7 et 14 septembre 2010
DRT 6903A
Droit du commerce électronique
Cours 2 et 3 – Ateliers
eContract
Eloïse Gratton
eloise.gratton@mcmillan.ca
ATELIER
COURS 2
Atelier du cours 2:
Faits: Entente de service d’hébergement (contrat papier)
intervenu en 2002 entre deux entités (hébergeur et site web
retenant les services) faisant affaire sur le web. L’original du
contrat ne contient pas de clause d’arbitrage. L’hébergeur en
2003 amende unilatéralement l’original en ajoutant au contrat
standard une clause exclusive d’arbitrage en mettant un
hyperlien vers un avis en ligne sur sa page principale de son
site disant ceci:
– « Your continued use of MyHosting Services is subject
to the current version of the MyHosting Contract.
This contract was last updated December 18, 2003.
Please click here to review »
Question: L’amendement de l’hébergeur est-il opposable au
site ayant retenu ses services?
La cour du Québec en 2005 a
dit……
NON!
Aspencerl.com v. Paysystems
Premièrement, la Cour du Québec devait décider si
elle avait juridiction étant donné la clause d’arbitrage.
Elle devait donc décider si l’amendement unilatéral
de l’hébergeur était valide.
La cour du Québec a pris la décision que l’utilisation
du site de l’hébergeur par la partie retenant ses
services après l’avis sur la page principale de la
modification à l’entente était insuffisant pour établir
un consentement liant les partie quant à cet
amendement.
La clause d’arbitrage était donc invalide.
Aspencerl.com v. Paysystems
Raisonnement de la cour:
– Utilisation d’un site sur lequel un avis
d’amendement est mis en ligne n’est pas égal à
un consentement tacite à des amendements au
sens de l’article 1386 C.c.Q.
– Le fait que la partie co-contractante a témoigné ne
pas avoir pris connaissance de ces changements
a été pris en considération par la cour.
Aspencerl.com v. Paysystems
Raisonnement de la cour:
« Il importe donc que la procédure utilisée par le vendeur de site
Internet, ou l'hébergeur, soit telle que l'acceptation de l'acheteur,
ou hébergé, puisse être clairement donnée, sans équivoque,
non par clause négative, ou prévoyant acquiescement tacite au
cas d'utilisation du site. Dans l'espèce présente, il n'en est pas
ainsi: l'intimée, la demanderesse, a fait une preuve qu'elle
n'avait pas à lire le texte des amendements pour continuer à
utiliser le site, et n'était pas forcée d'accepter en «cliquant» sur
une icône bien définie à cet effet, ou même, pour lire le nouveau
contrat. Il n'y a donc pas eu preuve positive de son accord
auxdits amendements, et vu ce qui précède, la Cour est d'avis
que le nouveau contrat proposé par la requérante, comprenant
la clause d'arbitrage, ne s'appliquait pas pour défaut de
consentement clairement prouvé, à l'intimée. »
Aspencerl.com v. Paysystems
Article 1386 C.c.Q. mentionne que:
L'échange de consentement se réalise par la
manifestation, expresse ou tacite, de la volonté
d'une personne d'accepter l'offre de contracter que
lui fait une autre personne.
Aspencerl.com v. Paysystems
Décision critiquée par certains (voir Charles
Morgan, « I click, You click, We all Click… But Do
We Have a Contract? ») pour les motifs suivants:
– Objection no 1: Il est faux de prétendre que
l’acceptation tacite d’une offre sur Internet ne
peut être invoquée en droit québécois. Chaque
décision devrait être évaluée selon les faits
spécifiques de chaque situation afin de
déterminer s’il y a eu ou non une acceptation
tacite de l’offre.
Aspencerl.com v. Paysystems
Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan,
« I click, You click, We all Click… But Do We Have a
Contract? ») pour les motifs suivants:
– Objection no 2: La cour cite de la doctrine
(Gautrais, MacKay, Lamontagne) suggérant que
nous avons besoin de plus qu’un simple « click »
afin de pouvoir prétendre à un contrat électronique
opposable. Toutefois, ceci est contraire à la
position de la cour dans l’affaire Rudder v.
Microsoft.
