DROIT DES

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DROIT DES







AFFAIRES

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INTRODUCTION GENERALE AU DROIT COMMERCIAL

OU DROIT DES AFFAIRES



On peut d’entrée se poser la question de savoir : « Pourquoi le droit commercial ? »



Au départ, seul le droit civil existait, mais il n’est pas tout à fait adapté au monde des

affaires du fait de la rigidité de ses règles, alors que le monde des affaires est en perpétuelle

mutation. C’est alors que le droit commercial a vu le jour avec des règles plus souples. Le droit

commercial est une branche du droit privé.



Section 1 : Place du Droit Commercial dans le Droit Privé



Le Droit Privé est l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre particuliers.

Le Droit Commercial est une discipline du Droit Privé tout comme le Droit Civil. Sa place

est cependant moins importante que celle du droit civil. En effet, celui-ci est commun. D’ailleurs en

cas d’absence de solution dans le droit commercial, on cherche dans le droit civil, le contraire n’est

pas possible.

Par exemple, en droit commercial le mineur, sauf émancipation ne peut être commerçant,

mais on ne dit pas qui est mineur et quand est-ce que le mineur est réputé émancipé. La réponse se

trouve dans le droit civil qui dit que « le mineur est la personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas 18

ans ». Selon ce même droit, « le mineur marié est émancipé ».

Toutes les fois que les autres disciplines ne donneront pas la solution à un problème, il

faudra chercher d’abord dans le droit civil.

Le Droit Public est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux rapports dans lesquels l’Etat

est impliqué. Ex : droit constitutionnel, droit administratif, droit financier …

Au vu de l’implication de l’Etat dans la vie des affaires, on peut se poser la question de savoir

si le Droit Commercial reste une discipline du Droit Privé. Est-ce qu’il n’est pas en train de rejoindre

le Droit Public.

En effet on constate de nos jours que d’autres personnes particulièrement l’Etat,

interviennent de plus en plus dans la vie des affaires. Il faut en fait comprendre qu’il y a un

changement dans le rôle de l’Etat qui est passé de l’acteur au régulateur. C’est dans ce sens que la

Commission de la Concurrence a été créée pour veiller à l’application de la concurrence pure et

parfaite. L’Etat intervient donc dans le domaine des affaires et c’est pourquoi aujourd’hui le terme

Droit Commercial est en train de laisser la place au terme Droit des Affaires. Dans certains pays

comme la Guinée, on parle même de Droit Economique.



Section 2 : Le Domaine du Droit Commercial



Il faut d’emblée noter l’existence d’un débat sur le champ d’application du Droit Commercial.

En effet, certains disent que le Droit Commercial s’applique à tous ceux qui accomplissent des actes

de commerce, quelle que soit la qualité de leur personne. Ce sont là les partisans de la « Conception

Objective ». Pour eux c’est la nature de l’acte et non la qualité de la personne qui définit

l’applicabilité du Droit Commercial. Donc le Droit Commercial s’applique également aux civils dès

l’instant qu’ils accomplissent des actes de commerce. Trois arguments leur permettent de défendre

cette thèse.



 Argument 1 : Il est essentiellement historique car lié à la naissance du Droit Commercial.

Ils soutiennent que la Révolution Française de 1889 était essentiellement individualiste et

affirmait que l’individu ne pouvait s’épanouir dans un groupe. Il fallait donc dans ce cas

casser les syndicats et autres corporations.

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 Argument 2 : Certains actes sont régis par le droit commercial quelle que soit la qualité de

ceux qui les ont accomplis. Ex : la signature d’une lettre de change qui est toujours soumise

au droit commercial.

 Argument 3 : Le commerçant est défini par l’acte de commerce. « Est commerçant celui qui

accomplit des actes de commerce. »



Par contre, d’autres soutiennent que le Droit Commercial est le droit des commerçants. Ce sont

là les partisans de la « Conception Subjective ». Les trois arguments qu’ils développent sont :



 Argument 1 : Pas de corporations de commerce au moment de la naissance du Code de

Commerce mais il ne faut pas perdre de vue que ce Code est un recueil des pratiques suivies

par les commerçants.

 Argument 2 : Il n’y a pas de différence de nature entre les actes accomplis dans la vie civile

et ceux accomplis dans la vie commerciale. Une vente est une vente quelle que soit la qualité

du vendeur. Si les actes de la vie commerciale sont soumis à des règles particulières, c’est

parce qu’on a tenu compte de celui qui les a accomplis. Donc le droit commercial est le droit

des commerçants et non celui des actes de commerce.

 Argument 3 : Certaines règles ne peuvent s’appliquer qu’aux commerçants et jamais aux

civils. Ex : les procédures collectives d’apurement du passif, l’immatriculation au RCCM.



Mais aujourd’hui, il faut reconnaître que ce débat perd son intérêt. Si dans certains cas

l’application du Droit Commercial est justifiée par l’accomplissement d’actes de commerce, dans

d’autres par contre c’est la qualité de la personne qui détermine.

Ex : Le droit au renouvellement du bail qui ne profitait qu’aux seuls commerçants profite

aujourd’hui aux artisans et aux gens des professions libérales.

Le Droit Commercial est donc le droit des actes de commerce et celui des commerçants. De

nos jours, on est en train de dépasser la notion de droit commercial au profit de celle plus adaptée

de Droit des Affaires car s’appliquant à tous ceux qui s’impliquent dans la vie des affaires

(commerçants, artisans, agriculteurs, professions libérales …)



Section 3 : Les Sources Du Droit Commercial



Elles sont de deux types : les sources directes et les sources indirectes.

Les Sources Directes : Ce sont la Loi (lois et règlements) et la Coutume (ou usages en droit).

La Loi est une source directe parce qu’elle produit des règles directement applicables et quand une

loi est violée, il peut y avoir pourvoi en cassation. En droit commercial, la plupart des décisions sont

rendues par des arbitres alors qu’en droit civil elles sont rendues par des juges.

Les Sources Indirectes : Il s’agit de la Doctrine et de la Jurisprudence.



Paragraphe 1 : La Loi



Deux significations pour ce mot :



 1ère signification (sens matériel ou large du mot): Toutes les règles écrites qui émanent des

pouvoirs publics et dont la violation est sanctionnée par l’Etat. Le contraire est dans ce cas

la coutume qui se définit comme étant l’ensemble des pratiques suivies par les populations et

dont l’application est obligatoire.

 2ème signification (sens formel ou technique du mot) : Texte émanent du pouvoir législatif.

Son contraire est dans ce cas le règlement qui émane du pouvoir exécutif.



Les textes qui constituent la loi au sens matériel sont : la Constitution, les Traités (Ex : OHADA

dont les règles dérivées sont les Actes Uniformes et les Règlements ; UEMOA avec ses directives

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et règlements directement applicables aux litiges), les lois ordinaires (purement commerciales ou

lois civiles)

Les Traités régulièrement ratifiés et publiés sont réputés supérieurs aux règles internes. La

ratification correspond au vote par l’assemblée.

Ex de loi purement commerciale : loi uniforme portant réglementation bancaire.







Paragraphe 2 : La Jurisprudence



C’est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux sur un problème de droit donné



I / Place de la Jurisprudence dans parmi les sources de droit



Certains auteurs contestent l’appartenance de la Jurisprudence parmi les sources de droit.

Trois arguments sont à cet effet avancés :



 1er Argument : Il est tiré du principe de la séparation des pouvoirs développée par

Montesquieu. Le pouvoir, dit-il rend absolument fou. C’est pourquoi il faut assigner à chaque

organe une limite à ses pouvoirs ; d’où la séparation. L’Exécutif crée, il normalise ; le

Législatif vote, il décide de la mise ou non en application des lois ; le Judiciaire met en

application dans le cadre des procès. Le juge doit donc se limiter à la mise en application de

la loi dans le cas d’un jugement. Il n’a pas de pouvoir normatif. Donc son œuvre en

l’occurrence la jurisprudence ne peut constituer une source du droit.

 2ème Argument : Il est tiré de l’interdiction de rendre des arrêts de règlements. Le juge ne

peut pas profiter d’un jugement pour élaborer une règle de droit qui s’applique

obligatoirement en dehors du procès pour lequel cette règle a été élaborée, même si les

conditions de fond sont identiques.

 3ème Argument : C’est le fait que le caractère relatif de la chose jugée est inconciliable avec

le caractère général et impersonnel de la règle de droit.



Nota : Le caractère relatif de la chose jugée dispose que : En cas d’identité d’objet, de cause et

de parties il y a autorité de la chose jugée qui fait qu’une même affaire ne peut pas être portée

devant la même juridiction ni devant une juridiction du même ordre ; on ne peut qu’interjeter appel.

Mais dans certains cas, le juge est obligé de créer une règle car la loi ne peut pas tout prévoir, et il

ne peut pas non plus se retrancher derrière l’absence de texte pour refuser de rendre justice ; il

serait coupable de déni de justice. Le règle qu’il crée dans ce cas n’a pas le même caractère

obligatoire que la loi et ni lui-même ni un autre n’est obligé de se référer à elle dans un autre cas

même similaire.



II / Spécificités de la Jurisprudence en Matière Commerciale.



En matière civile, la Jurisprudence émane des cours et tribunaux. En matière commerciale

par contre, beaucoup de décisions émanent d’arbitres qui sont des particuliers investis

temporairement du pouvoir de juger. Beaucoup de leurs décisions sont prises en équité et non sur le

fondement de la règle de droit. Le recours fréquent à l’arbitrage en matière commerciale est dû au

fait que l’arbitrage est rapide et la plupart des voies d’appel sont fermées. Le 2 ème avantage est la

discrétion de l’arbitrage dont les décisions, contrairement à ce qui se passe en matière civile, ne

sont pas rendues en audience publique.

Deux types d’arbitrage existent en matière commerciale : l’arbitrage Ad Hoc et l’arbitrage

institutionnel.

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 L’arbitrage Ad Hoc est celui dans lequel les parties trouvent elles-mêmes l’arbitre ou 2 des

arbitres qui doivent (ils choisissent un 3ème) constituer le conseil arbitral et le local qui

abritera et la préparation et le déroulement du procès.

 L’arbitrage Institutionnel est celui dont l’organisation est confiée à un centre d’arbitrage qui

propose des arbitres et fournit le local. Selon la nature du centre, on distingue 2 types

d’arbitrage institutionnel : celui organisé par les institutions permanentes internes d’une

part et celui organisé par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (elle propose des

arbitres agréés, le local et organise l’arbitrage. Dans le cas où les parties choisissent leurs

arbitres, la Cour les confirment).



Quelle que soit l’équipe d’arbitrage, il faut toujours un accord de volonté des parties car

l’arbitre n’est pas investi de manière permanente du pouvoir de juger. Cet accord de volonté

s’appelle Convention d’Arbitrage.



A/ La Convention d’Arbitrage



Il en existe 2 types : le Compromis et la Clause Compromissoire.



 Le compromis : C’est la convention par laquelle 2 parties qui ont un litige déjà né décident de

le soumettre à un arbitre.

 La Clause Compromissoire : Clause insérée dans le corps d’un contrat par laquelle les deux

parties contractantes prennent l’engagement de soumettre à l’arbitrage tous les litiges qui

naîtront de ce contrat.



Avant l’OHADA, toute clause compromissoire ainsi que tout compromis impliquant un civil

étaient frappés de nullité. Il n’en est pas le cas aujourd’hui.





1- La Formation de la Convention d’Arbitrage



 Conditions :

 De fond :

- Le litige : ne sont soumis aux arbitres que les litiges portant sur des

droits dont les parties ont la libre disposition, c’est-à-dire d’ordre

contractuel. C’est l’Arbitrabilité Objective.

- Les personnes : ne peuvent aller à l’arbitrage que les personnes

capables y compris l’Etat et les Collectivités.

 De forme : La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit ou par

tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve (télex, e-mail …)

 Autonomie : La nullité du contrat principal n’entraîne pas celle de la convention

d’arbitrage. La convention survit pour permettre aux parties de saisir un ou des

arbitres en cas de litige y compris le litige pouvant naître de la nullité du contrat

principal.





2- Les effets de la convention



Deux types d’effets :

 L’obligation de soumettre les litiges à ou aux arbitres qui ne peuvent jamais siéger en

nombre pair (1 ou 3). On ne peut plus abandonner l’arbitrage au profit des cours et

tribunaux même si l’une des parties conteste la compétence de l’arbitre en invoquant

la nullité de l’arbitrage. Toutes les questions devront être soumises à l’arbitre qui du

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reste est seul habilité à se prononcer sur sa propre compétence. C’est la Compétence

Compétence.

 L’incompétence des juridictions étatiques : elle n’est pas absolue car le tribunal ne

peut pas de son propre chef prononcer son incompétence. C’est l’une des parties, en

l’occurrence le défendeur (il soulève l’exception d’incompétence in limine litis, c’est-

à-dire avant le début du procès et avant tout autre moyen de défense de fond) qui

peut l’informer de l’existence de la convention. Alors deux cas peuvent se présenter :

soit un arbitre a déjà été saisi et le tribunal se déclare incompétent, soit un arbitre

n’a pas encore été saisi et le tribunal se déclare incompétent sauf si la convention

est manifestement nulle. La convention est manifestement nulle si un examen

superficiel permet d’en déceler la nullité. Ex : litige à propos d’héritage, de

succession



B/ La sentence



L’arbitre ou le tribunal arbitral doit respecter les règles de procédure, mais il peut en être

dispensé par les parties. Il devra tout de même respecter le Principe du Contradictoire (Nul ne

peut être jugé sans être entendu). Chaque partie doit être informée des arguments et des moyens

de preuve de son adversaire.

L’arbitre doit trancher le litige conformément aux règles de droit, il doit appliquer la loi,

mais les parties peuvent l’en dispenser. On dit qu’il est institué Amiable Compositeur. Dans ce cas, il

devra statuer en Equité (il devra retenir la décision la plus équitable).

En tranchant le litige, l’arbitre doit respecter sa mission telle que fixée par les parties. C’est

dans le compromis que les parties fixent la mission de l’arbitre. Par exemple s’il est saisi pour

résiliation de contrat, il se prononce seulement par rapport à cette affaire et sur toute cette

affaire. Dans le cas d’une clause compromissoire, il n’est pas possible pour les parties de fixer la

mission de l’arbitre puisque le litige n’est pas encore né. On y attend la naissance d’un litige et on

dresse un Acte de Mission qui fixe le Périmètre Contentieux.

La décision rendue par l’arbitre s’appelle Sentence Arbitrale. Elle entraîne le

Dessaisissement de l’arbitre : sa mission terminée, il ne peut plus se prononcer. Cependant il a

toujours la possibilité de rectifier les erreurs matérielles par lui commises. Il peut aussi réparer les

omissions. Par exemple s’il omet de se prononcer sur un chef de demande, il peut réparer en rendant

une sentence additionnelle. La sentence est dotée de l’Autorité de la Chose Jugée, mais elle n’a pas

de Force Exécutoire. Elle ne peut faire l’objet d’une exécution forcée car l’arbitre n’a pas le pouvoir

de contraindre. Mais le bénéficiaire de la sentence peut demander l’Exequatur. C’est une procédure

qui permet d’obtenir du juge la possibilité de contraindre à l’exécution par l’apposition de la formule

exécutoire.

Dans le cas d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, c’est le président du

tribunal régional qui fait apposer la formule exécutoire.

Dans le cas de l’arbitrage par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, c’est le président de la

CCJA qui délivre l’exequatur.

L’intérêt de l’arbitrage CCJA est que lorsqu’on y reçoit l’exequatur, on peut la faire appliquer

dans tous les Etats parties ; cela n’est pas possible lorsqu’il s’agit de l’exequatur délivré par le

Président du tribunal régional qui n’est valable qu’au Sénégal.



 Les voies de Recours

 Les trois Voies de Recours Fermées

1. L’Appel : C’est une voie de recours ordinaire de réformation qui permet de

porter une affaire ayant fait l’objet d’un jugement en premier ressort

devant une juridiction hiérarchiquement supérieure avec toutes les questions

de fait et de droit que l’affaire comporte. Il n’existe pas en matière

d’arbitrage.

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2. L’Opposition : C’est une voie de recours ordinaire de rétractation qui permet

de faire revenir devant la même juridiction une affaire qui a fait l’objet d’un

jugement par défaut. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.

3. Le Pourvoi en Cassation : C’est une voie de recours extraordinaire (elle

n’est ouverte que dans les cas prévus par la loi) qui permet de faire contrôler

la régularité formelle ou la conformité aux règles de droit des décisions

rendues en dernier ressort. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.



 Les trois Voies de Recours Ouvertes

1. Le Recours en Annulation : Cette dénomination est propre à l’arbitrage Ad

Hoc et à celui organisé les institutions internes. S’il s’agit d’arbitrage CCJA,

on l’appelle Recours en Contestation de Validité. Cette voie s’ouvre si

l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage, ou s’il a statué sur la base

d’une convention nulle, ou lorsqu’il n’a pas respecté sa mission, ou lorsque le

tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué (ex : 2 arbitres) ou l’arbitre

irrégulièrement désigné. Elle s’ouvre également dans le cas où la sentence

n’est pas motivée, lorsqu’il y a violation de l’ordre public international des

Etats parties ou encore dans le cas ou il y a non respect du Principe du

Contradictoire. Le recours est porté devant le tribunal régional dans le cas

d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, et devant la CCJA s’il

s’agit d’un arbitrage qui a été organisé par elle-même.

2. La Tierce Opposition : Lorsque la sentence porte atteinte aux droits d’une

personne qui n’a été ni partie ni représentée, cette personne peut exercer ce

recours. L’affaire revient devant le même arbitre ou tribunal arbitral.

3. Le Recours en Révision : Il est ouvert lorsqu’il y a découverte après la

sentence de faits décisifs jusque là inconnus de l’arbitre et de la partie

contre laquelle la sentence a été prononcée. L’affaire revient également dans

ce cas devant le même arbitre ou tribunal arbitral.



Ces deux voies de recours – Tierce Opposition et Recours en Révision – peuvent à la limite

être considérées comme des voies de rétractation.



Paragraphe 3 : Les Usages



Ce sont les pratiques suivies par les commerçants. Il existe deux types d’usages : les usages

conventionnels et les usages de droit.



 L’Usage Conventionnel.

C’est un usage qui tire son autorité de l’autonomie de la volonté. Il y faut un accord des parties, une

manifestation de volonté de leur part. S’il s’agit de commerçants, on n’a pas besoin d’une acceptation

expresse. Le silence vaut acceptation. S’il s’agit de civils par contre, l’adhésion doit être expresse.

Il en est de même pour un commerçant dont l’usage ne s’applique pas dans la branche d’activité. Quoi

qu’il en soit, il faut l’accord de volonté. C’est pourquoi certains auteurs assimilent l’usage

conventionnel à une loi supplétive. Cette assimilation procède évidemment d’une erreur puisque celui

qui demande l’application d’un usage conventionnel en apporte obligatoirement la preuve de son

existence et de son contenu alors que celui qui demande l’application d’une loi supplétive n’est pas

obligé d’en apporter quelque preuve que çà soit, le juge étant sensé connaître la loi fut-elle

supplétive.

 L’usage de droit.

Il a un caractère impératif c’est-à-dire qu’il s’applique avec ou sans la volonté des parties. Lorsqu’on

demande l’application d’un usage de droit, on n’est pas obligé d’en apporter la preuve ni de l’existence

ni du contenu, le juge étant sensé connaître la loi.

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PREMIERE PARTIE :

LES COMMERCANTS PERSONNES PHYSIQUES



(L’acte Uniforme sur le Droit Commercial Général servira de support à ce cour)



L’étude de cette partie devra, pour être exhaustive, répondre aux deux questions suivantes :



 Comment accède-t-on à la Profession Commerciale ?

 Comment s’exerce la profession Commerciale ?







