HISTOIRE DU DROIT PRIVE

HISTOIRE DU DROIT PRIVE







Matière du cours ; que ce qui y est dit. Lorsqu’il cite des articles, aller les voir. Il y aura un

résumé fourni.



On entre dans le droit privé à partir de l’histoire. Le cours de droit romain nous a

introduit à cette histoire du droit privé. Le droit romain concerne ce qui s’est passé avant

la chute de l’Empire romain d’Occident (476). L’histoire du droit privé, c’est ce qui s’est

passé depuis la fin de la cité romaine jusqu’à nos jours.



L’objet de l’histoire du droit sur l’espace chronologique ; trois grandes périodes :



- La période de l’ancien droit (476 jusque la RF 1789)

- La période intermédiaire => période tampon entre l’ancien droit et le droit

moderne (1789 jusque ; 3 dates de fin : 1799 ou 1804 (Code Civil) ou 1815)

- La période du droit moderne (de 1799, 1804 ou 1815, jusque maintenant). C’est le

droit privé codifié. Le Code civil (source majeure) est revu et corrigé régulièrement

depuis cette époque.



On va bien entendu beaucoup s’attacher à l’ancien droit. C’est un espace balisé par

l’historien de droit. Le droit moderne ressemble beaucoup plus au droit positif. Le 19ème

siècle commence toutefois à relever aussi de l’histoire du droit.



L’objet de l’histoire du droit se définit aussi en fonction des matières qu’il aborde.



Il existe une division en deux grandes parties ;

- L’histoire externe (histoire des sources du droit)

- L’histoire interne (histoire des institutions du droit)





1. L’histoire externe ou histoire des sources du droit



Qu’appelle-t-on source du droit ?

La source est un terme polysémique et a au moins trois acceptations différentes.



Il y a la source formelle/technique ; c’est la manière dont la règle de droit est émise

techniquement, c’est le procédé technique d’émission de la règle de droit. La source au





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sens formel, ce sont les modalités formelles par lesquelles le droit déclare qu’il se crée.

Lois formelles de transmutation du fait en droit.



Comment des faits peuvent-ils se transformer en droit ? De deux manières

essentiellement. Il y a deux grands modes de productions de la norme juridique :



- La loi ; l’expression de la volonté du pouvoir politique, de la volonté de ceux qui

dirigent dans une société (peu importe que la société soit démocratique ou

anarchique). Chaque ordre juridique a une définition propre de la loi. En Belgique,

c’est le produit de la volonté de la représentation nationale et de la sanction

royale. Il y a aussi des sources dérivées qui relèvent du genre loi ; le décret, l’arrêt

royal, le règlement communal, etc.

- La coutume ; c’est quelque chose de beaucoup plus flou. La question est de savoir

comment des faits se transforment en droit, produisent de la norme juridique, en

sachant que dans le cas de la coutume, tout se passe de manière beaucoup plus

mystérieuse. La coutume est une espèce de sécrétion de la règle par la société

toute entière comme si par le fait que la société existe, elle finissait fatalement par

créer ses propres règles.



Nous pouvons avoir l’impression que cette représentation bipolaire des sources est assez

archaïque. On croit qu’on n’a affaire qu’aux sources du genre « loi ». Si on fait de

l’histoire, il faut ouvrir beaucoup plus grand la porte puisque la coutume a eu dans le

passé une importance considérable/plus grande et continue à occuper une place

importante de nos jours. Il y a des systèmes juridiques qui laissent à la coutume la place

la plus importante/la première place ; comme le droit anglais et américain.



L’histoire des sources du droit c’est l’histoire qui s’interroge sur la place respective des

deux grandes catégories : la loi et la coutume. Elle s’intéresse à savoir comment tout cela

s’est mis en place.



A côté de voir comment le droit se représente la façon dont il est né, il y a deux autres

acceptions du mot « source ».



La source au sens documentaire du terme, c’est le médium, l’acte de communication par

lequel la norme est donnée à connaître à ceux qui doivent y obéir et à ceux qui doivent

l’appliquer.







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L’histoire des sources au sens documentaire passe par 4 âges. Il y a quatre âges dans

l’histoire de l’humanité pour la construction de ces sources au sens documentaire :



L’âge de l’oralité ; la parole est la première forme de transmission de la règle juridique. Il

y a la tradition orale qui suppose des actes de reproduction normatifs. La façon de la

reproduire, les conditions de production doivent être définies de manière précise.



Les peuples sans écriture ne font en principe pas l’objet de l’histoire. Ces modes de

production de la norme font l’objet de l’anthropologie juridique ; l’étude des sociétés

sans écriture. Le champ de l’anthropologie juridique est moins étroit. Il y a des peuples

qui ne connaissent pas du tout l’écriture encore aujourd’hui. D’autres font un usage assez

réduit de l’écriture. L’anthropologie juridique s’attache bien souvent à des situations

mixtes dans lesquelles il y a une transmission orale parallèle à une loi écrite/à une

transmission écrite.



L’âge de l’écriture ; depuis que l’écriture a été inventée, elle sert à produire de la norme

juridique. Le manuscrit est la source qui est le pain quotidien des historiens avec la

critique historique. L’étude de la source manuscrite est l’étude de la transmission de la

source en tant qu’elle est manuscrite.



L’âge de l’imprimerie ; l’imprimé bouleverse les conditions de transmission et

d’application de la règle de droit ; il permet la représentation illimitée du même texte et

fait disparaître la nécessité de la critique historique. L’imprimerie a d’abord existé en

Chine et ne sera présente que plus tard dans nos cultures. Le texte imprimé représente la

possibilité de reproduire le même texte avec la certitude de l’authenticité.



L’âge de la source électronique ; cela date depuis une quinzaine d’années ; cela permet

une maitrise bien meilleure de la documentation.

La source au sens documentaire fait l’objet de la critique historique et de la

méthodologie/ de la critique méthodologique donc.



Enfin, il existe une troisième acception de la source du droit qui est la plus large ; celle qui

ramène à l’idée de cause ; les sources sociales/sociologiques. Est source du droit dans ce

sens, tout phénomène social qui contribue à expliquer la règle de droit.



C’est le problème de la causalité en histoire ; le champ d’investigation de l’histoire est

illimité. On peut par exemple dire que la religion est une source du droit, que les

convictions philosophiques ou religieuses d’une population sont une source du droit, car

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toute religion est normative et tend à produire de la norme. Ce n’est pas pour autant la

seule source.



Il est impossible que dans une société déterminée, la règle de droit contrarie de manière

évidente les convictions dominantes de la population.



On peut dire aussi que les faits économiques sont une source du droit. Toute société

repose sur un système de production (produire des biens qui permettent d’assurer la

subsistance de la société en question) correspondant à un état technique déterminé. Ce

système de production est une source au troisième sens du terme. La règle de droit ne

peut pas contrarier radicalement le fonctionnement du système de production en

question.



Cette troisième catégorie de sources est illimitée. Il n’y a pas un seul secteur de la société

qui est étranger si on cherche à répondre à la question de savoir d’où vient la règle de

droit/ de comment la règle du droit s’est transformée.



L’histoire des sources, l’histoire externe, est une histoire qui comprend des niveaux assez

terre à terre ; comment le droit d’une société déterminée pense ses sources autour de la

polarisation loi-coutume, comment les gens connaissent la règle, quels sont les facteurs

déterminants qui expliquent que la norme existe et qu’elle soit de telle manière, plutôt

que telle autre, etc.



2. L’histoire interne



A coté de cette histoire externe, il y a l’histoire dite interne qui ne s’intéresse pas à la

question de savoir d’où le droit vient, mais qui s’intéresse à la question de savoir ce que

le droit dit. On se demande comment la règle fonctionne.



Il y a toujours trois chapitres à prendre en considération ; toute société a un droit privé

qui comporte toujours trois parties :



- Les biens : la façon dont on organise le rapport entre les hommes et les choses

dans une société déterminée.

- La famille : toute société comporte une organisation de la parenté et une

organisation familiale.

- Les obligations : dans toute société, il y a un minimum de droit de la responsabilité

et un minimum de droit des contrats.



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L’histoire interne c’est l’histoire qui prospecte ces trois aspects.



Le droit romain est centré essentiellement sur l’histoire interne. Le code civil est plus

proche de ses racines romaines lointaines qu’il ne l’est de la culture juridique du Moyen

Age et des Temps Modernes.



Le cours sera divisé en deux parties ; l’histoire externe et l’histoire interne.



Compromis : L’histoire externe tiendra du survol ; on ne va pas rentrer dans les détails,

car on a déjà eu des cours d’histoire. On dressera juste des grands repères depuis la fin

de l’Empire romain jusqu’à la codification en 1804. Le fil conducteur sera la question de

la production de la norme ainsi que la question de son interprétation. Il y a une

compétition entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir politique sur le terrain de la création

normative. On aura un certain intérêt pour l’histoire comparée.



Dans un deuxième temps, on fera de l’histoire interne qui se limitera à l’histoire des

biens. On va voir comment le régime des biens a évolué du Moyen Age au Code Civil de

1804, et ce qu’il reste dans le Code Civil, de traditions juridiques qui n’étaient pas

romanistes au départ.









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PREMIERE PARTIE : l’HISTOIRE EXTERNE,

HISTOIRE DES SOURCES DU DROIT PRIVE.

Chapitre 1 : Les fondements du droit.





Véritable point de départ : deux édits des empereurs romains qui ont modifié la structure

du droit.



1. L’édit de Milan et l’édit de Thessalonique



L’Edit de Milan ; décision rendue par l’empereur Constantin, en 313, de mettre un terme

aux persécutions des Chrétiens. Le conflit se termine en 313 par un édit de tolérance. Cet

édit est un simple édit de tolérance qui met la religion chrétienne sur le même pied que

les autres religions. Très vite, la religion chrétienne devient une religion dominante dans

l’Empire.



En 380 : édit de Thessalonique qui fait de la religion chrétienne la religion de l’Empire.

Cet édit désigne aussi l’évêque de Rome comme le chef du christianisme d’Etat. Dans les

années qui suivent, le christianisme devient la religion officielle.



Il y avait un affrontement entre l’Empire d’une part, et le christianisme d’autre part.

Affrontement avec un rapport de force toujours plus favorable au christianisme. Situation

d’équilibre dans laquelle chaque puissance reconnait l’autre.



Désormais, il n’y a plus un droit, mais il y en a deux. Le droit pour les Romains, c’est le ius

civile, le droit de la cité de Rome, le droit des citoyens romains. Rome s’est étendue à

toutes les frontières de l’Empire. Ius veut dire droit en latin. Il y a désormais deux droits ;

c’est le sens de la formule « utrumque ius » : l’un et l’autre droit. Deux sources de

juridicité donc ; le droit romain qui exprime la cité antique, et un autre droit, qui est de

source religieuse.



Ce système dualiste se met en place avec les Edits de Milan et de Thessalonique. En

réalité, ces deux Edits ne sont pas une espèce de compromis, qui auraient conclu à une

sorte de partage de territoire avec l’Eglise d’un côté et l’Etat de l’autre. En effet, ces Edits

consacrent une victoire totale du Christianisme.







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Dans ce couple droit de l’Etat/droit de l’Eglise, il y a un partenaire dominant, qui est

l’Eglise. Ce dualisme Eglise/Etat, avait déjà été posé par le fondateur du Christianisme,

par le Christ lui-même. Le Christ lui-même n’a eu de cesse d’insister sur le fait qu’il ne

venait pas renverser les puissances politiques existantes, que son projet n’était pas un

projet politique, mais que son projet était celui d’une religion qui se situe ailleurs que

dans la politique, qui n’entre pas en compétition avec les pouvoirs de ce monde.



Le Christ dira ; « mon royaume n’est pas de ce monde ». Sa royauté est mystique et

prend effet dans l’au-delà, royauté mystique qui ne vise en rien à compromettre les

pouvoirs tels qu’ils sont dans ce monde-ci.



De plus, le Christ dira ; « rendez à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu ».

Puisque l’empire romain lève des taxes, est-ce que les hébreux peuvent payer les impôts

à Rome ? Oui, dit le Christ, payez les impôts à César !



La religion nouvelle imposera un certain nombre de devoirs, plus importants que les

devoirs politiques, prioritaires par rapport aux devoirs politiques (ce n’est pas une

religion qui est neutre). Par contre, les obligations politiques qui ne contrarient pas le

pouvoir religieux/qui n’entravent pas l’exécution des devoirs religieux, sont des

obligations qui incombent aux Chrétiens, comme celle de payer les impôts.



2. Dualisme



Double racine religieuse et laïque



Les choses ont changé, mais la pensée occidentale se représente d’un côté la religion et

d’un autre côté le droit comme deux choses distinctes. Il y a un ordre religieux d’un côté

et un ordre laïc de l’autre. L’idée de laïcité est une idée chrétienne ; une production

normative en dehors de l’ordre religieux. Ce dualisme, est consacré par les Edits de 313

et de 380.



Dualisme dans le domaine du droit public : d’un côté l’Etat et de l’autre l’Eglise



Ce dualisme originel se retrouve à chaque phase/dans chaque champ de l’histoire. En

droit public, il y a l’Eglise et l’Etat.

En 410, Saint Augustin écrit « La Cité des Dieux » et explique qu’il y a deux cités. Il y a

d’abord la cité de Rome, qui est la cité des hommes et des laïcs qui continue d’exister.

Mais, les mêmes individus qui font partie de la cité des hommes, composent également



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une autre cité ; la cité de Dieu, et obéissent à d’autres règles bien supérieures aux

premières. On a deux pouvoirs ; l’Eglise et l’Etat, qui s’adossent l’un à l’autre, et entre

lesquels il va y avoir des conflits.



S’il y a bien une question qu’on retrouve à chaque étape dans l’histoire, c’est celle des

rapports entre l’Eglise et l’Etat. Quelles sont les limites de leur territoire ? Quelles sont les

prérogatives de l’une et de l’autre ? Au milieu de Moyen Age, il y aura la querelle des

investitures ; la question de la ligne de partage ; savoir jusqu’où s’étendent les

prérogatives de l’Etat et de l’Eglise.



Il y aura aussi, au début des Temps Modernes, les guerres de religion, la guerre scolaire

(19ème siècle), et plus récemment, le conflit sur l’avortement et la bioéthique. Depuis les

origines jusqu’à nos jours, cette dualité des pouvoirs entraine des frictions et amène une

question transversale ; le champ d’action respectif de l’une et de l’autre institution.



Dualisme dans le domaine du droit privé : matières spirituelles et matières temporelles



En matière de droit privé, on distinguera très vite les matières spirituelles et

temporelles/laïques. Pourquoi temporelles ? Car les pouvoirs politiques, les choses de ce

monde, sont des choses périssables ; elles n’ont qu’un temps.



Par contre, les matières spirituelles sont investies par le religieux car leur finalité est dans

l’au-delà, leur finalité est de permettre au sujet d’échapper à la limite du temps. Ces

matières sont celles sur lesquelles la religion pose des normes. Le Christ a régi une partie

des comportements. Cette partie est impérative ; il faut absolument la respecter.



Dans ces matières spirituelles, ce qui est le plus frappant, c’est le droit du mariage. On

voit à travers l’union entre un homme et une femme, ce sur quoi la religion est

normative ; caractère sacramentaire ; une fois le mariage fait, les hommes et femmes ne

peuvent pas se séparer.



C’est une matière posée par l’Eglise. A la suite du mariage, il y a les conséquences du

mariage comme la filiation et la parenté ; savoir ce qu’est un enfant légitime, un enfant

naturel. Jusqu’à la RF, ces questions seront déterminées par le droit canonique, parce

que ce sont des matières spirituelles.



Par contre, en ce qui concerne le droit de la famille et le rapport entre la famille et les

biens (comme les successions et les régimes matrimoniaux (par exemple le transfert des

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biens périssables)) ; les affaires qui concernent les biens de ce monde, l’Eglise ne s’en

occupe pas ; elle les abandonne soit au droit romain soit au droit coutumier ; il n’y a pas

de droit matrimonial tiré de l’écriture sainte.



La christianisation du mariage laisse des traces dans notre code civil. Les formes du

mariage sont du droit canonique laïcisé. Beaucoup de règles dérivent du droit canonique.



Traces de ce dualisme dans fragmentation du Code civil



Curiosité du Code Civil : le droit de la famille est coupé en deux dans le Code Civil :

- Livre I : l’état des personnes : (ce qui était autrefois matière spirituelle, droit

canonique)

- Livre III : les successions et régimes matrimoniaux





Rappel : Alors que le plus simple aurait été de traiter le droit de la famille comme un tout.

Cette distinction en deux catégories est très largement tributaire de l’ancienne

séparation entre les matières spirituelles et les matières temporelles.



La christianisation de l’empire romain et de la société déterminent des représentations

du droit, de la religion et de la morale, qui sont établies, et dont l’héritage est encore

perceptible aujourd’hui. On perçoit la religion d’un côté et l’état de l’autre (Cité de Dieu

et Cité des hommes), comme distincts mais complémentaires.



Il y a un pouvoir politique qui est étranger à la religion. Le pouvoir politique et le pouvoir

religieux vivent dans une relative harmonie. La façon de penser cette harmonie a changé

au fil du temps.



Ce système de pensée entraine un dualisme qui traverse tous les secteurs du droit :



- Dans le droit public ; car il y a l’Eglise et l’Etat.

- Dans le droit privé ; car il y a les matières spirituelles (confiées à l’Eglise) et les

matières temporelles qui sont destinées à mourir avec le monde où nous sommes

(confiées au pouvoir civil).

- Dans les sources du droit ; la culture juridique de l’Occident va se faire par

référence/rapport à deux livres :

=> À la Bible ; à l’interprétation que l’Eglise va donner du texte biblique.

=> Au corpus juris civilis de Justinien (synthèse de ce qui était le droit de la Cité de

Rome).

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3. La survivance du droit romain



Il y a aussi un dualisme dans les sources du droit, puisqu’à la fin de l’Antiquité

apparaissent deux systèmes de normes qui sont l’un à côté de l’autre.



Il y a :

- D’un côté le droit romain codifié en dernier lieu par Justinien (corpus juris civilis).

- En face, il y a le droit canonique ; le droit posé par l’Eglise, qui repose sur

l’interprétation du livre normatif qu’est la Bible ; droit canonique composé de

sources dérivées qui interprètent la Bible, qui donnent sens à la Bible.



On a bien un utrumque ius ; deux droits référés chacun à un livre ; un droit tiré de

l’écriture sainte, et le droit romain. Ce repère culturel ; le droit coupé en deux ; va se

transformer au fil du temps.



Pourquoi est-ce que le droit romain a survécu alors que ce droit n’est plus positif ?

Des juristes à Bologne redécouvrent le droit romain qui va avoir un succès considérable.

Comment ça se fait ? Pendant longtemps, on a enseigné que le droit romain l’emportait.



Siue ratione imperii, siue imperio rationis ; le droit romain vaut soit en raison de/pour

l’Empire (l’Empire romain n’a pas disparu car l’Empire Germanique est sa continuité ;

donc le droit romain vaut comme droit positif puisque c’est le droit du chef politique en

place).

Les français, anglais, espagnols, ne sont pas sujets de l’empereur d’Allemagne, mais le

droit romain vaut par l’Empire de la raison. Le droit romain est une raison juridique

abstraite, rendue indépendante de toute société concrète, et qui vaut en soi. Le droit

romain, c’est un peu en matière juridique ce que la géométrie euclidienne est en

mathématiques. La géométrie euclidienne est un système rationnel recevable partout,

dont les vérités ne sont pas liées à un système politique déterminé. De même, le droit

romain est une raison juridique universelle.



Ces idées sont fausses car en réalité un système juridique, même si on l’arrache à son

contexte, c’est une langue. Cette mise en analyse, c’est comme un langage ; il n’y a pas

de langue universelle, il n’y a pas de conceptualisation universelle d’un système

normatif ; la rationalité juridique romaine n’est pas du même ordre que la rationalité du

géomètre. Cette rationalité ne fonctionne qu’à partir d’une langue et d’un contexte

précis.



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Si on veut bien remonter aux sources, on se demande pourquoi exprimer/exhumer ces

vieux textes qui nous arrivent d’une époque révolue ? Les glossateurs justifient l’étude

des textes romains par la religion. Les textes produits par les glossateurs du 12ème siècle

sont des textes qui sont de la téléologie.



En réalité, le droit romain c’est une sorte de droit divin de second rang. Il y a un droit

divin, c’est le Bible. Le droit romain est un peu du même ordre.

Pourquoi ? Deux arguments.



 Premier argument



Le « rendez à César » : il y a deux façons de la comprendre.



On peut dire que c’est une règle d’auto limitation. Du moment que vous obéissez aux

préceptes religieux, rendez aux politiques ce qu’il faut, ce qui leur revient. Auto limitation

du message normatif religieux.



On peut aussi y voir une habilitation ; le pouvoir politique ce n’est pas n’importe lequel ;

c’est celui de César. Le Christ indique que c’est le système laïc qui a sa préférence et qui

est le plus qualifié pour jouer le rôle complémentaire à l’égard de la morale religieuse.



 Deuxième argument



A cet argument, les juristes ajoutent l’argument du census, c’est-à-dire l’argument du

recensement. Pourquoi le Christ est-il né à Bethléem alors que ses parents habitaient

Nazareth ? Parce que Joseph et Marie devaient aller se faire recenser dans leur lieu

d’origine ; c’est pourquoi ils ont fait ce voyage.



Or, dans la Bible, rien n’est gratuit et tout a un sens, disent les juristes. Ce que l’histoire

du Christ nous dit c’est que l’avènement du Christianisme, l’incarnation du Messie sur

terre se produit dans un contexte obéissant aux règles romaines du recensement, dans

un contexte juridique romain. C’est donc un signe que le droit romain est désigné par la

Bible comme le droit idéal d’accompagnement. Ainsi, on est arrivé à l’idée d’un droit de

second rang.



Si le droit romain a survécu et a été conservé, ce n’est pas en raison d’une rationalité qui

aurait fait l’admiration générale mais c’est parce que la religion ne lui était pas

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fondamentalement hostile et que même, il était possible d’argumenter à partir de la

religion pour fonder l’autorité du droit romain.



4. La réforme luthérienne



Une des étapes principales qui nous sépare de cette époque est la réforme luthérienne

au 16ème siècle. Depuis les origines jusqu’à la fin du Moyen Age, il y a eu deux droits avec

deux types de juges (juge d’Eglise et juge d’Etat) qui appliquaient des normes différentes.



Et puis, avec la réforme religieuse, à l’intérieur du protestantisme, avec Martin Luther, on

reconsidère ce dualisme, on reprend les choses autrement, on discute de l’idée que la

religion peut produire du juridique.



Un des éléments de la doctrine de Luther, c’est que l’Ecriture sainte ne peut pas produire

du droit. La Bible ne peut pas produire de normes qui s’adressent aux forts externes et

qui sont sanctionnées par des tribunaux.



La religion ne peut pas produire de droit, elle ne produit que des impératifs moraux qui

s’adressent à la conscience des individus. L’individu est seul face à la Bible, selon Luther,

et il doit se sauver par la seule écriture et la seule voix divine, en suivant sa propre

morale. A ce moment-là, le droit d’origine religieuse disparait.



Le dualisme subsiste mais il est structuré autrement, il ne produit plus deux droits.

Désormais il n’y a plus qu’un seul droit : celui posé par l’Etat. D’un côté, il produit du

droit ; le droit posé par l’Etat. De l’autre côté, il produit de la morale ; la religion adresse

des impératifs moraux à ses adeptes.



Du point de vue de l’Etat, le seul droit qui existe c’est le droit étatique ; l’Etat ne

reconnait pas l’existence de l’autre droit ; l’autre droit est, selon l’Etat, un choix moral.