Aspencerl.com v. Paysystems
Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan,
« I click, You click, We all Click… But Do We Have a
Contract? ») pour les motifs suivants:
– Objection no 3: La cour cite de la doctrine
suggérant que les contrats en matière de
technologie sont sujets à une exigence de
signature et que les amendements ne sont pas
signés par les parties. Morgan suggère que
seulement certains contrats spécifiques
nécessitent une signature (section 27 de la LPC)
donc que le fait de prétendre qu’une signature est
nécessaire pour la conclusion d’un contrat
électronique n’a aucune base juridique.
Aspencerl.com v. Paysystems
Décision critiquée par certains (voir Charles Morgan,
« I click, You click, We all Click… But Do We Have a
Contract? ») pour les motifs suivants:
– Objection no 4: La cour omet de citer Kanitz c.
Rogers Cable inc., (2002) O.J. No. 665 et
Canadian Real Estate Association c. Sutton
(Québec) Real Estate Services inc., REJB 2003-
40471 (C.S.) qui sont les autorités pertinentes en
la matière.
Aspencerl.com v. Paysystems
Êtes-vous d’accord avec ces 4
objections?
Aspencerl.com v. Paysystems
Moi? 2 sur 4…..
Aspencerl.com v. Paysystems
Nicolas Vermeys, « La jurisprudence québécois
récente en droit des technologies de l’information,
Regards d’un praticien », (2005) répond:
Aux objections 1 et 3 :
“Il semble donc nécessaire, tant à ces auteurs qu'à la
Cour, d'exiger une preuve plus valable d'acceptation
d'un contrat informatique qu'un simple «clic», sans
possibilité de vérifier la rencontre des volontés qui
forment un contrat, où il doit y avoir «accord de
volonté» (art. 1378 C.c.Q.), sur le même objet (art.
1412 C.c.Q.).”
Aspencerl.com v. Paysystems
Nicolas Vermeys « La jurisprudence québécois
récente en droit des technologies de l’information,
Regards d’un praticien » (2005) répond:
À l’objection no 2: La Cour ne fait pas que citer Rudder, elle
fait du distinguishing…
“À titre d'exemple: en 1999, la Cour Supérieure d'Ontario
acceptait un contrat conclu sur Internet parce que le co-
contractant devait «cliquer» sur une icône marquée «I agree»,
signifiant ainsi directement son accord audit contrat.
Il importe donc que la procédure utilisée par le vendeur de
site Internet, ou l'hébergeur, soit telle que l'acceptation de
l'acheteur, ou hébergé, puisse être clairement donnée, sans
équivoque, non par clause négative, ou prévoyant
acquiescement tacite au cas d'utilisation du site.”
Aspencerl.com v. Paysystems
Nicolas Vermeys « La jurisprudence québécois récente en droit
des technologies de l’information, Regards d’un praticien »
(2005) répond:
À l’objection no 4: La décision Sutton concerne une demande
d’injonction interlocutoire. Elle ne traite que de l’apparence de
droit!
“Sutton plaide n'avoir pas consenti à ces conditions d'utilisation
du site MLS.ca de CREA puisque ce site n'est pas muni d'une
icône « I agree » qu'elle aurait actionnée. Le Tribunal estime
que cette discussion relève du jugement final. […] À ce stade, le
Tribunal doit conclure à un droit apparent sinon clair de CREA à
l'utilisation et la conservation de l'intégrité de son site.”
ATELIER
COURS 3
Atelier du cours 3:
Faits: Une entente de consommation - qui permet la
modification unilatérale de l’entente par l’entreprise
par la mise en ligne de ses modifications - est
amendée pour y inclure une clause d’arbitrage
obligatoire. L’amendement est effectué par la mise
en ligne des modifications sur le site web de
l’entreprise. Un avis est mis sur la page principale du
site du support technique pour les clients sous la
rubrique « News and Highlights ». Quelques pages
web plus loin, l’entente amendée est disponible.
Question: L’amendement est-il valide?
La cour supérieure de l’Ontario
en 2002 a dit……
OUI!
Kanitz v. Rogers Cable Inc.
Les motifs de la cour:
– 1) L’entente initiale permettait les amendements
unilatéraux effectuées enligne:
– « Amendment. We may change, modify, add or remove
portions of this Agreement at any time. We will notify you of
any changes to this Agreement by posting notice of such
changes on the Rogers@Home web site, or via email or
postal mail. Your continued use of the Service following
notice of such change means that you agree and accept the
Agreement as amended. If you do not agree, you must
immediately stop using Rogers@Home and notify us that
you are terminating this Agreement. »
Kanitz v. Rogers Cable Inc.