Titre 1 : l’Accès a la Profession Commerciale





L’examen de l’acte uniforme en question permet de lire : « Sont commerçants ceux qui

accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. » On a l’impression

que les actes sont à l’origine de la qualité de commerçant. Mais dans la suite, les dispositions

révèlent que l’accomplissement d’actes de commerces ne suffit pas pour accéder à la profession

de commerçant. Il faut en plus remplir des conditions subjectives c’est-à-dire liées à la personne.







Chapitre 1 : Les Conditions Subjectives





Pourquoi ces conditions ?

Le législateur veut répondre à deux types de préoccupations :

- Protéger ceux qui veulent être Commerçants : « être capable »

- Protéger l’intérêt général : « Ne pas être empêché »



Section 1 : Conditions destinées à protéger ceux qui veulent devenir

commerçants.



C’est essentiellement la condition de la capacité d’exercer (Art. 6 de l’Acte Uniforme).



Paragraphe 1 : La situation des incapables



Les incapables sont les personnes auxquelles la loi a enlevé le droit de participer au

commerce juridique, et cela en vue de les protéger soit contre leur inexpérience, soit contre la

défaillance de leurs facultés mentales.



I/ Les mineurs



L’article 6 de l’Acte Uniforme précise que : « […] le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut

devenir commerçant. »

Le mineur est la personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas encore 18 ans accomplis. L’âge

de la majorité est donc le même pour le garçon et pour la fille. L’âge du mariage par contre n’est

pas le même pour les deux : il est de 16 ans pour la fille et 20 ans pour le garçon. Et étant donné

que l’émancipation ne se réalise de nos jours que par le mariage, le garçon ne peut être émancipé

car son mariage devient nul avant 20 ans.

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Avant 1993, la majorité civile était de 21 ans alors que celle électorale et pénale était de

18 ans. Il existait dans ce cas 2 voies d’émancipation : le mariage et la décision des parents qui

n’était valable qu’à 18 ans.







II/ Les Majeurs Incapables



Si chez les mineurs c’est l’incapacité qui est la règle et la capacité l’exception, chez les

majeurs c’est bien le contraire : la capacité est la règle et l’incapacité l’exception.

Les majeurs incapables sont ceux dont la défaillance des capacités mentales et corporelles est

telle qu’elle empêche l’expression de la volonté.

La défaillance, pour empêcher la capacité, doit être médicalement constatée. Il faut

également que l’adulte soit placé sous un régime de sauvegarde par le juge. Trois régimes de

cette nature existent.



 Le Régime de la Tutelle : Il s’ouvre pour les majeurs dont les facultés mentales et/ou

corporelles sont durablement altérées par une maladie, une infirmité ou un

affaiblissement lié à l’âge. Cette altération doit atteindre un niveau tel que le majeur soit

hors d’état d’agir. Il est représenté par son tuteur. S’il agit lui-même, l’acte est frappé

de nullité relative. Le majeur en question ou son tuteur peut attaquer en justice cet acte.

Le délai de prescription est de 2ans à compter du jour où le vice en l’occurrence ici

l’incapacité, a cessé. Au terme du vice, le juge prononce la Main levée de la tutelle.

 Le Régime de la Curatelle : Il s’ouvre dans 2 cas :

o 1er Cas : Le majeur, sans être hors d’état d’agir, a besoin d’être contrôlé, conseillé

dans les actes de la vie civile.

o 2ème Cas : Le majeur, en raison de son intempérance, de son oisiveté ou de sa

prodigalité s’expose au risque de tomber dans le besoin ou compromet l’exécution

de ses obligations familiales.

Le majeur est dans ces cas assisté par un C urateur. Il ne peut pas devenir un

commerçant.

 Le Régime de la Sauvegarde de Justice : Il s’ouvre pour le majeur malade interné à

domicile. C’est une semi incapacité. Ce majeur n’est ni assisté ni représenté. Le seul effet

de ce régime est de faire présumer l’absence de consentement. De l’avis de M. Ndiaw

DIOUF, cet adulte peut accéder à la profession commerciale.



Paragraphe 2 : La situation de la femme mariée.



L’examen de la situation de la femme mariée présente un intérêt purement historique

parce que de nos jours, elle peut comme son mari accéder à la profession. Il faut cependant

qu’elle accomplisse des actes de commerce séparément de ceux qu’accomplit son mari. Elle n’est

pas commerçante si elle se contente de détailler le commerce de son mari.

Avant, elle était frappée d’une incapacité totale d’exercer. En 1938 une réforme a levé

l’incapacité, mais imposé par la même occasion l’autorisation du mari. En 1942, une autre réforme

a supprimé l’autorisation du mari et accordé à la place la possibilité pour lui de s’opposer en

portant son opposition devant les tiers. En 1972 avec la naissance du Code de la famille adopté en

1973, on assiste à la remise de la pleine capacité, mais les pouvoirs et les droits de la femmes

commerçante sont régis par…. L’article 154 dudit code reprend au demeurant la disposition de la

loi de 1942 mais ajoute en plus la possibilité pour la femme de demander au juge l’autorisation de

passer outre l’opposition de son mari dans le cas où celle-ci n’était pas motivée par l’intérêt de la

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famille. En 1954, on assiste à la suppression de l’article 154 et le retour de la pleine capacité tout

court.



Section 2 : Conditions destinées à protéger l’intérêt général.



Pour protéger les clients et les populations de manière générale, deux conditions sont posées

aux personnes qui désirent accéder à la profession commerciale.



 1ère Condition : Ne pas faire l’objet d’une interdiction ;

 2ème Condition : Ne pas exercer une profession incompatible avec la profession

commerciale (Sont visés les Magistrats, les Fonctionnaires, les Avocats …)



Paragraphe 1 : L’absence d’interdiction.



Les personnes qui ont fait l’objet d’une interdiction ne peuvent être commerçantes. On

distingue dans ce cas trois catégories.



 Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une

juridiction d’un Etat signataire du Traité ;

 Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une

juridiction professionnelle ;

 Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive à une peine privative de

liberté (prison, travaux forcés) pour crime de droit commun ou à une peine

d’emprisonnement d’au moins trois (3) mois non assortie de sursis pour un délit contre les

biens (escroquerie, vol, abus de confiance ou recel) ou pour un délit en matière

économique ou financière (abus de biens sociaux, fraude fiscale, distribution fictive de

dividendes…).

Lorsqu’une personne dans l’une ou l’autre de ces situations exerce une activité

commerciale au mépris de ces règles, l’acte uniforme dispose que : « Sans préjudice d’autres

sanctions, les actes par lui posés sont inopposables aux tiers de bonne foi ». Cependant, ceux-ci

peuvent bien se prévaloir de ces actes. La sanction est donc l’inopposabilité aux tiers de bonne

foi qui n’exclut d’ailleurs pas d’autres sanctions non ici citées.



Nota : Les différentes infractions sont le crime, le délit et la contravention.

- Le crime : infraction que la loi punit d’une peine afflictive et infamante ou simplement infamante.

- Le délit : infraction punit par la loi d’une peine correctionnelle. Le délit civil est le fait qui cause un

dommage à autrui et oblige à une réparation. Le délit politique est le fait qui porte atteinte à

l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics.

- La contravention : infraction qui relève des tribunaux de police et qui est sanctionnée par une

amende. Peut aussi désigner l’amende ou le PV de l’infraction.



Paragraphe 2 : L’absence d’incompatibilité.



Certaines professions sont incompatibles avec la profession commerciale. Pour devenir

commerçant, il ne faut donc pas les exercer. Il s’agit des fonctionnaires et du personnel des

collectivités publiques. Il s’agit également des auxiliaires de justices : avocats, notaires,

huissiers, commissaires priseurs et greffiers. Il s’agit enfin des experts comptables agréés, des

comptables agréés, des courtiers maritimes et des conseillers juridiques.

Tous les cas d’incompatibilité ne se trouvent pas dans l’acte uniforme. Certains se

trouvent dans les textes régissant l’une ou l’autre profession.

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Lorsqu’une personne en situation d’incompatibilité exerce une activité commerciale, « ses

actes n’en sont pas moins valables à l’égard des tiers de bonne fois ». Ceux-ci peuvent s’en

prévaloir contrairement à elle qui ne peut les opposer à ces dits tiers.



Nota : Le commissaire priseur est un officier ministériel chargé de l’estimation et de la

vente de biens mobiliers dans les ventes aux enchères publiques.







Chapitre 2 : Conditions liées à l’activité.





L’article 2 de l’Acte Uniforme dispose que pour être commerçant, il faut accomplir des

actes de commerce et en faire sa profession habituelle.



Section 1 : La Nécessité d’accomplissement d’actes de commerce.



Une profession qui n’inclut pas l’accomplissement d’actes de commerce n’est pas une

profession commerciale.



Paragraphe 1 : La détermination des actes de Commerce.



L’acte uniforme ne définit pas l’acte de commerce. Il se contente d’énumérer des actes

considérés comme des actes de commerce.



I/ Les Actes énumérés.



Il y a deux listes : une liste dans l’article 3 et une autre dans l’article 4. En étudiant les

deux listes, on se rend compte que les actes de commerce par la nature sont dans l’article 3 et

ceux par la forme dans l’article 4. Cependant, tous les actes de l’article 3 ne sont pas des actes

de commerce par la nature. Il y en a qui le sont par accessoire. En revanche, tous les actes de

commerce par la forme ne se trouvent pas cités dans l’article 4. On en retrouve dans l’Acte

Uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique.



A/ Les Actes de Commerce par nature



L’article 632 du Code de commerce, puis la loi de 1976 donnaient déjà liste des actes de

commerce. Aujourd’hui, c’est l’Acte Uniforme qui en donne la liste. On note cependant des

différences en la matière entre les législations antérieures et la législation actuelle. Trois

catégories d’actes de commerce peuvent être identifiées : l’achat pour revendre, les services et

enfin les activités industrielles.





1 – L’Achat pour Revendre.



Il vise aussi bien les biens meubles que les biens immeubles. Pour l’application du

caractère commercial, il faut une vente précédée d’un achat motivé lui-même par l’intention de

réaliser des bénéfices. L’achat, la revente et l’intention de revendre en réalisant des bénéfices

constituent donc les trois éléments qui fondent le caractère commercial de l’acte.

Nota :

- Un bien est meuble par nature, par détermination de la justice ou par anticipation.

- Un bien est immeuble par nature, par destination ou par l’objet auquel il s’applique.

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2 – Les Services.



On identifie deux types de services : d’une part ceux qui ont pour objet de mettre à la

disposition de la clientèle l’usage temporaire d’un bien (ex : location de meubles comme chaises et

bâches) et d’autre part ceux ayant pour objet l’exécution d’une prestation au profit de la

clientèle (ex : opérations financières, opérations de banque, de bourse, de change, opérations

d’intermédiation – courtage, commission-, agence commerciale, opérations de transit, de

télécommunication – Sonatel, Sentel -, opérations de transport …)



Nota : En matière de location, on ne vise que les meubles, la location d’immeubles étant considérée comme

un acte civil.





3 – Les Activités Industrielles.



Il s’agit principalement des activités de manufacture. Même si elles ont pour objet

l’exploitation d’une mine, d’une carrière…, l’activité industrielle est commerciale. La précision est

de taille du fait qu’avant, tout ce qui touchait à la terre était considéré comme civil.



B/ Les Actes de Commerce par la Forme.



1 – Les actes de commerce visés par l’AU/DCG



Le siège est l’article 4 dudit Acte Uniforme. Il vise d’abord la lettre de change parce

qu’utilisée exclusivement par les commerçants, ensuite le billet à ordre et enfin le warrant.



Nota :

- La Lettre de Change : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une

autre appelée tiré de payer une somme d’argent déterminée à une personne appelée bénéficiaire à une

échéance déterminée à son créancier.

- Le Billet à Ordre : C’est un titre par lequel une personne appelée souscripteur s’engage a payer

une somme d’argent à une échéance déterminée à l’ordre d’une autre personne qu’on appelle bénéficiaire.

- Le Warrant : C’est un titre dérivé du billet à ordre qui permet de constituer et de transmettre un

gage qui porte sur des marchandises. Il n’existe pas dans la pratique.

- Le Chèque : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une autre appelée

tiré (toujours une banque) de payer à vue une somme déterminée à une personne appelée bénéficiaire (qui

peut être le tireur lui-même).



Remarque : Le chèque ne fait pas partie des actes de commerce par la forme. S’il est acte de commerce, il

le devient par accessoire.





2 – Les Actes de Commerce visés par l’AU/SC et GIE



Il s’agit des sociétés commerciales par leur forme : la Société en Nom Collectif (SNC), la

Société en Commandite Simple (SCS), la Société à Responsabilité Limitée (SARL) et la Société

Anonyme (SA) ?

Est commerciale toute société constituée sous cette forme quel que soit son objet par

ailleurs civil ou non. Lorsqu’une société de cette forme a un objet civil et accomplit un acte civil,

l’acte civil suit le caractère commercial de la forme : la forme l’emporte sur le fond.



II/ Caractère de l’énumération

13





Il s’agit de voir si l’énumération est limitative ou indicative.

Si l’on considère que la liste est limitative, on devra admettre que les actes n’y figurant

pas ne sont pas des actes de commerce. A l’opposé, si l’on considère que la liste n’est

qu’indicative, on pourra affirmer que tous les actes de commerce n’y figurent pas.

A notre avis, la liste est purement indicative. L’utilisation de l’adverbe « notamment »

donne à l’affirmer. Mais comment dans ce cas savoir si un acte qui n’y figure pas est ou non un

acte de commerce ?

Trois critères sont retenus :



 L’idée de circulation : L’acte de commerce est celui qui se trouve entre la production et

la consommation. Ce critère ne correspond pas à la réalité. En effet, des actes se

trouvent au début de la chaîne et ne sont pas des actes de commerce. C’est l’exemple de

l’agriculteur qui vend sa récolte.

 L’idée de spéculation : C’est l’intention de vendre pour réaliser des bénéfices qui

soutient l’acte et qui lui donne son caractère commercial. Mais des actes accomplis sans

intention spéculative sont des actes de commerce (c’est le cas de la signature d’une

lettre de change). A contrario, des actes accomplis dans l’intention de réaliser des

bénéfices peuvent ne pas être des actes de commerce.

 L’idée d’entreprise : L’acte de commerce suppose l’existence d’une entreprise. Mais des

actes isolés peuvent être des actes de commerce. C’est le cas de la signature d’une lettre

de change. A contrario, il arrive que des actes accomplis dans le cadre d’une entreprise

soient civils.



Finalement, aucun de ces indices, pris individuellement ne donne satisfaction, d’où la

nécessité de les combiner.



Paragraphe 2 : Le Recours à la Notion d’Acte de Commerce pour la distinction des

Professions commerciales et des professions non commerciales.



Si la profession exercée n’implique pas l’accomplissement d’actes de commerce, elle n’est

pas commerciale. Les Activités Agricole, Artisanale et Libérale ne sont pas commerciales.



I/ L’Agriculture



Elle a toujours été considérée comme non commerciale. L’agriculture est liée à la terre et

tout ce qui est lié à la terre est civil. L’agriculteur n’accomplit pas d’actes de commerce ; ce qu’il

vend ne provient pas d’un achat mais d’une production. Cependant on assiste à un phénomène

nouveau qui est la tendance à la transformation par l’agriculteur de ses produits pour faciliter

l’écoulement. Doit-on considérer qu’il reste dans ce cas un civil ? La jurisprudence invite à

comparer les revenus issus des deux activités : si l’activité agricole domine, il reste civil ; par

contre si c’est l’activité de transformation qui est prépondérante, il doit être considéré comme

un commerçant. Cela est applicable à l’agriculteur éleveur qui achète des animaux pour les

revendre après un très bref séjour en les nourrissant avec des produits de l’extérieur.



II/ Les Professions Libérales



Elles sont traditionnellement considérées comme civiles. L’explication nous est donnée par

les trois idées ci-après :

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 Les membres de ces professions ne réalisent pas de bénéfices mais recueillent des

honoraires.

 Les activités des membres sont essentiellement intellectuelles tandis que celles du

commerçant sont purement manuelles.

 Il y a un lien de confiance personnel entre le membre des professions libérales et son

client. C’est pourquoi la clientèle y est considérée comme civile et non cessible

contrairement à ce qui se passe en commerce avec le fonds commercial. Il y a cependant

évolution et les membres desdites professions ne sont plus de nos jours insensibles à

l’argent. Le lien de confiance personnel est même en train de disparaître avec l’exercice

en groupe de la profession. Par ailleurs, les membres trouvent le moyen détourné de

vendre leur clientèle et font recours à la publicité.



III/ Les Artisans



L’artisan est traditionnellement considéré comme non commerçant. Trois critères

permettent de le définir :



 L’indépendance ou encore l’autonomie : l’artisan est un travailleur autonome, ce qui

permet de le distinguer du salarié qui est tenu par un lien de subordination.

 L’absence de spéculation sur le travail d’autrui et les machines : l’artisan ne doit pas

spéculer sur le travail des machines, ni employer le plus grand nombre de collaborateurs.

Il vit de son travail manuel et familial. S’il spécule ou emploi plus de cinq personnes, il

devient commerçant.

 L’absence de spéculation sur les produits et les biens. Certes il peut acheter des biens

qu’il revend en l’état, il reste civil si l’activité est accessoire à son travail d’artisan. Il

devient commerçant dès l’instant que son activité d’achat pour revendre devient

prépondérante au travail d’artisan.



Aujourd’hui il existe un texte sur l’artisanat le définissant. C’est le décret n° 87-1275 du

10 septembre 1987. Ses règles peuvent être utiles pour la distinction entre artisan et

commerçant. Mais pourquoi donc ce texte ?

Certaines personnes nanties ont souvent le désir d’investir dans le secteur sans avoir la

qualité d’artisan et parallèlement, les professionnels du secteur ont de la difficulté à créer des

entreprises du fait de leur peu de moyens. Le décret intervient à ce niveau pour distinguer le

statut d’entreprise artisanale et le titre de qualification professionnelle.





1 – Le Statut de l’entreprise artisanale.



L’Entreprise Artisanale se distingue de l’Entreprise Commerciale et des autres par deux

critères :



 La nature de l’activité de l’unité de production : il faut qu’il s’agisse d’une activité de

production, de réparation, de transformation ou de services. En application de ce critère,

est considéré comme entreprise artisanale celle qui a activité de production, de

réparation, de transformation ou de services à l’exception des entreprises agricoles, de

pêche, des entreprises de transport et des activités exclusivement commerciales ou

spécifiquement intellectuelles.

 Le nombre d’employés : il ne doit pas dépasser cinq. En application de ce critère, est

considérée comme entreprise commerciale toute entreprise ayant plus de cinq employés.

Cependant, on ne tient pas compte des apprentis, du conjoint du chef d’entreprise, des

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descendants, ascendants et alliés jusqu’au troisième degré. On ne tient pas compte non

plus des travailleurs journaliers ou saisonniers.





2 – Les titres de qualification professionnelle



Trois titres sont identifiés :



 Le titre de Maître Artisan : Il est donné au chef d’une entreprise immatriculée qui a

une qualification élevée reconnue par une commission de qualification professionnelle.

 Le titre d’artisan : il est reconnu au chef d’entreprise artisanale immatriculée au

registre des entreprises et qui justifie d’une qualification professionnelle reconnue par

une commission de qualification.

 Le titre de compagnons : Il est reconnu aux employés des entreprises artisanales qui

justifient d’une qualification professionnelle reconnue par une commission de

qualification.



Section 2 : Le Mode d’Accomplissement des Actes.



Paragraphe 1 : L’accomplissement des Actes à titre de Profession Habituelle



Une personne peut accomplir des actes sans avoir la qualité de commerçant parce qu’elle

n’en fait pas sa profession habituelle. L’expression « Profession Habituelle » indique que la

personne doit en tirer l’essentiel de ses revenus. Il en résulte deux conséquences :



 Lorsque l’accomplissement des actes se fait de manière isolée, la personne n’a pas la

qualité de commerçant.