Du point de vue de l’Eglise, le droit canonique existe encore. Les Catholiques peuvent se

soumettre au droit canonique. Le choix du catholique de se soumettre à l’impératif de la

religion catholique est mis sur le même plan que l’impératif du protestant de se

soumettre à la Bible.



Il n’y a plus de séparation entre deux droits, mais entre deux choses ; entre d’une part ce

que nous nommons le droit, et d’autre part ce que nous nommons la religion ou la

morale, que nous percevons comme extérieure au droit. Cela n’est présent qu’en

Occident (caractéristique du droit occidental).



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5-2 ; pas cours. (Remarque ; une partie du point 3 et la toute fin du point 2 viennent du

cours du 12-02, mais ils ont été remis à un endroit plus adéquat dans la structure, en

prolongement ce qui avait été avancé au premier cours).



5. Comparaison du christianisme aux autres grandes religions:



D’un point de vue d’occidental, ça parait naturel de séparer religion et politique, de

diviser toujours en deux tout ce qui est normatif.



Si on regarde les autres civilisations, les choses y sont plus simples.



Dans les autres civilisations, le champ normatif est défini par un seul système de

référence qui occupe tout le champ normatif. Il ne laisse pas de place à côté de lui pour

une source supplémentaire/complémentaire.



En Chine, il y a par exemple une philosophie d’Etat ; le confucianisme ; il est impossible

d’y trouver un point de repère qui marquerait la différence entre droit et morale.



De même, en Inde, la religion hindouiste repose sur des livres sacrés et sur un système

social qui ne fait aucun débat entre droit et morale.



La question de l’Islam est encore plus intéressante. Elle est vraiment opposée à la

conception de la norme née du Christianisme. Dès la fondation de l’Islam, il a été clair

que la communauté des croyants fondée par Mahomet était fondamentalement

politique. C’est une communauté qui vise à instaurer sa domination, qui vise à prendre le

pouvoir. C’est une communauté qui fait la guerre ; le prophète est un chef de guerre qui

conclut des traités.



C’est une communauté dans laquelle le prophète est également un législateur (il reçoit la

législation divine, càd le Coran ; il est l’expression d’un Dieu législateur qui transmet la

loi) et un juge (il régule les conflits qui se produisent au sein de sa communauté).



A sa mort, se posent deux grandes questions ; la question de la succession et la question

de l’interprétation.









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La question de la succession dans l’Islam.

Qui va succéder au prophète dans la fonction qui est celle du califa ? Le calife est le

successeur de Mahomet en tant que chef religieux et politique, commandeurs des

croyants. On ne peut pas imaginer une séparation entre la communauté des croyants et

la communauté politique. Le dualisme serait inconcevable.



La succession débouche sur quelque chose qui est l’Etat musulman ; le califa, ou les Etats

démembrés du califa. Les sultans et émirs étaient à l’origine des officiers du calife. Il n’y a

pas de place pour une hiérarchie religieuse distincte de la hiérarchie politique.



De même, le droit musulman n’est pas divisé en deux. La distinction entre les matières

spirituelles et temporelles n’a pas cours en droit musulman. Il y a un droit tiré du Coran

qui occupe tout le champ normatif. Il n’est pas question d’abandonner une source de la

norme qui serait extérieure à la relation divine.



Il y a par exemple un droit de la famille musulman c’est le droit de toute la famille, le

droit de la succession. Il y a des éléments de la législation divine qui donne les grandes

lignes de ce que doit être le droit patrimonial. Il y a aussi les normes coraniques, et

également les rapports personnels entre époux. Le droit de la famille est traité comme

un « tout » organique.



Ce qu’on appelle le droit musulman. Le mot arabe qui traduit l’idée de ce droit, c’est fiqh.

Le fiqh c’est un mot ambigu parce que le fiqh c’est une espèce de savoir normatif qui est

insécable ; c’est un droit imposé par une certaine doctrine, un droit doctrinal.



Cette doctrine s’attache à tout ce à quoi nous nous attendons à ce que le droit s’attache :

droit des biens, droit de la famille, droits des obligations. Il y a du droit privé aussi. Il y a

des traités sur les obligations de culte (qu’est-ce qu’un croyant doit faire ?), des traités

sur la politesse (ce qui de notre point de vue est hors du droit).



Le fiqh, c’est vraiment toute la norme, sans laisser d’espace résiduel.



La question de l’interprétation

Ce droit musulman repose sur l’interprétation du Coran qui est une interprétation

relativement libre. Il y a plusieurs traditions, doctrines, interprétations qui sont

différentes mais qui se reconnaissent mutuellement comme légitimes.







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Ces traditions reposent sur l’interprétation du livre sacré. C’est frappant de constater que

les savants Arabes du Moyen Age ont eu sous la main à peu près toutes les productions

intellectuelles de l’Antiquité ; manuscrits grecs et latins. Cela les a intéressés. Ils ont

traduit tout ce qui se rapproche à la médecine, à la pharmacie, etc. Il y a également eu

pas mal de travaux de philosophes.



Ils ont eu sous la main les manuscrits romains. Pourtant, on n’a jamais observé qu’un

juriste de droit musulman ait cité une source romaine.

Le droit musulman est très technique : le droit des obligations, ou des contrats, est très

développé. Il avance des solutions qui ont pour origine les mêmes problèmes qui

agitaient les juristes romains. Les problématiques sont les mêmes mais jamais un juriste

de l’Islam ne s’est appuyé sur un précédent romain.



Ce que montre cette comparaison entre l’histoire du Christianisme et histoire de l’Islam

est que le facteur religieux détermine le facteur normatif.



Ou bien la religion est tout et on ne sait pas différencier religion et politique, il est

impossible de la séparer du droit et politique ; c’est la voie de l’Islam, la voie musulmane.

Ou bien, la religion s’auto limite et ouvre la porte à une sécrétion normative ; c’est la voie

chrétienne. Le Christianisme a favorisé la renaissance et la conservation du droit romain.



6. Système de sources du droit à trois composantes divisées deux à deux



A la fin de l’Antiquité ; se dessine un système de sources du droit à trois composantes :

droit romain, droit canonique et coutume.



Le droit canonique est posé par l’Eglise et définit les matières spirituelles. Ce droit

canonique a vocation à s’appliquer en premier.



Il y a aussi le droit romain. On peut opposer le droit romain par rapport à ce qui est du

droit canonique.



On peut aussi faire une autre opposition, ce qui est écrit (à partir de la Bible et du corpus

juris civilis) par rapport au droit vernaculaire (la langue parlée).



On va avoir affaire à un système de droit à trois composantes : ecclésiastique,

coutumière et romaine. Mais l’éclosion de ce système va être différée. Entre la fin de





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l’Antiquité, où les choses paraissent se dessiner, et la christianisation de ce système

juridique à trois composantes, il y a un espèce de vide de 500 ans.



Pendant la période franque (Haut Moyen Age) ; le droit romain est largement oublié, on

ne voit pas vraiment la coutume, et le droit canonique, on le voit mais il subit des phases

de crises.



Il y a la renaissance du droit romain et du droit canonique classique au 12ème siècle, et du

droit coutumier aux 12ème et 13ème siècles. C’est à ce moment-là qu’apparait le système à

trois composantes qui se dessine dans l’Antiquité. Il y a eu un système d’attente, de

parenthèse, de suspension de l’histoire juridique, qui est due essentiellement à deux

types de phénomènes (qui viennent faire que le déroulement de l’histoire n’est pas

linéaire).



D’un côté, il y a un facteur intellectuel et de l’autre côté un facteur technique qui tient

à la façon de procéder, de conserver ou de traiter les coutumes.



6.1. Le facteur intellectuel



Avec la fin de l’Antiquité, on a un déclin intellectuel. Dans les temps barbares : il y a une

régression sérieuse de la formation ; de moins en moins de gens savent écrire. Seuls les

ecclésiastiques sont capables d’écrire, de copier et de transmettre des connaissances.

Même du côté des ecclésiastiques, ce n’est pas brillant. Il y a une décomposition de la

langue. L’outil linguistique est mal maîtrisé.



De même, la capacité d’abstraction a fortement reculé. Il n’y a pas beaucoup de

productions brillantes à cette époque. On ne voit pas comment un système juridique

pourrait fonctionner avec des outils rudimentaires. Cette pénurie d’usage intellectuel,

cette perte de ce qu’avaient été les performances intellectuelles pendant l’Antiquité

grecque et romaine, va avoir des conséquences sur la pensée juridique. Il y aura une

extraordinaire incapacité d’abstraction. On ne voit pas comment le raisonnement

juridique pourrait fonctionner avec des capacités si rudimentaires.



Cet obstacle intellectuel va être levé en deux temps => Deux renaissances :



- D’abord, la renaissance carolingienne (époque de Charlemagne), dont un des

éléments essentiels est la redécouverte de la grammaire. On redécouvre qu’une





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langue a ses règles, et qu’il faut respecter ces règles si on veut se faire

comprendre.

- Ensuite, la reconnaissance scolastique du Moyen Age central (11-12ème siècles) ; il y

a la redécouverte de la scolastique, qui est plus une méthode de travail sur les

textes, qu’une philosophie. Cette scolastique postule une très grande aptitude au

raisonnement abstrait. Il y a la redécouverte des textes romains. La renaissance

intellectuelle donne des outils intellectuels.



Première cause du système d’attente, donc ; crise de la pensée, de la langue, de la

capacité de conceptualiser.



6.2. Le facteur technique



Le système juridique et le système procédural ne fonctionnent pas du tout de manière à

encourager le raisonnement juridique des parties et du juge.



a) Que signifie juger ?



Qu’est-ce que c’est que juger ? Qu’est-ce que cela veut dire ? Nous avons une conception

de ce que ça représente : deux adversaires qui s’affrontent et qui vont trouver un

troisième personnage : le juge qui va analyser les thèses des deux parties, va aller

chercher une règle de droit pour l’appliquer, et va dire qui a raison et qui a tort.



Nous avons assez tendance à considérer que finalement, dans toutes les civilisations,

c’est plus ou moins comme ça que ça se passe. Ce qu’on a appris du droit romain. On

peut se représenter le prêteur à Rome de cette manière.



Mais, en réalité, pour que cela puisse fonctionner, il y a une condition nécessaire

implicite, qui n’est jamais affichée. Cette condition, c’est la maitrise par le pouvoir

judiciaire de la force et de la violence.



Dans notre société, l’Etat se définit par le monopole de la violence sur un territoire

déterminé. L’Etat c’est l’autorité qui est apte à dire quels sont les actes légitimes/licites,

et ceux qui ne le sont pas. Il y a donc un monopole étatique de la violence.



Exemples d’actes de violence : homicide (acte de violence extrême), coups et blessures,

fait d’incarcérer quelqu’un, fait de s’emparer des biens de quelqu’un par la force. Ces





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actes de violence sont des délits ou des crimes s’ils sont commis par des particuliers mais

s’ils sont commis par l’autorité publique, ils sont permis.



L’homicide commis :

- par un particulier : est un meurtre ou un assassinat.

- par des bourreaux ou par une formation militaire de l’Etat : est un acte qui est

licite.



La privation de la liberté commise :

- par un particulier : est un enlèvement ou une séquestration.

- par l’administration pénitentiaire : est une détention, une réclusion ou un

emprisonnement légal.



Prendre des biens à autrui :

- c’est un crime si c’est fait par un particulier.

- c’est une saisie-exécution si c’est fait par un huissier.





Il y a donc un monopole de la violence qui est suffisamment crédible ou effectif pour que

les particuliers ne songent pas à se faire justice eux mêmes, ce qui est interdit.



Si A a un conflit avec B, le mouvement naturel ne va pas être de s’adresse à un juge pour

qu’il les départage. Le premier mouvement de A ça va être de contraindre lui même B par

la force, à exécuter ce qu’il lui demande.



Si les particuliers vont trouver le juge, c’est parce qu’il est le plus fort et qu’il n’est pas

tout seul ; parce qu’il y a derrière le juge la police, la gendarmerie ; un appareil coercitif

qui fait que le juge est dans une position de supériorité par rapport aux parties. Ce que

les parties demandent aux juges, c’est de mettre cet appareil coercitif à leur service.



Quand le créancier va trouver le juge parce que son débiteur n’exécute pas son

obligation, c’est parce qu’il n’a pas d’autres moyens d’obtenir l’exécution de son contrat.

Quand il s’adresse au juge, ce qu’il cherche à avoir, ce sont les services de l’huissier qui lui

permettront de vendre les biens du débiteur. Ce qui intéresse les parties, c’est

l’exécution.

Quand on entre dans un Palais de justice, on voit lors d’une audience, un juge sur

l’estrade, et des deux côtés, un défendeur et un demandeur. Deux parties s’affrontent et

sont chacune représentées par leurs avocats. Le personnage principal, c’est celui qui a un

rôle muet : le gendarme au fond de la salle. En effet, si ce gendarme n’était pas là, les

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parties s’y prendraient autrement. Celui qui sollicite l’intervention du juge, le sollicite

parce que le juge peut commander aux gendarmes. Il y a bien un monopole étatique de

la violence : le juge a une position pour régler les différents.



Cette situation existait déjà auparavant : à côté du prêteur, il y avait le licteur qui

accompagnait tout magistrat romain. Le licteur avait un faisceau (pour frapper), une

hache (pour couper les têtes). Il exécutait la condamnation à mort si le magistrat en

prononçait une. Déjà à l’époque, il y avait un monopole étatique de la violence.



Les situations de maîtrise de la violence sont des situations qui existent. Mais ce ne sont

pas des situations de droit naturel ; ça n’existe pas partout. Certains états (Tchad,

Soudan) ne peuvent pas faire régner un monopole étatique de la violence effectif, sur

tout leur territoire.



b) Vengeance



Ce monopole de la violence étatique s’est construit par étapes. Au Moyen Age, ce

monopole étatique de la violence n’existait pas. Situation archaïque dans laquelle il

n’était pas interdit au sujet d’user de la violence, bien au contraire. Le mode normal de

règlement du litige c’était la vengeance, le règlement de compte ; s’il y avait un différend,

il devait se régler par les armes. Le conflit désignait un vainqueur et un vaincu.



c) Procédure



Les sociétés du Moyen Age sont des sociétés à vengeance. Ces sociétés qui connaissent la

vengeance ne sont jamais des sociétés sans procédure. Il y a une conscience que ces

mécanismes sont dangereux ; « si je tue un homme d’un autre clan, quelqu’un de ce clan

va me tuer moi ou un des miens. Après quoi, il faudra venger le crime que j’ai subi ».

L’usage de la violence, c’est donc un enchainement. Il est très difficile de s’arrêter à des

usages moyens de la violence. Le meurtre en chaîne est une forme d’autodestruction de

la procédure, un processus de destruction de la société.

Dans ce système des sociétés à vengeance, on ne pourrait pas avoir un juge qui

ressemble à notre juge. En effet, les gens qui interviennent dans les contentieux entre les

parties, à cette époque, n’ont pas la position de force que les juges d’aujourd’hui ont

acquise.



Il y a une alternative entre deux voies : la voie de la vengeance et la voie du procès. Ces

deux voies ne sont jamais complètement exclusives. Si deux parties sont entrées dans

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une vengeance, elles peuvent repasser dans un règlement judiciaire du litige.

Inversement, si deux parties s’affrontent en justice, il y a le risque que l’une des deux

parties cesse de jouer le jeu de la procédure et revienne à l’usage direct de la force. Dans

les lois barbares au Moyen Age, on rencontre une véritable obsession du problème du

défaut, càd quand une des parties ne paraît pas.



Comment faire en sorte pour que le dialogue ne soit pas interrompu ? Quelles sont les

méthodes à utiliser pour amener les parties à jouer le jeu de la procédure ?



Une des caractéristiques de la procédure de cette époque, c’est qu’elle vise à pacifier un

litige. Si une procédure ne se termine pas, cela ne veut pas pour autant dire qu’elle

échoue. L’aboutissement à un jugement n’est pas un objectif prioritaire.



Une procédure qu’on fait durer, c’est une procédure qui marche car tant que les parties

acceptent le dialogue, elles écartent les solutions plus radicales qu’on veut empêcher.

Une procédure interminable, de nos jours, c’est considéré comme très mal. Dans un

procès archaïque, c’est un signe de réussite, c’est un signe que le système fonctionne.



Un des objets de la procédure est de diluer le procès dans le temps, multiplier les

audiences, les reports ; afin d’installer le litige dans le temps.



Une caractéristique de la procédure de la procédure archaïque, c’est de reposer sur une

très grande mobilisation. Il faut que toute la société où le conflit a écho, se sente

concernée et mobilisée pour assister au litige. Tous les hommes libres de la région où le

litige s’est produit, sont convoqués par un personnage qui représente l’autorité du roi : le

comte, qui est délégué par le roi pour régler les litiges. Le comte n’agit jamais seul. Il

convoque tous les hommes libres de son comté pour intervenir avec lui au procès.



L’idée, c’est qu’il faut arriver à créer une pression sociale pour que les parties acceptent

de jouer le jeu et se mettent d’accord sur un mode de résolution du litige.



A terme, cela déclenche la mise en place d’un système de dédoublement de la fonction

de juger. Au Moyen Age, la fonction de juger est exercée par deux pouvoirs

complémentaires ;



- Le pouvoir de celui qui représente l’autorité (ici, le comte) ; mais qui ne fait que

présider.



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- La décision, s’il doit y en avoir une, sera prise par les participants, par l’ensemble

des hommes libres à l’époque franque, et plus tard, par des groupes de spécialistes

qui se dessinent à l’intérieur des hommes qui assistent au procès.



Il y a une complémentarité à l’heure actuelle du juge et du jury ; hommes qui assistent le

juge. Ce jury a subsisté dans le droit anglais et américain, et nous est revenu dans

l’organisation de la Cour d’Assises.



Il y a deux modes de résolution du litige : la compositio et la probatio



Si on cherche une solution au litige, il y a deux modes de résolution dans toute procédure

archaïque : la compositio et la probatio.



La compositio, c’est un mécanisme tellement élémentaire et sain, qu’il est pratiqué par

toutes les sociétés. C’est un échange entre la prétention/plainte d’une des parties. Une

des parties accepte que sa plainte soit éteinte en contrepartie d’une compensation qui

est une valeur économique. Cette compensation peut être payée en denrée, en bétail,

mais aussi en argent. Ce que l’un des intéressés achète, c’est l’extinction de la prétention

de l’autre.





A l’époque franque, on ajoute que cette compensation est une compositio pro faida

(faida veut dire « vengeance »). Les parents de celui qui a subi un homicide, par exemple,

acceptent de ne pas venger l’homicide, moyennant un paiement. Le paiement est donc

pro faida ; il éteint l’action en justice, et aussi la vengeance qui est derrière.



Ce système a la faveur des juges et des parties. Il faut qu’il y ait l’accord des deux parties.

À chaque stade, on demande toujours si les parties sont bien d’accord. C’est le dialogue

des deux parties qui fait la résolution du litige. Les juges jouent le rôle d’un médiateur ; ils

essaient d’amener les parties à se mette d’accord sur un prix. C’est une extinction idéale

du litige en question.



Il y a un autre mécanisme de résolution des litiges ; la probatio. Ce mot peut être traduit

de différentes manières :

- apporter la preuve de quelque chose

- éprouver -> mettre à l’épreuve









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Une des questions posées par l’interprétation de l’histoire des procédures archaïques,

c’est le problème de la traduction : s’agit-il d’une preuve ou d’une épreuve ? On va

essayer de montrer que la bonne traduction, c’est l’épreuve.



Le jeu de la probatio ne consiste pas à demander à une partie de prouver ce qu’elle

avance. Une des parties va être mise à l’épreuve, (voire les deux parties), et va gagner

son procès si elle réussit l’épreuve, et perdre son procès si elle échoue.



Quelles sont les épreuves utilisées par la justice ?



La plus répandue c’est la procédure de serment. Une des parties va gagner son procès sur

sa parole, sur sa simple déclaration. Si je suis accusé d’homicide, je vais jurer que je suis

innocent. S’il y a un conflit civil par exemple, je vais jurer que je suis le proprio et on va

me croire sur parole.



Il y a quand même une condition ; je dois m’engager devant les puissances surnaturelles ;

je m’expose devant les Dieux. En réalité, je profère contre moi l’auto malédiction. Si je

mens, si j’émets une parole fausse, je me maudis moi-même ; j’appelle contre moi les

Dieux et Saints donc la sanction d’une justice divine, surnaturelle. Si je fais une chute de

cheval ou si je tombe malade juste après avoir prêté serment, on se dira que j’ai été

maudit. Les gens se diront que j’avais fait un faux serment, mais entre temps, le procès

est gagné. Le but du serment, c’est d’enterrer définitivement le procès.



A l’époque franque, il ne suffit pas que je profère cette parole et que je m’expose devant

la justice civile tout seul. Ce n’est pas la seule condition. Il faut aussi que je ne sois pas

tout seul. On prête serment avec des cojureurs qui disent qu’on a raison. Le nombre de

cojureurs (qui disent que l’on a raison) requis sera fixé en fonction de la gravité du cas.

L’homicide est grave. Il faut encore tenir compte du rang de la victime : pour un homme

libre, ce sera 12 cojureurs, pour un comte 24 et pour un membre de la famille royale 48.



Ce qui transforme l’opération en épreuve, c’est qu’il peut arriver qu’on n’arrive pas à

réunir le nombre requis de cojureurs ; à ce moment-là, on échoue dans l’épreuve ; c’est

notre adversaire qui gagne. Si je suis accusé d’homicide, je vais devoir payer une

compensation. Si je suis en dispute avec quelqu’un sur la propriété d’une terre, c’est mon

adversaire qui emporte l’enjeu.



Le serment est donc fort utilisé. C’est une boîte à outils universelle de la procédure à

l’époque franque.

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En conclusion sur le serment, on peut dire que la parole détermine deux épreuves :

- Il y a un rapport au sacré, au magique ; c’est une parole qui sollicite la justice

divine, et donc la partie se maudit elle-même si elle émet une fausse parole. Il y a

une auto malédiction conditionnelle si on émet une parole fausse.

- C’est également une épreuve sociale car la parole doit être confirmée/attestée par

un groupe. Celui qui jure démontre qu’il n’est pas isolé.



Si on repassait vers la vengeance, on dirait ; « Je ne suis pas seul ; voyez tous ceux qui

sont prêts à défendre ma cause les armes à la main ! ».





Il y a aussi l’ordalie. La justice divine est actualisée. Au lieu de se soumettre à une

justice divine qui va se produire dans le futur et de manière imprécise, on va se

soumettre à une justice divine qui arrive directement, on va se soumettre à une épreuve

censée, qui manifeste immédiatement la pensée divine.





Par exemple : le duel judiciaire ; les deux parties prêtent serment, puis le duel désigne un

vainqueur. Il y a deux parties qui soit se représentent elles-mêmes soit le sont par un

champion.

Autre exemple d’ordalie ; l’ordalie de feu : chercher un objet dans une cuve d’eau

bouillante.



Ce sont des épreuves spectaculaires qui sont faites pour être réussies. Il y a de bonnes

proportions de réussite. Les ordalies unilatérales ou autres sont généralement réussies

(mais dans une proportion moindre que les serments).



L’ordalie existe encore dans des régions du monde là où l’état n’a pas encore fait sentir

les effets d’une justice complètement rationalisée.



Est-ce que c’est une preuve ? Pendant longtemps, les historiens du droit ont dit que

c’était une certaine manière de dire la vérité dans un contexte où tout le monde croit aux

puissances surnaturelles, où il y a une unité de croyance très répandue dans la capacité

divine à punir celui qui ment. C’est un peu comme le sérum de vérité.



Ces analyses en termes de preuve et de vérité sont surement fausses. L’idée de la vérité

factuelle et l’idée de preuve du fait, sont des idées consubstantielles à des systèmes

juridiques et judiciaires déjà rationalisés. A l’origine de l’ordalie, il y a beaucoup moins





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l’envie de rechercher la vérité d’un fait que la mise à l’épreuve d’une parole ; ce qui

importe vraiment, c’est savoir si la parole est recevable, socialement crédible ou non.



