornecimento de combustíveis.
Interessado: Coordenadoria de Administração. Procuradoria da República no Estado do
Rio Grande do Sul.
A Senhora Coordenadora de Administração Substituta encaminha, a fim de
análise e manifestação, a situação que passaremos a reproduzir:
“Vimos a V. Sª. fazer questionamento sobre contratação de fornecimento de combustíveis
para a Capital e PRMs, com base no que segue:
1) Até 2003, adquiríamos combustíveis, através de empenhos estimativos, de postos
localizados em cada Unidade desta PR/RS (Capital e treze PRMs). Estes
fornecedores foram escolhidos, à época, segundo critérios de proximidade, interesse
em fornecer para pagamento contra empenho, não-inscrição no CADIN e preço de
mercado;
2) Em final de 2003, baseados em nova projeção do consumo global, concluímos que o
valor atingiria o limite de dispensa e efetuamos o Pregão n.º 10/2003, com minuta de
contrato onde previa a vigência até o final do exercício. Não houve interessados.
Nenhuma empresa retirou o edital;
3) Em 22/03/04 houve sessão pública para recebimento de propostas para novo certame
(Pregão n.º 02/2004), novamente sem interessados. Nenhuma empresa retirou o
edital, muito embora tenha sido ampliada a divulgação do certame, mediante
publicação em jornal de grande circulação dentro e fora do Estado.
Assim, podemos efetuar a contratação com a dispensa prevista no inc. V, Art. 24, da Lei n.º
8.666/93, devidamente ratificada e publicada, e, a princípio, nas mesmas condições estabelecidas na
licitação. (Grifos acrescidos)
Como esse segmento comercial oferece algumas dificuldades de aceitação de certas
condições estabelecidas pelo poder público, demonstrado pelo desinteresse em acudir às licitações
anteriores, o questionamento faz-se em cima de dois pontos;
a) Apesar das condições editalícias preverem requisitos habilitatórios para o processo, pode-se
contratar com as mesmas empresas que hoje nos fornecem, desde que, simplesmente, não
estejam inscritas no CADIN ?
b) Há a obrigatoriedade de formalizar o contrato, de acordo com a minuta constante da licitação, ou
pode ser substituído por empenho estimativo (Art. 62, da Lei n.º 8.666/93)?”
2. Em atenção à solicitação de orientação da consulente, convém trazer à
colação, observações relevantes, bem como determinação expressa do Tribunal de Contas
da União1 sobre o assunto em tela:
1
Acórdão 142/1996 - Segunda Câmara
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SEÇÃO DE LEGISLAÇÃO APLICADA
“Voto do Ministro Relator
A irregularidade consistente na dispensa de licitação para a compra de combustíveis,
culminando na contratação direta da PETROBRÁS Distribuidora S.A., a meu ver, traz
implícito um grave vício consubstanciado numa prática que, caso reiterada em
circunstâncias semelhantes ou em outras compras, traz grande possibilidade de burla à
exigência legal do procedimento licitatório, o que é inaceitável.
Nas cartas-convite que antecederam a contratação direta, estão consignados como objeto a
entrega imediata e parcelada de uma quantidade inferior de combustíveis, a ser feita em
condições muito menos vantajosas para a eventual adjudicatária, do que o efetivamente
avençado no contrato subscrito. Nele, a EBCT se compromete a comprar quantidades
mínimas mensais que, ao todo, são muito superiores ao exigido nos diversos instrumentos
convocatórios, acarretando um gasto que certamente não poderia ser comportado pela
modalidade de licitação escolhida.
Ademais, por um imperativo lógico, não seria justificável a dispensa de licitação por um
pretenso desinteresse de potenciais licitantes, se as condições que lhes foram exigidas são
inteiramente diversas das estabelecidas no instrumento contratual diretamente firmado. A
ausência de interesse em participar do certame obviamente não se coaduna com a alteração
posterior das condições nele preestabelecidas.
A este respeito, o ilustre Membro do Ministério Público junto ao TCDF, Dr. Jorge Ulisses
Jacoby Fernandes, preleciona: "Impõe a lógica jurídica que a Administração mantenha as
condições ofertadas e exigidas na licitação anterior, pois se houver qualquer alteração ficará
irremediavelmente comprometido o requisito "ausência de interesse" em participar na
licitação. Efetivamente, não pode a Administração alterar as exigências estabelecidas para a
habilitação, nem tampouco as ofertas constantes do convite ou do edital. Essa restrição
abrange, inclusive, quando for o caso, a alteração dos anexos do ato convocatório, previstos
no art. 40, § 2º, da Lei nº 8.666/93, como por exemplo o preço estimado pela
Administração." ("Contratação direta sem licitação". - 1ª edição. - Brasília: Livraria e
Editora Brasília Jurídica, 1995, p. 180). (Grifamos)
Portanto, uma vez caracterizada esta grave infração à lei, devo aquiescer à proposta de
multa feita pelos zelosos dirigentes da Unidade Técnica, encontrando arrimo no art. 220,
inciso II, do Regimento Interno.
.................................................................................................................................................
Acórdão
................................................................................................................................................
3. determinar ao responsável que: a) abstenha-se de efetuar compra direta de combustível,
por dispensa de licitação, sem observar as condições preestabelecidas nas licitações
anteriores, às quais não acudirem interessados (arts. 2º, 3º e 24, inc. V, da Lei nº 8.666/93, e
art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal); b) efetue, nas situações de dispensa de
licitação, a justificativa de preço, além dos procedimentos de ratificação e de publicação
dos respectivos atos (art. 26, "caput" e parágrafo único, inc. III, da Lei nº 8.666/93)”.