 Lorsque la personne accomplit des actes de manière répétée sans en tirer l’essentiel de

ses revenus, elle n’a pas la qualité de commerçant. Exemple tiré de la Jurisprudence : Une

personne loue des appartements et tire régulièrement des lettres de change sur ses

clients ; elle n’a pas pour autant la qualité de commerçant même si l’acte de signer

régulièrement des lettres de change est un acte de commerce : son activité est civile.

L’accomplissement d’actes qui octroie la qualité de commerçant vise en réalité les actes

de commerce par nature et non ceux par la forme ou par accessoire.



Il faut que la profession commerciale soit exercée à titre principal surtout dans le cas où

elle cohabite avec une autre profession principale de nature civile. Il n’est, en fait, pas

nécessaire qu’elle soit exclusive.

Autre exemple tiré de la Jurisprudence : Un notaire spéculait en bourse avec les dépôts

effectués par ses clients au lieu de les verser dans un compte ouvert pour la cause jusqu’au jour

où il acheta beaucoup d’actions d’une société dont le cours de l’action ne cessait de baisser. Cela

l’obligea à ne pas revendre les actions déjà achetées. Devant les nombreuses réclamations des

clients, il fut contraint au règlement judiciaire qu’il tenta d’éviter sans succès au motif que cette

procédure n’était pas applicable à lui civil. En réalité, il exerçait deux professions principales

dont l’une était commerciale par nature et n’était pas directement liée à celle civile.

L’exercice simultané de deux professions dont l’une est commerçante ne doit cependant

pas être confondu avec l’accomplissement de manière accessoire à une profession civile d’actes

de commerce.

L’accomplissement à titre accessoire d’actes civiles par un commerçant fait de ces actes

civils des actes de commerce par accessoire : c’est la Théorie de l’Accessoire – Accessori

sequitur principale (c’est-à-dire l’accessoire suit le principal).

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Paragraphe 2 : L’Accomplissement d’Actes de commerce de manière indépendante et

Personnelle



On s’accorde pour reconnaître que la profession commerciale s’accomplit de manière

indépendante.



I/ Les Auxiliaires non Commerçants



Ceux qui accomplissent des actes de commerce pour le compte d’autrui et qui ne sont pas

indépendant n’ont pas la qualité de commerçants : c’est le cas des salariés des commerçants tels

que les gérants salariés de fond de commerce.

Le Gérant salarié opère pour le compte du propriétaire du fond de commerce et reçoit en

contrepartie un salaire. Il est un civil.

La notion d’indépendance est capitale pour la détermination de la qualité de commerçant.

Mais il est important de savoir qu’il s’agit d’indépendance juridique.

Le Locataire gérant par exemple est un commerçant. Il opère pour son compte personnel

et paie une redevance au propriétaire du fond. Il est indépendant.



II/ Les Intermédiaires Commerçants.



Ils sont commerçants parce qu’ils exercent en toute indépendance pour leur compte et en

leur propre nom. Il s’agit essentiellement de ceux que l’on appelle dans l’AU/DCG les

intermédiaires de commerce. L’article 137 les définit comme ceux qui ont le pouvoir d’agir ou

entendre agir habituellement et professionnellement pour le compte d’une autre personne, le

représenté, pour conclure avec un tiers un contrat de vente à caractère commercial.

A ce niveau, il y a problème car toutes les ventes n’ont pas un caractère commercial et les

intermédiaires ne concluent pas que des contrats de vente. D’où le texte de l’acte est visiblement

mal fait parce que ne couvrant pas le champ qu’il devait.

On identifie trois types d’intermédiaires : les Commissionnaires, les Courtiers et les

Agents Commerciaux.

Deux types de règles s’appliquent à ces intermédiaires : les Règles Communes aux

intermédiaires et les Règles Propres à chaque type d’intermédiaires.



A/ Le Droit Commun de l’intermédiation Commerciale



Les règles communes traitent de quatre problèmes : le statut des intermédiaires, la

constitution et l’étendue des pouvoirs, les effets des actes accomplis et la fin du mandat.





1 – Le Statut



Ce sont des mandataires commerçants. Ils doivent remplir toutes les conditions requises

pour accéder à la profession : capacité, absence d’interdiction, absence d’incompatibilité.





2 – La Constitution et l’étendue des pouvoirs



Les intermédiaires tirent leurs pouvoirs d’un mandat. On applique les règles du mandat

dans leurs rapports avec les tiers. Le mandat peut être écrit ou verbal. En l’absence d’écrit, il

peut être prouvé par tout moyen, y compris le témoignage.

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C’est le contrat de mandat qui fixe les pouvoirs de l’intermédiaire. Mais il se peut qu’il y

ait silence du mandat sur l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire. Dans ce cas, il accomplit tous

les actes nécessaires à l’exécution du mandat. Mais il y a des actes qu’il ne peut accomplir qu’en

vertu d’un mandat spécial. Il s’agit de l’introduction d’une procédure judiciaire, de la transaction,

de la signature d’une convention d’arbitrage, de la souscription d’engagement de change, de la

constitution d’hypothèque, de l’aliénation d’immeuble, de donation.





3 – Les Effets des actes accomplis.



Il convient de les examiner à travers deux types de rapports : rapports avec les tiers

d’une part et rapports entre les parties au contrat de mandat d’autre part.



a- Les effets des actes dans les rapports avec les tiers



Il s’agit de voir quel va être le sort des actes accomplis par l’intermédiaire devant les

tiers. Deux cas de figure sont envisageables :



a – 1 : La situation de l’intermédiaire qui a agi dans la limite de ses pouvoirs : il faut là aussi

distinguer deux cas possibles :



 1er Cas : Le tiers avec lequel il a traité devait connaître ou connaissait le statut de

l’intermédiaire. L’acte dans ce cas lie directement le tiers et le représenté.

L’intermédiaire s’efface sauf s’il manifeste son désir de s’engager. Les obligations

naissent directement à la charge du mandant et les droits lui profitent dans le même

ordre.

 2ème Cas : Le tiers ne connaît pas ou n’était pas sensé connaître le statut de

l’intermédiaire. C’est l’intermédiaire qui est engagé et non le représenté. Exemple :

cas du commissionnaire qui opère en son nom.



a – 2 : La situation de l’intermédiaire qui a agi sans pouvoirs ou en dépassement de ses

pouvoirs :



L’acte ne lie pas le représenté ni le tiers. L’intermédiaire est tenu d’indemniser le tiers

pour le mettre dans la même situation que si lui intermédiaire avait agi avec les pouvoirs

nécessaires. L’intermédiaire supporte à la limite les obligations. Cette règle selon laquelle si

l’intermédiaire agit sans pouvoirs ou avec dépassement de se pouvoirs l’acte ne lie ni le mandant ni

le tiers est écartée dans deux cas :



 1er Cas : lorsque le comportement du représenté laisse croire au tiers

raisonnablement et de bonne foi qu’il entendait s’engager : le représenté ne peut se

prévaloir de l’absence de pouvoirs. Il va être engagé. C’est la théorie de l’apparence

en droit commercial.

 2ème Cas : lorsque le représenté ratifie l’acte : on fait comme si l’intermédiaire avait

agi avec les pouvoirs nécessaires dès l’origine ; donc, la ratification va avoir un effet

rétroactif. L’acte produit les mêmes effets que s’il avait été accompli par un

intermédiaire ayant les pouvoirs nécessaires dès l’origine.



b- Effets des Actes dans les rapports entre les parties



Les parties sont le représenté et l’intermédiaire. Le contrat est par ailleurs un contrat

synallagmatique, c’est-à-dire qui crée des obligations à la charge de chacune des parties.

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b – 1 : Les obligations du Représenté.



 Le représenté doit rembourser à l’intermédiaire en principal et intérêts, les avances

et frais opérés pour l’exécution régulière du mandat. Si l’acte n’est pas régulier, les

frais qui l’accompagnent ne donneront pas lieu à remboursement.

 Le représenté doit libérer l’intermédiaire des obligations qui ont été contractées.



b – 2 : Les obligations de l’intermédiaire.



 L’intermédiaire doit rendre compte de sa gestion en tout à la demande du représenté.

 L’intermédiaire doit verser les sommes perçues à temps. En cas de retard dans le

versement, des intérêts de retard doivent être payés au titre de dédommagement. Il

peut même être poursuivi pour abus de confiance dans le cas où il ne rend ni ne fait un

usage déterminé de ces sommes après mise en demeure.

 L’intermédiaire doit exécuter correctement le contrat. En cas d’inexécution ou

d’exécution défectueuse, il doit indemniser le représenté.





4 – Le Fin du Mandat



Certains évènements mettent fin au mandat. Ils sont prévus par les articles 156 et 157

de l’AU/DCG.



a- Les évènements prévus par l’article 156 sont :



 L’accord des parties ;

 L’exécution complète de l’opération ;

 La révocation de l’intermédiaire : cette révocation ne doit cependant pas être

abusive, elle donnerait lieu le cas échéant au paiement de dommages et intérêts.

L’intermédiaire est un mandataire commercial, il est donc révoqué ad nutum, sans

explication. Mais si la révocation s’accompagne de certains faits, elle ouvre à

dédommagements. Retenir qu’on n’abuse jamais d’un droit.

 La renonciation au mandat. Elle ne doit pas non plus être abusive, ce qui donnerait lieu

le cas contraire au paiement de dommages et intérêts.



Nota : L’abus d’un droit découle de l’exercice de ce droit dans l’intention de nuire ou de l’exercice

de ce droit en le détournant de son objectif.



b- Les événements prévus par l’article 157 : Ces évènements ne découlent pas de la

volonté des parties. On peut noter :



 Le décès de l’une des parties ;

 La survenance d’une incapacité : si au cours de l’exécution du mandat une des parties

est placée sous tutelle ou sous curatelle, le mandat prend fin.

 L’ouverture d’une procédure collective : lorsque l’une des parties fait l’objet d’une

liquidation ou d’un règlement judiciaire, le mandat prend fin.



B/ Les Règles Propres



Le texte vise trois types d’intermédiaires :

19





1 – Les Commissionnaires



Ils sont régis par les articles 160 à 175 de l’AU. D’après l’article 160, le commissionnaire

en matière de vente ou d’achat, est celui qui se charge d’opérer en son propre nom mais pour le

compte du commettant, la vente ou l’achat de marchandises moyennant une commission.

Ce contrat fait naître des obligations spécifiques à la charge du commettant et du

commissionnaire.



a- Les Obligations du commissionnaire



 Le commissionnaire a l’obligation d’exécuter les opérations conformément aux directives

du commettant. Ces directives concernent une opération ponctuelle qu’il est chargé

d’exécuter et non sur la manière d’exécuter le mandat.

 Le commissionnaire a l’obligation de loyauté vis à vis du commettant : il ne doit pas

vendre ses propres marchandises au commettant s’il est chargé d’acheter, ni acheter les

marchandises du commettant s’il est commis pour vendre. Il signerait dans ces deux cas

aussi bien en qualité de vendeur qu’en qualité d’acquéreur, ce qui amènerait un conflit

d’intérêt.

 Le commissionnaire a l’obligation de renseignement parce qu’il doit communiquer au

commettant toutes les informations relatives à l’opération.

 Le commissionnaire a l’obligation de sauvegarder les intérêts du commettant : lorsque les

marchandises expédiées pour vente sont dans un état manifestement défectueux du fait

du transport, il doit sauvegarder les recours du commettant en désignant un huissier de

justice pour constater le préjudice. Il doit aussi vendre les marchandises le plus vite

possible lorsque pèse sur elles le risque de détérioration.

 Le commissionnaire doit vendre les marchandises au prix fixé : s’il vend à un prix

inférieur, c’est lui qui est tenu de la différence. S’il vend à un prix supérieur, il pèche par

déloyauté.



b- Les obligations du commettant



 Le commettant a l’obligation de payer une rémunération appelée commission dès que le

mandat est exécuté même si l’opération est déficitaire.

 Le commettant doit rembourser les frais et débours normaux qui se révèlent

nécessaires à l’exécution du mandat. Pour l’obliger à payer, le commissionnaire a un droit

de rétention sur les biens du commettant.





2 – Le Courtier



Il est visé par les articles 176 à 183 de l’AU. L’article 176 le définit comme celui qui fait

habituellement profession de mettre en rapport des personnes en vue de faciliter ou de faire

aboutir la conclusion de conventions, d’opérations ou transactions entre ces personnes.

Le coutier n’intervient pas dans la signature du contrat, il n’est donc pas engagé.

Le courtier est lié à un représentant appelé donneur d’ordres.



a- Les Obligations du courtier



 Le courtier a l’obligation de rester indépendant à l’égard des parties et de se garder

d’intervenir dans le contrat.

20



 Le courtier doit faire tout ce qui est utile pour la conclusion du contrat. Il doit donner

tous les renseignements utiles.

 Le courtier doit s’abstenir d’accomplir des actes de commerce pour son propre compte,

cela pour éviter le conflit d’intérêt.



b- Les Obligations du donneur d’ordres



Elles correspondent aux droits du courtier.



 Le courtier a droit à une rémunération constituée en pourcentage du montant de

l’opération. Cette rémunération est supportée par le donneur d’ordres. Si le vendeur est

le donneur d’ordres, c’est lui qui supporte la rémunération qui vient dans ce cas en

déduction du prix de vente ; l’acquéreur ne paie pas même en partie. Si l’acquéreur est le

donneur d’ordres, il supporte la rémunération qui vient en sus du prix d’achat. Cette

rémunération est due dès lors que les indications données aboutissent à la conclusion du

contrat. Il existe cependant deux cas où le courtier peut être privé de sa rémunération.

Ces cas traduisent une certaine déloyauté à l’égard du donneur d’ordres.

o 1er Cas : Lorsque le courtier agit dans l’intérêt du co-contractant au détriment du

donneur d’ordres ;

o 2ème Cas : Lorsque le courtier se fait remettre une rémunération par l’autre partie

à l’insu du donneur d’ordres.

 Le courtier a droit au remboursement de frais si cela avait été convenu, même si

l’opération n’est pas conclue. En revanche, le remboursement n’est pas dû lorsque cela

n’avait pas été prévu.





3 – L’Agent Commercial



Il est régi par les articles 184 à 201 de l’AU. L’article 184 le définit comme un mandataire

qui, à titre de profession indépendante est chargé de façon permanente, de négocier et

éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de

services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres

agents commerciaux sans être lié envers eux par un contrat de travail.

On peut noter à partir de cette définition les différences entre agent commercial et

commissionnaire.



 L’agent commercial agit de manière permanente alors que le commissionnaire

intervient de manière ponctuelle ;

 L’agent commercial a un champ d’action plus large que celui du commissionnaire.



a- Les obligations de l’agent commercial



 L’agent commercial a une obligation de loyauté envers le mandant;

 L’agent commercial a un devoir d’information ;

Ces deux obligations pèsent aussi sur le mandant.

 L’agent commercial a l’obligation de s’abstenir d’accepter la représentation d’une

entreprise concurrente sauf s’il y a accord de son mandant ;

 L’agent commercial doit s’abstenir d’utiliser ou de révéler des informations ayant

un caractère confidentiel même après la fin de son mandat ;

21



 L’agent commercial doit restituer ce qui lui a été remis pour la durée de son

mandat par le mandant lui-même ou par un tiers pour le compte du mandant. Cette

obligation ne fait cependant pas obstacle au droit de rétention qui lui appartient.



b- Les Droits de l’agent commercial



 L’agent commercial a droit à une commission. Le montant de la commission est en

principe fixé par contrat. En cas de silence du contrat, la commission est calculée selon

les usages conventionnels en vigueur dans le secteur d’activité couvert par le mandat.

 L’agent commercial a droit au remboursement des frais et débours exposés en vertu

d’instructions spéciales. Il n’a pas droit au remboursement de frais engagés dans

l’exercice normal du contrat, ceux-ci étant pris en compte dans le calcul de la commission.

 L’agent commercial a droit en cas de rupture du contrat ou de cessation d’activité, au

paiement d’une Indemnité Compensatrice Pour Perte de Clientèle en vertu de la

permanence des liens avec le mandant. L’acte uniforme fixe un minimum pour le calcul de

l’indemnité. Elle est égale au moins à un mois de commission à compter de la première

année entièrement exécutée, deux mois de commission à compter de la deuxième année

entièrement exécutée, et trois mois de commission à compter de la troisième année

entièrement exécutée. Au delà de la troisième année, le montant de la commission est

librement négocié pour la fraction qui excède les trois ans. La commission est par ailleurs

variable sur l’année, mais le montant retenu est obtenu en faisant la moyenne pondérée

des douze derniers mois d’activité.



Il y a des règles d’ordre public relatives à cette indemnité. Ce sont des règles publiques

de protection, on peut y déroger pourvu que cela soit dans l’intérêt de l’agent.



Nota : Il existe deux types de règles d’ordre public : les règles publiques de direction et les règles

publiques de protection.

- Les règles publiques de direction sont celles que l’Etat fixe. Elles n’admettent aucune convention

contraire. On ne peut donc y déroger par l’application d’une convention contraire.

- Les règles publiques de protection ont pour vocation de protéger une catégorie jugée faible. On peut y

déroger mais seulement dans un sens favorable à la partie qui a fait objet de protection. La règle

relative à l’indemnité citée peut en conséquence être dérogée mais seulement dans un sens favorable à

l’agent commercial. Art 200



Il existe trois cas dans lesquels l’agent commercial n’a pas droit à l’indemnité

compensatrice pour perte de clientèle :



 1er Cas : Lorsque la cessation des relations est provoquée par sa faute grave ;

 2ème Cas : Lorsque la cessation des relations résulte de l’initiative de l’agent ;

 3ème Cas : Lorsqu’il y a cession à des tiers avec accord du mandant (l’agent se fait

remplacer par un ou d’autres agents) des droits et obligations qui résultent du

contrat.

22





Titre 2 : L’Exercice de la Profession de Commerçant.





Chapitre 1 : Le Statut du Commerçant







Le commerçant a des droits qui, en principe ne profitent pas au civil. Il a aussi des

obligations qui ne pèsent pas sur les civils.



Section 1 : Les Droits du Commerçant.



Ils sont divers, mais on peut les classer en partant de l’objectif visé par le législateur.

Certains ont pour but de faciliter l’exercice de la profession. C’est le cas par exemple de la

liberté de preuve par opposition à la préconception de la preuve chez le civil. D’autres ont pour

vocation de le protéger contre les concurrents et les bailleurs.



Paragraphe 1 : Les Droits destinés à faciliter l’Exercice de la Profession



On en retient deux : le droit d’invoquer la liberté de la preuve d’une part, et le droit

d’invoquer la théorie de l’accessoire de l’autre.



I/ Le Droit d’invoquer la liberté de la preuve.



D’emblée, il faut noter qu’en matière de preuve, deux systèmes sont concevables.



 Le Système de preuve morale ou intime conviction : Il n’y a pas une limitation

arbitraire des modes de preuve. L’essentiel est que le mode de preuve adopté soit de

nature à administrer la conviction. Et le Juge n’est pas obligé de décliner le système

qu’il a adopté.

 Le Système de preuve légale ou Système de la légalité : Trois règles à retenir

o 1ère Règle : Enumération limitative des modes de preuve dans la loi, les sept

différents modes cités étant : l’écrit, le témoignage ou preuve testimoniale, le

serment décisoire, le serment supplétoire, l’aveu judiciaire, l’aveu extra

judiciaire, la présomption judiciaire.

o 2ème Règle : La loi détermine la recevabilité ou l’admissibilité des modes de

preuve en indiquant pour chacun le domaine d’application.

o 3ème Règle : La loi fixe la force probante des différents modes de preuve. On

parle de preuve parfaite et de preuve imparfaite.



Dans le cas de la preuve parfaite, le juge doit s’estimer convaincu, il n’a rien à apprécier.

La preuve parfaite est constituée de l’écrit, de l’aveu judiciaire et du serment décisoire.

La preuve imparfaite ne lie pas le juge. Il s’agit du témoignage, de l’aveu extra judiciaire,

de la présomption judiciaire et du serment supplétoire.