Exemple : je suis accusé d’avoir volé une tête de bétail. Je jure que je suis innocent. Cela

veut dire quoi être innocent ? Quand on dit qu’on est innocent, cela signifie qu’on jure

qu’on n’a pas fait de tort. Cela ne veut pas nécessairement dire que les faits ne se sont

pas produits. Cela ne veut pas nécessairement dire que je n’ai pas pris la tête du bétail. Je

peux l’avoir prise de bon droit car je croyais qu’elle m’appartenait, ou car j’avais une

créance envers le vrai propriétaire de la tête.



C’est une parole globale sur l’ensemble du litige, dans laquelle on ne distingue pas la

commission des faits ou l’éventuelle justification ; le fait et le droit. De même, si le litige

est un litige civil, je vais jurer que telle terre m’appartient. Je ne dois pas préciser

comment je l’ai obtenue : achetée, héritée, etc. Je n’ai pas à préciser pour quelles raisons

elle m’appartient.



Dans ces épreuves, on juge la parole et l’homme qui l’a prononcée. Si l’homme est jugé

crédible parce qu’il a réussit l’épreuve sociale, il remporte le procès.



Il y a également les appels à témoins / le témoignage. En général, le témoignage ne

fonctionne pas comme à l’heure actuelle. Les témoins, au Moyen Age, sont cités par

une seule partie. Il n’y a qu’une partie qui est habilité à produire des témoins. Les

témoins font un témoignage collectif. Il n’y a pas comme aujourd’hui une séparation,

un interrogatoire individuel de chaque témoin.





Le témoignage n’est pas une parole rationnelle, mais c’est une parole collective d’un

groupe qui vient appuyer une thèse et détruire la thèse d’en face.



d) Le juge



Dans cette procédure, on dispense le juge d’un raisonnement sur le droit et sur le fait.

Ceux que l’on appelle des juges, en réalité, ce ne sont pas des juges au sens actuel. Dans

un système comme celui là, le juge ne raisonne pas ; il ne fait en réalité que de la

procédure. Tout dépend du consensus des parties et du groupe. Le juge n’a donc aucun

pouvoir d’appréciation. Le juge n’a jamais à dire qui a raison et qui a tort. Il ne fait pas de

raisonnement juridique ni d’investigation sur les faits.







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Le juge médiateur et metteur en scène. On a comparé le juge du droit archaïque à un

arbitre au sens de l’arbitre sportif. Il est là pour vérifier que les parties sont biens

présentent. Il doit mettre en scène l’épreuve décisive, conduire à la compositio ou à la

probatio.



Ou bien on est dans une logique de composition : le juge est un médiateur, c'est-à-dire

quelqu’un qui s’interpose, qui amène les parties à se mettre d’accord. Ou bien on est

dans une logique de probatio : le juge amène les parties à une épreuve. Dans cette

logique, le rôle du juge est celui d’un arbitre, pas au sens juridique actuel, mais au sens

du sport : celui qui vérifie si les conditions de jeu sont biens respectées, il met en scène

l’épreuve et en constate les résultats. On ne lui demande pas qui méritait le plus de

gagner le match…



Si le juge prend une position trop évidente au cours de la procédure, il risque d’être

considéré comme prenant le parti de l’un ou de l’autre. L’intervention des puissances

divines est une manière pour le juge de se décharger de l’obligation de trancher le litige.

C’est l’explication de l’atrophie juridique. En réalité, un juge qui fonctionne comme cela

n’a pas besoin de droit naturel ; il n’est pas nécessaire d’y avoir une règle de droit

matériel préconstituée. C’est pourquoi le droit naturel est peu affirmé. Si on fait du droit,

c’est du droit de la procédure. Un système pareil ne développe ni une pensée juridique,

ni une fonction du juriste professionnel. Pour que les choses se mettent en place, il faut

un changement radical des pratiques de la procédure.



On a le syllogisme judiciaire ;

- La majeure : c'est la norme préconstituée.

- La mineure : ce sont les faits.

- La conclusion : c'est le jugement.



Juger, c'est dégager la solution de la rencontre entre la norme générale et la situation

particulière. Dans la procédure archaïque, on peut oublier cela. En effet, dans la

procédure archaïque, le juge n’a pas besoin de règles matérielles préexistantes. On

trouve très peu de lois. En pratique, on s’écarte de la règle générale, dans la procédure

archaïque.









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e) Le processus de mutation ; causes de la rupture dans la procédure aux 12ème et 13ème

siècles



Aux 12 et 13ème siècles, le changement commence à être visible. Il y a manifestement

deux types de causes pour expliquer cette révolution de la procédure du Moyen Age

central. Il y a d’une part des causes de type religieux et d’autres qui se trouvent dans

l’histoire sociale et économique dans son ensemble.



Causes de type religieux



Au niveau de l’Eglise, il y a une grande reprise en main de l’église par la papauté et ce

grand souci de remettre un ordre hiérarchique à l’intérieur de l’église (réforme

grégorienne). Une des conséquences de cette chaine de réformes, c’est l’interdiction du

jugement de Dieu, qui devient générale et universelle dans toute l’Eglise.



L’interdiction générale du jugement de Dieu date de 1215 ; le 4ème concile de Latran

interdit le jugement de Dieu. Dès le 13ème siècle, l’ordalie est nettement en voie

d’extinction mais on la pratiquera encore. Cela sonne le glas de l’ordalie dans l’histoire

occidentale.



Pourquoi l’Eglise a-t-elle interdit la pratique de l’ordalie ? L’Eglise l’interdit pour une

raison théologique. Dieu fait des miracles et il peut déléguer aux Saints, cette capacité de

faire des miracles. C’est une vérité affirmée par l’Eglise.



Mais Dieu ne fait pas de miracles sur commande. Il n’est pas permis aux hommes de

dicter à Dieu sa conduite. La justice divine existe mais elle n’est pas à la disposition des

hommes. Ce n’est pas une espèce de boite à outils dont on pourrait se servir pour régler

les litiges. C’est ce qui conduit l’Eglise à interdire l’ordalie et à tolérer le serment.



La différence entre les deux commence à se manifester nettement. L’ordalie présente ce

caractère de miracle organisé. Le serment, lui, est moins grave puisqu’il laisse Dieu libre

de châtier ou pas et laisse la justice divine libre de déterminer les conditions dans

lesquelles se fera le serment.



Si on y regarde d’un peu plus près, cette condamnation de l’ordalie existait bien avant le

12ème siècle. Il n’a pas fallu attendre 1215 pour développer l’idée que la pratique du

jugement de Dieu est incompatible avec la religion. Cette thèse avait déjà été développée



26

à l’époque de Charlemagne, mais la condamnation n’a pas suivie. La condamnation

intervient définitivement en 1215.



En réalité, au 13ème siècle, le serment recule en matière civile tout autant que l’ordalie,

alors que le serment n’a pas été condamné. Pratiquement, en matière civile, le serment

disparait virtuellement et n’existe plus que de manière marginale.



Il existe encore dans le Code civil actuel aux articles 1357 et s., mais c’est un usage

marginal de ce que le Code appelle le serment décisoire. On peut gagner un procès sur la

simple prononciation de son serment. L’utilisation de ce mécanisme est rare.



En réalité, si l’on veut comprendre le processus de mutation, l’expliquer par les seules

idées religieuses est insuffisant. L’hostilité à l’égard de l’instrumentalisation de la justice

divine n’explique pas tout. Cette réaction n’explique pas à elle seule le phénomène. Il y a

autre chose à l’arrière plan, une autre mutation dans le système de procédure.



Causes de type économique et social



Il y a une autre mutation dans le système de procédure. Cette autre mutation va faire

intervenir l’histoire économique et sociale.



A partir du 11ème siècle, l’occident commence à connaitre une période de croissance. On

a une croissance agricole, démographique, etc. Le nombre d’hommes augmente, et on

met en culture de plus en plus de terres. On cultive la terre avec une productivité de

travail supérieure à ce que l’on faisait à l’époque.



Il y a une croissance urbaine : il y a l’apparition de la ville. La ville apparait dans un

système de division du travail. Certaines activités artisanales sont concentrées en ville.

On a, par exemple, une montée de l’industrie textile qui se concentre dans la ville.



Il y a aussi une croissance commerciale. C’est le début d’une économie d’échanges, qui

mobilise toutes les régions d’Europe. L’exemple typique, c’est celui du textile ; la laine

des moutons d’Ecosse passe pas les ports anglais et arrive dans les industries

hollandaises. Ces draps sont alors vendus en Italie, à Bagdad, etc.



Il y a un dynamisme économique qui est à la base de la croissance des pouvoirs qui

préfigurent l’état. A travers l’impôt, une partie de ces richesses nouvelles créées par la



27

croissance économique sont transférées vers certains pouvoirs qui s’enrichissent

particulièrement.



Les gagnants de l’expansion, ce ne sont pas les seigneurs féodaux (qui taxent les

paysans), ce sont même les perdants. Les gagnants sont d’un côté le pouvoir des villes

(dont le pouvoir est en pleine expansion) et d’un autre côté, les monarchies ou grandes

principautés territoriales.



Le roi d’Angleterre, le roi de France, etc. ; ces pouvoirs là (urbains ou ceux des

principautés territoriales) peuvent taxer la circulation des marchandises. Ils captent la

richesse à l’occasion de son circuit, ils capitalisent et constituent le trésor public. Ce

trésor public peut rémunérer du personnel spécialisé qui est un personnel salarié et qui

va fonctionner au service de la justice. On peut engager des juges professionnels. Il est

alors possible de rémunérer les juges professionnels.



Mais avant le juge, il y a l’auxiliaire de justice. Il y a le début d’une force publique, d’un

pouvoir coercitif mis au service du juge. C’est l’histoire du gendarme qui est au fond de la

salle et qui fait que le juge tient cette place, sans lequel le juge ne serait pas le juge.



Le gendarme, à cette époque, on l’appelle en France le sergent. Il a une fonction

d’auxiliaire de la procédure. C’est lui qui exécute le condamné ; exécution civile,

procédure d’exécution forcée. Il est responsable du maintien de l’ordre. Il doit avoir pour

qualité de savoir lire et écrire, et en même temps, être un personnage costaud, à la

carrure dissuasive puisqu’il a une fonction de force publique.



Les premiers sergents apparaissent en France aux 12-13ème siècles. Leur histoire est mal

connue. Ce sont des gens qui ont deux métiers :

- ils ont un métier principal : ils sont par exemple bouchers ou aubergistes.

- ils sont sergents.





Ils ont une double rémunération : ils reçoivent un paiement fixe pour la fonction de

sergent. On est sergent du roi de France, de la ville de Bruxelles, etc. Ils sont également

payés lorsqu’ils font une action, ils sont payés par prestation (par exemple : saisie

exécution, arrestation, etc.). Ils sont très nombreux. Un homme d’âge mûr sur trente, est

sergent d’une juridiction.









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La justice médiévale impose sa fonction de règlement des litiges en recrutant

massivement dans la population masculine. Cette armée de sergents a complètement

modifié le rapport entre le juge et le justiciable.



Désormais, le juge n’est plus à égalité sur le plan de l’usage de la force avec le justiciable.

C’est quelqu’un qui dispose d’une force qui lui permet d’imposer sa volonté aux parties.

Cela ne veut pas pour autant dire que la vengeance a disparu. La violence des particuliers

reste pratiquée et tolérée même si l’on essaye de la contenir. Si l’on doit dater

l’interdiction pour les particuliers de recourir à la force et donc le monopole étatique

total de la violence, il faut aller au 17ème siècle.

A partir du Moyen Age, si la justice pénale reste une justice de négociation et de

compromis, en revanche, du côté civil, les litiges sont sous le contrôle d’une justice qui

fonctionne à peu près comme la nôtre. Le rôle du juge est bien celui que nous

connaissons. Le juge ne craint plus la vengeance des parties. Il a ses équipes de sergents,

qui lui permettent d’imposer ses décisions.



La procédure se transforme. La disparition de l’ordalie et la régression du serment sont

probablement beaucoup moins dues à l’impact des idées religieuses qu’à cette

transformation économique, sociale et juridique qui place un certain nombre de pouvoirs

en position de faire fonctionner des justices d’autorité.



Le juge n’a plus besoin de se défausser sur Dieu ou sur les parties ; il peut statuer en son

propre nom pour donner une décision. Du coup, nous avons un changement radical dans

la perception de la procédure, de la règle de droit.



Aux 12 et 13ème siècles, la justice devient une opération rationnelle. Le juge peut

commencer à raisonner. C’est dans la fonction du juge que l’on trouve la clé. Les

conditions de fonctionnement d’une pensée juridique se mettent en place.



La pénurie de droit matériel est désormais révolue. Pourquoi le juge a-t-il besoin de droit

matériel/naturel ? Car pour régler les conflits, il a besoin de règles préconstituées qui

dictent la qualification des faits et comment trancher les litiges. Il y a un appel à une règle

préconstituée du droit civil. C’est la renaissance du triptyque : droit canonique, droit

coutumier, droit romain.



Le juge a besoin de règles de droits, et les avocats doivent suggérer au juge des

jugements. Le premier mouvement le plus spontané, consiste à aller chercher la règle de



29

droit dans ce qu’on fait soi-même c.à.d. dans la jurisprudence posée par le juge lui-

même.



Exemple du droit d’aînesse : l’aîné a un privilège d’emporter la plus grande partie du

patrimoine familial, mais quelle partie du patrimoine ? On peut décider qu’il emporte

tout et donc que les cadets et les filles n’ont rien. On peut décider qu’il emporte tout, les

4/5, etc. La coutume de Paris dit qu’il peu emporter la moitié du patrimoine. Le reste est

partagé entre les frères et sœurs cadets. C’est une jurisprudence qui s’est constituée et

enracinée.









30

Chapitre 2 : Le droit coutumier



1. Introduction



La coutume est une jurisprudence c.à.d. que le juge tranche un litige et, ensuite, cette

décision constitue un précédent. Le droit matériel est fixé par le précédent judiciaire.



La coutume se fixe toujours dans un ressort territorial que l’on appelle « le détroit ». Le

détroit correspond au ressort de la compétence d’un juge. Le détroit est l’espace

territorial dans lequel la coutume est applicable. Ce qu’on appelle la coutume de Paris,

c’est la coutume de la jurisprudence du prévôt de Paris. L’extension de la coutume

connait exactement l’extension du ressort territorial de la compétence du prévôt.



On a des coutumiers, qui sont des recueils de règles juridiques qui énoncent les

coutumes des différents ressorts. Si on y regarde d’un peu plus près, ces coutumiers

relèvent de deux grandes catégories :

- Soit, ce sont des recueils de jurisprudence, des recueils de cas jugés. Ils sont

toujours identifiés et donc, on a le nom des parties. (Recueil coutumier

jurisprudentiel).

- Soit, on a des coutumiers qui se présentent comme des œuvres de doctrine c.à.d.

des exposés mis en forme de livre par un auteur. (Recueil coutumier doctrinal).





L’auteur le plus connu des coutumiers médiévaux s’appelle Philippe de Beaumanoir

(1283). Beaumanoir est devenu juge du comté de la localité de Clermont. Il a fait une

deuxième carrière dans l’administration judiciaire royale.



L’œuvre de Beaumanoir est l’œuvre la plus significative du Moyen Age français car c’est

le premier traité de droit approfondi écrit en langue française. C’est l’œuvre d’un homme

qui commande mais la base de son droit coutumier, c’est un ensemble de décisions de

jurisprudence dont beaucoup ont été rendues par les cours dont il a été le président. Il

expose la jurisprudence de sa cour et rédige un commentaire. La règle est d’origine

judiciaire.



Ce qui se passe au Moyen Age, c’est un phénomène qui est finalement extrêmement

simple et naturel. Si le juge a besoin d’une règle de droit pour trancher un litige, le plus

simple c’est qu’il la fasse lui-même, par la répétition de la même règle, de décision en

décision. On assiste au Moyen Age central à l’émergence d’un droit qui est produit par

l’activité judiciaire.



31

Pourquoi a-t-on appelé cela la coutume ? Pourquoi pas la jurisprudence ?



On remarque que le premier mouvement des auteurs du droit coutumier n’était pas du

tout d’appeler cela « coutume », mais bien « droit » ou « loi ». Il y a par exemple un

coutumier liégeois qui dit que ce qu’il expose c’est la loi de Liège. Autre exemple : le droit

de Clermont est du droit coutumier.



Pourquoi s’est-on mis à appeler cela coutume ? En réalité, l’idée de coutume n’est pas du

tout une idée des auteurs du droit qualifié de coutumier. Cette idée vient de l’extérieur.

La qualification a été imposée par les auteurs savants, par ceux qui n’étaient pas des

auteurs de droit coutumier : les romanistes et les canonistes.



L’idée de coutume existait en droit romain et cela semblait être la seule catégorie

d’accueil possible pour la norme qui n’était pas livresque, celle qui venait de l’extérieur,

qui n’était pas déduite du livre savant écrit en latin. Il semblait qu’on ne pouvait donner à

ce droit un certain statut qu’en l’appelant coutumier.



Pourquoi ? Si on fait l’histoire de la coutume, il faut remonter très haut au-delà du

Moyen Age et du droit romain. Il faut remonter à la philosophie grecque, à la rhétorique

grecque c.à.d. à l’art d’argumenter, qui a été développé par les Grecs, bien avant que l’on

développe une science du droit proprement juridique.



On peut, à propos d’un litige, appliquer un droit écrit, mais à certains moments, ce n’est

pas l’intérêt de notre client d’accepter l’application de la loi écrite. Dans ce cas là, on va

s’appuyer sur la loi non écrite. Cette loi non écrite, Aristote la divisait en deux

catégories/genres :



- La loi non écrite universelle qui dérive de la nature des choses. Elle n’est propre à

aucune cité. Elle se confond avec le droit naturel et aussi avec l’équité du juge.

L’équité du juge, c’est l’activation dans le cours du procès de cette loi non écrite

qui dérive de la nature des choses et qui est le bien commun de tous les hommes.

- Mais, il y a une autre figure de la loi non écrite qui est la loi non écrite propre à

chaque cité. La cité va développer une loi non écrite qui lui est propre, qu’Aristote

ne nommait pas encore coutume, mais ses successeurs vont l’appeler coutume.



Le droit naturel universel et la loi non écrite particulière à chaque cité/coutume de

chaque cité, forment tous deux le droit.





32

2. Evolution de la coutume



Les juristes romains dans un premier temps ne vont pas aimer cela. Ce sont des

techniciens/théoriciens du droit. Ils aiment que les choses soit nette. Cette idée qu’il y

aurait une règle indéterminée, placée quelque part dans la confusion et qui surviendrait

au moment du jugement pour entrer en application, ce n’est pas leur affaire. Il y a des

tableaux des sources du droit comme celui de Gaius. Ces tableaux ne contiennent que

des sources formelles. L’informel est bannit de chez les juristes romains.



La coutume ne va réapparaitre qu’après la fin de la période classique. La coutume

réapparait dans le discours au Bas Empire avec Constantin. Ce sont des constitutions

impériales qui commencent à intégrer l’idée qu’il y a des coutumes qui sont respectables.

Cette montée de la coutume dans le discours juridique romain correspond à un

relâchement de la rigueur. La rigueur de l’époque classique s’efface. La plupart des lois

impériales sont des lois qui confèrent des privilèges à tels groupes et à telles cités.



Au moment où Justinien rédige son corpus juris civilis, dans les « Institutes » de

Justinien, on refait un tableau des sources du droit. Cela reste le tableau de Gaius avec

une modification importante car les sources initialement citées (loi, édit du préteur, etc.)

sont rangées dans l’appellation loi écrite, mais il y a à côté un ius non scriptum (droit non

écrit). Ce droit non écrit, c’est uniquement la coutume. Justinien ne renvoie pas à la loi

naturelle mais à l’idée de coutume.



On a la conception bipolaire des sources du droit. Le non écrit s’identifie au coutumier.

C’est la vieille idée de la rhétorique grecque qui a fini après 10 siècles de patience à

s’inscrire au milieu de droit romain. A partir des 12 et 13ème siècles, avec la renaissance

du droit romain, la coutume se structure comme droit positif.

Les glossateurs n’ont que l’instrument de Justinien : la coutume. Ils vont appeler

coutume la règle juridique, non savante, vernaculaire, c.à.d. celle qui se situe en dehors

du droit savant. Les glossateurs vont raisonner sur la coutume avec une méthode

typiquement scolastique. Ils vont donner une définition de la coutume qui n’existait pas à

l’Antiquité, et qui est produite au Moyen Age. La coutume, c’est une règle de droit qui se

forme par la réunion de deux éléments :



- L’élément matériel : c’est la répétition de certains actes. Il ne suffit pas qu’un acte

se répète pour créer des actes juridiques.

- L’élément moral : il faut qu’il y ait une volonté, une intention que telle répétition

déterminée débouche sur une règle juridiquement obligatoire.



33

Cette volonté, c’est ce que nous allons appeler le consentement du peuple. On raisonne à

partir des sources romaines, et la coutume, c’est une presque loi. Dans la loi écrite, il y a

l’écrit et la volonté de rendre cet écrit obligatoire. Cette volonté est toujours la volonté

du peuple. Le droit romain classique garde l’idée que le siège est toujours le peuple. Tout

le monde sait que c’est fictif ; il y a eu une délégation du peuple à l’empereur. Le pouvoir

législatif est dans le pouvoir de l’empereur. La loi est le fait du peuple. La coutume, c’est

pareil. La coutume est présumée naître d’une espèce de consentement de tous.



3. Définition de la coutume



La coutume est la répétition d’actes semblables assortis du sentiment que la règle est

obligatoire.



Cette définition va être enseignée jusqu’à aujourd’hui encore.



La coutume sert à étiqueter toutes sortes de choses différentes. La coutume sert aussi à

étiqueter une série de normes qui existe dans une série de domaines : droit international,

droit de la mer. Le nombre de branches de la coutume est considérable.



Est- ce que cette définition correspond à une réalité ? Est-ce qu’il y a bien une

répétition, ou bien cette définition est purement théorique, plaquée sur les faits sans

véritablement en rendre compte ? La thèse que le prof soutient, c’est qu’en réalité cette

définition est purement théorique et abstraite. En ce qui concerne l’élément matériel, les

auteurs du Moyen Age disaient qu’on pouvait prouver la répétition de certains actes.

Quant à l’élément moral, il faut le présumer ; c’est le juge qui présume que le consensus

omnium est atteint ou non.



En réalité, cette définition de la coutume a un succès considérable et permanent depuis

le Moyen Age : on a repris l’idée de droit coutumier qui a été constamment présente

dans la pensée occidentale. Elle doit son succès au fait que c’est un droit supposé né en

dehors de toute relation de pouvoir. Autant la loi est une déclaration de volonté de

quelqu’un, autant la coutume est quelque chose que personne ne veut en particulier

mais que tout le monde est censé vouloir. Il y a une sorte d’adhésion unanime présumée.



Comment mesurer le degré d’adhésion du paysan du Moyen Age par exemple à toutes

les charges qui pesaient sur lui ? Cette adhésion au droit coutumier n’a fonctionné que

par présomption depuis le Moyen Age jusqu'à aujourd’hui. Dans la réalité, il y a toujours

le pouvoir de quelqu’un.



34

La réalité du droit coutumier du Moyen Age, c’est que c’est un droit qui est posé par le

juge. Le juge constate les faits et présume le consentement de tous. La coutume est une

règle posée par le juge, règle qui est enveloppée d’un discours expliquant que tout le

monde est censé y adhérer.