Les motifs de la cour (suite):
– 2) Cette clause permettait d’informer les
utilisateurs par « website posting »
– 3) Cette clause permettait le consentement de
type implicite:
• « Your continued use of the Service following notice of
such change means that you agree and accept the
Agreement as amended »
Kanitz v. Rogers Cable Inc.
Les motifs de la cour (suite):
– 4) La version amendée était disponible en ligne via
hyperlien et contenait l’avis suivant:
« The End user Agreement (EUA) is your contract with us.
In most cases, the EUA was signed during the installation of
the Rogers@Home service. It outlines the rights and
responsibilities of both Rogers@Home and users of the
service. Among other things, it tells the customers what
services Rogers@Home provides as well as how these
services can and cannot be used. To provide you with the
best Internet services possible, we update the EUA on a
periodic basis. Please keep checking back to obtain the
latest End user Agreement. The EUA was last updated on:
January 12th 2001.»
Kanitz v. Rogers Cable Inc.
Les motifs de la cour (suite):
– 5) Le fait que l’entente ait été amendée était noté
sur la page principale du site du support à la
clientèle sous la rubrique « News and
Highlights ».
Kanitz v. Rogers Cable Inc.
À noter (commentaire para. 23):
« It would not be unreasonable to expect that those
customers would take the time to visit the
appropriate sections of the defendant's web site to
familiarize themselves with the defendant's terms of
service if they were interested in knowing what those
terms of service were and whether they differed in
any material respect from those of Shaw. In my view,
therefore, the former Shaw customers became
bound by the defendant's amending provision once
they became customers of the defendant pursuant to
the swap and continued to use the defendant's
service. »
Kanitz v. Rogers Cable Inc.
À noter (commentaire para. 28):
“The evidence offered by the plaintiffs does not
support their assertion that the arbitration clause was
hidden from customers. Indeed, in one respect the
plaintiffs‘ evidence could be fairly characterized as
disingenuous. Mr. Wallis, in his affidavit, asserted
that it requires considerable effort, and the review of
numerous different screens, in order to find the user
agreement. In fact, and as Mr. Wallis admitted on
cross-examination, it takes a review of only five
screens on the defendant's web site to get to the
user agreement. (…) I do not accept, however, that
that reality fairly justifies the plaintiffs'
characterization as to the magnitude of difficulty
involved in finding the user agreement that was
suggested by Mr. Wallis in his affidavit.”
La même décision aurait-elle été rendue
en vertu du droit américain?
Douglas v. U.S. District Court ex rel Talk America
(2007)
“Parties to a contract have no obligation to check
the terms on a periodic basis to learn whether they
have been changed by the other side.”
Kanitz v. Rogers Cable Inc.
La même décision aurait-elle été rendue
en vertu du droit québécois?
Kanitz v. Rogers Cable Inc
Décision peut être critiquée pour le motif qu’elle
place un très gros fardeau sur le consommateur qui
doit prendre l’initiative de s’assurer que les termes
du contrat n’ont pas été modifiés…
Suite à cette décision, la Consumer Protection Act de
2002 de l’Ontario est d’ailleurs venu réglé ces
questions (art. 13 (4), 13 (6), etc.)
Au Québec…..
Illégal au Québec depuis 2010….
« 11.2 LPC. Est interdite la stipulation prévoyant que le
commerçant peut unilatéralement modifier le contrat à moins que
cette stipulation ne prévoie également :
a) les éléments du contrat pouvant faire l'objet d'une modification
unilatérale ;
b) que le commerçant doit, au moins 60 jours avant l'entrée en
vigueur de la modification, transmettre au consommateur un avis
écrit contenant exclusivement la nouvelle clause ou la clause
modifiée ainsi que la version antérieure et la date d'entrée en
vigueur de la modification ;
c) que le consommateur pourra refuser cette modification et
résilier le contrat sans frais ni pénalité dans les 60 jours suivant la
réception de cet avis si la modification entraîne l'augmentation de
son obligation ou la réduction de l'obligation du commerçant.
Toutefois, à moins qu'il ne s'agisse d'un contrat de service à durée
indéterminée, une telle stipulation est interdite à l'égard d'un
élément essentiel du contrat, notamment la nature du bien ou du
service faisant l'objet du contrat, le prix de ce bien ou de ce
service et, le cas échéant, la durée du contrat.
La modification d'un contrat faite en contravention des dispositions
du présent article est inopposable au consommateur. (…) »