Ces règles sont écartées en matière commerciale parce qu’il y a absence d’énumération

limitative des modes de preuve, et donc absence également de conditions de recevabilité des

modes de preuve. Quel que soit en matière commerciale le montant de l’opération, tous les modes

imaginables sont admis. Il y a absence enfin de hiérarchisation des modes de preuve. Tous les

modes de preuve se valent.

23



Il peut arriver cependant que le législateur dispense le défendeur d’apporter la preuve.

Dans ce cas, il y a application de la présomption légale qui est une dispense de preuve. On

distingue deux types de présomptions légales :



 La présomption légale irréfragable : Elle ne souffre d’aucune preuve contraire. C’est le

cas de la Présomption Pater Is Est qui dispose que la naissance de l’enfant intervient au

plus tôt 180 et au plus tard 300 jours après sa conception.

 La présomption légale simple : Elle tombe devant la preuve contraire, c’est-à-dire qu’elle

l’admet. C’est l’adversaire qui apporte la preuve d’un fait contraire. C’est le cas par

exemple de la présomption Pater Is Est qui dispose que l’enfant légitime est né au plus

180 jours après la conclusion du mariage ou au plus tard 300 jours après la rupture du

contrat de mariage. C’est le cas également de la remise volontaire du titre de créance qui

est une présomption de paiement de la dette.



Nota : La liberté de la preuve concerne les actes de commerce et non les actes civils. Elle ne concerne par

ailleurs que les commerçants.

Dans les actes mixtes, si le demandeur est un commerçant et le défendeur un civil, le droit civil s’applique.

Mais si en revanche c’est le civil qui est demandeur, le commerçant bénéficie de la liberté de preuve. En

d’autres termes, si la charge de la preuve incombe au commerçant, il utilise les modes de preuve cités ci-

dessus. Mais si la charge de la preuve pèse sur le civil, il bénéficie de la liberté de la preuve. En effet, s’il

existe entre les deux, quelqu’un qu’on doit protéger, c’est bien le civil.





II/ Le Droit d’invoquer la théorie de l’accessoire



Cette théorie signifie que tous les actes accomplis par le commerçant pour les besoins de

son commerce sont des actes de commerce. Un auteur la résume bien dans ces termes : « La

commercialité part de l’acte et frappe la personne avant de retomber sur les actes pour en

saisir le plus grand nombre. »



A/ Condition liée à l’auteur de l’acte.



Pour qu’un acte civil devienne acte de commerce par application de la théorie de

l’accessoire, il faut que la personne soit commerçante. Aucune difficulté pour définir le caractère

commercial ou non de la personne physique eu égard à la définition du commerçant. Cependant la

difficulté existe pour les personnes morales étant donné la cohabitation chez ces personnes

d’une forme commerciale et d’un objet civil. Dans ce cas, il faut toujours se poser la question de

savoir si l’acte subit le caractère commercial de la forme ou le caractère civil de l’objet. La

Jurisprudence a en fait réglé le problème après beaucoup d’hésitations : le caractère commercial

de la forme doit prévaloir, sinon des personnes morales commerciales n’accompliraient que des

actes civils.



B/ Condition liée au but de l’acte.



L’acte doit être accompli pour les besoins du commerce. Si l’acte n’est pas accompli pour

les besoins du commerce, il ne peut pas être commercial par accessoire. Cela implique qu’un même

acte accompli par les mêmes parties peut avoir deux qualifications différentes, compte tenu de

son but. Le problème est propre aux personnes physiques qui peuvent avoir à la fois une vie civile

et une vie commerciale.

24



Paragraphe 2 : Les Droits destinés à Protéger le commerçant



Le commerçant doit être protégé contre les Concurrents d’une part, et contre le Bailleur

de fonds de l’autre. Il a le droit d’exercer l’action en concurrence déloyale et le droit au

renouvellement du bail.



I/ Le Droit d’exercer l’action en concurrence déloyale



Il est prévu par l’annexe 8 de l’accord portant révision de l’accord de Bangui du 2 Mars

1977 dont l’objet était d’instituer une Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle

(OAPI). Il faut voir quelles sont les conditions puis les résultats.



A/ Les Conditions d’exercice de l’action



Elles sont au nombre de trois : la Faute, le Préjudice et le Lien de Causalité.





1- La Faute



Le système libéral dans lequel nous sommes encourage la concurrence pour protéger les

consommateurs, mais encore faut-il que cette concurrence soit saine, ou encore ne soit pas

déloyale. Concernant la concurrence déloyale, l’article 1 er vise deux cas.



 D’abord les actes ou pratiques qui sont contraires aux usages honnêtes du commerce ;

 Ensuite de manière spécifique les actes ou pratiques énumérés par les articles 2 à 6 de

l’annexe 8 :

o Les actes ou pratiques qui sont de nature à créer la confusion avec l’entreprise

d’autrui ou ses activités et en particulier avec ses produits et services (confusion

pouvant porter sur une marque, sur le nom commercial, sur un signe distinctif, sur

l’aspect extérieur des produits)

o Les actes ou pratiques qui portent atteinte ou qui sont de nature à porter atteinte à

l’image ou à la réputation d’une entreprise appartenant à autrui (publicité

comparative)

o Les actes ou pratiques qui induisent en erreur ou qui sont de nature à induire le public

en erreur au sujet d’une entreprise ou au sujet des activités d’une entreprise

(tromperie). On vise ici la publicité sur la fabrication d’un produit, sur sa qualité, sur

son aptitude à un emploi particulier, sur son origine géographique etc. (publicité

mensongère)

o Le dénigrement : C’est l’allégation fausse ou abusive qui discrédite ou qui est de

nature à discréditer l’entreprise d’autrui et en particulier ses produits et ses

services. Il peut résulter d’une publicité ou d’une promotion et peut porter sur des

procédés de fabrication, sur l’aptitude du produit à un usage déterminé, sur son

origine etc.

o L’acte ou la pratique qui entraîne la divulgation, l’acquisition ou l’utilisation par des

tiers d’une information confidentielle sans le consentement de la personne habilitée à

disposer de cette information (espionnage industriel, divulgation de secrets de

fabrication …)

o La désorganisation de l’entreprise concurrente ou du marché. Ex : la suppression de la

publicité, le détournement des commandes, la pratique de prix anormalement bas, la

désorganisation du réseau de vente, le débauchage du personnel, l’incitation du

personnel à la grève, le non respect des règles d’exercice de l’activité concernée.

25





2 – Le Préjudice



L’annexe 8 de l’accord donne le droit à toute personne physique ou morale lésée ou

susceptible d’être lésée d’exercer l’action en justice.

Le préjudice peut prendre deux formes :



 Il peut s’agir d’une perte pure et simple de clientèle : cela suppose que l’entreprise qui a

commis l’acte et celle qui a été victime ne sont pas dans le même secteur d’activité. La

clientèle perdue n’est pas récupérée par le coupable. On parle de « Concurrence

Parasitaire ».

 Il peut aussi s’agir de transfert de clientèle : cela se produit souvent lorsque coupable et

victime sont dans le même secteur d’activité. La clientèle passe du fonds de commerce de

la victime au fonds de commerce de l’auteur.





3 – Le Lien de Causalité.



Il faut que celui qui exerce l’action en justice apporte la preuve que le préjudice subi est

provoqué directement par un acte de concurrence déloyale. On part souvent d’indice pour établir

la preuve. On compare le chiffre d’affaires d’avant l’acte et celui d’après l’acte et on pondère

avec l’évolution du marché.





4 – Les Résultats de l’action en concurrence déloyale.



Lorsque le commerçant qui s’estime victime d’une action en concurrence déloyale saisit le

tribunal, il peut obtenir le paiement d’indemnités, il peut également obtenir du Juge injonction au

coupable de cesser l’action déloyale. Il peut même obtenir du Juge une publication dans la presse

de la condamnation aux frais du coupable. Toutes autres sanctions prévues par le Droit Civil.

L’action en concurrence déloyale s’exerce indépendamment et en plus des autres actions

destinées à protéger la propriété intellectuelle. Ex : Quelqu’un imite les produits ou utilise le nom

commercial d’un autre et lui cause une perte de clientèle, il peut exercer l’action en contrefaçon

ou l’action destinée à assurer le nom commercial et en plus l’action en concurrence déloyale.

Le Juge peut aussi prononcer une astreinte pour assurer l’exécution de la sanction.



II / Le Droit au Renouvellement du Bail.



Pour comprendre ce droit, il faut partir du fait que très souvent, le commerçant est

locataire du local qu’il exploite, et si le propriétaire ou encore le bailleur lui donne congé, c’est-à-

dire demande la résiliation du contrat, il perd sa clientèle. Il doit dans ce cas bénéficier d’une

indemnité.



A/ Conditions de Renouvellement du Bail.



Deux types de conditions existent : des conditions liées aux locaux et des conditions liées

à la durée du bail.





1 – Les Conditions liées aux locaux.



 1ère Condition : La nature du local : le droit au renouvellement du bail trouve son siège

dans les dispositions qui régissent le bail commercial et qui s’appliquent à la seule

26



condition que le local rentre dans l’une des catégories visées par l’article 69 de l’acte

uniforme. Dans cet article, Trois Types de locaux sont ainsi visés :

o Premièrement, les locaux à usage industriel, artisanal, commercial ou

professionnel ;

o Deuxièmement, les locaux accessoires qui dépendent d’un local à usage industriel,

commercial, artisanal ou professionnel. Mais si le local principal et les locaux

accessoires n’appartiennent pas au même propriétaire, il se pose le problème de la

situation de ces locaux accessoires vis à vis du droit au renouvellement du bail.

Dans ce cas, pour que l’on puisse bénéficier du droit au renouvellement du bail, il

faut qu’on ait fait la location des locaux accessoires pour une utilisation jointe à

celle du local principal. Il faut aussi que cette utilisation ait été connue du

bailleur au moment de la conclusion du contrat.

o Troisièmement, les terrains nus sur lesquels ont été édifiés avant ou après le bail

des locaux à usage industriel, commercial, artisanal ou professionnel, mais cela,

avec le consentement du bailleur ou à sa connaissance.

 2ème Condition : Elle tient à l’emplacement du local. Il faut que le local soit situé dans une

ville de plus de 5000 habitants.





2 – Conditions liées à la Durée du Bail



Pour qu’un commerçant puisse bénéficier du droit au bail, il faut qu’il ait exploité son

activité depuis au moins deux ans dans le local et sans distinction entre le bail à durée

déterminée et le bail à durée indéterminée.



B / La mise en œuvre du droit au renouvellement du bail.



Si les conditions sont remplies par le commerçant, le droit au renouvellement existe à son

profit mais il doit prendre certaines initiatives.





1 – Les Diligences (initiatives) que doit effectuer le commerçant.



Tout dépend du type de bail :



 S’il s’agit d’un bail à durée déterminée, le locataire commerçant doit demander le

renouvellement au plus tard trois mois avant la date d’expiration du bail. La demande doit

être faite par « acte extra judiciaire » (le huissier par exploit). Hors de ce délai et de

cette forme, le locataire perd son droit au renouvellement.

 S’il s’agit de bail à durée indéterminée, la date d’échéance n’étant pas connue à l’avance,

le locataire doit attendre que le bailleur lui notifie le congé. Chaque partie peut prendre

l’initiative du congé en le signifiant à l’autre par exploit de huissier au plus tard six mois

avant la date d’effet.



Si le bailleur prend l’initiative, le locataire qui ne veut pas partir lui notifie la contestation

du congé par acte extra judiciaire. On parle alors de « Signification » qui doit se faire au plus

tard à la date d’effet du congé. La suite dépendra alors de l’attitude du bailleur.





2 – L’attitude du bailleur



Il y a deux possibilités : soit le bailleur accepte le renouvellement, soit il le refuse.

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a- L’Acceptation du Renouvellement



Elle peut prendre deux formes : elle peut être expresse ou tacite.

L’acceptation est expresse lorsque le bailleur fait connaître sa volonté de manière

formelle. Elle est tacite si à la suite d’une demande de renouvellement, le bailleur ne fait pas

connaître sa réponse dans le délai (un mois avant la date d’effet dans le BDD).

Quelle que soit sa forme, l’acceptation produit toujours les mêmes effets : s’il y a

renouvellement, il se fera pour trois ans sauf stipulation contraire.



b- Le refus du bailleur



Si le bailleur refuse le renouvellement, il paie une indemnité d’éviction. Aujourd’hui, ce

sont les parties qui fixent le montant de cette indemnité. Cependant, en cas de désaccord, elles

doivent saisir le tribunal qui fixe le montant de l’indemnité en considération des investissements

réalisés par le preneur, de son chiffre d’affaires et de l’emplacement du local. La loi ne fixe

cependant pas les règles d’évaluation.

Il y a des cas où le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans payer d’indemnité

d’éviction.



 1er Cas : Lorsqu’il justifie d’un motif légitime à l’encontre du preneur. C’est l’inexécution

d’une obligation essentielle, par exemple un locataire qui ne paie pas les loyers.

 2ème Cas : La reprise par le bailleur du local en vue de le démolir et de le reconstruire.

Dans ce cas, il est dispensé de l’indemnité à la double condition qu’il ne change pas la

destination du local et qu’il offre au locataire un bail dans les nouveaux locaux.

 3ème Cas : Lorsque le bailleur reprend les locaux d’habitation accessoires parce qu’il veut y

habiter lui-même ou parce qu’il veut y loger ses proches (conjoints, descendants,

ascendants et ceux de son conjoint). Le bailleur devra cependant rembourser au locataire

déchu les investissements qu’il y a faits.



Section 2 : Les Obligations du Commerçant.



Elles se composent des obligations comptables et de l’obligation de se faire immatriculer

au RCCM.



Paragraphe 1 : Les Obligations Comptables.



Il y en a qui résultent de la loi de 1994 mais aussi celles qui résultent de l’AU/DCG.



I/ Les Obligations qui résultent de la loi de 1994



La loi 94 – 63 du 22 Août 1994 sur les prix, la concurrence et les contentieux fait peser

sur les commerçants l’obligation de réunir en liasse les originaux et les copies des factures

revêtus des mentions obligatoires. Ces originaux et copies doivent être tenus par ordre de date

et conservés pendant trois ans à compter de la transaction. D’où il faut obligatoirement les avoir.

C’est pourquoi la loi fait peser, à la charge de certaines personnes, l’obligation de délivrer et de

réclamer des factures : les vendeurs en cas d’achat de produits destinés à la revente en l’état ou

après transformation, en cas d’achat pour le compte ou au profit d’un industriel ou d’un

commerçant pour les besoins de son commerce, et les prestataires en cas de prestations de

services effectuées par un professionnel pour les besoins d’un commerce ou d’une industrie. Les

acheteurs professionnels également doivent réclamer une facture.

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Ces diverses obligations sont sanctionnées en cas d’inexécution d’une amende allant de 10

000 à 3 000 000F.



II/ Les Obligations qui résultent des actes uniformes.



L’AU/DCG dit que le commerçant doit tenir des livres de commerce. Il y a d’abord un

intérêt fiscal mais aussi un intérêt privé.

L’AU/DCG prévoit également que le commerçant doit se conformer aux dispositions de

l’acte uniforme portant organisation et harmonisation de la comptabilité des entreprises qui dit à

son tour que le commerçant doit faire des états financiers.

Nous allons insister sur les livres de commerce : Règles de tenue des livres puis

utilisations des livres comme mode de preuve.



A / Règles de tenue des livres



Ces règles ne s’imposent que pour les livres obligatoires.





1 – Les livres obligatoires



Il s’agit :



 Du Journal qui enregistre au jour le jour les opérations courantes effectuées ;

 Du Grand Livre avec balance générale récapitulative ;

 Du Livre d’inventaire.



Ces Livres doivent être cotés et paraphés par le Président du Tribunal Régional ou par le

Juge Délégué.

Ils doivent être tenus sans blanc ni altération. Ils doivent comporter le numéro

d’immatriculation au RCCM. Et si on s’en tient aux dispositions de l’AU, sont visés, le Journal et le

Livre d’inventaire.





2 – Les livres facultatifs



Ils sont facultatifs parce que le commerçant n’est pas obligé de les tenir et lorsqu’il les

tient, il n’est pas tenu de respecter des règles de tenue. Exemple : le livre des effets à payer ou

à recevoir, le livre de caisse.



B / L’utilisation des livres en justice.





1 – La valeur des livres en tant que mode de preuve.



L’art. 15 de l’AU dit que les livres visés peuvent être acceptés par le Juge comme mode

de preuve.

Mais pour que ces livres puissent servir de preuve, les quatre conditions suivantes doivent

être remplies. Certaines sont prévues par l’article 15. Il s’agit :



 Les livres doivent être tenus régulièrement ;

 Le litige doit opposer des commerçants

La troisième condition résulte de l’article 39 :

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 L’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier doit être faite.

La quatrième condition découle de l’article 5 qui parle de la liberté de la preuve.

 L’acte objet du litige doit être un acte de commerce et opposer deux commerçants.





2 – Les techniques d’utilisation des livres



Deux techniques sont concevables :



 La Technique de la Communication qui consiste à communiquer tous les livres à

l’adversaire qui peut les consulter dans toutes leurs parties. Cette technique porte

atteinte au secret des affaires.

 La Technique de la Représentation : on extrait du livre ce qui se rapporte au litige et

c’est cela qui est communiqué à l’adversaire.



L’acte uniforme ne retient que cette dernière technique dans son article 16 qui dit : « La

représentation des livres peut être ordonnée par le Juge même d’office à l’effet d’en extraire ce

qui concerne le litige ».



Paragraphe 2 : L’obligation de se faire immatriculer au RCCM.



Cette obligation présente des intérêts publics – besoins de statistiques et calcul

d’agrégats – et des intérêts privés – informations pour les tiers sur tout ce qui se rapporte à la

vie et à l’activité du commerçant.

Le Registre reçoit l’immatriculation du commerçant, les inscriptions relatives au

nantissement du fonds de commerce, au nantissement du matériel, des véhicules, des stocks, aux

privilèges du Trésor Public, de la Douane et des Institutions de Sécurité Sociale, à la Réserve de

propriété, au contrat de Crédit bail.

Il reçoit également les décisions intervenues dans les procédures collectives, les

décisions qui prononcent des sanctions patrimoniales contre les dirigeants, l’inscription des

décisions de réhabilitation, toutes les informations relatives à la vie du commerçant.



I / L’organisation du Registre du Commerce



Il se compose de trois éléments à savoir le RCCM proprement dit tenu au greffe du

Tribunal Régional, le Fichier Central qui est tenu au greffe de la Cour d’Appel et enfin le Fichier

Régional tenu au greffe de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.



A / Le Registre tenu au greffe du Tribunal Régional



Il comporte :



 Un Registre d’arrivée qui mentionne dans l’ordre chronologique la date et le numéro de

chaque déclaration acceptée ainsi que les nom, prénoms, raison sociale ou dénomination

sociale du déclarant et l’objet de la déclaration.

 La Collection des dossiers individuels : ils sont tenus par ordre alphabétique.



B / Le Fichier National tenu au greffe de la Cour d’Appel.



Il contient les extraits de chaque dossier individuel et est tenu par ordre alphabétique. Il

s’agit de la Cour d’Appel de Dakar et non de celle de Kaolack.

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C / Le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune de Justice et

d’Arbitrage.



Il centralise toutes les informations contenues dans les fichiers nationaux.



II / Le Fonctionnement du Registre.



Deux types d’opérations existent en gros. Il s’agit de l’immatriculation au début de son

activité, et des modifications ou compléments dans la situation juridique du commerçant jusqu’à

la radiation.



A / L’Immatriculation.





1 – Les Personnes Assujetties.



- Les commerçants personnes physiques doivent demander l’immatriculation dans le mois

qui suit le début de l’exploitation ;

- Les sociétés et autres groupements visés par l’AU/DCG et GIE doivent se faire

immatriculés dans le mois de leur constitution.