On est entré depuis le Moyen Age dans une contradiction entre la théorie et la réalité :

- la théorie étant cette coutume définie comme la répétition d’une série d’actes

semblables

- la réalité étant une règle de droit posée par le juge



La réalité du droit coutumier médiéval, c’est bien celle d’une jurisprudence. Partout dans

le Moyen Age, on observe que les juges commencent à émettre des chaînes de jugement

qui finissent par composer des systèmes cohérents qu’ils appellent « coutume ». Le

phénomène est d’emblée différent dans un pays comme la France. Dès l’origine, il y a des

différences. Ces différences expliquent pourquoi le droit anglo-saxon est resté

intrinsèquement coutumier, tandis que le droit français a progressivement perdu ce

caractère.



4. Evolution de la coutume en Angleterre



Dans l’histoire de la formation de l’Etat, l’Angleterre a une centaine d’années d’avance

sur la France, pour toute une série de raisons. En réalité, le moment décisif où se met en

place une justice d’Etat, c’est le règne d’Henri II. Les années 1170 sont des années

importantes dans l’histoire de la justice anglaise parce qu’un nouveau système s’est

formé à cette époque.



Ce système, en quoi consiste-t-il ? La justice du roi qui devient une justice d’Etat, est

déléguée à des spécialistes : les juges qui sont des spécialistes relativement peu

nombreux (maximum 200).



Il y a un corps de fonctionnaires dont l’organisation judiciaire est simple :

- trois grands tribunaux installés à Londres.

- des juges itinérants qui fonctionnent en temps que juge unique, qui parcourent

toute l’Angleterre.



L’Angleterre est favorisée par un facteur : par le fait que c’est un territoire insulaire et

relativement petit. Si on prend l’Angleterre au sens étroit, on obtient un espace



35

relativement réduit qui est l’équivalent d’une province française et qui est même plus

petit que la Normandie. On obtient un espace dans lequel on peut tout contrôler de

Londres parce qu’on est toujours à 3/4 jours de Londres. Les juges itinérants reviennent à

Londres ; les distances ne sont pas considérables.



La réalité de l’appareil judiciaire royal anglais, c’est qu’il s’agit d’un seul tribunal. Il y a

des formations judiciaires (chaque juge itinérant), mais, ces formations judiciaires, c’est

comme si c’était en réalité une chambre d’un seul tribunal avec des subdivisions internes

se répartissant les contentieux. En fait, il y a un et un seul corps judiciaire à l’intérieur

duquel il n’y a pas de hiérarchie au départ, et pas d’appel (la justice du roi n’intervient

qu’une fois).



Au Moyen Age, la justice anglaise, c’est un corps uni qui se prononce une fois par affaire

et du coup, la formation d’un droit coutumier pour l’ensemble de l’Angleterre se fait

simplement. Il suffit qu’il y ait une décision rendue par une de ces formations judiciaires

dans un certain sens et que l’ensemble du corps fasse précédent, pour qu’on ait un droit

coutumier qu’on va appeler la Common Law.

Pourquoi ? Parce qu’au départ, c’est un droit qui est commun à l’ensemble du royaume

de l’Angleterre. Par opposition à des droits locaux qu’on va appeler les manorial

customs : les coutumes de manoirs. (Manoir au sens de seigneurie ; chaque noble anglais

a une seigneurie où il a une justice et où il produit une coutume seigneuriale, locale, de

village, différente de la Common Law.)



Il y a un principe d’étanchéité entre les deux ordres de coutumes et les deux ordres de

juridictions. Si un litige est introduit devant une cour seigneuriale, le juge va appliquer la

coutume de la seigneurie qui est la sienne mais il n’y aura pas d’appel à la justice royale.

Si au contraire, le litige est introduit devant les juges du royaume, le juge royal n’a pas à

tenir compte d’un autre droit que le sien, il statuera en tenant compte de la Common

Law.



Ce sont des règles de compétence qui déterminent le champ d’application des coutumes.

Par exemple, en matière foncière, il y a ce qu’on appelle en Angleterre les fiefs (càd les

terres libres). Les conflits autour des terres libres sont portés en cours royale tandis que

les bourgeois font traiter leurs litiges par les juridictions locales.



Il faut augmenter la compétence des juridictions royales, conférer à ces juridictions de

plus en plus de cas à juger, et supprimer de plus en plus les juridictions seigneuriales pour

que la Common Law finisse par rester seule en jeu. Cela va prendre des siècles.

36

C’est un processus qui est en cours d’achèvement au 17ème siècle. Tout au long du

processus, les juridictions anglaises estiment que l’activité judiciaire par elle-même est

source d’unité. Il y a au départ un droit commun, un judge made law, un droit fait par le

juge, et donc en accumulant les précédents, on obtient un corps normatif composé de

cas jugés. C’est un case law, un droit qui est dégagé au cas par cas et ce droit posé par les

juges, créera l’unité de l’Angleterre.



On a un système dans lequel finalement, il n’y a pas de coupures révolutionnaires,

modifiant radicalement l’appareil judiciaire. Il n’y a pas eu de codification en Angleterre.

Mais, il y a eu des tentatives : une en Angleterre au 17ème siècle. Les projets sont restés à

l’état de projet ; il n’y a jamais eu d’aboutissement. En réalité, la structure de base du

système de la Common Law est toujours la même que celle qu’elle était au Moyen Age.

Les choses n’ont pas changé.

Le principe, c’est la formation judiciaire de la règle de droit, le case law. Ca débouche

sur ce qu’on appelle un système ouvert par opposition au système français qui est lui

fermé. Un système ouvert est un système dans lequel il y a une création permanente du

droit. La Common Law, c’est une série de cas jugés en très grand nombre ; un stock de

normes posées par le juge à l’occasion de l’activité judiciaire.



Est-ce que le principe du consensualisme est valable en Common Law ? Ce genre de

questions n’a jamais été tranché formellement ; ces questions sont celles sur lesquelles

un homme de doctrine peut méditer dans son cabinet, mais quand on est devant le juge,

on s’attache à des problèmes définis plus précisément.



La Common Law peut vivre avec des espaces d’incertitudes sur des questions qui

paraissent élémentaires. C’est un système qui ne comporte pas de lacune de droit. La

Common Law est un ensemble déterminé de précédents. S’il y a une question nouvelle

qui apparaît à la suite d’une manipulation génétique par exemple, si ça se pose dans un

pays comme la France, le juge est lié par des règles légales (celles de la filiation) qui sont

généralement des règles impératives.



Du coup, on a l’impression d’avoir une situation nouvelle en porte-à-faux par rapport au

texte. Le juge anglais ou américain trouve sa ressource et est censé dire la coutume

générale du royaume d’Angleterre. Il fait comme s’il y avait une coutume générale

d’Angleterre, remontant avant la conquête de Guillaume le conquérant, qui avait

toujours existé et qui avait toujours prévu le cas en question.



37

Il va poser une règle qui va faire précédent et qui va créer une adaptation automatique

du droit au fait. Les faits nouveaux, par l’intermédiaire du procès, engendrent la règle

nouvelle qui leur correspond. Dans un système comme celui-là, le législateur a un rôle

subsidiaire ; il n’a pas comme chez nous, vocation à produire tout le droit, mais il a

simplement vocation à accompagner l’évolution de la jurisprudence pour poser des

normes qui modifient le travail des juges dans un sens ou dans un autre.



Ce que les anglais et les américains appellent le statute law, le droit posé par le

législateur, c’est à la limite d’un droit d’exception ; c’est pourquoi la loi est de stricte

interprétation dans une culture juridique de Common Law, contrairement à notre culture

juridique. Le juge anglais traite la loi comme une source exceptionnelle, d’interprétation

restrictive.



Une fois que la loi a été appliquée, une fois qu’il y a eu des règles posées par le juge, ce

sont ces cas jugés qui deviennent la Common Law et non pas la loi appliquée. Quand une

loi a été appliquée, elle cesse d’être la loi. Ce qui est désormais le droit positif, c’est le

précédent.



L’idée de séparation des pouvoirs est comprise de manière différente dont nous la

comprenons. Chez nous, la séparation des pouvoirs est aussi la séparation de deux

fonctions :

- l’affaire de la norme générale c’est l’affaire du législateur.

- appliquer la norme à des procès c’est l’affaire du juge.



D’un point de vue anglais, la séparation des pouvoirs c’est une contribution des deux

pouvoirs à la création du droit. Le pouvoir judiciaire a pour mission de produire de la

norme générale. Le législateur est un intrus.



Le droit anglais ou américain/ le droit anglo-saxon, est un droit coutumier qui a réussi,

qui est produit par le juge, qui a une morphologie plus ou moins constante depuis le

Moyen Age jusqu'à aujourd’hui.



5. Les institutions judiciaires en France



Au contraire, le droit français et le droit belge sont ceux qui évoluent le plus. Au point

de départ, on trouve la même chose : on trouve le juge en position de faire la norme mais

le juge va progressivement perdre cette faculté au profit du législateur.





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Le point d’arrivée, est un changement radical puisque le juge a été dépossédé du

pouvoir de faire de la norme. C’est cette idée qui va nous servir de fil conducteur pour

faire l’histoire des sources du droit dans un pays comme la France.



Dès le départ, les choses sont assez différentes. En France, la justice d’Etat se forme avec

un siècle de décalage par rapport à la justice anglaise. (Milieu du 12ème siècle pour

l’Angleterre, tandis qu’en France, le règne symbolique, celui de la formation du juge

d’Etat, c’est le règne de Saint-Louis ; années 1250 1270 ; années décisives).

Il y a en France un élément inverse de ce qu’on avait trouvé en Angleterre ; c’est la taille

du royaume de France, qui est très grand. Au début, dans la première moitié du 13ème

siècle, il y a eu en France des juges itinérants comme en Angleterre, et puis très vite ils se

sont essoufflés en raison de la taille du royaume. Certaines contrées sont à plusieurs

semaines de cheval.



Il y a donc une tendance à abandonner le système des juges itinérants : on fixe les juges

français dans des espaces déterminés. Le territoire de la France va être divisé en

prévôtés à la tête desquelles il y a des prévôts. Ces prévôts sont regroupés dans des

baillages à la tête desquels il y a des baillis. Il y a au-dessus, une justice parisienne, le

Parlement, qui est composé des conseillers immédiats du roi.



C’est la pyramide de Saint-Louis. Plusieurs prévôts sont donc sous l’autorité du bailli, qui,

eux-mêmes, sont sous la coupe d’un seul parlement (à Paris). Très vite, le système va

intégrer l’appel.



Il y a une différence avec les juges anglais ; en Angleterre, les juges sont de manière

générale des laïcs, des gens qui n’appartiennent pas à l’Eglise. Le système de procédure

de la Common Law n’est pas influencé par le système du droit romain et canonique.



Au contraire, en France, 100 ans plus tard, le droit romain et le droit canonique se sont

développés. On bénéficie d’un droit savant beaucoup plus développé. Saint-Louis recrute

massivement des spécialistes du droit savant dans l’Eglise, parce que l’Eglise a toujours

un temps d’avance sur le monde laïc.



La justice française, d’entrée de jeu, est influencée par le droit romain et par la procédure

romano canonique. Tout repose sur l’appel. Ce système se transpose dans l’Etat. On a

une pyramide judiciaire avec le prévôt qui est un juge de première instance, le bailli qui

est un juge d’appel et le parlement qui est un juge de super appel/de second degré

d’appel.

39

On va démultiplier la pyramide vers le bas en admettant l’idée que toutes les décisions

des justices seigneuriales ou féodales (qui ne sont pas immédiatement royales) sont

susceptibles d’appel, justices pour lesquelles l’appel est toujours recevable. Le principe

c’est que le plus petit des juges royaux, le prévôt (juge royal de première instance), est

toujours plus grand que le plus grand des juges féodaux. C’est un appel au roi qui passe

par la juridiction de première instance. Le système fonctionne sur le principe de l’appel ;

tout justiciable du royaume doit pouvoir cheminer de juridiction en juridiction pour finir

(s’il va jusqu’au bout) devant le Parlement de la justice du roi de France.



Ce système, si on le compare au système anglais, a deux inconvénients.



Le premier inconvénient, c’est l’espèce de vice congénital, le pêché originel de la justice

française ; la lenteur et le coût de la procédure : on multiplie les voies de recours. Un

procès peut durer des années ; plus ça dure, plus c’est cher. En fait, on n’en est jamais

sorti. Depuis le règne de Saint-Louis, on n’arrête pas de dire que la justice est trop lente

et trop coûteuse.



Il faut réformer la justice pour qu’elle soit plus rapide et qu’elle coûte moins cher. On est

en réforme judiciaire permanente ; de manière constante, tous les ministres de la justice

ont le même objectif : rendre la justice plus vite et à moindre coûts. L’expérience montre

qu’en réalité toutes ces réformes aboutissent simplement à déplacer des problèmes. La

justice est trop lente et trop coûteuse et qu’il faut des réformes.



Dans l’ancienne France, il y a des ordonnances de réformes. La réforme la plus

significative visait à désengorger le Parlement de Paris au profit des parlements

provinciaux. Le parlement de Paris se met en place vers 1250, et un siècle plus tard, il est

débordé par le flot de procédure. On crée des parlements provinciaux en remodifiant la

hiérarchie judiciaire locale.



Ca commence entre 1450 avec le parlement de Toulouse (siège le plus éloigné de Paris).

Il y aura au total 12 parlements provinciaux et quatre cours souveraines ; cela fait au total

17 juridictions dites souveraines. Une juridiction souveraine, c’est une juridiction dont on

ne peut pas faire appel. On aura réglé le problème de l’arriéré judiciaire mais en le

payant de l’unité de jurisprudence puisque après ces réformes, on a une machine

judiciaire à 17 têtes. On paye le surcroît de rapidité par un morcellement accru de la

juridiction.



40

Deuxième inconvénient : c’est le morcellement juridique sur le plan du droit matériel ;

càd que chaque juridiction produit sa coutume, il y a une coutume pour chaque village de

France. Il y a des coutumes qui sont des coutumes féodales qui s’étendent à des comtés.

Chaque prévôté royale produit sa propre coutume ; c’est la jurisprudence du prévôt. Par

exemple, la coutume de Paris, en réalité, c’est la jurisprudence du prévôt de Paris. Il y a

les coutumes de baillage, et aussi des coutumes de provinces, mais il n’y a pas de

coutume générale du royaume. Il y a un échelon qui n’est pas occupé.



Le Parlement de Paris, en réalité, a un rôle de contrôleur ; il contrôle les juges inférieurs

mais ne pose pas lui-même son propre droit. Il n’y a pas de droit commun au royaume de

France. Ce grand absent, c’est donc l’équivalent en France de la Common Law en

Angleterre.



Le morcellement coutumier est aggravé par le fait qu’en France, il n’y a pas d’équivalent

du principe d’étanchéité. Chaque juge n’applique que sa coutume en Angleterre. En

France, comme il y appel, le juge d’appel doit vérifier si le premier juge a bien appliqué sa

coutume donc tout juge est lié par la coutume des juridictions inférieures.



Si dans une affaire, il y a une règle coutumière qui est pertinente et qui se trouve au plus

petit niveau, au niveau du village, même si cette règle déroge à toutes les autres, le

Parlement de Paris sera lié par la coutume du village.



La coutume supérieure supplée à l’inférieure ; si dans une affaire, la coutume du village

est muette, on dira qu’on suit la coutume de la prévôté.



La coutume est d’origine judiciaire au début, mais dès la fin du 13ème siècle, un juge

n’applique pas uniquement sa propre coutume, mais aussi celle des juges dont il est lui-

même le juge d’appel.



On peut faire fonctionner le système pendant 100, 200 ans ; le système produira toujours

du morcellement. L’appareil judiciaire est impuissant et n’arrive pas à créer l’unité

juridique du royaume de France. Il y a un palliatif à ce défaut d’unité : le droit romain

peut toujours être pris comme une référence unitaire, mais il n’aura jamais explicitement

le statut de norme supplétive. Il l’a peut être, mais de manière officieuse.



Le droit romain a une très grande influence dans les pays de droit écrit et de droit

coutumier. Le droit romain n’a pas beaucoup servi comme norme supplétive. Le droit



41

romain a plutôt servi de règle qui permet de penser la combinaison de différentes

coutumes, l’ajustement des différents niveaux coutumiers, les uns avec les autres.



Il y a bien un morcellement juridique. Puisqu’il y a un morcellement juridique, apparaît

vite l’idée que la solution ne pourrait venir que du roi. Si on aspire à l’unité juridique, en

réalité, c’est le roi de France en tant que législateur qui est le mieux placé pour décider

de l’unité juridique du royaume.



Ce qu’il faudrait c’est un code. C’est une idée qui apparait dès la fin du Moyen Age ; idée

qui est très ancienne dans l’histoire de France. Idée que le roi doit jouer un rôle

comparable à celui qu’ont joué les empereurs romains ; faire le code, càd la législation.

Le roi doit légiférer et il doit par sa loi supplanter ce morcellement coutumier qui est

difficile à vivre.



La première tentative de codification date de la deuxième partie du 15ème siècle. C’est

une tentative de rédaction qui part de la législation royale. L’idée qu’il faut un code est

une idée qui va réapparaitre régulièrement. Le juge va perdre le pouvoir de création du

droit.



L’histoire des sources peut s’interpréter comme un processus de dépossession du

pouvoir judiciaire, qui est dépossédé de la prérogative de poser la règle générale.









42

Chapitre 3 : Le processus de dépossession



Le processus de dépossession a lieu en trois phases :

- La rédaction des coutumes à la fin du Moyen Age

- Les réformes de Louis 14

- La révolution et la codification (réalisée par Napoléon)





1. Introduction



Il y a à l’origine une ordonnance qui s’appelle l’ordonnance de Montil-les-Tours rendue

en 1454 par Charles 7. C’est une ordonnance de réforme de la procédure de manière à ce

que les procès soient plus rapides et moins chers.



Cette ordonnance est célèbre par son dernier article, qui touchait au problème de la

preuve de la coutume. La question de la preuve de la coutume est une question dont les

Anglais faisaient l’économie. En France, ce n’est pas le cas : le Parlement de Paris est

appelé à appliquer les coutumes des petites villages. Qu’est-ce qui se passe quand deux

parties affirment l’existence de règles opposées ?



Il y a le problème de la preuve de droit qui se pose. Le problème avait été résolu par un

mécanisme : l’enquête par turbe. Principe de l’enquête par turbe : un juge du Parlement

de Paris se déplace pour aller interroger des témoins. On s’est simplifié l’existence ; en

partant de l’idée qu’on allait interroger les témoins en turbe, en foule, en groupe. On

n’interroge pas individuellement, on en fait une turbe.



On prend en fait dix anciens du village (on choisit les gens en fonction de leur âge), on

leur pose la question et on les laisse réfléchir. Généralement, il y a dix témoins qui votent

puis la turbe produit une règle et fait la preuve de la coutume. Inutile de dire que cette

procédure est un nid à problèmes, parce qu’on interrompt le procès uniquement pour

savoir quelle est la règle applicable. Il y a de multiples incidents qui peuvent survenir.

C’est un contentieux interlocutoire dans lequel on perd beaucoup de temps.



L’ordonnance de Montil-Les-Tours décide de supprimer l’enquête par turbe : désormais

la seule preuve recevable devant les juridictions royales sera la preuve écrite. Il va falloir

rédiger les coutumes de France et donc préparer des textes qui constitueront une preuve

préconstituée, qui sera la seule preuve recevable.



Cette rédaction des coutumes va prendre beaucoup de temps et va se faire avec pas mal

de désordre. On va assister à des vagues : dans une région, les gens rédigent leurs

43

coutumes puis il ne se passe plus rien pendant 10 ou 20 ; puis, c’est la région d’à côté qui

rédige, etc.



Les officiers de justice finissent par rédiger les coutumes vers la fin du 16ème siècle en

France. En Belgique, la rédaction des coutumes a été tardive : on rédige encore au 17ème

siècle.



2. La rédaction des coutumes à la fin du Moyen Age



Comment on s’y prend pour mettre ces textes par écrit ? Il y a une procédure en trois

étapes : la rédaction, le vote et l’homologation.



a) La rédaction



Au départ, c'est un projet écrit par un juge ou un officier de justice. Il rédige un projet,

qu’il divise en titres et en articles, d’après ce qu’il sait de la coutume de son pays.



b) Le vote



On réunit ensuite les Etats du ressort dans lequel on rédige la coutume, et on vote.



Dans la société d’Ancien régime, il existe des assemblées représentatives, mais ces

assemblées d’Etat sont des assemblées où doivent être représentés les trois ordres :

clergé, noblesse et le tiers état. Une décision ne peut être prise qu’à l’unanimité des trois

ordres. Ce que l’on connaît, ce sont les états généraux. Il y a aussi des états provinciaux

(par exemple, l’état de Bretagne), et les états régionaux. A tous les niveaux, il est tout à

fait possible de réunir des états.



Au niveau du village, il y a au moins le seigneur du village qui représente la noblesse, le

curé de la paroisse qui représente le clergé et la communauté des habitants. Quand tout

le monde est d’accord, le texte définitif est envoyé à la capitale pour la troisième étape.



c) L’homologation



Puis, le texte est homologué. Le texte reçoit l’homologation, c'est-à-dire qu’une fois qu’il

a le sceau du roi, il entre en vigueur. On appelle toujours ces corpus des coutumes, mais

en réalité ce ne sont plus des coutumes, ce sont des lois pratiquement parce que la

procédure civile est une procédure de type législatif.



44

Quand un juge prépare un texte, il n’est pas juge : il est législateur. Il y a une délibération.

Il y a une assemblée délibérante qui s’empare du texte puis il y a l’homologation royale

qui correspond à la sanction et la promulgation. On a donc toutes les étapes d’un

processus législatif.



d) La coutume par rapport à la loi, ainsi que la technique de l’arrêt de règlement



On peut envisager l’abolition ou la réforme de la coutume. Ce que l’autorité législative a

fait, on peut le défaire. Beaucoup de coutumes seront en réalité réformées. Par exemple,

la coutume de Paris ; sa première rédaction a eu lieu en 1510, mais la rédaction de 1510

a été critiquée par la doctrine. Il y a eu une deuxième rédaction qui a modifié la

première, en 1580.



C’est typiquement législatif. Dans un système dit coutumier de jugde made law, il n’y a

pas d’abrogation. En Angleterre, on n’a jamais rien abolit. On constate que certains

décisions judiciaires n’ont plus aucun intérêt parce qu’elles se rapportent à des

problèmes de société passés. Toutefois, jamais on ne va abolir une règle produite par le

pouvoir judiciaire.



En France, au contraire, le législateur abolit et réforme la loi continuellement. Ce qu’on

appelle coutume rédigée c’est un texte dont l’auteur (le juge et l’assemblée délibérante)

peut modifier ou abolir.



La coutume tient dans un texte, un texte qui est divisé en articles. Une coutume peut

faire une dizaine d’articles. On a affaire à des textes de droit privé qui sont copieux. Le

juge français se trouve devant un système fermé c.à.d. que ce texte est fixé une fois pour

toutes. Si on ne réactive pas la fameuse procédure de réformation de la coutume, le

texte ne bouge pas ; le juge n’a plus aucune emprise sur la création de la norme

juridique.



Le juge ne peut plus fonctionner que par l’interprétation. Il est indéfiniment lié par cette

norme posée en dehors de lui. C’est un système fermé avec tout de même une dernière

ouverture : l’arrêt de règlement. C’est une espèce d’intervention d’une Cour souveraine.









45

Le juge à l’occasion d’un jugement va faire deux choses ;

- il va trancher le litige en question,

- et, un des motifs précis de la décision va être érigé en règle générale, en norme

abstraite. Cette règle générale sera valable pour tous les juges inférieurs. Cette

méthode par laquelle le juge se fait législateur a des origines très anciennes ; elle

remonte au Moyen Age.