3. Após essa exposição do posicionamento firmado pela Egrégia Corte de
Contas, faz-se necessário proceder à análise das indagações proferidas na consulta.
4. Em referência ao primeiro questionamento, muito embora a especificidade
daquele segmento comercial e a resistência à aceitação de certas exigências estabelecidas
pelo poder público, haja vista a determinação do Tribunal de Contas da União, não há
possibilidade de aquisição direta de combustível sem observar as condições editalícias
preestabelecidas nas licitações anteriores, que não acudiram interessados.
2 16ce41b8-134b-4fc2-bc08-a07996c9d64b.doc
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5. Por oportuno, acerca de contratação com empresas que não estejam inscritas
no CADIN, cumpre registrar parecer2 proferido por esta Auditoria Interna, firmando nosso
posicionamento sobre o assunto:
“A Coordenadora de Administração, em exercício, da Procuradoria da
República no Estado de São Paulo, indaga “sobre a destinação das informações obtidas na
consulta prévia ao CADIN, conforme disposto no art. 6º da MP nº 1863-52, de 26/08/99”.
O questionamento deve-se ao fato de que a referida MP, ao contrário de
suas edições anteriores, não contém dispositivo que proíba a Administração Pública de
contratar as pessoas físicas/jurídicas com registro no CADIN, mas manteve o art. 6º, que
obriga a Administração Pública a consultar previamente o CADIN, para realizar/celebrar os
atos elencados no mesmo artigo.
Vale salientar que o STF, nos autos da ADIn 1.454-4, entre partes CNI e
Presidente da República, decidiu liminarmente pela suspensão cautelar da eficácia tão-
somente do art. 7º e seus parágrafos da MP 1.490-12/96 e suas reedições.
Considerando as determinações constantes da multicitada MP 1.863-
52/99 e, ainda, que a ADIn 1.454-4 tem pendente o julgamento do mérito, a consulta prévia
ao CADIN3, por mais inócua que possa parecer - vez que inscritos no CADIN não estão
impedidos de contratar com a Administração - deverá ser observada. Outro procedimento
infringiria a legislação em vigor.
6. Sendo assim, considerando o parecer supra, reiteramos a informação
anteriormente exarada: o fato de a empresa encontrar-se inscrita no CADIN não é
impeditivo à contratação, muito embora deverá a Administração ficar atento ao teor do art.
67 da Lei n.º 8.666/1993.
7. Por outro lado, consoante as informações do consulente, e o fato,
principalmente, de não acudirem interessados ao certame, torna-se imperioso a revisão do
instrumento convocatório a fim de examinar a existência de exigências habilitatórias,
cláusulas ou condições que possam ter dado causa à ausência de interessados.
8. Na ocorrência de tais impeditivos, será cabível, portanto, a revisão do
instrumento convocatório, adequando-o ao disposto no § 1º do art. 32 da Lei n.º
8.666/1993 c/c o § 3º do art. 195 da Constituição Federal.
9. Atinente ao segundo questionamento, faz-se necessário observar o disposto
no art. 62 da Lei de Licitações e Contratos, in verbis:
“Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de
tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam
compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais
em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-
2
Parecer/AUDIN n.º 1.327/1999.
3
Lei n.º 10.522, de 19.07.2002.
3 16ce41b8-134b-4fc2-bc08-a07996c9d64b.doc
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contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de
serviço.”
10. Ora, a literalidade da lei, no caput do seu art. 62, é expressa no sentido de ser
facultativa a formalização de contrato no caso de convite4 e nos casos de dispensa de
licitação e inexigibilidade quando não possuírem preços compreendidos nos limites das
modalidades de licitação mencionadas: Concorrência e Tomada de Preços.
11. Acerca dessa substituição do instrumento contratual por outro instrumento
hábil, cumpre registrar o entendimento do ilustre professor Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes5:
“• a regra do Direito Administrativo, no sentido da formalização do instrumento do contrato, é
abrandada pela possibilidade de substituí-lo, na forma da Lei, por nota de empenho ou outro
instrumento equivalente em duas hipóteses: despesas de valor inferior ao limite máximo para convite
ou as que pela sua natureza não geram obrigação futura;
• quando o empenho substitui o contrato, os elementos, que são exigidos neste, devem estar contidos
na correspondente nota de empenho, dentro dos limites da razoabilidade”.
12. À vista do exposto, recomendamos à Unidade a revisão e repetição de
certame licitatório ou a contratação direta, observando as condições preestabelecidas no
Pregão n.º 02/2004; e, posteriormente, em caso de substituição do contrato por nota de
empenho, deverá ser verificado o disposto no §2º do art. 62 da Lei n.º 8.666/1993.
É a orientação.
Brasília-DF, de maio de 2004.
SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA
Analista de Controle Interno Chefe da Seção de Legislação Aplicada
De acordo. Aprovo. Em /05/2004.
À consideração da Sra. Auditora-Chefe. Encaminhe-se à CA/PR/RS.
SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM RUTH MARIA DA SILVA MOURA
Coordenador de Normas e Orientação Auditora-Chefe
4
convite - até R$ 80.000,00 (art. 23, I, „a‟)
5
Artigo – Limitação do empenho de despesas – www.jacoby.pro.br.
4 16ce41b8-134b-4fc2-bc08-a07996c9d64b.doc