2 – Les Modalités



Il faut déposer une demande d’immatriculation au greffe. S’il s’agit d’une personne

physique, c’est le greffe de la juridiction (tribunal régional) dans le ressort de laquelle elle se

trouve. S’il s’agit d’une personne morale, c’est le greffe de la juridiction dans le ressort de

laquelle se trouve le siège social.

L’immatriculation a un caractère personnel et une personne ne peut pas être immatriculée

à titre principal dans plusieurs registres ; elle ne peut pas non plus être immatriculée dans le

même registre sous plusieurs numéros.

Le greffier attribue un numéro mentionné sur le formulaire remis au déclarant. Une

évolution dans le rôle du greffier est à noter. Avant l’AU, il recevait sans contrôle les

déclarations. Aujourd’hui, il vérifie, s’assure sous sa responsabilité que les déclarations sont

conformes avec les pièces produites. En cas d’inexactitude ou de non conformité, il saisit le

Président du Tribunal.



B / Les Inscriptions Modificatives ou complémentaires.



Il faut que le Registre soit constamment tenu à jour. Il faut alors déclarer toutes les

modifications juridiques de du commerçant immatriculé.

Lorsqu’il y a des modifications dans l’état civil, dans le régime matrimonial ou dans la

capacité du commerçant, ces modifications doivent être mentionnées au RCCM.



C / La Radiation



Il y a radiation quand le commerçant cesse son activité. Il doit demander la radiation un

mois après la cessation. Quand il y a décès, ses héritiers ont trois mois à compter du décès pour

demander la radiation. Il peut arriver que ces derniers veuillent continuer l’exploitation, ils

doivent dans ce cas demander l’inscription modificative.

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En cas de dissolution d’une personne morale, le liquidateur demande la radiation dans le

délai d’un mois à compter de la clôture des opérations. Si la radiation n’est pas demandée dans le

délai, le greffier peut y procéder sur la base d’une décision qui émane de la juridiction

compétente à la demande de tout intéressé.



III / Les Effets attachés à l’accomplissement ou au défaut d’accomplissement des

formalités.



A / Les Effets de l’immatriculation ou du défaut d’immatriculation.





1 – Les Effets de l’Immatriculation



L’immatriculation fait présumer la qualité de commerçant, mais ne la confère pas. Elle

constitue donc une présomption légale simple qui tombe à ce titre devant la preuve contraire. La

présomption légale est de manière générale une dispense de preuve. Mais celle liée à

l’immatriculation est écartée lorsqu’il s’agit d’un GIE.





2 – Les Effets du défaut d’Immatriculation



Lorsqu’une personne est assujettie à l’immatriculation, tant qu’elle n’est pas immatriculée,

elle est privée des droits du commerçant. Elle ne peut dans ce cas invoquer le défaut

d’immatriculation pour se soustraire aux obligations du commerçant. En revanche, aucun des

droits du commerçant ne lui est reconnu. C’est un commerçant de fait.



B / Le défaut de Mentions Modificatives ou Complémentaires



Pour les mentions postérieures, le législateur s’intéresse seulement au défaut

d’inscription.

Lorsqu’un acte ou un fait devant être mentionné ne l’a pas été, l’intéressé ne peut pas s’en

prévaloir devant l’administration ou les tiers. L’acte ou le fait leur est inopposable. Le

commerçant ne peut non plus invoquer le défaut de mention pour se soustraire à ses obligations.

La règle est cependant écartée si le commerçant apporte la preuve que l’Administration ou les

tiers en ont eu connaissance par d’autres moyens.



C / Les Effets du défaut de Radiation



On ne s’intéresse qu’aux effets du défaut d’accomplissement. C’est la Jurisprudence qui

dégage les règles. « Il y a une présomption irréfragable d’inopposabilité de la perte de la qualité

de commerçant ». Cette règle est tirée des dispositions des procédures collectives selon

lesquelles le commerçant dispose d’un an pour demander la radiation à compter de la cessation de

paiement.

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Chapitre 2 : L’Activité Commerciale







Sous-Chapitre 1 : Le Fonds de Commerce



L’article 113 de l’AU/DCG donne définition du fonds de commerce. « Le fonds de

commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer

et de conserver une clientèle ».



Section 1 : Les Eléments Constitutifs du Fonds



Ils se répartissent en deux catégories : les éléments obligatoires et les éléments

facultatifs.



Paragraphe 1 : Les éléments obligatoires.



Le paragraphe 1 de l’article 104 donne liste de ces éléments. Il s’agit de la Clientèle et de

l’Enseigne ou du Nom Commercial. Donc deux éléments dans le fonds commercial, mais si les trois

existent, les prendre tous.



I / La Clientèle



L’Acte Uniforme évoque des notions sans en donner des définitions. Mais

traditionnellement, on distingue Clientèle et Achalandage. La clientèle est constituée des

personnes attirées par la personnalité du commerçant alors que celles attirées par les

installations forment l’achalandage.

L’AU ne parle pas d’achalandage, il regroupe ces deux catégories sous le nom de Clientèle.

La clientèle est une valeur constituée par un courant d’affaires qu’il est possible ou probable de

réaliser.



II / Le Nom Commercial



La définition se trouve dans l’accord de Bangui. « Le Nom Commercial est l’appellation

sous laquelle est connu et exploité un établissement industriel, commercial, artisanal ou

professionnel ».

Le Nom Commercial peut être transmis en même temps que l’établissement qu’il sert à

désigner. Il existe des mesures dites préventives de protection du Nom Commercial.



III / L’Enseigne



Cela peut être l’inscription, le Nom, la Dénomination de fantaisie ou l’emblème. Elle sert à

attirer et à retenir la clientèle.



Paragraphe 2 : Les Eléments Facultatifs.



Une liste d’éléments qui font partie du fonds de commerce, mais à condition d’être

nommément désignés.



I / Les éléments incorporels

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Ce sont les éléments dont la matérialité ne peut pas s’appréhender par les sens. Il s’agit

des licences, droits au bail et monopoles d’exploitation.



A / Les Monopoles d’exploitation



Ils confèrent à leur titulaire un droit exclusif d’exploitation. Il y a les brevets d’invention

qui confèrent le droit exclusif d’exploitation d’une invention nouvelle, c’est-à-dire d’une création

résultant d’une activité inventive susceptible d’une application industrielle. Il y a aussi les

marques de fabrique qui sont des signes qu’on utilise pour individualiser ses produits ou ses

services. Il y a également les dessins et modèles qui confèrent à leur titulaire un monopole

d’exploitation sur les créations à caractère esthétique ou ornemental. Il y a enfin les droits de

propriété littéraire et artistique : droit moral – Nom Propre et Signature - et droit

d’exploitation qui est cessible. L’AU ne vise pas les secrets de fabrique



B / Les licences d’exploitation



Ce sont des autorisations à caractère réel attachés au fonds de commerce.



C / Le droit au bail



Il résulte d’un contrat de bail et donne le droit d’occuper les locaux. Le droit au bail a un

caractère mobilier, incorporel, et cessible. In fait partie du fonds de commerce que s’il est

nommément désigné. Mais encore faut-il qu’il ait un caractère mobilier. Le bail emphytéotique est

donc exclu.



II / Les Biens Meubles Corporels



Ce sont les éléments dont la matérialité peut s’appréhender par les sens. On peut les

classer en trois catégories :



 Le Matériel : C’est l’ensemble des biens meubles corporels utilisés par le commerçant

pour les besoins de son exploitation ;

 Les marchandises : Ce sont les biens meubles corporels destinés à être revendus soit en

l’état, soit après transformation ;

 Les Installations, Agencements et Aménagements : S’ils sont destinés à l’exploitation de

l’immeuble et si le Fonds de commerce appartient au propriétaire de l’immeuble, ils sont

des immeubles par destination. Or, dans le fonds de commerce, il ne peut y avoir

d’immeuble. Ils ne font donc pas partie du fonds de commerce, ils sont des immeubles par

destination.



Section 2 : Les Opérations qui portent sur le Fonds de Commerce.



Il s’agit de la Location-Gérance, de la Vente ou encore Cession et du Nantissement.



Paragraphe 1 : La Location-Gérance.



C’est la convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce qui peut être une

personne physique ou morale, en concède la location à une autre personne physique ou morale qui

l’exploite à ses risques et périls.

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I / Les Conditions de la Location-Gérance.



Elle concerne les parties au contrat de location-gérance. Le locataire-gérant est

commerçant et à ce titre, doit remplir toutes les conditions requises pour l’exercice de la

profession.

Le bailleur doit être commerçant depuis au moins deux ans ou Directeur Commercial ou

Technique d’une société. Il faut en plus qu’il ait exploité le fonds en qualité de commerçant

depuis au moins un an.

Ces délais peuvent être réduits ou supprimés par le Tribunal à la demande du propriétaire

s’il apporte la preuve qu’il était dans l’incapacité d’exploiter le fonds lui-même ou par

l’intermédiaire de ses préposés.

Le propriétaire ne doit pas être frappé d’interdiction ou de déchéance.

Toutes ces conditions exigées pour la location-gérance sont écartées lorsque le

propriétaire entre dans la catégorie des personnes visées ci-dessous :



 Il y a d’abord l’Etat ;

 Il y a ensuite les Collectivités locales ;

 Il y a aussi les Etablissements publics ;

 Il y a également les incapables, mais uniquement pour les fonds qu’ils exploitaient avant la

survenance de l’incapacité ;

 Il y a enfin les héritiers, mais pour les seuls fonds qu’ils ont trouvés dans la succession.



Ces conditions ne sont pas exigées lorsqu’il s’agit d’un mandataire de justice par exemple

l’administrateur dans le cadre d’un redressement judiciaire.



II / Les Mesures de Publicité



Le locataire gérant doit se conformer aux dispositions réglementant l’immatriculation au

RCCM. Le propriétaire doit lui aussi requérir une mention modificative s’il était commerçant. Il

doit en outre commettre une insertion des extraits du contrat dans un journal d’annonces légal,

par exemple Le Soleil, le plus tôt possible. Et il a tout intérêt à le faire le plus tôt possible parce

que jusqu’à ce que cela soit fait, il est tenu solidaire, avec le preneur, des dettes qui sont nées de

l’exploitation.



III / Les Effets du Contrat.



On applique d’abord les règles de droit commun :



 Le bailleur assure au locataire la jouissance paisible du local ;

 Le locataire lui paie en contrepartie une redevance.



Il y a aussi des règles spécifiques :



 Le gérant est tenu de faire figurer sur tous les documents qui émanent de lui pour les

tiers, sa qualité de locataire-gérant ;

 La location-gérance peut entraîner une déchéance du terme (toutes les dettes deviennent

immédiatement exigibles), mais cela doit être demandé par tout intéressé dans un délai

de trois mois à compter de la publicité en apportant la preuve que la location-gérance

compromet le recouvrement de sa créance.

35



Paragraphe 2 : La Cession du Fonds de Commerce.



I / Les Conditions de la Cession



A / Les Conditions de fond



Il faut partir de l’idée que la cession du fonds de commerce est un contrat et un contrat

de vente. Donc, elle doit remplir à ce titre, toutes les conditions liées à ces deux caractères. Il y

a en plus des conditions spécifiques à cette vente. Elles portent sur l’objet.

Le contrat de vente porte sur la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial. Si

l’opération doit comporter d’autres éléments, il faut que cela soit expressément dit.

Le Prix doit être sincère ; la loi condamne la convention qui a pour objet de dissimuler

tout ou partie du prix. C’est le cas de la simulation qui consiste à établir un acte pour les tiers et

un autre appelé Contre-lettre pour les parties.



Nota : En Droit Commun, la simulation est admise à l’égard des parties mais elles ne peuvent s’en

prévaloir devant les tiers. En matière de Cession de Fonds de Commerce, elle n’est pas admise même entre

les parties. Les Contre-lettres sur ventes simulées de Fonds de Commerce sont donc nulles.



B / Les Conditions de Forme.



L’article 117 pose le problème de l’exigence de l’écrit. La vente du fonds de commerce

peut être réalisée par acte authentique ou par acte sous seing privé. Des mentions obligatoires

font que l’écrit est obligatoire.

Les mentions prévues par l’article 118 :

 Les éléments d’identification des parties : L’état civil pour les Personnes Physiques et la

forme juridique, la dénomination, le siège et l’objet pour les Personnes Morales ;

 Le numéro d’immatriculation au RCCM ;

 L’état des privilèges, des nantissements et inscriptions qui grèvent le fonds ;

 L’origine de la propriété du chef du précédent vendeur s’il y a lieu ;

 Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années, ou depuis la

création si la cession est intervenue avant la fin des trois premières années ;

 Les résultats commerciaux pour chacune des trois dernières années ;

 Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant (cela vise la sous-

location)

 Le prix convenu : c’est celui qui est payé par l’acquéreur. S’il existe un autre stipulé dans

un autre acte, on pourra demander son annulation ;

 La situation et les éléments du fonds ;

 Une mention qui n’est exigée que si la cession a été constatée par acte sous seing privé.

C’est le Nom et l’Adresse de l’établissement bancaire désigné en qualité de Séquestre.

Les fonds y sont bloqués pendant un mois pour permettre aux éventuels créanciers du

vendeur de pouvoir faire opposition. Le créancier qui fait opposition saisit le tribunal qui

va reconnaître sa créance pour lui permettre de se faire payer.

Si la cession est constatée par acte authentique, le notaire fait office de Séquestre.

Il y a donc une exigence qui est un écrit comportant un certain nombre de mentions. Il y a

aussi une sanction au manquement de l’exigence. C’est la nullité du contrat.

Face à cette exigence et à sa sanction, on peut croire qu’on est en présence d’un contrat

solennel. Le contrat solennel est celui dont la formation exige une formalité qui est l’écrit.



Cette analyse est une erreur pour deux raisons :

36



 La formalité d’un contrat solennel, lorsqu’elle consiste en l’écrit, cet écrit est un acte

authentique ;

 Dans le contrat solennel, l’absence d’écrit entraîne la nullité absolue alors que dans le cas

de la cession du fonds de commerce, la nullité est relative, c’est-à-dire ne pouvant être

demandée que par l’acquéreur dans le délai d’un an en prouvant que le vice a

substantiellement affecté la consistance des fonds et qu’il a de ce fait subi un préjudice.

Exemple : Pertes qui courent depuis trois ans et que l’on n’a pas inscrites.



II / La Publicité



L’article 120 dispose que l’acte de Cession doit être déposé en deux copies certifiées

conformes par le vendeur et par l’acquéreur au RCCM. On peut penser que l’acte est déposé par le

vendeur et par l’acquéreur ou que ce sont les deux qui certifient conforme.

En fait, il faut comprendre qu’il y a deux copies certifiées conformes par le vendeur et

l’acquéreur que l’un d’eux va déposer.

L’acte doit faire l’objet d’une publication sous forme d’avis dans un journal d’annonces

légal qui paraît dans le lieu où le vendeur est immatriculé, et cela dans un délai de quinze (15)

jours à compter de la vente.

Les parties doivent en outre requérir une mention modificative au RCCM, mais si

l’acquéreur n’était pas commerçant, il doit s’inscrire.



III / Les Effets



L’acte produit des effets à l’égard des parties et des tiers dont il faut assurer la

protection des droits.



A / Effets à l’égard des parties



La vente du Fonds de Commerce est un contrat synallagmatique.





1 – Les obligations du vendeur



L’acte Uniforme a mis à sa charge deux obligations :



 La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur ;

 La garantie.



a- La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur



Le vendeur doit mettre l’acquéreur en possession de tous les éléments du fonds à la date

indiquée dans l’acte. Il peut arriver que l’obligation ne soit pas exécutée à ladite. C’est le cas s’il

s’agit d’une vente au comptant et s’il n’y a pas paiement complet du prix. Cette règle n’est pas

d’ordre public, elle peut être écartée par une stipulation contraire.



b- La Garantie



Elle se présente sous diverses formes :



 La Garantie contre l’éviction totale. Le vendeur doit assurer à l’acquéreur une possession

paisible et la protection contre les droits que tiers pourrait prétendre avoir sur le fonds.

37



 La Garantie contre l’éviction partielle. Il y a éviction partielle lorsqu’un tiers prétend

avoir droit sur certains éléments du fonds. Le vendeur doit garantir l’acquéreur contre

ces dits droits.

 La Garantie contre les vices cachés. Le vendeur doit garantir l’acquéreur à raison des

vices cachés et l’acquéreur peut demander la résolution s’il découvre après la vente, des

vices cachés ou des charges non déclarées à la vente. Mais pour qu’il puisse avoir gain de

cause, il faut qu’il apporte la preuve que la perte de jouissance qu’il subit est telle que s’il

avait eu connaissance du vice, il n’aurait pas contracté.

 La Garantie du fait personnel. Il y a obligation de ne pas faire, c’est une sorte d’obligation

de Non-concurrence. Le vendeur doit éviter tout acte pouvant lui permettre de conserver

tout ou partie de sa clientèle. Cette obligation légale est parfois précisée par les parties

dans le contrat, notamment dans les termes de la clause de non-établissement. Cette

clause doit avoir une limite dans le temps ou dans l’espace pour être valable au vu de

l’acte.





2 – Les Obligations de l’acquéreur



L’acquéreur doit payer le prix à la date convenue dans l’acte de vente et cela, soit chez le

notaire qui a établi l’acte authentique, soit dans l’établissement bancaire qui a été désigné en

qualité de Séquestre en cas d’acte sous seing privé, les étant indisponibles pour le délai d’un mois

à compter de la date de publication de l’acte. L’opposition d’un tiers créancier du vendeur

prolonge le délai d’indisponibilité des fonds jusqu’à la main-levée de l’opposition qui peut être

prononcée par le créancier lui-même.

Si l’acquéreur ne paie pas, le vendeur a la possibilité de demander la résolution. Mais

l’exercice de l’acte résolutoire est subordonné à :



 La Notification aux créanciers inscrits sur le fonds ;

 La Pré-Notation conformément à l’acte uniforme portant organisation des sûretés pour

informer les tiers de l’action résolutoire en cours. La pré-notation est une inscription au

RCCM avertissant de l’anéantissement en cours du contrat de vente. Son autorisation est

donnée par le Président du Tribunal du lieu où la vente a été faite, a été inscrite.



Lorsque la Pré-Notation a été régulièrement faite, la validité des inscriptions

postérieures va être subordonnée à la décision que le Juge va rendre à propos de l’action

résolutoire entreprise. Le Tribunal du lieu où le vendeur est inscrit est compétent pour

rendre la décision relative à l’action résolutoire.

S’il s’agit de vente à crédit, le vendeur a un privilège appelé « Privilège du Vendeur » qui

est spécial et assis sur le fonds de commerce. Il doit être inscrit au RCCM.



B / Effets à l’égard des tiers créanciers du vendeur.



La vente du Fonds Commercial présente pour eux un risque lié au fait que le vendeur peut

dilapider les fonds et organiser son insolvabilité. Pour préserver leurs droits, on leur a donné

deux prérogatives :



 Le droit de faire opposition pour rendre les fonds indisponibles et cela dans un délai d’un

mois à compter de la date de publicité en notifiant l’opposition au Séquestre, à

l’acquéreur et au greffe du tribunal dans lequel est tenu le registre où le vendeur est

inscrit. Cette opposition est simplement une mesure conservatoire destinée à rendre les

38



fonds indisponibles. Le créancier doit alors, dans le délai d’un mois à compter de

l’opposition, saisir le Tribunal pour faire reconnaître sa créance et se faire payer. Si le

créancier qui a fait opposition ne saisit pas le tribunal dans le délai, le vendeur peut

demander en justice la main-levée de l’opposition. La main-levée de l’opposition n’est pas

toujours judiciaire, elle peut être amiable. Le vendeur et le créancier s’entendent dans ce

cas et le créancier procède à la mainlevée.