A partir du 16ème siècle, (à partir de la rédaction des coutumes), on va admettre de plus

en plus souvent qu’en réalité cette prérogative n’est plus ouverte aux juges que dans le

cas d’une lacune ; s’il apparaît dans le texte d’une coutume rédigée, que la coutume est

susceptible de comporter des lacunes.



Quand on constate une lacune dans une coutume, le Parlement produit un arrêt de

règlement ; c’est une soupape de sécurité parce qu’on permet à un parlement de

combler la lacune d’une coutume en créant une norme additionnelle. L’arrêt de

règlement est le dernier interstice ouvert pour la création de règles par les juges.

05-03-2009



Si on compare avec l’évolution anglaise à la même époque, on constate que les

systèmes commencent à diverger et à se durcir. En Angleterre, on affine la règle du

précédent, le juge est lié par une décision précédente.



A l’arrière plan de cette évolution divergente, il y un facteur commun, qui est l’invention

de l’imprimerie. L’exploitation de l’imprimerie débouche sur des effets opposés ; en

France, il y a une reproduction de textes semblables, de texte de coutumes dont la

validité est incontestable. En Angleterre, cela amène le début des recueils de décisions de

justice. En Angleterre, on a un système ouvert, et France, on a un système fermé.



La rédaction des coutumes à la fin du Moyen Age, est la première phase de dépossession

volontaire de la production de la norme.



3. Les réformes de Louis XIV



3.1. Introduction



Ce qui avait empêché la monarchie d’agir était l’instabilité politique. Le règne de Louis

XIV se fait en trois parties :







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- Jusqu’en 1660, c’est la période de « fronde » : guerre civile compliquée avec des

alliances qui sont faites et défaites. Louis XIV est mineur et la régence est le

moment de la crise de la France.

- 1660 – 1690 : c’est la splendeur, la France est la première puissance d’Europe, elle

multiplie les conquêtes à l’extérieur. C’est l’âge d’or de la littérature, la

construction du château de Versailles, etc.

- Après 1690 – 1715 : période de déclin : défaite militaire et déclin interne qui se

prolonge jusqu’à 1789.



Ce qui nous intéresse c’est la période médiane, car c’est une période clé sur le plan de

l’histoire du droit. En effet, pendant cette période, le pouvoir royal est en position de

légiférer par ordonnances, et de produire une véritable œuvre sur le plan législatif. Il est

aussi en position de rabaisser le pouvoir des juges.



Pendant la période de crise, les Parlements se sont insurgés contre le Roi. Louis XIV va le

leur faire payer. Exemple ; il y aura des séances de la flagellation ; les conseillers du

Parlement de Paris discutaient d’une ordonnance royale, et pour interrompre cela Louis

XIV entrait dans la salle, en prononçant le fouet à la main : « l’Etat c’est moi ». La

monarchie s’affirme face aux autres pouvoirs, et surtout face au Parlement.



Quelles sont les caractéristiques grandes ordonnances ? Ce sont pratiquement des

codes, non pas au sens ancien du terme (compilation), mais au sens moderne. C’est une

législation produite à un moment donné et qui se caractérise par deux traits :



- L’exhaustivité : c’est une matière déterminée, qui fait le vide autour (elle aspire

toute les sources concurrentes). Exemple ; l’ordonnance de 1667 sur la procédure

civile : elle unifie la procédure dans l’ensemble du royaume et en unifiant, elle

supprime toutes les autres règles coutumières qui pouvaient exister ici et là. Tous

les juges du royaume doivent suivre la procédure imposée par cette grande

ordonnance.



- L’esprit de système : une ordonnance est pensée à un moment donné, elle a

vocation à traiter une matière déterminée comme un système. C’est un texte qui

prétend dominer le temps historique ; il y a un ordre cohérent de la procédure qui

se met en place et cet ordre est destiné à défier le temps. L’ordonnance prétend

fixer un équilibre durable car elle est pensée de manière systématique.



Quelles sont ces ordonnances ?



47

- 1667 : ordonnance sur la procédure civile (ordonnance la plus importante)

- 1670 : ordonnance sur la procédure pénale.

- 1673 : ordonnance sur le commerce marchand.

- 1685 : ordonnance sur l’organisation de l’esclavage.



Il y a une unification du pouvoir royal, mais il y a deux limites :



- L’organisation judiciaire reste très compliquée, avec des tribunaux féodaux, et des

milliers de tribunaux. Les réformateurs de Louis XIV étaient conscients qu’il fallait

faire quelque chose, mais la noblesse et le clergé ont résisté car ils étaient titulaires

de ce droit de juger depuis le Moyen Age. Les réformes n’ont donc été que

partielles.



- Le droit civil : on réforme tout, mais il y a le droit civil/privé. Les réformateurs de

Louis XIV s’arrêtent devant la complexité du droit romain du droit privé, se

demandent si on peut codifier rapidement. Les premières tentatives ne sont pas

bonnes.



Louis XIV a confié une mission exploratoire à Jean-Baptiste Domat en vue de

l’unification du Code civil. C’est un personnage qui a une vie qui n’a pas été banale. C’est

un ami de Blaise Pascal, qui l’a accompagné dans des épisodes intellectuels et religieux.

Domat a fait une carrière dans le ministère public. Il a été procureur du roi en Auvergne,

et cela avec une renommée importante comme juriste.



De la mission exploratoire de Domat, il résulte un livre ; « Les lois civiles dans l’Europe

naturelle », en 1689. C’est une réflexion sur les lois romaines qui intègre aussi des

dispositions coutumières. Ces lois romaines et ces dispositions coutumières sont

repensées à la lumière des théories du droit naturel du siècle des lumières.

Ceux qui rédigeront le Code civil sont des disciples lointains de Domat.



L’œuvre de Louis XIV est très importante mais sur le plan du droit civil, elle ne produit

qu’une œuvre doctrinale. L’unification du droit français est amorcée mais reste

inachevée. Il faudra attendre 1789 et l’Empire pour que ce processus aille à son terme.



3.2. Les rapports entre le juge et la loi



Au moment de la rédaction de ces grandes ordonnances et notamment celle de 1667,

c’est l’occasion de repenser la question de savoir quels sont les rapports entre le juge et

la loi. On modifie la structure du droit, on élimine la pluralité des sources. Est-ce que ce



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droit à une source unique peut être utilisé par les juges comme ils l’entendent ? Est-ce

qu’il ne faut pas leur donner le mode d’emploi des textes qu’on leur propose ?



Louis XIV impose un titre premier dans l’ordonnance de 1667 : « Observation des

ordonnances ». Il s’agit de savoir dans quelles mesures les juges sont liés à la loi. Ce sont

des dispositions qui concernent toutes les ordonnances royales en général. Elles règlent

les rapports intellectuels entre l’ordonnance et la loi. Louis XIV amorce une démarche qui

sera reprise deux fois dans l’histoire :



- Par Napoléon lors de la rédaction du Code Civil de 1804.

- Par le Code Judiciaire belge de 1967 qui a repris les dispositions de 1804.



3 fois en 3 siècles (sous Louis XIV, sous Napoléon, et en Belgique lors du dernier grand

moment de la Belgique unitaire (quand les juristes belges ont vécus l’avènement du Code

Judiciaire comme une vision typiquement belge de la modernité du droit, alors que pour

l’essentiel il est reçu de l’étranger, le Code Judiciaire a été reçu comme quelque chose de

remarquable)), il y a une législation qui apparait comme la grand œuvre d’une époque,

et à chaque fois, on y insère un texte qui nous dit la façon dont le juge est lié à la loi.



Ces textes touchent à la séparation des pouvoirs. Ils comprennent deux aspects :



- Un aspect organique : il y a une description des institutions du pouvoir politique et

du pouvoir judiciaire, ainsi que des garanties constitutionnelles afférentes aux

magistrats.



- Un aspect matériel : on se pose la question de savoir ce qu’est appliquer une loi ?

Cela n’est pas traité par la Constitution. Cet aspect a été dans le Code Civil de 1804

et est maintenant dans le Code Judiciaire ; on peut considérer que ces textes sont

matériellement constitutionnels. Ce sont des textes qui organisent la séparation

des pouvoirs. Pourquoi ne sont-ils pas dans la Constitution ? Si on faisait la

révolution, ils passeraient surement dans la Constitution, mais la tradition de Louis

XIV a été de placer ces dispositions au début d’une œuvre de droit privé ou

judiciaire considérée comme la plus importante.









49

Quel est le contenu de ces textes ?



En 1667, Louis XIV part de l’idée qu’il faut se faire obéir. Il se dit que ce n’est pas tout de

se faire obéir, il faut également s’assurer que les juges appliquent les ordonnances

uniformément dans tout le royaume de France.



Or, pensent les collaborateurs de Louis XIV et de Colbert, les pouvoirs de l’interprétation

peuvent gripper la machine parce que « le véritable maitre d’un texte n’est pas son

auteur mais son interprète ». L’auteur envoie un message, mais le message ne va prendre

vie que quand quelqu’un va s’emparer du message et l’appliquer. Celui qui applique est

le vrai maitre du message puisqu’il le déforme à sa volonté ; il lui donne le sens qu’il veut.



Si on veut que le pouvoir législatif qui s’affirme, obéisse au roi, il faut réunir entre les

mains des mêmes hommes le pouvoir de faire la loi et le pouvoir de l’interpréter. C’est

pourquoi, Louis XIV fait interdire aux juges l’interprétation des ordonnances.



Que se passe-t-il quand il se pose un problème d’interprétation de la loi ?

Imaginons un juge qui voit des avocats s’appuyer sur une ordonnance et qui lui donne

deux sens différents. Le juge est dans l’incapacité de trancher le problème, car il ne peut

interpréter l’ordonnance royale. Dans ce cas, le juge va devoir « se retirer par devers

nous (aller voir le Roi) pour apprendre ce qui sera de notre intention ». La clé de

l’interprétation, est l’intention du Roi. Le juge ne peut pas chercher cette intention ; s’il a

un doute, il doit demander au Roi législateur ce qu’il en pense.



En réalité, ce premier mécanisme de 1667 ressemble très fortement aux questions

préjudicielles. Un problème se pose avant jugement ; ce problème est celui du sens de la

norme. Le juge pose la question au législateur. La grosse différence, est que nos

questions préjudicielles sont des questions d’un juge à un autre juge (juge de fond -> juge

constitutionnel ou européen). En France, par contre, c’est du juge au législateur.



Seul le législateur est compétent pour décider du sens de la loi. Le législateur est le Roi et

derrière lui, il y a l’expression du pouvoir politique royal. Le Conseil du Roi est l’organe

politique typique de l’Ancien Régime.



Le Conseil du Roi est un organe qui exerce à la fois les prérogatives du pouvoir législatif et

du pouvoir exécutif. La distinction des pouvoirs que l’on fait maintenant, ne se fait pas

dans l’Ancien Régime. Cet organe est l’équivalent de notre parlement et de notre

gouvernement. Il contient un petit noyau de ministres (6) qui sont accompagnés de

50

fonctionnaires (conseillers du Roi) qui sont en nombre extrêmement variable. Ces

individus concentrent le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif, et sont les interprètes de la

loi.



Ce conseil peut se réunir en entier (conseil plénier), mais il se réunit plus souvent par

sections. L’ancien droit public est gouverné par le principe d’unité du conseil. Toute

décision prise par une section du conseil est censée avoir été prise par le conseil tout

entier.



Ce premier mécanisme que l’on a appelé « question préjudicielle », ne va jamais

fonctionner. Il est conçu de manière purement théorique et il va tomber pour deux

raisons :



- Dysfonctionnement par défaut : les juges ne posent pas la question, et en

particulier après 1690, quand l’époque de la splendeur tombe.

- Dysfonctionnement par excès : on bombarde le conseil de questions, on le

considère comme un organe de conseil au service du juge. Cela ne dépasse pas la

correspondance. Généralement c’est le chancelier qui répond.





Ce premier mécanisme est tenu en échec, mais en 1667, on avait mis en place un second

mécanisme ; la décision d’annulation. C’est un contrôle a postériori, si un juge interprète

mal une ordonnance royale. La décision sera annulée et le Roi et le conseil rendront la

justice. La nullité sera prononcée par le Conseil du Roi, qui concentre le pouvoir législatif

et le pouvoir exécutif.



En réalité, ce que ce texte vient de créer, c’est la Cassation. Casser un acte veut dire le

déchirer ; c’est casser le sceau qui lui est apposé. Toute décision est rendue au nom du

Roi et cette justice que le Roi a déléguée, il peut la reprendre à tout moment.



Après l’ordonnance de 1667, apparait une Cassation qui est déjà la Cassation moderne ;

son fonctionnement ressemble au fonctionnement actuel de la Cour de Cassation. Son

fonctionnement est exercé dans le but de garantir la régularité de l’activité judiciaire, et

la conformité à la loi des décisions rendues par les juges.



Cela va d’entrée de jeu bien fonctionner, car c’est une voie de recours qui ne dépend pas

de la volonté du juge. Ce sont les avocats et les parties qui introduisent la cause au





51

Conseil. À la fin du XVIIe siècle, des décisions du Conseil font l’objet de publication. On

sent très bien qu’il y a un mécanisme qui se met en place et qui est lui efficace.



Ce fonctionnement du mécanisme de Cassation va être précisé par une ordonnance de

1738, qui pose les règles du pourvoi. Ces règles vont rester très longtemps dans le droit

positif. En Belgique, le règlement de 1738 ne sera abolit qu’en 1967. C’est typiquement

un texte qui est passé de l’ancien au nouveau régime.



Le pourvoi est une voie de recours extraordinaire. Pour intenter le pourvoi, il faut avoir

usé de toutes les possibilités d’opposition et d’appel. Dans le contexte de l’époque, pour

intenter le pourvoi, il faut que le procès soit remonté jusqu’à une Cour souveraine. Il n’y

a pas encore de Cour de Cassation ; l’organe de cassation est le Conseil du Roi. Le recours

est intenté devant une section du Conseil du Roi (le conseil des parties). Ce conseil est

nommé ainsi car il entend les parties. C’est une section qui statue au judiciaire. Cette

section est composée de spécialistes qui vont régler les pourvois, mais cette compétence

de cette section du conseil n’est pas exclusive ; on pourrait saisir d’autres conseillers qui

siègent dans une autre section du Conseil du Roi.

Le pourvoi implique une procédure purement écrite, il faut donc des avocats agréés.

Tous les avocats ne peuvent pas plaider au conseil. La procédure est écrite, car il y a un

mémoire ; une brève plaidoirie orale.



La compétence du conseil est limitée aux questions de droit ; cela n’est pas tout à fait

exact ;

l’organe de Cassation ne connait que des questions de loi.



La compétence du Conseil du Roi est strictement déterminée par le principe suivant ;

celui qui a fait la loi en est l’interprète. Si ce n’est pas le conseil qui a fait la loi, le conseil

n’est pas compétent. Exemples : cas de la coutume ou du droit romain. C’est le juge qui

garde l’interprétation de ces règles.



Le Conseil du Roi n’est saisi que lorsqu’il y a un problème d’interprétation d’une loi

royale. Cette idée se prolonge jusqu’à aujourd'hui. La Cour de Cassation, aujourd'hui, ne

connait que des lois qui proviennent du pouvoir législatif, ce qui exclut un certain nombre

de règles comme les coutumes, les usages, de même lorsqu’un juge doit statuer en

équité.



La Cour de Cassation belge a étendu sa compétence en estimant que les Traités

internationaux sont équivalent à la loi belge ou en invoquant des nébuleuses comme les

52

principes généraux du droit. Dans un arrêt de Cassation, on renvoie toujours aux lois et

articles de lois dont on articule la violation. Un arrêt de Cassation est toujours fondé sur

la violation précise de la loi belge.



Le Conseil du Roi n’a pas la plénitude de juridiction. Il ne tranche pas l’affaire : il déboute

ou renvoie. Mais quand il renvoie, il renvoie au Parlement qui venait d’être désavoué. Le

parlement faisait rejuger l’affaire par une autre chambre que celle qui avait jugé.



Regardons dans d’autres systèmes, (UK et USA) : Cour Suprême et House of the Lords. Ce

sont des Cours de « super appel ». Elles statuent sur le litige et ne renvoient pas. Dans un

pays comme l’Allemagne, un recours en révision est possible devant la Cour fédérale. Ce

recours ne concerne que les questions de droit mais de manière non limitative. La Cour

fédérale est un organe de pleine juridiction : si elle désavoue, elle remplace la partie du

raisonnement faux, par le raisonnement qui est vrai selon elle, et tire les conclusions

auxquelles le juge aurait du aboutir.



Il n’y a qu’en France et dans les systèmes dérivés (Belgique et Italie) qu’il y a ce recours

étrange, qui arrive au terme de la procédure, alors que le procès a déjà quelques années,

alors que l’on n’aurait pu se poser cette question au début. Ce recours est un recours

pour rien, car s’il y a une invalidation, tout est à recommencer. On avait voulu une

procédure plus rapide et moins coûteuse, et la cassation n’est pas une bonne idée de ce

point de vue.



Ce recours complexifie un appareil judiciaire déjà très complexe. C’est le système adopté

par Louis XIV qui domine toujours chez nous actuellement.



Bilan des réformes de Louis XIV :

- Avancée spectaculaire dans l’unification juridique avec des limites (réforme de

l’appareil judiciaire et unification du droit civil).

- Création de mécanismes qui survivront à la révolution, et dont on retrouve

l’héritage aujourd'hui encore.



4. La révolution française et la codification.



C’est la troisième étape dans la dépossession du juge.









53

4.1. La révolution



Au moment de la révolution française, au point de départ, il y a un renversement de

l’idée de la légitimité, qui est réalisé par les événements de juillet/août de 1789. Le 14

juillet 1789, c’est la prise de la Bastille.



La nuit du 4 août 1789 abolit la féodalité et les privilèges. La déclaration des droits de

l’homme et du citoyen du 26 août 1789 est une déclaration qui comporte cette

phrase : « la loi est l’expression de la volonté ». La souveraineté n’est plus dans la

personne du Roi, désormais la souveraineté est dans la nation (la nation est le peuple,

qui est composé d’individus doués de raison, qui s’assemblent pour faire un contrat

social. La Constitution et la loi sont des termes de ce contrat social, que ces individus

composent et recomposent sans cesse).



Ce basculement se fait au nom de la raison, mais on aurait tort de croire qu’il s’agit d’un

processus de laïcisation et de désacralisation du pouvoir politique. On dit souvent que la

révolution amène la sécularisation de l’Etat. Cela est vrai et faux.

- Vrai si on regarde la révolution française au terme de ce qu’elle laisse derrière elle.

Elle laisse une coupure entre religieux et politique.

- Faux car il n’y a pas de sécularisation ; il y a tout au plus un déplacement de la

sacralisation. L’abandon de la monarchie ne signifie pas un abandon du sacré. Le

peuple investit de manière plus forte que le monarque. L’Assemblée Nationale se

réunit sous les hospices de l’être suprême. Dieu est présent dans la salle.





À la suite de cela, il va y a voir le développement d’un culte républicain. Cette nouvelle

société s’appuie sur un culte républicain qui a pour vocation de remplacer le culte

traditionnel. On fait des fêtes qui rejouent le contrat social. On refonde la société par des

serments de fidélité à la république. On ira jusqu’à modifier le calendrier.



Quand on parle du culte de la loi, le mot culte ne doit pas être pris comme une image ; il

s’agit du premier degré. On a rendu un véritable culte à la loi et à la raison. Ce n’est pas le

peuple qui vote les lois ; cela se fait par l’intermédiaire d’une assemblée, assemblée qui

va changer de composition et de nom. Cette assemblée constitue le corps législatif (c’est

la représentation de la nation dont le but est de faire la loi). Ce corps législatif est un

corps mystique : il transpose le langage de la révolution, le langage des ecclésiastiques, et

il constitue également la représentation de la nation.







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Ce climat de la mystique révolutionnaire permet de comprendre la mutation

postérieure des institutions judiciaires, et des rapports entre le juge et le pouvoir

législatif.



12-03-2009

Il y a un déplacement de la légitimité, du droit vers le peuple. Ce déplacement ne va pas

de paire avec une laïcisation ou une désacralisation. Pendant le processus, il y a un

changement de sacralité, un déplacement du sacré.

La question est de savoir s’il y a une place pour un juge dans cette société. Il n’y en a pas

vraiment une. La philosophie du pouvoir judiciaire va être aussi réductrice que possible.

C’est le moment dans l’histoire où le pouvoir judiciaire va être ramené à la portion la plus

petite. Il faut un magistrat automate qui n’a besoin que de ses yeux pour lire la loi, et

c’est tout. La loi sera nécessairement claire et limpide. Le juge n’a qu’à appliquer la loi.



Montesquieu dira que le pouvoir judiciaire doit être « une puissance nulle » ; cela veut

dire que si on se représente l’ordre juridique à l’image d’un monde physique, c’est un

monde de champ de forces. La force principale part du législateur vers le sujet, et entre

les deux, il y a une force nulle, car le juge ne doit faire que communiquer la loi.



Cela va être mis en place par une loi des 16 et 24 août 1790 ; la loi révolutionnaire, qui

est l’application mécanique de cette idée et qui suppose le chamboulement le plus

important que le pouvoir judiciaire ait jamais connu. Toute l’ancienne judicature est

supprimée et on reconstruit un appareil judicaire d’une simplicité exemplaire.



C’est un appareil à deux niveaux, qui à la base, n’est pas vraiment judiciaire.



Il y a le niveau des juges de paix ; ce n’est pas un juge, c’est un conciliateur. De nos jours,

un juge de paix est un spécialiste des petites affaires (contentieux de proximité). Sous la

révolution sa compétence est générale, toute affaire passe devant un juge de paix.



Pourquoi ? Car ce n’est pas un juge ; il est là pour réconcilier les parties. La société née de

la révolution est une société du bonheur terrestre. Le bon citoyen est un citoyen

heureux, et un procès est une anomalie. S’il y a un conflit, c’est un malentendu et donc il

faut le dissiper. Ou bien, ce n’était pas un malentendu et l’un des deux n’est pas un bon

citoyen.



Dans la philosophie révolutionnaire du droit privé, le mariage est dissoluble très

facilement pour la même raison ; un bon citoyen doit être heureux, et le mariage doit

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être un lieu de bonheur. La plus petite tache est une perturbation de l’ordre social, et le

seul moyen de réparer, c’est le divorce. Dans les années 1794-95, à Paris, les mariages

durent entre 18 et 20 mois.



Une des idées les plus intéressantes qu’a apporté l’année 2004 du bicentenaire du Code

civil, c’est que la révolution a aboli les frontières entre le sacré, le politique et le juridique.

Il n’y a plus de pouvoir privé ; il y a bien un droit de la famille, mais dans n’importe quel

domaine de la vie, l’individu est appréhendé comme un citoyen. Il y a une totalité du

politique, qui fait qu’il n’y a pas de place pour abriter un individu ayant une vie privée. Le

mariage est un acte politique. Le procès représente une faillite de l’ordre politique du

bonheur et il faut donc une réparation. La réparation la plus normale est l’intervention du

juge de paix.



Si on veut dépasser cette instance, il faut une ordonnance de non conciliation : le juge de

paix doit constater qu’il a échoué, et on ouvre la phase d’application de la loi. La loi est

quelque chose dont on a organisé le culte, mais elle est supposée s’appliquer par le libre

consentement de celui qui y obéit. L’application coercitive doit être quelque chose

d’exceptionnel.



Au niveau judiciaire proprement dit, on a des tribunaux de districts. Un district est un

arrondissement. Et puis on estimera que c’est encore trop, et en 1795, on crée ce que

l’on appel les tribunaux de département, et il y aura donc un tribunal par département

(// province).



Quand la Belgique est rattachée à la France en 1795, il y a en Belgique 9 départements

français, et donc 9 tribunaux pour la Belgique. Le but est de réduire au maximum le

nombre de juges.