 Le droit de faire une surenchère : La surenchère est un acte qui consiste à demander la

remise en vente du fonds de commerce en proposant un prix supérieur à celui stipulé dans

l’acte. Peuvent faire surenchère, les créanciers qui ont une sûreté réelle spéciale, les

créanciers qui ont fait opposition. Le créancier qui entend faire opposition devra, pour ce

faire :

o Intervenir dans un délai d’un mois à compter de la publicité de l’acte ;

o Consigner la somme au greffe de la juridiction compétente dans le délai d’un mois à

compter de la publicité ;

o Respecter le taux de la surenchère qui est du sixième du prix stipulé.



Les Effets de la Surenchère :

La vente du fonds de commerce à la barre du Tribunal se fait à la forme des criées.



Paragraphe 3 : Le Nantissement du Fonds de Commerce



Le Nantissement est l’opération par laquelle le débiteur du fonds de commerce consent à

son créancier une sûreté qui a pour assiette le fonds de commerce.

Le nantissement du fonds de commerce n’est pas régi par l’AU/DCG, mais dans l’AU portant

organisation des sûretés.



I / Les Conditions



A / Les Conditions de Fonds



Elles concernent essentiellement l’objet. Le nantissement porte sur la clientèle,

l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et les licences d’exploitation. Il peut porter aussi

sur d’autres éléments tels que les éléments incorporels et le matériel mais à deux conditions :



 D’abord il faut une stipulation désignant spécialement ces éléments ;

 Ensuite il faut aussi une mention spéciale au RCCM.



B / Les Conditions de Forme



Il faut un écrit contenant un certain nombre de mentions obligatoires visées par l’article

70 de l’AU portant organisation des sûretés. Cet écrit peut être un acte authentique ou un acte

sous seing privé.



II / Les Mesures de Publicité



Il faut une inscription au RCCM. Si le nantissement porte sur les autres éléments

incorporels et le matériel, il faut en plus de l’inscription au RCCM, des mesures de publicité

prévues par l’Accord portant révision de l’accord de Bangui sur l’OAPI et des mesures de

publicité sur le matériel.

39



 Le créancier doit notifier le bordereau d’inscription au bailleur du fonds sur lequel porte

le nantissement ;

 L’inscription conserve les droits du créancier pendant cinq ans ; elle doit être renouvelée

avant l’expiration du délai par le créancier s’il n’est pas payé.



III / Les Effets du Nantissement



Le nantissement confère au créancier nanti :



 Le droit de suite : C’est le droit de saisir le fonds en quelques mains qu’il se trouve (art.

89)

 Le droit de préférence : C’est le droit d’être payé avant les autres ;

 Le droit de faire surenchère ;

 Le droit à l’information :



Le créancier doit être informé par le propriétaire du fonds 15 jours à l’avance en cas de

déplacement du fonds avec indication du nouvel emplacement. Faute de quoi, il y a déchéance du

terme. En cas de notification dans le délai, le créancier a deux possibilités :



 Soit il refuse de consentir au déplacement et dans ce cas il demande dans le délai de 15

jours la déchéance du terme en établissant qu’il y a diminution de sa sûreté ;

 Soit il accepte le déplacement et il conserve dans ce cas sa sûreté, mais il faut qu’il

mentionne son accord en marge de l’inscription initiale dans un délai de 15 jours à

compter de la notification.



Le créancier doit être informé par le bailleur en cas de résiliation du bail. Le bailleur sera

tenu de lui notifier sa demande de résiliation, laquelle résiliation ne pourra intervenir que dans le

délai de deux mois à compter de la notification.

Le nantissement produit des effets à l’égard des créanciers chirographaires :



 Les créanciers chirographaires peuvent demander en justice la déchéance du terme s’il

est inscrit un nantissement postérieurement à leur créance qui est née de l’exploitation

du fonds ;

 Lesdits créanciers peuvent également demander la déchéance du terme lorsque les

éléments affectés à la garantie du créancier nanti sont vendus.







Sous-chapitre 2 : Les Opérations qui s’exercent dans ce Cadre : la Vente

Commerciale.



Dans le COCC, aucune disposition spécifique à la vente commerciale ne figure. L’apport est

de l’AU/DCG dans ses articles 202 à 288 inspirés de la convention de Vienne de 1980.

Les dispositions dérogent à bien des égards aux règles de droit commun.



Le Champ d’Application



L’article 202 de l’AU dit que ces dispositions ne s’appliquent qu’au contrat de vente de

marchandises entre commerçants.

40



On entend par « vente de marchandises », la vente de meubles corporels à l’exclusion

des immeubles et des biens incorporels. Il y a des contrats expressément exclus de cette

réglementation.

L’article 203 vise un certain nombre :



 Les ventes aux consommateurs : le consommateur est la personne qui accomplit l’acte à

des fins qui n’entrent pas dans l’exercice de son activité professionnelle (définition

réductrice).

 Les ventes sur saisie et les ventes aux enchères ;

 Les ventes de valeurs mobilières, d’effets de commerce, de monnaies ou devises et les

cessions de créances ;



A ces exclusions prévues par l’article 203, il faut ajouter celles de l’article 204 :

 Les contrats dans lesquels la part prépondérante de la partie qui fournit la marchandise

consiste en une main d’œuvre ou en une prestation de services.



Ces dispositions qui s’appliquent à la vente commerciale ne sont pas les seules à s’appliquer

à cette vente. Elles doivent être complétées par les dispositions de la Loi Nationale qui ne leur

sont pas contraires.

L’ensemble de toutes ces dispositions doit être combiné aux usages qui lient les parties

parce qu’elles y ont consenti.



Section 1 : La Formation de la Vente Commerciale.



Paragraphe 1 : Les Mécanismes de Formation



L’Acte Uniforme indique clairement comment l’offre et l’acceptation peuvent conduire à la

conclusion du contrat.



I / L’Offre



C’est une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes. Pour

qu’elle puisse produire des effets, il faut qu’elle remplisse deux conditions :



 Elle doit être précise : L’article 210 en son alinéa 2 dit qu’une proposition est

suffisamment précise lorsqu’elle désigne les marchandises et lorsqu’elle fixe la quantité

et les prix.

 Elle doit indiquer la volonté de son auteur de s’engager



Lorsqu’elle est faite dans ces conditions, l’offre, dit l’AU, prend effet dès qu’elle parvient

à son destinataire. L’offre prend fin de deux manières : Soit à l’initiative de l’offrant - on parle

alors de Révocation, soit à l’initiative du destinataire – il s’agit alors de Rejet.

La Révocation ne peut intervenir que dans deux cas :



 1er Cas : La volonté de l’offrant de se rétracter parvient au destinataire avant que ce

dernier n’expédie son acceptation ;

 2ème Cas : Lorsque le délai est fixé et qu’il n’y a pas eu acceptation à l’expiration.



Dans certains cas, on interdit à l’offrant de révoquer l’offre :

41



 L’offrant ne peut pas révoquer l’offre si dans celle-ci il avait précisé qu’elle est

irrévocable.

 De même, l’offrant ne peut pas révoquer l’offre avant l’expiration du délai si elle en

contenait un.



En revanche, il est mis fin à l’offre dès qu’il y a rejet, même si le pollicitant avait fait

connaître le caractère irrévocable de l’offre. Il faut dans ce cas que ce rejet parvienne à

l’offrant.



II / L’Acceptation



C’est une déclaration ou tout autre comportement du destinataire indiquant qu’il

acquiesce à l’offre. Le simple silence ne suffit pas, pas plus d’ailleurs que l’inaction.

L’article 212 dit à cet effet : « Le silence ou l’inaction à eux seuls ne peuvent valoir

acceptation ».

L’article 81 du COCC dit en son alinéa 3 : « Le silence vaut acceptation lorsque les

relations entre les parties les dispensent de tout autre forme de manifestation de volonté.

L’acceptation prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’offrant,

cela signifie que l’acceptation forme le contrat. Mais si l’offrant avait fixé un délai, l’acceptation

ne forme le contrat que si elle parvient à l’offrant dans le délai.

Si le délai est fixé par télégramme ou par lettre recommandée, il commence à courir à

compter du jour de l’émission, le cachet de la poste faisant foi et non le jour de réception par le

destinataire.

Si le délai est fixé par téléphone, télex, télécopie ou tout autre moyen de communication

instantané, il commence à courir au moment où l’offre parvient au destinataire.

Si aucun délai n’est fixé, l’acceptation doit parvenir dans un délai raisonnable, apprécié

compte tenu de la transaction et du moyen de communication.

Si l’offre est verbale, l’acceptation doit être immédiate sauf si les circonstances

impliquent le contraire.





Le contenu de l’acceptation :



Le destinataire de l’offre doit peser les termes qu’il utilise dans sa réponse. Si la réponse

contient des éléments complémentaires ou différents qui n’altèrent pas la nature de l’offre, elle

vaut acceptation. Si en revanche elle contient des additions, des limitations ou d’autres

modifications, elle correspond à un rejet et consiste en une contre offre qui entraîne formation

du contrat que si l’offrant accepte cette contre offre.

L’acceptation peut être rétractée. Cela est possible mais il faut, d’après l’article 216 que

la rétractation parvienne au destinataire (ici l’offrant) avant le moment où l’acceptation aurait

formé le contrat. Il peut être difficile de déterminer le moment où l’acceptation parvient à

l’offrant. Il en est de même pour la rétractation ainsi que pour l’offre.

L’article 218 donne à cet sujet un certain nombre d’indications :

- L’offre, une déclaration d’acceptation ou tout autre manifestation d’intention est considérée

comme parvenue au destinataire lorsqu’elle lui a été faite verbalement ou délivrée par tout autre

moyen au destinataire lui-même, à son principal établissement ou à son adresse postale.



Paragraphe 2 : Les Conditions de Validité



Elles sont regroupées en deux catégories : les conditions de fonds et les conditions de forme.

42



I / Les Conditions de Fonds



La Vente Commerciale est avant tout un contrat ; il faut qu’elle respecte les conditions de

formation du contrat d’abord, et ensuite du contrat de vente.

En plus de ces règles générales, il y a des règles spécifiques prévues par l’AU/DCG. Elles sont au

nombre de deux.



 L’article 206 sur l’interprétation de la volonté des parties : Ce texte prévoit que la

volonté et le comportement des parties doivent être interprétés selon l’intention des

parties si cette intention était connue de l’autre ou ne pouvait pas être ignorée de celle-

ci.

Il est prévu aussi que la volonté et le comportement d’une partie doivent être

interprétées selon le sens qu’une personne raisonnable, de même qualité que le contractant,

placée dans la même situation lui aurait donné. Pour déterminer l’intention d’une partie ou d’une

personne raisonnable, on tient compte des circonstances de fait qui entourent la signature du

contrat.

Par circonstances de fait, il faut entendre les négociations qui ont été conclues entre les

parties avant la signature du contrat, les usages en vigueur et les pratiques habituelles entre les

parties.

 La deuxième disposition spécifique qui concerne le Prix : Pour que le contrat soit valable,

le prix doit être fixé dans le contrat. Quand on ne fixe pas de prix dans le contrat, celui-

ci est frappé de nullité. Mais il y a une dérogation à la règle. Il est admis que les parties

peuvent se référer au prix habituellement pratiqué sur le marché au moment de la

conclusion du contrat pour des marchandises de même type vendues dans des

circonstances comparables.



II / Les Conditions de Forme



C’est pour signaler que l’AU n’a pas prévu de conditions de forme particulières. C’est le

Principe du Consensualisme ; Rien ne s’oppose cependant à ce que les parties établissent un écrit

pour constater le contrat. Mais rien non plus ne les y oblige ; le texte peut verbal ou écrit.

Si les parties entendent établir un écrit, elles ne sont pas obligées d’établir un acte

authentique ni un acte sous seing privé. Pour l’AU, l’écrit s’entend de toute communication qui

utilise un support écrit. Cela peut être une télécopie, un télex, un télégramme. L’écrit n’est même

pas requis Ad Solemnitatem. Il n’est pas exigé Ad Probationem.

En l’absence d’écrit, on peut prouver le contrat par tout moyen y compris par le

témoignage.



Section 2 : Les Effets



Ici il faut envisager d’abord la situation des parties, ensuite le sort des marchandises.



Paragraphe 1 : La Situation des Parties



Le contrat de vente de marchandises est un contrat synallagmatique.



I / Les obligations



A / Les Obligations du Vendeur

43



Il y a trois types d’obligations à la charge du vendeur : l’obligation de livraison,

l’obligation de conformité et l’obligation de garantie.





1 – L’obligation de Livraison.



Il faut que le vendeur livre les marchandises. Il faut qu’il remette les documents qui s’y

rapportent notamment ceux qui constatent un droit réel.



a- Le Lieu de Livraison



Normalement, les parties indiquent un lieu où doit s’effectuer la livraison. Dans ce cas, la

livraison s’effectuera en ce lieu. Mais que se passe-t-il en cas de silence du contrat sur le lieu de

livraison ?

Dans ce cas, le vendeur doit tenir les marchandises à la disposition de l’acquéreur au lieu

de fabrication, au lieu de stockage ou au lieu de son principal établissement, sauf s’il est prévu un

transport des marchandises par le vendeur. Celui-ci devra, dans ce dernier cas, conclure les

contrats nécessaires pour que les marchandises soient transportées jusqu’au lieu prévu par le

contrat de transport, et le transport devra être effectué selon les moyens appropriés et selon

les conditions d’usage. Le vendeur devra par ailleurs donner à l’acquéreur les renseignements

nécessaires pour que celui-ci puisse souscrire une assurance de transport.



b- Le Moment de la Livraison



La livraison doit être faite à la date indiquée. Elle peut se faire aussi à la date qui est

déterminante par référence au contrat.

Si une période est fixée ou déterminée par référence au contrat, la livraison peut se faire à

n’importe quel moment au cours de cette dite période.

S’il n’y a aucune indication dans le délai, la livraison devra se faire dans un délai

raisonnable.





2 – L’Obligation de Conformité



Elle est prévue par l’article 219 : « Le vendeur s’oblige à s’assurer de la conformité des

marchandises ».

Cette obligation de conformité est ensuite précisée aux articles 224 et suivants : « Le

vendeur doit fournir des marchandises correspondant à celles qui ont fait l’objet du contrat de

vente ».

Mais sur quels éléments s’appuie t-on pour apprécier la conformité des marchandises ?

On s’appuie sur plusieurs éléments que l’on peut classer en deux catégories. Il s’agit des

caractéristiques matérielles et de l’aptitude fonctionnelle.



a- Les Caractéristiques Matérielles



D’après l’article 224 en son alinéa 1er, le vendeur doit livrer les marchandises dans la

quantité, la qualité, la spécification, le conditionnement et l’emballage correspondant à ceux qui

sont prévus dans le contrat.

En partant de cette énumération, on peut considérer qu’il y a manquement à l’obligation de

conformité si le vendeur livre une quantité de marchandises différente de celle prévue dans le

contrat, lorsque la qualité des marchandises livrées est différente de celle qui est prévue dans le

contrat.

44



Il peut arriver que dans le contrat, on ait pas précisé la qualité des marchandises. Dans

ce cas, le vendeur doit livrer des marchandises de qualité loyale et marchande.

On peut considérer enfin qu’il y a manquement à l’obligation de conformité si la marchandise

livrée est différente de la marchandise prévue dans le contrat par sa nature, son espèce, son

type, sa spécification ou si l’emballage et le conditionnement étaient différents.



b- L’Aptitude Fonctionnelle



C’est l’article 224 en son alinéa 4 qui en parle. D’après ce texte, « sauf stipulation

contraire, les marchandises qui sont livrées ne sont conformes au contrat que si elles remplissent

les conditions suivantes :



 1ère Condition : Elles sont propres aux usages auxquels sont habituellement destinées les

marchandises de même type ;

 2ème Condition : Elles sont propres à tout usage spécial qui a été porté à la connaissance

du vendeur au moment de la conclusion du contrat ;

 3ème Condition : Elles possèdent les qualités d’une marchandise dont le vendeur à remis

l’échantillon ou le modèle ;

 4ème Condition : Elles sont emballées ou conditionnées selon le mode habituel pour les

marchandises de même type, ou à défaut du mode habituel, elles sont emballées de

manière à les conserver et à les protéger.



Si ces conditions ne sont pas réunies, on peut considérer qu’il y a inaptitude fonctionnel

et par le fait même, il y a manquement à l’obligation de conformité. Mais il faut que l’inaptitude

soit totale.

Pour apprécier l’inaptitude fonctionnelle, le Juge prend en considération les usages

auxquels servent habituellement les marchandises de même type. Si les marchandises livrées ne

permettent pas l’usage auquel servent habituellement les marchandises de même type, on doit

considérer qu’il y a manquement à l’obligation de conformité. Ce qu’il faut considérer en priorité,

c’est donc l’usage normal de la chose. C’est de manière exceptionnelle que le Juge va prendre en

considération l’usage spécial que veut faire l’acquéreur de la chose. C’est dans le cas où le

vendeur a été informé au moment de la conclusion du contrat. Dans le cas contraire, le Juge ne

prend en compte que l’usage normal.

Mais l’appréciation de l’aptitude fonctionnelle ne se fait pas seulement par rapport à

l’usage de la chose. Elle se fait également par rapport au critère de l’identité avec l’échantillon ou

le modèle remis, ainsi qu’à celui de l’emballage et du conditionnement comme on l’a vu plus haut.

Le vendeur est responsable de tout défaut de conformité qui existe au moment du

transfert des risques, même si ce défaut apparaît postérieurement. Il peut arriver qu’il y ait une

livraison anticipée et qu’il y ait défaut de conformité. Dans ce cas, le vendeur a la possibilité de

réparer jusqu’à la date normale de livraison en livrant une quantité manquante ou en remplaçant

des marchandises non conformes par des marchandises nouvelles. Cette réparation n’est

cependant possible qu’à la condition de ne causer ni dommage, ni frais à l’acquéreur.

Si les marchandises ne sont pas conformes, deux obligations pèsent sur l’acquéreur pour

lui permettre de préserver ses intérêts. Il s’agit de l’obligation de vérification et de l’obligation

de dénonciation. Ces dites sont soumises à un délai.



L’Obligation de Vérification :

45



La vérification doit être faite dans le délai prévu par l’article 227 : « L’acquéreur est

tenu de vérifier ou de faire vérifier les marchandises dans un délai aussi bref que possible

compte tenu des circonstances ».

Pour apprécier le délai, on prend en compte la nature du vice. Il y a des vices que l’on peut

déceler sans examen approfondi. C’est le cas d’un vice apparent ; sa détection doit être

immédiate, concomitante à la prise de livraison. Lorsqu’en revanche le défaut ne peut être décelé

qu’après un usage prolongé ou après des investigations, le délai est plus long.

On apprécie aussi les circonstances de la livraison. Dans les alinéas 2 et 3 de l’article 227,

le législateur a prévu la possibilité de différer le délai lorsque le contrat implique un transport

des marchandises. Ce texte prévoit également la possibilité de différer le délai lorsque les

marchandises ont été déroutées ou réexpédiées par l’acquéreur sans qu’il ait eu raisonnablement

le temps de les vérifier.



L’Obligation de Dénonciation :



L’article 228 dit que l’acquéreur est déchu du droit de se prévaloir du défaut de

conformité s’il ne dénonce pas ce défaut dans un délai raisonnable à compter du jour où il a

découvert le vice ou encore du jour où il aurait dû découvrir le vice.

L’article 229 apporte lui aussi quelques indications en ce qui concerne le délai : « Dans

tous les cas, l’acquéreur est déchu du droit de se prévaloir du défaut de conformité s’il ne le

dénonce pas au plus tard dans un délai d’un an à compter du jour où les marchandises ont été

livrées, sauf si ce délai est incompatible avec la durée d’une garantie contractuelle».

Au vu des articles 228 et 229, on a deux délais qui donnent l’impression d’être

contradictoires. En réalité, les deux textes ne sont pas contradictoires. Pour comprendre les

deux textes, il faut en avoir la lecture suivante : il se peut que le vendeur ait accordé, en vertu

du contrat de vente, une garantie plus favorable. Dans ce cas, on prend en compte le délai

accordé par le vendeur. S’il n’y a pas de garantie contractuelle plus favorable, le vice doit être

dénoncé au plus tard dans un an. Mais le Juge peut considérer que l’acquéreur aurait dû dénoncer

le vice alors même que le délai entre le jour de la remise des marchandises et le jour de la

dénonciation est inférieur à un an. L’article 229 fixe donc un délai maximal qui peut être modulé

raisonnablement par le Juge compte tenu des circonstances et de la nature du vice.





3 – L’Obligation de Garantie



Cette obligation se présente sous deux formes :



 D’abord le vendeur doit livrer des marchandises libres de tout droit ou prétention d’un

tiers. Cette règle n’est pas d’ordre publique ; le texte ajoute : « A moins que l’acquéreur

n’accepte de prendre les marchandises dans ces conditions ».

 Il y a aussi la garantie contre les vices cachés. Dans certaines législations, on a tendance

à supprimer la distinction entre l’obligation de conformité et l’obligation de garantie.

L’article 231 dit que la garantie est due lorsque le défaut caché diminue tellement l’usage

de la chose que l’acquéreur ne l’aurait pas achetée ou aurait donné un prix moindre s’il en

avait eu connaissance au moment de l’acquisition.



S’il y a inaptitude totale, c’est-à-dire si la marchandise ne permet pas l’usage auquel elle

était destinée, il y a manquement contre l’obligation de conformité alors que si la marchandise

permet seulement un rendement inférieur, il y a manquement contre l’obligation de garantie.

La garantie est due par le vendeur à l’acquéreur. Elle est due aussi par le fabricant au

vendeur intermédiaire et par le vendeur intermédiaire au sous acquéreur.

46







B / Les Obligations de l’Acquéreur



Deux obligations pèsent sur sa tête : l’obligation de payer le prix et l’obligation de

prendre livraison des marchandises.





1 – L’obligation de payer le prix de vente des marchandises



L’acquéreur doit non seulement payer le prix, mais aussi prendre toutes les mesures,

accomplir toutes les formalités nécessaires pour permettre le paiement du prix. Ce paiement

n’est subordonné à aucune demande, à aucune formalité de la part du vendeur.

Où se fait le paiement ? En principe dans l’établissement du vendeur. Mais la règle n’est

pas d’ordre public parce qu’une stipulation peut indiquer un autre lieu, par exemple celui de

livraison ou de remise des marchandises.



A quel moment se fait le paiement ?

C’est au moment où le vendeur met à la disposition de l’acquéreur les marchandises ou les

documents représentant les marchandises. Mais rien ne s’oppose à ce que l’on indique un autre

moment.

Pour s’assurer du paiement des marchandises, le vendeur peut prendre un certain nombre

de mesure : par exemple ne livrer les marchandises ou ne remettre les documents qu’après

paiement du prix, subordonner la remise des marchandises ou des documents au paiement

desdites marchandises.

Mais l’acquéreur peut exiger l’examen par lui des marchandises avant paiement.





2 – L’obligation de prendre livraison des marchandises



Pour prendre livraison des marchandises, l’acquéreur doit prendre deux initiatives :



 Accomplir tous les actes nécessaires pour permettre au vendeur d’exécuter son

obligation de livraison : par exemple faciliter l’accès au local où la livraison doit être

effectuée, ou mettre à la disposition du vendeur le personnel nécessaire ;

 Retirer les marchandises.



Si l’acquéreur tarde à prendre livraison, le vendeur peut prendre des mesures

conservatoires : par exemple déposer les marchandises dans le magasin d’un tiers aux frais de

l’acquéreur, ou encore vendre les marchandises par tous moyens appropriés.



II / L’Inexécution des Obligations



Deux types de règles sont prévues par l’article : des règles générales et des règles

spécifiques.



A / Les Règles Générales



Il y a un certain nombre de sanctions prévues :





1 – Les Sanctions prévues

47



Elles sont au nombre de trois : l’Exception d’inexécution qui n’est pas tout à fait identique

à celle qui existe en droit commun, la Résolution et les Sanctions Pécuniaires.



a- L’Exception d’Inexécution



Ici, on donne à toute partie la possibilité de demander au Juge l’autorisation de différer

l’exécution de ses propres obligations s’il apparaît après la conclusion du contrat que l’autre

partie n’exécutera pas une partie essentielle de ses obligations. Il faut nécessairement

l’autorisation du Juge car l’exception d’inexécution a un caractère préventif.

Pour apprécier l’agissement futur de l’autre partie, on peut se fonder sur son

insolvabilité, sur une grave insuffisance dans sa capacité d’exécution, sur la manière dont le

cocontractant s’apprête à exécuter son obligation.



b- La Résolution



Elle permet de sortir du cadre contractuel.



α – Les Causes de Résolution



Deux textes sont consacrés aux causes de résolution :

 D’abord l’article 246 : « S’il est manifeste avant même l’exécution que l’une des parties

commettra un manquement essentiel à ses obligations, l’autre partie peut demander la

résolution ».

 L’article 247 consacré plus spécifiquement aux contrats à livraisons successives : Dans

ces contrats, si l’inexécution constitue un manquement essentiel à une seule livraison, on

peut demander résolution.



L’article 247, alinéa 2 précise qu’on peut demander la résolution pour les livraisons déjà

reçues, mais aussi pour celles futures si en raison de la connexité entre elles, on ne peut utiliser

ces livraisons aux fins qui étaient prévues pour elles.

Dans tous les cas, on parle de manquement essentiel. Qu’est-ce à dire ?

L’article 248 du CGI donne réponse : « Un manquement est essentiel lorsqu’il cause à

l’autre partie un préjudice tel qu’il la prive substantiellement de ce qu’elle était en droit

d’attendre du contrat.



β – Les Effets de la Résolution



Il y a annulation rétroactive et libération des parties de leurs obligations. La résolution

est en revanche sans effets sur les stipulations relatives au règlement des différends telle que

la Convention d’arbitrage.

Avec la résolution, il va y avoir répétition des prestations : le vendeur restitue le prix et

l’acquéreur rend les marchandises. Le vendeur restitue aussi les intérêts du prix à compter du

jour du paiement. L’acquéreur doit payer au vendeur l’équivalent de tout profit qu’il en a tiré.



c- Les Sanctions Pécuniaires



Il en existe deux types : le paiement des intérêts et celui de dommages et intérêts.



α – Le Paiement d’Intérêts

Lorsqu’une partie ne paie pas le prix ou toute autre somme due, l’autre partie a le droit de

réclamer les intérêts calculés au taux légal applicable en matière commerciale.

48



β – Le Paiement de dommages et intérêts



C’est la réparation d’un préjudice subi lorsqu’il y a une faute. Si une partie n’exécute pas

son obligation, l’autre partie a le droit de réclamer des dommages et intérêts égaux au gain

manqué ou à la perte subie. Pour ce faire, l’Acte Uniforme donne un certain nombre d’indications.

Deux cas de figures se présentent selon que c’est l’acheteur ou le vendeur qui est responsable :



 Si la Résolution du contrat est un fait du vendeur et oblige l’acheteur à effectuer un

achat de remplacement qui lui fait subir un préjudice (prix d’achat > prix stipulé dans le

défunt contrat), les dommages et intérêts sont égaux à la différence entre le prix de

l’achat de remplacement et le prix d’achat initialement fixé.

 Si c’est l’acheteur qui n’a pas honoré ses obligations et oblige ainsi le vendeur à effectuer

une revente qui lui fait subir un préjudice (prix de revente 200 000 Sal – 200 000 100%(Sal – 200 000) = R (Sal – 200 000) – R = 0



Soit pour la dernière ligne de notre exemple :

Portion saisissable = (300 000 – 200 000) = 100 000

Quotité saisissable = 100 000 x 100% = 100 000

Quotité insaisissable = 0



Cela donne un total Saisissable de 165 000 et un total insaisissable de 135 000.



Il ne suffit pas de dire au salarié qu’il va être payé avant les autres, il faut lui assurer un

paiement rapide. En effet, le salaire a un caractère alimentaire. C’est pourquoi le Syndic doit le

payer dans les dix (10) jours après le Jugement d’Ouverture. A défaut, il doit le faire dès les

premières rentrées de fonds.





b-Le Bailleur d’Immeuble



Il a un privilège qui garantit les loyers échus durant les douze (12) derniers mois

précédant le Jugement, et les loyers qui sont à échoir ou échus dans les douze (12) mois après le

Jugement. Il garantit aussi les dommages et intérêts en cas de résiliation du bail.



c- Les Créanciers Gagistes, Nantis ou Hypothécaires



c-1. Les Créanciers Gagistes ou Nantis



Le Gagiste est dans une position particulièrement forte. Il détient un bien dont la valeur

est souvent supérieure à sa créance. Le syndic peut retirer le bien donné en gage, mais à la

double condition d’obtenir une autorisation du Juge Commissaire et de payer la créance.

En cas de liquidation des biens, s’il n’y a pas de retrait du bien par le syndic, ni de

procédure de réalisation forcée, le créancier reprend son droit de poursuite individuelle. Le délai

donné au syndic est de trois (3) mois.



c-2. Les Créanciers Hypothécaires



Ici, on n’a pas prévu de procédure de retrait. On dit simplement que si le syndic n’engage

pas de procédure de réalisation forcée pendant trois (3) mois, le créancier hypothécaire

retrouve son droit de poursuite individuelle.



Section 3 : La Situation des Revendicants



Ici, les concernés ne sont pas des personnes qui se présentent avec un droit de créance,

mais avec un droit réel sur un bien détenu par le débiteur.

161



Paragraphe 1 : La Situation des Propriétaires



I / Les Propriétaires de Titres



L’Article 102 dit : "Peuvent être revendiqués les effets de commerce ou autres titres

non payés remis par le propriétaire au débiteur pour être spécialement affectés à des paiements

déterminés". Mais la revendication suppose que le titre se retrouve en nature.



II / Les Propriétaires de Marchandises consignées ou d’objets remis au débiteur pour être

Vendus pour le compte desdits propriétaires



Ils peuvent revendiquer les marchandises, mais cela suppose qu’elles se trouvent en

nature dans le patrimoine du débiteur.



III / Le Vendeur de Meubles lorsque la vente comporte une Clause de Réserve de

Propriété.



Le vendeur qui est resté propriétaire en raison de la clause peut revendiquer le bien, mais

cela suppose qu les marchandises se retrouvent en nature. Si les marchandises ont été

revendues, le vendeur ne pourra revendiquer que le prix ou la partie du prix qui a été reçue.

Dans tous les cas, l’exercice de l’action en revendication est subordonné à la production

de la créance, et le respect des formes et délais prévus par les articles 78 à 88.



Paragraphe 2 : La Situation du Vendeur de Meubles



Si le vendeur n’a pas livré, ni expédié les marchandises, il exerce son droit de Rétention.

Si les marchandises sont expédiées mais ne sont pas encore reçues, le vendeur peut

exercer une action en revendication. Cette action est en fait dirigée contre le Transporteur.

Si les marchandises sont arrivées à destination, c’est-à-dire qu’elles ont été livrées, en

principe on ne peut pas exercer une action en revendication, sauf dans deux (2) cas :



 1er Cas : Lorsqu’il y a une clause de réserve de propriété ;

 2ème Cas : Lorsqu’il y a Résolution du contrat avant le Jugement, ou après le Jugement

mais pour une action introduite avant le Jugement.



Section 4 : La Situation du Conjoint



Il y a toujours des fraudes possibles parce que le débiteur peut faire passer une partie

de son patrimoine à son conjoint. Il existe deux types de règles à ce propos : les Règles

Concernant les Reprises et les Règles concernant les Avantages Matrimoniaux.



Paragraphe 1 : Les Règles Concernant les Reprises



On donne au Conjoint la possibilité de revendiquer contre la masse, des biens personnels

en établissant la consistance des biens conformément à son régime matrimonial.

Il y a ensuite la possibilité pour le syndic de demander au nom de la masse, que les

réquisitions faites par le conjoint soient réunies à l’actif, mais il faut apporter la preuve qu’elles

ont été faites avec les valeurs fournies par le débiteur.



Paragraphe 2 : Les Règles Concernant les Avantages Matrimoniaux

162







On dit que l’époux dont le conjoint était commerçant au moment de la célébration du

Mariage, ou celui dont le conjoint est devenu commerçant dans l’année qui suit celle de la

célébration du mariage ne peut exercer aucune action en raison des avantages consentis dans le

contrat de mariage ou pendant le mariage.







Chapitre 3 : La Gestion de la Procédure





Ici, on a deux types d’opérations : les opérations relatives au Passif et les opérations

relatives à l’Actif.



Section 1 : Les Opérations Relatives au Passif



L’idée, c’est qu’il faut que le Passif du Débiteur soit connu et vérifié, que cela soit dans le

Redressement Judiciaire, qu’il soit dans la Liquidation des Biens. Pour cela, il y a la Production des

Créances ; il y a la Vérification des opérations.









Paragraphe 1 : La Production des Créances



Tous les créanciers sont concernés par la Production des créances, qu’ils soient

chirographaires ou munis d’un privilège spécial, voire les revendicants. Ces derniers doivent

d’ailleurs faire savoir s’ils entendent exercer ce droit.



Comment se fait la Production ?

Elle se fait par la remise au Syndic d’une déclaration indiquant le montant de la créance

due au jour du jugement et la date d’échéance. Il faut indiquer aussi les éléments de nature à

prouver l’existence de la créance et son montant si la créance ne résulte pas d’un titre. Il faut

aussi indiquer les éléments permettant de l’évaluer si elle n’est pas liquide. Cette déclaration est

remise directement au Syndic ou par pli recommandé.



Qu’est-ce qui se passe à défaut de production ?

C’est la Forclusion et l’Exclusion du créancier fautif des dividendes et répartitions. Le

délai est de trente (30) jours à compter de la deuxième insertion dans un journal d’annonce

légales.

Mais le créancier qui ne produit pas peut être relevé de la Forclusion à la condition qu’il

démontre que la défaillance n’est pas due à son fait. Il pourra alors être réintégré, mais ne

pourra bénéficier des dividendes passés.



Paragraphe 2 : La Vérification des Opérations



Il y a trois (3) organes qui interviennent :

Il y a le Syndic qui fait le travail préparatoire en vérifiant les créances au fur et à

mesure des productions dans un tableau qu’il établit et remplit en indiquant nom du créancier,

montant de la créance, caractère privilégié ou chirographaire de la créance pour enfin finir par

une proposition d’admission ou de rejet. Quand c’est seulement la sûreté accordée pour une

163



créance qui est contestée, il propose l’admission provisoire de la créance au titre de créance

chirographaire. Parfois, c’est une admission partielle qui est faite d’une créance.

Après ce travail du Syndic, intervient le Juge Commissaire. Il prend une ordonnance par

laquelle il arrête l’état des créances dans un document intitulé Arrêté de l’état des Créances. Il

n’y prend en considération que les créances admises. Et c’est lui-même qui prend l’initiative

d’admettre ou de rejeter les créances. Les créanciers qui font l’objet de rejet n’y figure donc

pas. Le Juge Commissaire mentionne en face de chaque créance le montant, le caractère définitif

ou provisoire compte tenu de l’admission ou non de la sûreté qui l’accompagne, et enfin le

caractère privilégié ou non de la créance. Le Juge Commissaire signe ensuite l’arrêté et le dépose

au Greffe du Tribunal Régional. C’est au Greffe d’accomplir les mesures de publicité.

Le troisième organe qui intervient est le Tribunal. C’est là que le créancier peut exercer

une action pour faire reconnaître sa créance si elle avait été définitivement rejetée par le Juge

Commissaire ou la faire admettre en totalité ou définitivement si elle avait été admise

partiellement ou provisoirement. Le Tribunal est saisi au moyen d’une opposition. L’opposition peut

être formée par les créanciers inscrits au bilan, les créanciers dont la sûreté est régulièrement

publiée, ou ceux dont la créance est produite. Le droit de faire opposition appartient également

aux revendicants et enfin au débiteur. De deux choses l’une : soit l’affaire relève de la

compétence du Tribunal, soit elle relève de la compétence d’une autre Juridiction. Si l’affaire

relève de la compétence du Tribunal – et c’est souvent le cas car on constitue autour du

Tribunal un bloc de compétence -, elle est renvoyée à la première audience. Mais si le Tribunal ne

peut pas statuer avant la clôture des opérations, il admet la créance à titre provisoire. Si entre

temps il y a répartition, la part du créancier est mise de côté. Si l’affaire relève de la

compétence d’une autre Juridiction, le Tribunal se déclare incompétent et admet provisoirement

la créance. Le Greffe informe alors l’intéressé et celui-ci a un mois pour saisir la Juridiction

compétente à peine de Forclusion.



Section 2 : Les Opérations Relatives à l’Actif



On a les mesures conservatoires et les mesures d’administration de l’actif.



Paragraphe 1 : Les Mesures Conservatoires de l’Actif



Ici, on a les mesures destinées à fixer la consistance de l’actif, les mesures destinées à

conserver les droits du débiteur et les mesures propres aux dirigeants des Personnes Morales.



I / Les Mesures Destinées à Fixer la Consistance de l’Actif



On les met en œuvre pour empêcher que le débiteur fasse disparaître les biens. On a :



 La Remise des Livres et de la Correspondance au Syndic ;

 L’Inventaire des biens ;

 L’Apposition des scellées ;



II / Les Actes Destinés à Conserver les Droits du Débiteur



Le syndic va accomplir tous les actes nécessaires pour la conservation des droits du

débiteur contre ses propres débiteurs. C’est par exemple l’inscription d’une hypothèque ou d’un

nantissement de Fonds de Commerce dont il dispose et qu’il n’a jusque là pas encore faite. On va

lui allouer des secours pour lui et sa famille.

164



III / Les Mesures Propres aux Dirigeants des Personnes Morales



Il y a incessibilité des droits sociaux des dirigeants à compter du Jugement. Ils ne

peuvent céder leurs droits dans la société qu’avec l’autorisation du Juge Commissaire. Cela est

automatique.

Il y a ensuite l’incessibilité des droits de ceux qui se sont immiscés dans la gestion. Ici

l’incessibilité résulte d’une décision du Tribunal, c’est-à-dire qu’elle n’est pas automatique.

Enfin, les titres constatant les droits sociaux des dirigeants sont déposés entre les mains

du Syndic.



Paragraphe 2 : L’Administration de l’Actif



I / L’Exécution (la Gestion) des Contrats en cours



Il y a des règles de Droit Commun et des règles propres à certains contrats.



A / Les Règles de Droit Commun



Il existe un principe en la matière : la Cessation des Paiements n’est pas une cause de

résolution de plein droit des contrats en cours. Et toute clause contraire est réputée non écrite.

Il faut signaler que cette règle comporte des dérogations.



 Il y a d’abord les contrats conclus Intuitu personae : l’ouverture de la procédure

contre l’une des parties entraîne la résolution ou la résiliation ;

 Il y a ensuite les contrats visés par la Loi Nationale des Etats Parties.



En conséquence du principe énoncé, le Syndic a la faculté d’exiger l’exécution du contrat à

la condition de fournir la prestation promise. Notons bien que même s’il n’y a pas résolution, seul

le syndic peut demander l’exécution du contrat et non une autre personne.

A ce niveau, il peut y avoir problème parce que la Loi ne fixe pas de délai d’exécution au

syndic. Le cocontractant est alors exposé à attendre on ne sait pendant combien de temps.

Mais le Législateur a prévu une solution à ce problème. En effet, on dit que le

cocontractant peut mettre le syndic en demeure d’exercer sa faculté d’option ou de fournir la

prestation promise dans le délai de trente (30) jours sous peine de résolution de plein droit. Donc

dans le cas où le syndic ne s’exécute pas dans le délai, il y a résolution de plein droit du contrat,

et il devra payer au créancier des dommages et intérêts. Le créancier devra produire pour les

dommages et intérêts en étant dans la masse.