Ces tribunaux sont composés de juges élus, parce que dans la république, les membres

de la fonction publique doivent être élus. Il n’y a pas de fonction capacitaire, à part savoir

lire et écrire. C’est toujours l’idée que la loi vient du peuple et est donc est claire. Le

barreau sera supprimé en 1794, ainsi que la fonction d’avocat, qui va laisser la place aux

défenseurs officieux.



Il y a certains départements où le système a découlé sur une juridiction populaire, mais

chez nous, en réalité, les avocats formés sous l’Ancien régime se sont présentés aux

élections et ont été élus. Donc, malgré le changement des règles, il y a une relative

continuité.

56

Ces magistrats élus ne peuvent pas constituer une hiérarchie (idée forte de la révolution).

Au moyen de la hiérarchie, la loi pèse socialement et empêche la communication entre le

pouvoir législatif et le sujet. Il n’y a donc pas de hiérarchie, mais il y a un droit à l’appel.

C’est l’appel circulaire ; celui qui perdu le procès choisit son juge d’appel dans un des

tribunaux immédiatement voisins. La réciproque est vraie ; chaque juge de département

est à la fois contrôleur et contrôlé mais pas un n’est supérieur à l’autre. Il faut prévenir

l’existence d’une hiérarchie.



La loi des 16-24 août interdit explicitement l’arrêt de règlement. A ce moment là, le

système juridique français devient un système complètement fermé ; le juge ne peut plus

combler les lacunes du droit. En même temps, apparait nettement la conception de la

séparation des pouvoirs qui est la nôtre. Chaque pouvoir correspond à une fonction. Le

législateur fait la loi mais ne juge pas. Le juge tranche des procès mais ne crée pas de loi.

L’empiètement est absolument interdit.



Est-ce que le juge peut interpréter la loi ? Non. Au moment où l’assemblée vote cette loi

des 16-24 août 1790, il est clair que la loi sera toujours claire et précise, et que donc il

suffira de la lire. Le juge sera réduit à un syllogisme élémentaire.



Cette loi introduit également l’obligation de motiver. Il faut viser l’article en question, et

une fois que c’est fait, le jugement a sa motivation. La, loi le juge ne peut pas

l’interpréter. Les révolutionnaires retrouvent exactement à l’identique les motivations,

les impulsions qui avaient été données par la législation de Louis XIV. Le juge doit

interroger le législateur pour lui demander ce qu’il en pense.



Ce mécanisme prend le nom de « référé législatif » : le juge doit envoyer la question à

titre préjudiciel au corps législatif de Paris, qui doit répondre par une loi interprétative.

Mais cela sera si rare, que l’assemblée fera une deuxième loi explicitant le sens de la

première, et qui sera rétroactive.



Le premier mécanisme de contrôle, le référé législatif, ne va pas fonctionner pour les

mêmes raisons que sous Louis XIV ; les tribunaux ont pas mal de questions et l’assemblée

est hors d’état d’y répondre. Cette assemblée est une machine qui tourne à plein régime

(42 000 textes entre 1789 et la fin de Napoléon) car il faut tout refaire. Au moment de

Robespierre, la convention a supprimé le sommeil ; les députés siégeaient 24h/24h.

L’assemblée est débordée et fait sous-traiter les référés par une commission de députés

qu’on appelle le comité de législation. Ce comité va répondre aux questions des

57

tribunaux ; ce sera une réponse informelle par simple courrier, ce sont des instructions

mais jamais de lois interprétatives. Ce premier mécanisme ne fonctionne pas du tout, à

l’instar de sous Louis XIV.



Il y a deuxième mécanisme de contrôle : l’idée de cassation. Les députés sont souvent

des anciens avocats et ils transposent cette idée. Il faut un contrôle de conformité de la

loi à l’activité judiciaire. La logique aurait voulu que cette place soit tenue par

l’assemblée. Voir précédemment la cassation sous l’Ancien régime.



Les révolutionnaires de 1790 se disent qu’une assemblée va avoir du mal à siéger sur un

contentieux, donc il va falloir faire autre chose. C’est ainsi que la loi des 16-24 août met

en place un tribunal de Cassation. Les juges sont élus et ils siègent près du corps

législatif.



Près du corps législatif, qu’est ce que cela veut dire ? Cela n’a pas un sens normatif. Le

sens concerne l’implantation des lieux. En effet le tribunal de Cassation n’est pas au

palais de justice mais aux Tuileries. Il y a une proximité matérielle, mais aussi et surtout,

une proximité intellectuelle. La fonction de Cassation est un attribut du législateur

(Ancien régime), mais, en raison de l’impossibilité pratique de faire fonctionner la chose,

on a du créer un tribunal de Cassation à qui il faut répéter qu’il est là à la place du

législateur, et que son rôle est de faire ce que le législateur aurait fait à sa place. Il faut

penser comme le législateur.



La réalité est qu’il y a un début d’autonomisation de la fonction de Cassation par

rapport au pouvoir législatif : la fonction de cassation lui ressemble, mais en est séparé

car ne sont pas les mêmes hommes.



Le tribunal de Cassation va recevoir beaucoup de pourvois, et va les traiter avec

beaucoup de précision, en prenant soin de publier toute sa jurisprudence dans une

revue : « le bulletin des arrêts du tribunal de Cassation ». Il y a une volonté de publier

intégralement des textes très précis, qui en même temps sont un modèle de motivation

d’un jugement. Le tribunal de Cassation montre l’exemple en rédigeant des textes très

précis. En cas de doute sur la loi, on va voir les arrêts du tribunal de Cassation.









58

4.2. La fin de la révolution française : le coup d’état.



Le système révolutionnaire va tenir pendant 10 ans jusqu’en 1799 et le coup d’Etat de

Napoléon. Ce coup d’état donne le signal d’une recomposition de l’ordre révolutionnaire,

dans un sens plus conservateur (méfiance de l’assemblée, du tribunal de Cassation). On

rétablit la distinction entre le sacré, le public et le privé. Il y aura d’abord le Consulat, et

puis l’Empire. Napoléon remet l’Eglise à une place qu’elle avait perdue à la révolution, et

désacralise l’Etat. Le Code civil recomposera la distinction entre public et privé.



Avant de rédiger le Code civil, ou en même temps, on procède à une refonte de

l’organisation judiciaire qui sera l’effet d’une série de lois. En gros, le schéma de base

c’est une magistrature de métiers (on rétablit la magistrature et le barreau). Les

magistrats sont des fonctionnaires nommés par le pouvoir, par l’exécutif et la hiérarchie

judiciaire est reconstituée (hiérarchie simplifiée). Cela est encore la nôtre.



- Le juge de paix reste à la base et devient un vrai juge, juge du petit contentieux.



- Il y a un tribunal civil par arrondissement



- Il y a des Cours d’Appel (qui garderont l’appellation tribunaux pendant un temps)



- Au sommet, il y a une Cour de Cassation (qui gardera un nom de tribunal un

temps). Cette Cour est désormais composée de magistrats nommés, et n’est plus

située près du législateur.



Le tribunal de Cassation est passé du pouvoir législatif au pouvoir judiciaire. Cette Cour

a une fonction spéciale car en réalité sa fonction n’est définie que par l’histoire et des

réformes successives qui lui ont donné son statut. Leclercq dira que la Cour de Cassation

est un être hybride parce qu’elle tient du législatif et du judiciaire. Elle occupe une

position intermédiaire :



- Elle est organiquement judiciaire.



- Elle est fonctionnellement législative dans ses arrêts puisqu’elle interprète la loi, ce

qui était auparavant l’attribut du législateur.



En même temps que Napoléon réforme l’organisation judiciaire, il codifie. Le blocage de

la codification saute ; le pouvoir fort de Napoléon va créer les conditions historiques de la

codification du droit civil.







59

Le projet a été la priorité du Consulat et l’œuvre d’une commission présidé par Portalis.

Portalis et 3 collègues constituent une commission qui travaille dans le plus grand secret,

mais cela va très vite, car dès le printemps 1800, sort un projet de code en 2200 articles

(proches du code actuel). Cela est étonnant mais le travail a été très rapide. Cette

commission a pu travailler très vite parce qu’elle a pu disposer des travaux de antérieurs.

Le code est une synthèse entre le droit romain et le droit coutumier ; théorie de la

transaction.



La constitution du consulat est curieuse car elle repose sur l’idée qu’il faut éviter de

donner trop de pouvoir à une assemblée. On a donc fragmenté le pouvoir législatif en 3

instances :



1/ Le conseil d’Etat qui prépare les lois

2/ Le tribunat qui discute les lois

3/ Le corps législatif qui vote les lois (ratifie le travail des deux assemblées), mais n’a pas

le pouvoir de délibération par rapport au travail fait précédemment.



Le projet de code devait passer par ces 3 étapes.



1/ Au Conseil d’Etat : on va réformer un certain nombre d’articles, et terminer la

présentation définitive pour le tribunat.



2/ Au tribunat, cela ne va plus ; le code y a rencontré une vive opposition. Il y a un levé

de bouclier contre le projet de Code civil. Une majorité est hostile au projet de code et on

a pu croire à un moment que cette tentative de Code civil allait rejoindre les autres

tentatives avortées.



Pourquoi cette opposition ? L’opposition porte sur différent aspects du code, mais se

focalise sur les premiers articles ; le livre préliminaire (articles introduisant la législation).

Ces articles intervenaient sur le problème des rapports entre le juge et la loi. Ce que le

livre préliminaire avançait, c’était une philosophie de la loi différente de la philosophie

révolutionnaire, et c’est ça qui suscitait l’opposition du tribunat.

Portalis avait exprimé cette philosophie dans un texte ; « le discours préliminaire du Code

civil », texte qu’il avait avancé lors de l’introduction du code au Conseil d’Etat. Cette

conception a été traduite en articles ; le livre préliminaire était la traduction en texte

normatif de la philosophie de Portalis expliquée devant le Conseil d’Etat.







60

Les deux premiers articles sont intéressants. « Il est souvent nécessaire d’interpréter les

lois » (art 2) ; on rompt avec l’idéologie du texte clair et précis.

« Le ministère des juges est d’appliquer les lois avec discernement et fidélité » (art 1) ; le

ministère renvoie à l’idée des ministres du culte. Le juge est au droit ce que le prêtre est

à la religion. C’est une philosophie d’Ancien régime. Il n’est plus question d’obéissance,

mais de fidélité, ce qui est différent car on peut être fidèle sans obéir à l’ordre que l’on

reçoit. Ce n’est pas un automate ; la fidélité est éclairée par la raison/l’intelligence du

juge.



Si on combine les deux articles, le pouvoir d’interprétation est rendu au juge.

Contrairement à ce qu’avait posé la révolution, le juge recouvre le pouvoir

d’interprétation. Le pivot de la philosophie de la loi de Portalis, est que le pouvoir

d’interprétation est restitué au juge et ayant posé cela, le titre préliminaire du Code civil

en dégage des conséquences :



a) On pose les règles légales d’interprétation

- Si le juge peut interpréter, il faut guider ce pouvoir d’interprétation par des règles.

Il y avait des règles légales d’interprétation qui existaient déjà au Moyen Age, chez

les glossateurs : sens littéral, interprétation par analogie, raisonnement juridique,

etc. Ces règles étaient peu originales mais elles auraient été des dispositions

légales si on les avait suivies, tandis que les règles d’interprétation sont purement

doctrinales.



b) Lacune du droit

- Il faut donner au juge des règles supplétives ; lui permettre d’utiliser des sources

supplétives en cas de lacune du droit. Le juge pourra se servir en cas de lacune, de

l’usage et de l’équité. Cela n’est pas original, mais précisément c’est ce qui ne fait

qu’enflammer les opposants à Napoléon. L’usage n’est qu’un retour de la

coutume, et cette possibilité de juger au nom de l’usage, cela correspond à créer

du droit par la voie judiciaire. Portalis répond que cela n’est pas une coutume, mais

que c’est un constat : les gens se comportent de telle ou telle manière. Cette

réponse est politique, mais il est clair que le juge qui statue au nom de l’usage est

un juge qui participe à une création judiciaire de la norme.



- L’équité, « c’est le retour au droit naturel dans le silence de la loi positive ». Le

droit naturel est quelque part, et est déclassé par le droit positif, et lie le juge. S’il y

a une faille dans le droit positif, on peut recourir au droit naturel. C’est l’irruption

d’une lacune abstraite susceptible d’être reconstruite par la seule raison.



61

c) Suppression du référé législatif : c’est logique car le juge peut interpréter, donc il ne

va pas interroger le législateur sur le sens de la loi, car il a la faculté de le faire lui-même.

 Cela provoque la réaction virulente d’écrivains qui ont vécu la révolution et qui se

lèvent contre le gouvernement des juges. Le pouvoir législatif est dépossédé par la

capacité du juge de faire dire à la loi ce qu’il veut.



 Napoléon est bloqué. Le tribunat émet une mention de rejet, mais Napoléon passe

tout de même le code au corps législatif.





3/ Napoléon se donne du temps : le code est prêt en 1801 mais ne sera voté qu’en

1804.



Entre temps, Napoléon fait tout ce que fait toute bonne dictature militaire : une

élimination de l’opposition. Sous le consulat et sous l’empire, on maintient la fiction du

pouvoir entre les mains du peuple. Théoriquement, Napoléon n’a pas le dernier mot,

mais en pratique, il n’y a plus d’élections. Cela veut dire que les assemblées deviennent

de plus en plus conservatrices et sont à la merci du pouvoir.



Il y a une épuration du tribunat avec le temps. En 1804, tout est prêt pour passer le code

devant le corps législatif, qui est une Chambre d’enregistrement.



Toutefois, Napoléon va faire des concessions pour que le corps législatif ne perde pas la

face. Dans le Code civil définitif, il ne reste pratiquement rien du livre préliminaire. Il fait

garder les articles 4 et 5 du Code civil, qui sont actuellement abrogés dans le Code civil,

mais si se trouvent dans un autre code ; l’article 4 est à l’article 5 du Code judiciaire, et

l’article 5 est à l’article 6 du Code Judiciaire.



- L’article 6 du Code judiciaire est la suppression de l’arrêt de règlement.



- L’article 5 du Code Judiciaire, est le plus important. A lui tout seul, il condense tous

les problèmes qui avaient agités les législateurs en 1801. C’est un article curieux :

« le juge qui refusera de juger sous prétexte de l’obscurité, de l’insuffisance ou du

silence pourra être poursuivi de déni de justice (= la faute professionnelle typique

du juge : ne pas rendre justice) ». Cela ressemble à du droit pénal. Qu’est-ce que

cela fait là dedans ? Le déni de justice est dans le Code pénal napoléonien qui

réprime le déni de justice et qui en fait un délit passible de 3 ans de prison. Cet

article du Code pénal n’est jamais appliqué, c’est plus une menace de droit pénal



62

dur. Avant le droit pénal dur, il y a la discipline ; le juge est soumis à la discipline

par le chef de corps, et si un juge ne travaille pas, avant la sanction pénale on passe

à la sanction disciplinaire (blâme -> privation de salaire -> révocation).



Maintenant, la question est de savoir pourquoi le rédacteur du Code civil l’a commencé

par une disposition de type pénal, et qui ne fait que redoubler un texte pénal qui se

trouve ailleurs. L’article 5 du Code judiciaire est très complexe.



19-03-2009

Tout se passe comme si le rédacteur du Code civil avait décidé de contribuer au Code

pénal. Qu’est-ce qui se cache là derrière ? Il y a deux niveaux de réalité :



1/ Ce texte est un rescapé du premier projet de Portalis (art 5 et art 4). Dans le premier

projet, sa fonction était de supprimer le référé législatif. Ce n’était pas l’effet du hasard,

dans le premier projet, les rédacteurs du code avaient évité de parler clairement parce

que le référé législatif était un acquis de la révolution et pour éviter de vexer les

révolutionnaires on a écrit cela d’une façon cachée.



Le juge sera puni de déni de justice même en arguant de l’obscurité ou de l’insuffisance

de la loi. Même l’obscurité de la loi n’est une des causes de justification pour un

comportement délictueux qu’est le déni de justice. Le juge ne peut différer de juger et

donc ne peut en référer au législateur.



Cet article à lui seul rend au juge le pouvoir d’interprétation de la loi Il y a trois

conséquences de cela :

- règles légales d’interprétation

- source supplétives par rapport à la loi

- suppression du référé législatif



L’article 4 est l’ultime conséquence : c’est la suppression du référé législatif, mais cela de

manière obscure/implicite, pour ne pas trop montrer ce que l’on est en train de faire.

Cette rédaction en trompe l’œil va sauver cet article : dans le premier projet, la tonalité

est favorable au pouvoir judiciaire, seul cet article est dans le ton de l’anti-judiciaire,

comme il s’agit de sauver les apparences, d’obtenir l’assentiment du pouvoir législatif, et

pour que les anciens révolutionnaires ne perdent pas la face.



2/ Est-ce que cela change grand-chose ? En réalité, cet article aboutit à rendre au juge le

pouvoir d’interprétation. Dans le premier projet, il y avait un principe énoncé en clair (la



63

suppression du référé législatif) et cet article 4 était la conséquence de ce principe. Dans

la version définitive, on a changé le principe, mais on a gardé la conséquence de manière

implicite. Il y a donc un détournement, mais à l’arrivée, on retrouve le point de départ :

le juge est maître de l’interprétation de la loi.



Si la loi est obscure, et si le juge est obligé de juger, il faut qu’il interprète la loi. Il doit

interpréter. C’est un devoir que la loi a l’air de lui présenter, sous la menace de la prison.

C’est un pouvoir pour lequel on avait beaucoup combattu au siècle précédent. L’article 4

restitue implicitement le pouvoir d’interprétation au juge, et donc, sur l’essentiel, la

théorie de Portalis l’emporte.



Les tentatives de suppression du pouvoir d’interpréter appartiennent au passé, et le

pouvoir d’interpréter est restitué pleinement au juge. Peut-on dire que le changement

est simplement cosmétique ? Non, pas uniquement ; on a rendu le pouvoir d’interpréter

au juge de manière explicite dans le premier projet, et de manière implicite dans le texte

définitif. On fait passer cela dans un contexte très différent. Toute l’histoire du droit de

1804 aurait été différente si le premier projet était passé, puisque le projet définitif ne

correspondait pas au vue de Portalis.



Ce passage de l’explicite à l’implicite n’est pas neutre. Pourquoi ? Parce qu’il y a des

éléments qui se trouvaient dans le système de Portalis, des éléments très cohérents

entre eux, qui ont disparu. En cours de route, on perd deux choses :

1/ Les règles d’interprétation : la codification aboutit à un processus de fermeture ; le

juge ne peut plus créer de la norme et il doit aller la chercher dans un stock de règles

écrit par le législateur. Ce stock n’étant pas extensible, la marge d’appréciation qui lui est

donnée est le pouvoir d’interpréter, mais ce pouvoir n’est pas guidé.



Ce pouvoir est crucial, considérable. Ce pouvoir est donné sans aucune ligne directrice ;

le juge est maitre de traiter le texte de loi comme il veut et sans avoir à justifier de la

façon dont il le traite. Si le premier projet était passé, nous aurions eu des règles légales

d’interprétation : une limitation de l’analogie.



Il est hautement vraisemblable que ces textes auraient été contrôlés par la Cour de

Cassation, et que l’on aurait eu de la jurisprudence sur les limites d’interprétation. Un

jugement doit être motivé, et aurait donc pu être cassé pour défaut de motivation même

si par ailleurs la Cour de Cassation ne trouvait rien à redire au raisonnement du juge.







64

La question est alors de savoir ce qu’est un jugement correctement motivé. Cela est une

question indépendante des questions de fond. On aurait pu imaginer que l’interprétation

suive un tel chemin : la Cour de Cassation nous disant ce qu’est une interprétation

correcte et fausse. Cela n’a pas été le cas en raison des épisodes historiques ; les règles

légales d’interprétation on disparu, et donc le résultat est paradoxal ; cela renforce le

pouvoir du juge.



Si on avait suivi Portalis, ce pouvoir d’interprétation aurait été encadré et contrôlé par la

Cour de Cassation. Ce pouvoir aurait fait l’objet de débats doctrinaux, et le juge aurait été

obligé de se justifier. Le juge se trouve aujourd'hui seul devant un texte et peut lui faire

dire ce qu’il veut sans avoir à se justifier. Il fait dire à la loi ce qu’il veut.



2/ Les sources supplétives : dans le premier projet, il y a l’usage et l’équité qui sont mis à

la disposition du juge en cas de silence de la loi. Désormais, qu’en est-il ? On va assister à

deux lectures de l’article 4, dont l’une va l’emporter.



On peut prendre l’article 4 comme un texte pénal ; considérer que c’est un texte qui

s’inscrit dans une formulation pénale. Il est interdit de ne pas juger. Si le juge, juge, il n’y

a pas de délit, pas d’infraction. Ce qui n’est pas interdit est permis. Le juge qui

constaterait une carence de la loi et qui se tournerait vers autre chose, n’est pas en

contravention % à l’art 4. Cette lecture restrictive a eu une influence au lendemain du

XIXème siècle. Les juges se sont dit qu’en cas de lacune du code, on pouvait recourir à

l’ancien droit et l’appliquer à titre supplétif. Exemple : article 2279 CC ; il y a deux règles.

« En fait de meubles, possession vaut titre ». Il y a une règle de fond quand il y a un

conflit entre deux personnes qui ne se connaissent pas : le propriétaire et un tiers. Mais,

si cette personne n’est pas vraiment un tiers et est quelqu’un de connu du propriétaire

(est une relation), la règle de l’article 2279 ne vaut pas comme règle de fond mais comme

règle de preuve.



Celui qui a le tableau est présumé propriétaire, mais la preuve contraire est possible. Si

on lit le code, il n’énonce qu’une règle et n’envisage que le conflit avec des tiers. La

distinction des 2 règles avait été faite par la jurisprudence du Parlement de Paris et a été

reprise au XIXème siècle au nom du fait que le code a fait disparaitre l’ancien droit. Là où

le code ne s’exprime pas nettement, l’ancien droit est parfaitement utilisable à titre

subsidiaire. Le recours à l’ancien droit est tout à fait possible et on peut le faire à visage

découvert.







65

L’autre lecture de l’article 4 consiste à dire que constater la carence de la loi, c’est se

mettre en porte à faux % à l’article 4. L’article 4 présume que toute loi est complète,

qu’elle n’est jamais obscure et donc que le recours aux sources supplétives est en réalité

interdit ; la loi étant la seule source du droit.



Justification ;

1° il n’y a plus d’allusion aux sources supplétives dans le code.

2° c’est l’emploi dans la rédaction de cet article des mots « sous prétexte ». Si le

codificateur avait voulu adopter une rédaction complètement neutre, il aurait dit « au

motif de » car cela est complètement neutre et laisse ouverte la question de savoir si le

motif est fondé ou non. Or, le législateur dit « sous prétexte de » ; un prétexte est une

mauvaise raison, il y a un côté péjoratif. Il y a qqch de sous entendu qui est que la loi doit

être présumée n’être pas obscure et la déclarer ainsi est un prétexte. Le constat de

carence de la loi est prohibé. Le juge qui constate qu’une loi est silencieuse est un juge

qui n’a pas assez réfléchi. La loi est en fait présumée claire, et le juge par l’interprétation

devra faire en sorte que cette loi finisse par résoudre le problème posé. S’il y a quelque

part dans notre ordre juridique une présomption de rationalité du législateur, c’est là

qu’on la trouve. Elle est présumée pleine et contenir en elle la solution de tous les

problèmes, à charge pour le juge d’y mettre ce qu’il faut pour que cette plénitude sorte

toutes ses conséquences (résolve toutes les affaires).



Cette seconde lecture est à la base de l’Ecole de l’Exégèse, qui a éclipsé au XIXème siècle

toutes les autres pensées juridiques et pour qui le code est l’alpha et l’oméga de tout. Le

code a réponse à tout. Le résultat est que le pouvoir du juge en est encore renforcé car il

doit interpréter, voire sur-interpréter, mais avec cette contrainte que le pouvoir du juge

doit être non apparent. Le juge retrouve un certain pouvoir de créer du droit mais à une

condition : ne pas le faire en son nom. Même les constructions jurisprudentielles se font

au nom de la loi. Quoiqu’il fasse, le juge doit le faire en application de la loi.



D’un côté, depuis la fin du Moyen Age, on a une dépossession du juge par le pouvoir

législatif. La rédaction du Code civil est l’apogée de la dépossession du juge, mais cela est

ambigu notamment sur la Cassation et l’interprétation. L’époque napoléonienne est une

époque de re-concession au pouvoir législatif ; la Cassation repasse entre les mains du

juge, ainsi que la Cassation.



Depuis 1804, il y a une remontée du juge, par étapes. A la fin du XIXème siècle, il y a les

constructions jurisprudentielles. Exemple : la responsabilité du fait des choses est une

construction jurisprudentielle qui s’appuie sur l’art 1384, al 1 du Code civil.



66

En réalité, le juge a retrouvé du pouvoir de création, mais cela sous le masque de la loi.

Une seconde étape, depuis une trentaine d’années, est due à l’internationalisation et à la

mondialisation de la vie juridique. Le législateur national n’est plus seul : il y a le droit

européen et le droit international. Le juge se trouve de plus en plus souvent en situation

d’être affranchi de la norme nationale, car il y a une supériorité du droit européen et

international. À partir de 1804, la tendance s’inverse : le pouvoir du juge grandit de plus

en plus.









67

DEUXIEME PARTIE : l’HISTOIRE INTERNE,

HISTOIRE des institutions.

LE DROIT DES BIENS.

Il s’est passé quelque chose dans l’histoire ; le droit positif actuel est plus proche du droit

romain que de l’ancien droit. L’ancien droit a survécu dans le Code civil, mais cette

survivance se fait de manière insidieuse. Ce sont des vestiges d’un ordre juridique de

1789 qui n’a pas été complètement balayé. L’ancien droit est complètement différent du

droit romain et contemporain. C’est en fait le droit féodal.



Chapitre 1 : Les principes généraux de l’ancien droit



L’ancien droit est un droit normal, alors que le droit romain est exceptionnel. La norme

dans les sociétés d’agriculteurs, est que l’agriculteur a une maitrise de la nature, mais il

est plus fragile que le chasseur car à l’inverse du chasseur, l’agriculteur est tributaire

d’une terre qui est à la merci du prédateur/ d’agressions venues de tiers.



Pratiquement dans toutes les sociétés de l’Ancien monde, toutes les sociétés se

structurent autour d’un groupe producteur, et d’une aristocratie guerrière qui protège

l’agriculteur mais qui est en même temps une menace car il faut la payer. Ce système se

rencontre partout et cela même à Rome, sauf que le territoire de la ville avait été

exempté de ce régime et c’est à l’intérieur de ce territoire que s’est développé la

propriété. Elle parait la plus naturelle du monde, mais c’était complètement exceptionnel

dans l’histoire.



Section 1 : La propriété féodale est une tenure





En réalité, la situation normale est la tenure ; celui qui tient une terre la tient de

quelqu’un d’autre (un protecteur). La tenure au Moyen Age, on en distingue deux

catégories :

- Le fief (= terre tenue à charge de service militaire) ; les vassaux constituent

l’aristocratie guerrière et doivent le service militaire à leur seigneur.

- La censive (= terre tenue par les paysans. Ils cultivent la terre, mais doivent à leur

seigneur le census (impôt foncier)).







68

En fait, la tenure, c’est un mode d’appropriation du sol qui est totalement différent de la

propriété romaine. La tenure se caractérise par opposition à la propriété romaine par :



- Absence d’abusus. Ni le seigneur ni le tenancier n’ont une possibilité de

disposition matérielle de la terre. Si une terre doit une redevance en céréale,

l’exploitant ne peut transformer sa terre en pâture. Il y a aussi une

indisponibilité juridique : la tenure ne se vend pas/ ne se donne pas. Si on est

vassal, c’est parce que la famille a lié un rapport de fidélité, et ce rapport n’est

pas dans le commerce.



- Absence d’exclusivité : il y a toujours au moins deux acteurs sur le même bien.

D’un côté le tenancier (celui qui exploite le sol), mais le tenancier n’est pas seul,

il est dans une relation de dépendance avec le seigneur. Le tenancier et le

seigneur ont des droits concurrents sur le même sol. La propriété est donc

toujours démembrée (alors qu’en droit romain, la propriété est toujours

pleine). L’exception au Moyen Age est ce que l’on appelle l’Alleu (= terre qui

n’entre pas dans le système de seigneurie). Il n’y a qu’un seul ayant droit pour

cette terre.



- La justice foncière : le seigneur a des droits sur le fond, mais ces droits lui

confèrent aussi un pouvoir de justicier. S’il y a un litige relatif au fond en

question, la justice qui est compétente c’est la justice du seigneur. Cette justice

foncière au fil de l’histoire sera de moins en moins exercée par le seigneur à

titre personnel mais par des délégués. En ce qui concerne les fiefs, la justice

sera exercée par des vassaux, et pour ce qui est des censives la justice sera

exercée par des paysans (=échevins). La justice foncière est la justice qui

exprime le droit du seigneur sur le fond, mais c’est une justice limitée au droit

du fond : cette justice comprend le droit des biens, le droit de la famille (ce qui

n’appartient pas à l’Eglise) : c’est la question de la transmission de la tenure.

Elle va avoir des incidences sur le droit des obligations via le problème des

sûretés. Mais attention, dans les sociétés anciennes, la justice foncière n’est pas

toute la justice, il y a aussi une justice pénale qui peut être exercée par les

mêmes personnes. Tout ce qui relève du pénal est territorial et le territoire est

indépendant des dépendances foncières. On aura souvent un seigneur qui

exerce la justice pénale et plusieurs autres qui n’exercent que la justice

foncière. Mais ce qui est caractéristique de la tenure, c’est que le judiciaire est

encastré sur le réel ; ((il n’y a pas de justice des biens du fonds indépendante %

aux liens de dépendances qui sont structurés sur le fonds.))



69

- L’existence de la dette réelle : prestation réelle, positive à charge du

tenancier. Servitus in faciendo consistere nequit = une servitude ne peut pas

consister dans une obligation de faire. Cela veut dire qu’une servitude ne peut

comporter à l’égard du fonds servant que des obligations passives/négatives.

Exemple : ne pas construire, ou tolérer le passage du propriétaire du fonds

dominant sur son fonds. La règle romaine et actuelle, mais la règle féodale est

exactement l’inverse. Le rapport de la seigneurie et la tenure est fixé par une

obligation de prestation positive. Le paysan doit payer le cens ou faire qqch au

seigneur. Le vassal doit le service militaire à son seigneur et ces obligations sont

des obligations réelles (= elles sont assises sur le fond). On parlera de fonds

servant et de fonds dominant. Cette dette n’est pas à l’égard d’une personne,

mais est due par une personne à cause d’un fonds. C’est comme si le fonds était

débiteur du cens ou du service militaire.



En fait, la société féodale est une société qui repose toute entière sur ces obligations

réelles. Cela s’inscrit dans la pyramide féodale qui est une hiérarchie sociale : tous les

habitants du village payent le cens au seigneur. Plusieurs seigneuries sont regroupées

dans la châtaigneraie (châtelain). Les seigneurs sont eux dépendant d’un comte. Et les

comtés réunis forment le royaume. Au sommet de la pyramide, se trouve la personne du

Roi. Cette structure est un ordre sociopolitique, qui est encastré sur des rapports au sol,

étant entendu que ce qui fait tenir l’ensemble c’est la dette réelle. 2% de la population

font partie de la chevalerie, alors que 98% sont ceux qui paient le cens. La société

politique est structurée sur la tenure. Cela est une sorte de féodalité idéale. On associe

l’honneur à la détention de la terre, dont on porte souvent le nom. Tout repose sur des

échanges de prestations (denrée, service militaire). Ces prestations partent du bas vers le

haut et remontent vers la monarchie dans la structure de la pyramide.



On distingue 3 périodes dans l’histoire de la féodalité. C’est une périodisation française,

mais il y a des variantes. On a la féodalité carolingienne (jusqu’à plus ou moins 1000), la

féodalité classique (11ème et 12ème siècles), et la féodalité tardive (de la fin du 12ème siècle

à 1789).



1/ La féodalité carolingienne ou la pré-féodalité.



C’est une période de gestation : les éléments de la féodalité existent mais ne sont pas

encore formés en système et donc ne sont pas reliés les uns aux autres de manières

cohérente. D’un côté, on a des offices publics, dont le plus connu est l’office comtal. Ces

offices ont la capacité de représenter le Roi. Le comte est quelqu’un qui exerce le pouvoir



70

du Roi à l’échelle du comté, mais ces offices publics pendant l’époque carolingienne ne

sont pas héréditaire.



Le comte est quelqu’un qui peut perdre son comté. De plus, le comte n’est pas attaché à

un comté déterminé. À l’époque de Charlemagne, il y a des comtés en Flandre, mais pas

de comte de Flandre. Diverses personnes exercent la charge comtale, mais il n’y a pas de

comte de Flandre. Ces personnages assument la même fonction dans d’autres régions.



À coté des offices publics, il y a déjà des éléments qui annoncent le lien féodal. Un rituel

est la commendatio. C’est l’acte d’allégeance. Il y a deux personnes ; un vieux et un

jeune. Le vieux est le segnor et il ouvre les mains et reçoit la commendatio d’un

personnage que l’on appel à l’époque le vassal (valet, garçon) qui veut dire le jeune. Le

plus jeune entre dans le groupe dirigé par le seigneur. Ces groupes ne sont pas durables,

cette commendatio est un report entre le chef et le commandé. À la mort d’un des deux,

le lien est appelé à se dissoudre. Cette pratique ne débouche pas sur une structure

stable.



Un troisième élément annonce la féodalité ; c’est une sorte de tenure, que l’on appelle le

beneficium. C’est une terre qui est concédée par le Roi à un de ses fidèles, pour le

récompenser de services rendus. Cette concession est viagère. Ces récompenser vont

encourager la fidélité à l’avenir. Le bénéfice est une tenure non héréditaire



Jusqu’au milieu du Xème siècle, la société est instable. Les pouvoirs sont redistribués, il y

a de quoi faire de la féodalité, mais la féodalité n’est pas formée, car les éléments ne sont

pas en système et ne structurent pas la vie en société. Pour que cela arrive, il faudra

attendre la mutation de l’an 1000. À ce moment là, il y a un changement social qui est

également un changement juridique qui consiste à réunir ces 3 éléments disjoints en un

seul et même système. Il y avait trois éléments séparés: l’office, un élément sur le sol, et

un élément personnel. Ces éléments vont être fusionnés.



La mutation féodale est le fait que ces trois éléments vont se trouver réunis et faire

système. Au lieu d’être comte tout court, le comte se fixera sur un territoire déterminé ;

comte de Flandre, comte de Hainaut, etc. Son office n’est plus mobile et devient

héréditaire. Le comte a un fief ; Flandre, Hainaut, etc. Désormais, cette fidélité n’est plus

pendue en l’air, elle est toujours personnelle, mais elle n’est plus purement personnelle :

elle est assise sur un fief.







71

Vers 950, apparait un personnage qui a le titre de comte de Flandre. Ce personnage a un

pouvoir comtal qui est assis sur le comté de Flandre. Il exerce le pouvoir et le transmet à

son fils ainé. Les règles de la transmission deviennent des règles dynastiques et une

petite monarchie se constitue. La Flandre est la propriété du comte de Flandre. Le mot

beneficium disparait et on va utiliser le mot fief. Le comte va exécuter le rituel de la

commendatio et se faire l’homme du Roi de France (qui sera sont seigneur). Le comte de

Flandre doit le service militaire au Roi de France parce qu’il est son vassal. Le rapport

entre la famille des capétiens et celles des comtes de Flandre est stable.



Ce qui se passe dans cet exemple, se retrouve à tous les degrés. Le châtelain devient le

tenancier de sa châtaigneraie. Le seigneur devient le tenancier de son village. Chacun se

comporte comme un petit Roi. C’est de ce moment là que va dater la particule nobiliaire

(= usage de prendre le nom du fief principal). Ce processus est ce que l’on appelle le

processus de la mutation féodale.



2/ La féodalité classique (qui est très courte : XIème et XIIème siècles)



Cette notion est discutée car elle n’a pas eu lieu partout de la même façon. Il y a une

chronologie et une géographie qui révèle des processus différents. Comment le

processus de féodalisation s’est-il accompli ? Il y a une distinction que l’on peut faire est

la distinction entre les féodalités artificielles et les féodalités spontanées.



Des féodalités artificielles on été construites de toute pièces à la suite d’une conquête.

Exemple : Angleterre en 1066, et la création du royaume chrétien en 1099 par G. de

Bouillon. Ces féodalités sont les féodalités les plus pures, car lors de la constitution du

royaume, il y avait le schéma hiérarchique en tête. Guillaume le Conquérant confisque les

terres et les distribue parmi les chevaliers qui ont formé l’armée de conquêtes. Il

distribue les terres avec une structure rigoureuse : comté, châtaigneraie et fief de

chevalerie.



Les terres d’Eglise sont hors du jeu militaire, mais elles ont un statut spécial (terre

d’aumône). Leur statut est très particulier et en même temps il y a qqch de commun avec

les autres formes de tenure car elles aussi rendent un service ; le service de la prière.



À coté de cela, il y a des féodalités spontanées : ce sont des féodalités diversifiées. Dans

l’Europe du Nord Ouest (Normandie, Angleterre), il y a très clairement un pôle féodal.

C’est là que l’on trouve la féodalité la plus pure, et sans alleux.



72

Si on va plus vers l’est (Paris, Orléans, Flandre), on a une féodalisation qui s’est accomplie

plus progressivement (il faut au moins un siècle voire plus). Cela commence du haut vers

le bas. D’abord les comtes et ensuite les châtelains, etc. Puisque l’évolution est

progressive, elle n’est pas complète. On a des alleux (5 à 10%).



Si on va encore plus vers l’est, on a un modèle féodal qui a été attractif mais dont

l’attraction a été incomplète. On rencontre de plus en plus d’alleux (aller voir définition

d’alleu au dictionnaire), avec un certain moment où le fief est une exception. On a un

tableau tout à fait différent. En réalité, la société est restée largement une société

composée d’alleux. La féodalité n’est qu’imparfaitement réalisée. Plus on va vers l’est,

plus on entre dans l’Empire d’Allemagne, plus on a une féodalité qui est très largement

superficielle et plus on a des raisons de penser que la structure profonde de la société

ressemble encore à ce qu’elle était au temps des Carolingiens.



Le droit des biens français et allemand sont tributaires de ce passé différent, de ce

rapport différent qu’ils ont eu avec la féodalité.

Cette féodalité a été conçue pour fonctionner toujours. A priori, il n’y a aucune chance de

s’élever dans la hiérarchie sociale, mais aussi de descendre. Ce système va très vite être

agité. Dès la fin du XIIème siècle, dans les pays très féodalisés, on commence à voir des

signes de changement. Pourquoi ? Car il y a un paradoxe, ce système permet le premier

grand démarrage de l’économie européenne. À peine le système est-il mis en place que

la démographie augmente, les surfaces cultivées augmentent, le rendement augmente, la

ville se crée et les choses vont très vite. Il se met en place une économie d’échange d’un

bout à l’autre de l’Europe.



Ce changement fait des gagnants et des perdants. Les gagnants sont les bourgeois des

villes mais ce sont aussi les rois et les comtes (la très haute aristocratie). On voit la

trésorerie des rois et des princes territoriaux exploser. Parmi les perdants il y a la petite

et la moyenne noblesse car elle ne tire pas sa ressource de la dynamique économique,

mais tire sa ressource sur le producteur paysan. Or, ces revenus ne sont pas extensibles,

au mieux ils stagnent et au pire ils reculent. De plus, il y a une résistance paysanne à

l’impôt. Les revenues de la petite et de la moyenne noblesse sont en déclin. On voit donc

apparaitre la faillite de certaines lignées, qui sont obligées de vendre leur terre.



3/ Crise au XIIIème siècle, et on entre à la sortie de cette crise dans la féodalité tardive.









73

Le droit de la propriété va rester intact jusqu’à la révolution de 1789, qui décrète la fin de

la féodalité. C’est le moment où l’on voit apparaitre la coutume, ainsi qu’une régulation

judiciaire des rapports sociaux, régulation qui fixe des rapports sociaux stables.



A partir des 13ème, 14ème siècles, on voit apparaitre une féodalité qui n’est plus la

féodalité classique ; ce que l’on voit apparaitre, c’est une féodalité en déclin. Les choses

changent de manière assez profonde. Les 13ème et 14ème siècles, c’est le moment du

basculement entre la féodalité pure et ce qu’il va en rester jusqu’en 1789.



Section 2 : Le régime juridique du fief



Le régime juridique du fief sous l’angle des obligations du vassal : il y a des obligations à

l’investiture, et des obligations pendant la vie normale du fief, quand le seigneur et le

vassal sont tout deux en vie. L’investiture est l’opération qui consiste à remettre à

quelqu’un la saisine (revêtir ou saisir sa tenure ; on se saisit de sa terre). La

vesture/l’investitura est en fait la première forme de la propriété. Cela renvoi d’abord à la

maitrise effective que l’on peut avoir sur une terre. La récolte des fruits est le signe le

plus manifeste de la maitrise effective des terres.



Dans l’idée d’investiture, il y a l’idée d’un rituel d’appropriation du sol qui a pour vertu de

conférer une certaine légitimité sociale. Quand ce rituel est exécuté, il confère une

certaine légitimité, respectée par tous les membres du groupe social. S’approprier une

terre c’est tracer la limite de la terre que l’on s’approprie avec une torche à la main.



Lors de la remise de la saisine, le seigneur va donner au vassal un objet (c’est un peu

n’importe quoi) qui représente la terre. Le plus courant est la festuca : c’est un bâtonnet

qui est remis au vassal. Cela se fait publiquement de sorte que l’acte démontre la

supériorité du seigneur et que le vassal a la légitimité des droits sur la terre en question.

On veut éviter que quelqu’un ait la maitrise de fait, sans avoir la légitimité.



Ces deux notions différentes de la saisine sont interprétées comme étant d’un côté la

possession (maitrise de fait sur la terre sans le titre), et la propriété (le fait d’avoir la

légitimité sans maitrise de fait). Le mot saisine va évoluer pour s’aligner sur la possession.

Le mot saisine subsiste encore aujourd'hui mais avec un statut un peu dégradé puisque

en fait il a été très tôt aligné sur la possession plutôt que sur la propriété.









74

Il y a l’investiture seigneuriale. Cela consiste en :

- Entrer en foi et hommage : le vassal devient l’homme du seigneur. L’hommage

est fixé sur le droit réel. C’est parce qu’il a reçu l’investiture que le vassal se

constitue homme de son seigneur. Le rapport de fidélité personnelle est

compris comme une dette réelle, c'est-à-dire qu’il est assis sur le fief comme il

est assis sur une tenure. C’est en contrepartie du fief qu’il devient l’homme de

son souverain.

- Aveu et dénombrement : le vassal décrit le contenu du fief. Cette description du

fief est très importante parce que de génération en génération on va mémoriser

le statut de la terre et l’ampleur de la distribution des terres. À partir du 13ème

siècle, l’acte d’aveu et de dénombrement se passe devant la Cour du seigneur.

Cet acte est noté par le greffier qui va enregistrer la déclaration du vassal. C’est

le début d’une espèce de cadastre (repérage des terres). C’est la preuve des

droits du vassal et de la propriété du seigneur. Cela installe le vassal dans sa

fonction.



Une fois qu’il est dans sa fonction, le vassal a des obligations :



Le servicium : c’est le service militaire. Le service est qqch qui est du sans autre précision

et en particulier sans limite de durée, car on ne choisit pas quand on fait la guerre. À

partir de la fin du XIIème siècle, on fait la distinction entre un plein service et un demi-

service. Puis, au milieu du XIIIe siècle, on a une limitation coutumière du temps de service

(entre 4, 6 et 8 semaines).



Il se produit un changement social très profond. Le noble au départ ne doit s’occuper que

de la guerre ou de la Cour, sa disponibilité est donc permanente. Mais lorsque, les

revenus s’amenuisent, il faut gérer le domaine intelligemment ou pratiquer d’autres

activités. Le vassal du milieu du XIIIème siècle n’exerce plus ces obligations de gaieté de

cœur. Au XIVème siècle, le service militaire n’existe plus que sur papier, avec tout de

même l’idée que la vocation militaire de la noblesse reste.



Toutefois, les armées du XIVème siècle sont des armées qui ne sont plus composées de

nobles ; elles sont financées par le Roi. Il faut ajouter à cela qu’il a des phénomènes de

résurgence. Si une troupe ennemie approche, on peut former une milice ; on voit donc

réapparaitre une structure féodale.



L’auxilium : c’est l’aide financière due par le vassal au seigneur. Elle se fixe au XIIIème

siècle sur 4 cas coutumiers : 1° la rançon du seigneur s’il est capturé, 2° la croisade du

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seigneur, 3° le mariage de la fille ainée et 4° le moment où le fils est armé chevalier. Cette

obligation s’est allégée avec le temps.



Le concilium : le vassal doit donner conseil à son seigneur. Le conseil est à prendre au

sens fort. C’est un mode de participation des vassaux à la décision. Le seigneur tient un

parlement et quand le seigneur est en marche pour la croisade, on tient un parlement

pour les alliances à faires et les sièges à tenir. C’est une participation à une décision prise

par le seigneur. Le seigneur suit généralement l’opinion dominante. Exemple : la décision

politique : choix d’un système d’alliance, etc. Autre exemple : décision judiciaire : en

matière de justice, le pouvoir nominal est détenu par le seigneur, mais le pouvoir réel est

tenu par le collège des vassaux.



S’il y a un conflit entre vassaux, c’est le collège qui va régler le conflit. La décision est

prise par le collège des vassaux et les coutumes féodales sont des chaines de décisions

judiciaires adoptées par les groupes vassaliques. Beaucoup de vassaux vont se recycler

dans les services du droit. Exemple : Philippe de Beaumanoir. Ces conseils féodaux sont

une des sources de la formation de juristes. Mais cela est appelé à disparaitre.



Les Cours ne règlent plus de litiges, mais gardent une fonction de justice gracieuse (=

acte qui a les formes extérieures du jugement, mais qui ne tranche pas un litige. C’est

l’entérinement d’un acte juridique convenu entre des parties). Les aveux et les

dénombrements continuent d’être enregistrés par les Cours féodales. Elles existeront

jusqu’à la fin de l’Ancien Régime, mais ne feront plus que prendre acte et ne trancheront

plus de litiges. Il y a une dévitalisation du lien féodal qui est presque achevé au XIVème

siècle.





Non vu au cours : (((L’ensemble des obligations du vassal sont garanties par une sanction

qui s’appelle « la commise ». C'est une confiscation du fief ; c’est une sanction réelle.

Attention, c'est une confiscation qui fonctionne comme une consolidation ; le fief servant

est réuni au fief dominant et ceci est absorbé dans le fief du seigneur. Quand il y a un

refus par le vassal d’exécuter son obligation, il y a donc une confiscation de son fief par

son seigneur.)))