Cependant, il peut arriver que le créancier ne veuille pas sortir du cadre contractuel,

c’est-à-dire courir le risque de la résolution. Dans ce cas, il se contente d’opposer au syndic ce

que l’on appelle l’Exception d’Inexécution. Si le cocontractant s’exécute alors que le syndic n’a pas

fourni la prestation promise, il devient créancier de la masse.



B / Les Règles Propres à Certains Contrats



Les contrats visés sont des Contrats de Bail, d’Assurance et de Travail.





1 – Le Contrat de Bail



L’Acte Uniforme comporte des dispositions spécifiques au Contrat de Bail. Il est prévu en

effet que le Jugement qui prononce le Redressement Judiciaire ou la Liquidation des Biens

165



n’entraîne pas de plein droit la résiliation du bail des immeubles dans lesquels le débiteur exerce

son activité, y compris les locaux qui dépendent de ces immeubles et qui servent à l’habitation du

débiteur et de sa famille. Et toute clause contraire est réputée non écrite.

Cela dit, le syndic lorsqu’il s’agit de Liquidation des biens ou le débiteur assisté du syndic,

lorsqu’il s’agit de Redressement Judiciaire, a trois (3) possibilités : soit continuer le bail, soit

céder le bail, soit mettre un terme au bail en servant un congé par acte extra judiciaire.

En Droit Commun, l’option appartient au syndic seul, ici son option n’existe que dans le cas

d’une Liquidation des Biens. En Droit Commun, il y a une seule possibilité, ici il y en a trois.

Le droit de demander la résiliation appartient aussi au bailleur. Et cette demande peut

être motivée par des causes antérieures ou des causes postérieures.





2 – Les Contrats d’Assurance



Les contrats d’assurance sont régis par le Code CIMA. Il distingue selon que la procédure

est ouverte contre l’Assuré ou l’Assureur. Il convient de noter au passage que ce Code parle de

Faillite et Liquidation Judiciaires, ce qui ne convient plus.

Si la procédure est ouverte contre l’Assuré, il n’y a pas de Résiliation. Mais le Syndic ou le

Débiteur autorisé par le Juge Commissaire peut demander la Résiliation du contrat dans un délai

de trois (3) mois.

Si c’est contre l’Assureur que la procédure est ouverte, le texte dit qu’en cas de faillite

de l’Assureur, les contrats qu’il détient dans son portefeuille cessent de plein droit de prendre

effet le quarantième (40ème) jour à midi, à compter du jour de la publication de la décision de

retrait d’agrément publiée dans un journal d’annonces légales.

En cas de rupture, les primes sont dues proportionnellement.





3 – Les Contrats de Travail



S’il y a continuation de l’exploitation, les contrats de travail sont maintenus. Mais si des

licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent et indispensable, le syndic

peut être autorisé par le Juge Commissaire à y procéder. Donc si le syndic estime urgent de

procéder à des licenciements pour motif économique, il doit en demander l’autorisation au Juge

Commissaire qui appréciera le caractère opportun avant de rendre sa décision.

L’ordonnance par laquelle le Juge Commissaire autorise ou refuse le licenciement peut

être attaquée par l’opposition. Avec l’opposition, l’ordonnance est portée devant le Tribunal. Et le

Jugement par lequel le Tribunal statue sur l’ordonnance ne peut pas faire l’objet d’appel.



NB : En matière de Procédures Collectives, l’opposition est la voie par laquelle une

décision rendue par le Juge Commissaire est soumise au Tribunal.



II / La Continuation de l’Activité



Lorsque le débiteur est en Redressement Judiciaire, il est nécessaire de continuer

l’activité parce que toute interruption dans l’exercice de l’activité est de nature à compromettre

la continuité de l’exploitation. Même en cas de Liquidation des biens, il peut être nécessaire de

continuer l’activité parce que le Fonds se vends mieux s’il continue de fonctionner. Mais le

maintien de l’activité présente un inconvénient : c’est qu’il y a un risque d’aggravation du passif.

Voilà pourquoi le Législateur autorise la continuation dans certains cas en s’entourant de

précautions.

En cas de Redressement Judiciaire, il va y avoir continuation de plein droit sauf décision

contraire du Juge Commissaire.

166



En revanche, en cas de Liquidation des biens, il faut une autorisation, et l’autorisation ne

peut être donnée que par le Tribunal, pour les besoins de la Liquidation uniquement. Et le Tribunal

ne peut donner l’autorisation que si elle n’est pas de nature à compromettre l’intérêt public ou

celui des créanciers. Quand le Tribunal donne l’autorisation, c’est pour une période de trois (3)

mois renouvelables. Mais même avec les renouvellements, on ne doit pas aller au-delà d’un an, sauf

décision spécialement motivée.

Pour les modalités, il y en a deux (2) :



 L’exploitation directe : par le débiteur et le syndic en cas de Redressement

Judiciaire ; par le syndic en cas de Liquidation des biens.

 La location-gérance.







Chapitre 4 : Le Dénouement des Procédures





Nous avons soit le Redressement, soit la Disparition.



Section 1 : Le Redressement



Il peut y avoir redressement par le Vote d’un Concordat ; il peut y avoir Redressement en

cas de Clôture pour Extinction du Passif.



Paragraphe 1 : Le Redressement par le Vote d’un Concordat



Le Concordat est une convention passée entre le débiteur et les créanciers sous le

Contrôle de la Justice, et qui a pour objet de bénéficier des délais ou des remises. Ceux qui

votent, ce sont les créanciers chirographaires.



I / La Formation du Concordat



Il y a trois étapes fondamentales :



D’abord le Dépôt des Offres Concordataires (Convention d’Atermoiement) par le

débiteur dans le délai d’un mois. C’est sur la base de ce concordat que le Tribunal prononce le

Redressement Judiciaire ou la Liquidation des biens. Le syndic intervient à ce niveau pour

essayer de rapprocher les positions du débiteur et des créanciers. Il y a le Greffier qui informe

les créanciers munis de sûretés réelles spéciales, qu’ils doivent faire savoir s’ils acceptent les

propositions du débiteur, ou s’ils accordent des délais et des remises différents et lesquels,

parce qu’ils n’assistent pas à l’Assemblée.

Ensuite l’Assemblée Concordataire. Y siègent le débiteur ou les dirigeants sociaux s’il

s’agit d’une Personne Morale, les organes de la Procédure, le Ministère Public et les créanciers

chirographaires. Les créanciers titulaires de sûretés réelles spéciales peuvent y assister s’ils

n’ont pas fait la déclaration. Cette Assemblée peut prendre deux types de décisions possibles :



 Soit elle rejette les propositions du débiteur par un vote majoritaire des créanciers

et dans ce cas on convertit le Redressement Judiciaire en Liquidation des biens ;

 Soit elle vote pour le Concordat. Pour cela il faut une majorité des créanciers

détenant au moins la moitié des créances.

167



Si ces conditions ne sont pas réunies lors de la première Assemblée, l’Assemblée se

poursuit à huitaine et celui qui vote lors d’une assemblée ne vote pas aux assemblées suivantes.

Si les conditions sont réunies, on dit que le concordat est adopté. Dans ce cas, il faut

l’homologuer.

Enfin l’Homologation du Concordat.



II / Les Effets



L’Homologation du Concordat le rend obligatoire à l’égard de tous les créanciers

antérieurs. Mais on ne vise que les créanciers antérieurs, c’est-à-dire dans la masse.



Mais est-ce que tous les créanciers antérieurs sont concernés ?

Il est évident que les créanciers chirographaires sont tenus. Mais les créanciers munis de

sûretés réelles spéciales ne sont pas tenus s’ils ont fait la déclaration. Ils sont tenus plutôt par

les délais et remises qu’ils ont accordés. Ceux d’entre eux qui n’ont pas fait la déclaration peuvent

par contre assister. Mais ceux qui n’ont ni fait la déclaration, ni assisté à l’Assemblée se voient

imposés le concordat.

Le Tribunal peut imposer aux créanciers qui ont fait la déclaration, des délais proposés

par le débiteur n’excédant pas deux (2) ans s’ils ont accordé des délais inférieurs.

Lorsque la décision d’homologation passe en force de chose jugée, le débiteur retrouve la

libre administration et la libre disposition de ses biens. A partir de ce moment, il va y avoir

dissolution de la masse et les créanciers retrouvent leurs droits de poursuites individuelles. Mais

le Concordat peut disparaître.



III / La Disparition du Concordat



A / Les Cas de Disparition



C’est d’abord l’Exécution Complète qui ne pose aucun problème. Mais deux cas posent

problème.

C’est l’Annulation du Concordat. Le concordat peut être annulé, mais uniquement pour

cause de Dol découvert après le Jugement d’Homologation. Et le dol dont on parle ici, ce n’est pas

le dol en Droit Commun. Ici, il s’entend uniquement de l’exagération du passif ou de la

dissimulation de l’actif. Et l’annulation ne peut être demandée que par le Représentant du

Ministère Public et il a un an à compter de la découverte du dol pour le faire. Lorsque le Tribunal

est saisi, il n’est pas obligé de prononcer la nullité. On lui donne souverainement le pouvoir

d’apprécier l’opportunité ou non de l’annulation. Il tient compte pour cela de l’intérêt collectif des

créanciers et des salariés.

C’est aussi la Résolution. Il y a une cause de résolution commune aux Personnes Physiques

et aux Personnes Morales. C’est l’inexécution des engagements. Il y a une cause de résolution

propre au débiteur Personne Physique, c’est l’interdiction d’exercer une activité commerciale. Il y

a une cause de résolution propre aux débiteurs Personnes Morales, c’est lorsque les dirigeants

contre lesquels a été prononcée la faillite personnelle assument à nouveau en fait ou en droit la

direction, ou lorsque les dirigeants sont frappés de sanctions personnelles en cours d’exécution

du concordat.



B / Les Effets de la Disparition

168



Il y a un effet commun à l’Annulation et à la Résolution du concordat : c’est la Conversion

du Redressement Judiciaire en Liquidation des Biens. Et il y aura une seule masse pour les

créanciers antérieurs et les créanciers postérieurs au concordat.

Il y a un effet propre à la Résolution : c’est le Maintien des Cautions.

Il y a un effet propre à l’Annulation, c’est que les cautions sont libérées sauf si elles ont

eu connaissance du Dol.



Paragraphe 2 : La Clôture Pour Extinction du Passif



Il peut arriver que le débiteur paie entièrement ses dettes avant la clôture des

opérations. Il y a un certain nombre de conditions.

Il faut naturellement que tout le passif exigible soit payé, ou que le syndic dispose de

deniers suffisants pour payer, ou alors que les sommes nécessaires pour le paiement soient

consignées.

Le jugement ne peut intervenir qu’après l’arrêté de l’état des créances et avant la clôture

des opérations. Le Tribunal est saisi par le débiteur ou le syndic. Il peut également se saisir

d’office.

L’Acte Uniforme n’a prévu qu’un seul effet : c’est la Réhabilitation de plein droit. Le

débiteur retrouve la libre administration et la libre disposition de ses biens et la masse disparaît.



Section 2 : La Disparition



On a l’Union, on a également la clôture pour insuffisance d’actif.



Paragraphe 1 : L’Union



L’article 146 dit que dès le Prononcé du Jugement de Liquidation des biens, les créanciers

sont en état d’Union. Avec l’Union, il va y avoir Réalisation de l’Actif pour le Paiement du Passif.



I / Le Déroulement des Opérations



Il y a la Réalisation de l’Actif ; il y a aussi le Paiement du Passif.



A / La Réalisation de l’Actif



Pour la Réalisation de l’Actif, le Syndic va poursuivre le recouvrement des créances que le

débiteur a sur ses débiteurs. Pour la vente des biens, on a deux (2) possibilités :



 Soit c’est la Vente des Biens individualisés, isolés. Dans ce cas, on vend séparément

les Meubles et les immeubles. le Syndic poursuit seul la vente des biens meubles, et le

produit de la vente après déduction des frais, va être déposé en banque dans un

compte ou au Trésor. Pour les Immeubles, ce sera la vente selon la procédure des

saisies immobilières, c’est-à-dire à la barre du Tribunal, en la forme des criées. Mais

le Juge Commissaire peut autoriser la vente par Adjudication amiable. Et dans ce cas,

c’est lui qui va fixer la Mise à Prix. Il peut aussi autoriser la vente de gré à gré en

fixant les conditions et les prix.

 Soit c’est la Cession Globale de l’Actif. Dans ce cas, le syndic va susciter les offres et

fixer les délais pour le dépôt desdites offres. Lorsque les offres sont faites, il va

choisir l’offre qui lui paraît la plus sérieuse et il la soumet au Juge Commissaire qui

est seul habilité à autoriser la vente. En cas de Cession Globale, le Juge Commissaire

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va affecter une quote-part du prix à chaque bien, cela permet l’exercice du droit de

préférence.



B / Le Règlement du Passif



Le Règlement se fera sur décision du Juge Commissaire qui ordonne la répartition. On

commence par distraire les frais et dépens de la procédure ainsi que les secours alloués au

débiteur. Ces frais et dépens sont prélevés en proportion de la valeur de chaque bien dans

l’ensemble.

Si on enlève les frais et dépens, le reliquat sera distribué aux créanciers dont la créance

est vérifiée et admise. Il peut arriver qu’il ait des créances sur l’Admission desquelles il n’y a pas

encore de décision définitive



Dans quel ordre se fait la Répartition ?

Pour les Immobilisations, c’est l’article 166 qui donne le classement : il y a d’abord les

frais de justice au premier rang. Au deuxième rang, il y a les salariés pour le Super privilège

(fraction incessible et insaisissable du salaire). Au troisième rang, il y a les créanciers

hypothécaires selon l’ordre des inscriptions. Au quatrième rang, il y a les créanciers Masse. Au

cinquième rang, il y a les créanciers munis de privilège général. Au dernier rang, il y a les

créanciers chirographaires.

Pour les Meubles, c’est l’article 167 qui donne le classement : au premier rang, il y a les

créanciers de frais de justice. Au deuxième rang, il y a les créanciers de frais de conservation de

la chose. Au troisième rang, il y a les salariés pour le super privilège. Au quatrième rang, il y a les

créanciers gagistes. Au cinquième rang, il y a les créanciers nantis ou garantis par un privilège

soumis à publicité. Au sixième rang, il y a les créanciers munis d’un privilège mobilier spécial. Au

septième rang, il y a les créanciers de la masse. Au huitième rang, il y a les créanciers munis de

privilège général, et enfin les créanciers chirographaires au neuvième rang.

Le Syndic tire un chèque.



II / La Clôture de l’Union



A la fin des opérations, le Syndic rend ses comptes au Juge Commissaire. Le Juge

Commissaire constate par Procès Verbal la fin des opérations et communique le Procès Verbal au

Tribunal. Et le Tribunal rend un Jugement de Clôture.

A partir de ce moment, la masse est dissoute et les créanciers retrouvent leur droit de

poursuite individuelle et ils pourront réclamer le paiement de la différence entre la créance et le

dividende obtenu. Pour cela, ils peuvent se faire délivrer un titre exécutoire par le Président du

Tribunal. Ils attendront de saisir chaque bien que le débiteur acquerra.



Paragraphe 2 : La Clôture Pour Insuffisance d’Actif



Ici, la situation est tellement catastrophique qu’on ne peut pas commencer ou terminer

les opérations.

La condition donc, c’est que les fonds doivent manquer à un point tel qu’il soit impossible

d’entreprendre ou de terminer les opérations.

Avec le Jugement de clôture, il y a dissolution de la masse et les créanciers retrouvent

leur droit de poursuite individuelle. Ils peuvent se faire délivrer un titre exécutoire par le

Président du Tribunal.

Mais cette situation n’est pas véritablement une clôture parce que le Tribunal peut

rapporter le Jugement à la demande du débiteur ou de tout intéressé. Et pour que le Tribunal

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puisse rétracter, il faut qu’on prouve que les fonds nécessaires sont consignés entre les mains du

syndic.

Si le Tribunal rapporte le Jugement, la procédure va recommencer là où elle s’était

arrêtée, et les créanciers vont à nouveau perdre leurs droits de poursuite individuelle.







Sous-Titre 2 : Les Sanctions





Chapitre 1 : La Sanction Civile





C’est la Faillite Personnelle.

Section 1 : Les Conditions



Les Personnes en cause sont :



 Les Personnes Physiques ;

 Les Personnes Physiques qui dirigent des personnes morales soumises aux Procédures

Collectives ;

 Les Personnes Physiques qui ont le statut de représentants permanents d’une

personne morale dirigeant une autre personne morale.



Il faut remarquer que la faillite personnelle existe seulement pour les Personnes

Physiques.

On a des cas de faillite personnelle obligatoire. Ils sont visés par l’article 196. On a

également des cas de faillite personnelle facultative qui ne concernent que les dirigeants sociaux.



Section 2 : Les Suites de la Faillite Personnelle



Paragraphe 1 : Les Effets de la Faillite Personnelle



La Faillite Personnelle entraîne des Interdictions.

Il y a l’interdiction d’exercer une fonction publique élective et d’être électeur.

Il y a l’interdiction générale de faire le commerce, notamment l’interdiction de diriger

une entreprise individuelle ou une Personne Morale ayant une activité économique.

Il y a l’interdiction d’exercer une fonction administrative, judiciaire ou de représentation

professionnelle.



Mais ces déchéances ne sont pas définitives. Le Juge qui prononce la Faillite Personnelle

doit indiquer la durée de l’interdiction qui ne peut être inférieure à trois (3) ans ni supérieure à

dix (10) ans.

S’il s’agit d’un dirigeant social, en plus de ces interdictions, il est privé du droit de vote

dans les délibérations de la Personne Morale. A partir de ce moment, le droit de vote sera exercé

par un mandataire désigné par le Juge Commissaire.



Paragraphe 2. La Réhabilitation

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Quand le commerçant ou le dirigeant social déclaré en faillite se conduit bien, il pourra ou

même devra être réhabilité dans ses droits ou déchargé de ses déchéances.

Il y a des cas de réhabilitation de plein droit visés par l’article 204. Il y a des cas de

réhabilitation facultatifs.







Chapitre 2 : Les Sanctions Pénales





Ce qu’il faut signaler, c’est que certains actes commis par le débiteur ou les dirigeants

sociaux ou même par les tiers constituent des infractions et sont sanctionnés.

Mais l’Acte Uniforme ne prévoit que les incriminations et non les sanctions.



Section 1 : Les Infractions Imputables au Commerçant Personne Physique et

Dirigeants



C’est les Banqueroutes et Délits Assimilés.









Paragraphe 1 : Les Banqueroutes



Ceux qui peuvent être poursuivis pour Banqueroute, ce sont les commerçants Personnes

Physiques. Ce sont aussi les associés des sociétés commerciales ayant la qualité de commerçants.

Il existe deux types de Banqueroutes : les Banqueroutes Simples visées par l’article 228

(par exemple la tenue d’une comptabilité irrégulière) et les Banqueroutes Frauduleuses visées

par l’article 229 (par exemple le détournement).



Paragraphe 2 : Les Délits Assimilés aux Banqueroutes



Ceux qui peuvent être poursuivis, ce sont les dirigeants. Il y a les Personnes Physiques qui

dirigent des Personnes Morales ; il y a les Personnes Physiques qui ont le statut de Représentant

Permanent d’une Personne Morale dirigeant une autre personne morale soumise aux procédures

collectives.

Il y a les délits assimilés aux Banqueroutes simples visés par les articles 231 et 232 et

les délits assimilés aux Banqueroutes Frauduleuses visés par l’article 233.



Section 2 : Les Infractions Commises par les Autres



Il y a les infractions commises par les tiers. Ce sont les infractions de Recel et de

Dissimulation.

Il y a ensuite les infractions commises par les proches (conjoint, ascendants,

descendants, alliés).

Il y a les infractions commises par le créancier.

Il y a les infractions commises par le syndic (détournement par exemple des biens du

débiteur, ou acquisition par lui-même d’un bien du débiteur).