Le fief. L’évolution apporte l’hérédité : le fils succède au père. Lors de la mort du vassal,

le seigneur va prélever une taxe (il fait prévaloir sa souveraineté sur la terre) ; taxe que

l’on appelle « le relief », et qui est assez variable selon les régions. Le montant de cette

taxe permet de mesurer l’intensité de la féodalité. En UK et en Normandie, ce montant



76

est très élevé ; en France c’est une année ou une demi-année de revenu. Plus à l’est,

(Liège), le relief est presque symbolique, car la terre a gardé quelque chose de l’alleu.



Est-ce que le fief est aliénable ? La règle de départ est l’interdiction d’aliéner le fief. Cette

interdiction est en principe absolue et fonctionne aux XIème et XIIème siècles. Mais,

ensuite, on voit fonctionner une pression qui demande une plus grande liberté pour le

vassal. Une des manières de retrouver du crédit est de vendre des terres, et vers la fin du

XIIème siècle, il y a une pression pour que le vassal puisse vendre sa terre. Cette pression

va avoir des effets. Le seigneur a un intérêt à tolérer cela en prélevant une partie du prix

de vente. Au début du XIIIème siècle, apparait une taxe successorale que l’on appel le

quint denier (20% du prix de vente). À partir de ce moment, le fief devient une res in

commercio. Cette fiscalité est caractéristique d’une féodalité assez serrée. Dans nos

régions, on se contente de frais d’actes.



Du coup au XIIIème siècle, le fief commence à ressembler à une propriété de nos jours,

car celui qui en est titulaire a une grande liberté de le vendre à qui il le veut, sous réserve

de payer un impôt de 20% (// à ce que paye un vendeur d’immeuble aujourd'hui). Il

apparait donc un marché immobilier. Cette circulation des terres va entrainer comme

conséquence que les verrous mis par la féodalité à la promotion sociale, vont sauter. On

ouvre la porte à une redistribution des cartes dans le jeu social (ce qui n’était pas prévu

par la féodalité classique).



Comment est-ce que cela va se faire et quelles en sont les conséquences ? Est-ce que le

fief rend noble ? Les non nobles peuvent-ils acquérir un fief et peuvent-ils devenir

nobles ?



Cette question va être résolue de manière différente. Si on y répond oui, il y a une

assimilation de la personne à la terre dont elle est le propriétaire. Si on y répond non, il y

a une séparation de la noblesse et de la propriété féodale. La France et l’Angleterre vont

prendre des directions différentes.



En Angleterre : le régime des fiefs rentrent rapidement dans la compétence des

tribunaux de Common Law. Les juges décident qu’ils se limitent aux questions foncières

et qu’ils n’ont pas à se prononcer sur le statut de celui qui acquiert un fief. La Common

Law ne dit pas qui est noble ou pas, elle ne s’intéresse qu’à la transmission des fiefs et ce

régime est le même quelque soit le statut du propriétaire.







77

La question de la noblesse relève d’une espèce de l’organisation sociale de la bonne

société qu’est la gentry. Ces gens se reconnaissent comme appartenant au même monde,

ayant des activités sociales ensemble et au niveau de cette gentry, il y a aussi une forme

de reconnaissance par des sociétés qui attribuent des armoiries. Cette décision est

complètement indépendante des décisions des tribunaux.



Un deuxième élément est l’attribution par le Roi de certains titres (exemple de titre ; Pair

d’Angleterre, qui donne le droit de siéger à la Chambre des Lords). Il n’y a pas de

définition de la noblesse. En réalité, dans ce système, l’enrichissement personnel s’il

conduit à l’acquisition d’un fief, va amener à se faire reconnaitre dans la gentry et donc

autrement dit l’acquisition d’un fief fonctionne comme un tremplin. Celui qui s’enrichit

pénètre dans la noblesse et va être reconnu par ceux qui en font partie.



Cela va entrainer des conséquences à long terme. Il y a aura une révolution anglaise

(XVIIème siècle), mais au fil de cette révolution, la noblesse n’apparaitra pas comme

étant une catégorie d’analyse pertinente. Etre ou non noble n’est pas mécaniquement

corrélé à l’affiliation dans un parti.



En France : On va séparer noblesse et fief (alors qu’en Angleterre, quand on s’enrichit, on

pénètre dans la noblesse). L’acte principal de l’histoire de ce point de vue est

l’ordonnance des francs fiefs de 1275. Philippe le Hardy pose la règle qu’il est interdit au

roturier d’acheter un fief. Il y a aura des exceptions ; les roturiers pourront acquérir des

fiefs moyennant une finance versée au trésorier du Roi. Il y a une autorisation d’acquérir

la propriété féodale, mais cela est fiscalisé.



Cette ordonnance va connaitre un destin curieux. Au départ quand on la lit, elle ne

s’applique qu’au domaine royal et donc aux fiefs qui mouvaient directement la couronne.

Donc, en principe, elle est limitée au domaine royal et pas étendue à l’ensemble du

royaume de France.



Mais, très vite, on va avoir un effet tache d’huile. La plupart des grands princes

territoriaux se disent qu’ils vont faire la même chose. La norme devient une règle

coutumière qui se généralise dans tout le royaume ; chaque fois qu’un roturier achète un

fief, le seigneur s’interpose dans la vente pour récolter la finance. Ce fief acheté par un

roturier est un franc fief (= libre de service militaire, même si cela est très fictif à

l’époque).







78

À l’arrivée, se met en place une espèce de monstruosité fiscale, c'est-à-dire que l’on a un

impôt dont le taux est indéterminé (on parle d’une finance) et c’est en réalité une taxe

arbitraire. Les officiers des seigneurs prélèvent ce qu’ils veulent. Il n’y a pas de principe

de légalité en ce qui concerne le montant, mais aussi en ce qui concerne l’exigibilité de la

taxe. L’ordonnance parle de lorsqu’un roturier achète pour la première fois un fief. Que

se passe-t-il si le fief reste en possession de roturier ? Peut-on encore prélever des

impôts ? On a créé une taxe à taux indéterminé et à périodicité indéterminée aussi. Il y a

des périodes calmes et des périodes où les seigneurs ont besoin d’argent et où ils

prélèvent le droit de francs fiefs. Ce droit ne s’applique qu’au roturier. Louis XIV a voulu

supprimer ce droit, mais cela ne s’est pas fait. Au XVIIIème siècle, les roturiers perçoivent

de plus en plus mal cet impôt foncier qui les frappe sélectivement. À la veille de la

révolution c’est l’une des récriminations du tiers-Etat.

23-04-2009



Quelle est la sanction des obligations du vassal ?



La commise est la sanction. C’est la confiscation du fief du vassal qui n’exécute pas ses

obligations. C’est un acte qui doit être prononcé par la Cour du seigneur qui procède à la

confiscation. C’est donc le collège des vassaux qui la prononce.



Cette saisie fonctionne de manière un peu spéciale. Cette saisie réalise une consolidation

du fief dominant et du fief servant.



On connait la confusion comme mode d’extinction des obligations.

On parle de consolidation lorsque l’opération se produit en matière de droits réels

(exemple : l’usufruitier qui devient nu propriétaire ; dans ce cas il y a consolidation).



L’utilité de distinguer les deux, c’est qu’il reste une différence : dans la confusion : une

fois qu’elle opère, il ne reste plus rien. La créance est éteinte.



Lorsqu’il y a consolidation, il reste qqch : la pleine propriété consolidée. Dans cette pleine

propriété, il reste des souvenirs de l’ancienne situation, c.à.d. de l’action de l’usufruitier

et du nu propriétaire. Ces souvenirs peuvent encore produire des effets juridiques.



Dans l’ancien droit, en réalité, le fief servant est absorbé dans le fief dominant ; le

seigneur devient propriétaire du fief servant et peut éventuellement le reconcéder. S’il le

conserve, les deux fiefs restent dans sa main et chacun est soumis au régime qu’il avait

auparavant.

79

Exp : La confiscation de la Normandie en 1204. Au moment au Richard Cœur de Lion

meurt, Jean Sans Terre devient son successeur mais refuse de porter son hommage au

Roi de France pour la Normandie (il estime ne pas devoir s’abaisser à cela). Philippe

Auguste fait prononcer la commise par sa Cour féodale, après quoi il reste à faire la

guerre. Philippe Auguste la gagne et c’est la réunion de la Normandie à la France. En

réalité, les institutions du duché de Normandie restent en place et le Roi de France ne

porte que le titre de Roi de France. La Normandie est absorbée dans la couronne du Roi

de France, mais à l’intérieur du duché on continue à distinguer les pouvoirs que le Roi

exerce en tant que Roi et ceux qu’il exerce en tant que duc.



Une des conséquences, c’est que la France va développer un droit nobiliaire

(Reconnaissance de l’adage ; « fief et noblesse n’ont rien de commun »). Ce droit va être

développé par la jurisprudence des parlements : la qualité de noble se transmet par le

sang paternel sous réserve d’une porte de sortie qui est la dérogeance. En effet, la

qualité de noble se perd quand on exerce certaines professions comme l’artisanat. Le

travail manuel est exclu de la noblesse. On se demande si les professions judiciaires

n’entrainent pas la dérogeance ; ce qui va entrainer la naissance d’une noblesse de robe.



Le Roi peut également anoblir qqun. Le Roi utilisera cela dans son intérêt et il va

monnayer les titres. On a une situation aversive entre le monde des nobles et les

roturiers/le peuple. Cela explique que la révolution se présente comme l’insurrection du

tiers-état contre le monde des nobles.



Section 3 : La censive (la tenure paysanne)



C’est une tenure plus simple que le fief car les obligations du tenancier sont plus simples.

Il ne doit que payer le cens, c'est-à-dire donner une partie de la récolte au seigneur. Ce

cens peut avoir deux formes :



1/ Le cens proprement dit (census) ; le cens monétaire. C’est lorsque la redevance est

libellée en monnaie, en unité monétaire. Le censitaire doit un certain nombre de sous ou

de deniers à son seigneur.



2/ Le terrage (Belgique) ou le champart (France) : on parle en général de terrage. Le

tenancier paye une redevance qui est libellée en nature, généralement avec un système

de comptabilité qui se réfère à la gerbe (terre à céréale) : une gerbe sur sept. Ce mode de

comptage permet une technique de perception qui est assez efficace. Au moment où les



80

céréales ont été coupées, on prélève une gerbe sur trois ou sur sept. Et s’il triche, il y a

des sanctions. Ce système n’est archaïque qu’en apparence car il est plus efficace que le

premier. Pourquoi ?



Parce que la société médiévale est une société en croissance économique. Là où il y a

croissance économique, il y a inflation. Donc on connait au Moyen Age un phénomène de

dépréciation monétaire, ce qui fait que le cens quand il est fixé en monnaie a tendance à

perdre continuellement de la valeur. La fixation en monnaie est en réalité une

revendication monétaire = abonnement. Or, la valeur réelle du cens ne cesse de

décroitre. Exemple pour la Picardie : vers 1200, la valeur des cens se situait en moyenne à

10% de la récolte. Mais en 1300, la valeur de la redevance a été divisée par 10 et le cens

ne vaut plus qu’1% de la récolte.



On a affaire à une réduction massive du revenu seigneurial qui fait qu’on en arrive à un

montant qui est purement symbolique car il n’a plus de poids économique réel. Le

paysan va toujours aller verser ces quelques sous, mais cela n’est pratiquement plus un

impôt. C’est que ce l’on va appeler un cens recognitif. Il sert à faire la preuve de… : il est

utile au seigneur pour savoir de quelle terre il est propriétaire mais il sert aussi de preuve

au paysan de son droit sur la terre en question. Cela contribue à expliquer que le cens n’a

jamais disparu parce qu’il garde une utilité sociale. Le maintien du lien symbolique se

maintiendra jusqu’à la révolution française.



Le seigneur a donc intérêt à passer au terrage s’il le peut car c’est plus efficace sur le plan

économique. Aujourd'hui encore, dans les baux à ferme en France qui sont en réalité des

métayages, le fermage est dû en nature. Et le montant est réévalué en fonction des cours

du vin.



La censive est-elle héréditaire ? Non. Le fief est conçu comme étant héréditaire. Par

contre, pour la censive, dans pas mal de cas, la censive a été une tenure pratiquement

caduque à la mort du tenancier. À la mort du tenancier, le seigneur a gardé longtemps le

droit de reprendre la terre ou de prélever un relief à merci = taxe successorale arbitraire.

La taxe est prélevée à la merci du seigneur. Cela veut dire que le seigneur a intérêt de

garder des paysans mais à chaque succession, il y a une incertitude sur la transmission de

la tenure paysanne.



Une des revendications de la paysannerie est que la terre doit passer d’une génération à

l’autre ; que le seigneur respecte une transmission de la terre au sein de la famille

paysanne. Cette revendication s’exprimera par un adage : « le mort saisi le vif », et sera

81

accordée. Cela veut dire que lorsque le paysan décède, l’héritier n’a pas l’obligation

d’aller redemander au seigneur l’investiture. Il peut occuper le bien de plein droit, ce

n’est plus le seigneur qui confère l’investiture, c’est le défunt qui transmet de plein droit,

par le seul fait de la mort, la saisine à l’héritier. L’autorisation de cette transmission va

entrainer ipso facto l’abolition de toutes taxes successorales. À partir de ce moment-là, le

relief sera supprimé.



Cette règle : « le mort saisi le vif », est une règle qui se répand un peu partout. Elle va

tellement se répandre que les juristes estiment que c’est une coutume générale du

royaume de France. Cela est un peu une exception. Cette règle est présumée exister, sauf

coutumes dérogatoires. Cela ne signifie pas qu’il n’y aura pas de dérogations.



Dans nos régions, cette règle n’existe pas. Les coutumes des Pays Bas maintiennent un

certain relief : un double cens.



Sinon, la règle est considérée comme une coutume générale : elle est d’application

partout, et va concerner les fiefs. On va l’appliquer aux règles de successions féodales.

Cette règle va faire disparaitre le rituel de l’investiture. Progressivement, les vieilles

formalités de l’investiture vont tomber en désuétude, deviendront facultatives. Cette

règle est une des plus anciennes de l’Ancien régime : elle ne sera pas reprise par le Code

civil, mais on considère qu’elle en fait partie même si elle n’est pas inscrite dedans. On la

conserve car le Code y apportait des dérogations. La règle ne protégeait que les

successions directes, mais pas les successions lointaines. Toutes les successions n’étaient

pas protégées par cette règle. Depuis 1804, il y a toujours des successions qui ne sont pas

protégées par cette règle. Il y avait quatre exceptions. De nos jours, il n’en reste plus que

deux (les deux dernières) :



4 exceptions dans lesquelles il fallait demander l’envoi en possession:

- L’enfant naturel : elle saute en 1987 avec la mise à parité des enfants naturels

et légitimes (on ne connait plus que les enfants).

- Le conjoint survivant : supprimé par la loi de 1981 du régime des droits de

succession du conjoint survivant.

- La déshérence : c’est le cas d’espèce dans lequel il n’y a pas de parents

successibles (4ème degré max). Quand pas de parents –> déshérence et à ce

moment, et c’est l’Etat qui est successeur. C’est là que l’on voit l’illustration de

l’ancien droit. L’Etat s’est substitué au seigneur. Pour succéder il doit entrer en

possession, il doit demander au tribunal civil une ordonnance d’envoi en



82

possession et le tribunal civil joue le rôle de la Cour féodale de l’ancien droit car

il attribue la saisine.

- Le testament olographe : lorsqu’il y a un testament olographe et que le

testateur désigne un légataire universel, il doit se faire envoyer en possession

par le président du tribunal civil. Cet envoi en possession est ce qu’il nous reste

de l’investiture féodale.



Est-ce que la censive est aliénable ?

Au départ, la censive n’est pas aliénable. Mais, très vite, elle va le devenir. Avec la

croissance, les verrous vont sauter dans le sens d’une fiscalisation. Cette aliénation sera

possible moyennant un impôt qu’on appelle le lods et ventes (approbation du seigneur) ;

c’est le prix à payer pour que le seigneur accepte la vente. Le montant de la taxe est de

l’ordre du 1/6 ou du 1/12 du prix de vente.



Section 4 : Que reste-t-il de la féodalité et de la seigneurie ?



Pratiquement, l’évolution s’arrête. Si on prend l’état du droit que l’on voit se cristalliser

au XIVe s, si on le compare avec celui que l’on rencontre dans les coutumes du XVIe s et

celui de 1788, on a une situation stable. Le droit n’évolue plus. Il a atteint au XIVe s une

stabilité qu’il conserve jusqu’à la fin de l’ancien régime. Il y a une évolution extrêmement

favorable au profit du tenancier. Toute cette évolution est orientée à la baisse, la

féodalité est vidée de sens. C’est une structure symbolique qui ne ressemble plus à ce

qu’elle avait été aux XIe – XIIe s. Le poids économique s’est considérablement allégé.



Les profits fixes ou casuels ?

On distingue les profits (ce que le seigneur gagne de la terre) fixes et casuels. Les profits

fixes sont ceux qui viennent d’année en année. Les seuls qui subsistent viennent du

terrage ou du champart. Le cens est devenu purement symbolique. Si la seigneurie tient

c’est grâce au profit casuel. Ce sont des profits qui ne sont pas réguliers mais qui sont

levés aux cas par cas : successions et ventes. C’est une des choses les plus rentables qui

subsistent.



Le seigneur peut également récupérer la tenure par la déshérence. Il y a aussi les

aubaines et les bâtardises (incapacité successorale de l’enfant naturel). La succession

d’un bâtard revient au seigneur. C’est la même chose pour l’aubain qui est un incapable

sur le plan successoral. Dans les trois cas, le seigneur récupère la terre. Les revenus du

seigneur sont relativement bas, mais l’évolution est stable.





83

La situation de la seigneurie en France et en Angleterre

En Angleterre, l’évolution n’est pas semblable. Les droits seigneuriaux ont résisté et se

sont même renforcés à partir du XV et du XVIe s. Ils demandent des charges très fortes et

ont expulsé les paysans qui ne payaient pas. Ce phénomène de réaction des landlords a

débouché sur la création de grands domaines exploités directement par les seigneurs,

avec deux conséquences :

- une expulsion des paysans, ce qui crée de la main d’œuvre pour les villes, et

amènera la révolution industrielle

- la colonisation (phénomènes migratoires).



L’Angleterre se dote d’une agriculture fondée sur les grands domaines alors que la

caractéristique de la France est la très petite propriété paysanne. D’une certaine manière

on n’en est jamais sorti puisque l’Europe gère la politique agricole commune qui a été

continuellement taraudée par la nécessité de faire des arbitrages entre deux intérêts :

une agriculture industrialisée à l’anglaise, et une agriculture où la taille des exploitations

est plus faible. Cette évolution différente de la répartition des droits sur les terres, fait

encore sentir des différences sur l’appréhension actuelle des problèmes.



En France, le droit français est pratiquement stabilisé autour de 1300-1400, et c’est à ce

moment qu’apparait le mot « propriété ». Le droit de la propriété foncière est pendant

quatre siècles d’une parfaite platitude, dans la pratique, il ne se passe rien. Bref, en

France, stagnation pendant quatre siècles.



Section 5 : La propriété



Le mot « propriété » est un mot savant qui vient du droit romain. Mais il ne voulait pas

dire ce que l’on entend aujourd'hui par propriété. Ce que l’on appelle propriété se dit

« dominium ». On dit proprietas lorsqu’il y a démembrement du dominium. Proprietas

désigne le droit du nu propriétaire. Si qqun est dépossédé, celui qui a le titre est celui qui

est considéré avoir la proprietas. Proprietas = propriété amputée. On voit le mot passer

dans la langue française : le droit du tenancier n’est pas complet mais c’est une propriété

qui dans le langage courant veut dire à peu près la même chose qu’aujourd'hui. J’ai ma

maison, mais je dois payer un impôt foncier, ainsi que des taxes en cas de succession et

de vente. Au XIVe siècle, c’est la même chose.



On a une situation qui dans la pratique quotidienne est proche de la situation actuelle

même si juridiquement c’est très différent. On va s’en contenter jusqu’en 1789, la chose

ne bougeront pas dans la pratique. Mais en revanche les choses les plus remarquables



84

vont se passer dans le champ de la théorie. C’est là que les innovations sont les plus

intéressantes car on voit apparaitre une doctrine juridique de la propriété et une

philosophie de la propriété.



Doctrine juridique de la propriété : premier changement ; l’habillage romain de ce qui

s’était formé comme droit coutumier.



Jusqu’en 1350, on a un droit qui est pensé en termes très coutumiers. À partir de là, les

juristes savants (formés au droit romains) vont s’intéresser aux phénomènes. Le droit

qu’ils enseignent, c’est le droit romain, c’est un modèle théorique hérité du monde

antique. Ils ne peuvent que constater qu’entre ce modèle théorique et la réalité pratique,

il y a une sacrée différence. On voit des fiefs, des censives, des seigneurs et des paysans,

et cela n’a rien à voir avec ce que l’on trouve dans les livres de droit romain.



Si on veut faire du droit romain pratique, il faut lever un obstacle. Le fossé qui parait

impossible à combler est celui entre la propriété exclusive et unique d’un côté, et en face

la tenure qui est démembrée.



Pour surmonter cela, les commentateurs vont imaginer une théorie qui est la théorie du

double domaine. Cette théorie va permettre de rendre le droit romain susceptible

d’application dans la société féodale. On part de la relation entre le seigneur et le

tenancier (vassal ou censitaire) et on se pose la question de savoir ce qui en droit romain

ressemble le plus à ce rapport. On tombe sur l’emphytéose. On a un rapport du même

type avec qqun qui est le dominus et l’emphytéote. L’emphytéote est qqun qui a la

possession effective de la chose à charge de payer une redevance périodique au

dominus. Ce rapprochement est forcé et défectueux :

- L’emphytéose est limitée alors que la tenure est perpétuelle.

- Le seigneur est juge du tenancier, le dominus pas.

- L’emphytéose n’a jamais structuré la société romaine alors que la tenure

structure la société féodale.



En droit romain le propriétaire a une action directe alors que l’emphytéote a une action

utile. L’action directe est une action de droit strict qui repose sur le fond très ancien du

droit romain (propriété quiritaire). C’est une action civile = le préteur doit l’accorder.

Avec l’emphytéose, le préteur s’est demandé ce qu’il devait faire et il a créé une action

utile/prétorienne qui a les même effets que l’action directe : propriétaire qui fait valoir

son droit contre quiconque qui le menace.



85

Le préteur donne à l’emphytéote la possibilité de faire valoir son droit contre quiconque,

mais c’est une action utile car la procédure est différente, mais le préteur n’est pas obligé

de l’accorder (il est lié par son édit, mais n’est pas lié par l’édit de son prédécesseur). À

l’époque post-classique, ces distinctions n’ont plus d’intérêts car il n’y a plus de préteurs

et de procédures formulaires. Il y a un juge qui statue au nom de l’empereur. On

conserve la distinction et on trouve partout ce rappel que l’action du propriétaire est

directe et que l’action de l’emphytéote est utile, même si cette distinction n’a plus

d’intérêts.



Mais les commentateurs ne savent pas cela. Ils n’ont pas d’approche chronologique.

Pour eux, ces règles sont produites en même temps ; c’est comme si un législateur

abstrait avait à un moment produit toutes ces règles en même temps. Et donc, on

postule la rationalité du législateur et l’on interprète le texte en fonction de ce que le

législateur a voulu dire. S’il y a deux actions, pour les commentateurs, c’est que cette

distinction est fondée sur le droit que les actions défendent. En fait le propriétaire est un

considéré comme un propriétaire direct, alors que l’emphytéote est un propriétaire utile.



On crée donc des choses qui n’existaient pas en droit romain. En faisant des jeux de

mots, on a réussi à avoir une propriété dédoublée. Il y a potentiellement en droit romain

deux formes de propriétés : directe et utile. Du coup, le seigneur féodal est titulaire de la

propriété directe et le tenancier est le propriétaire utile. Tous les deux sont propriétaires

dans un droit romain qui est une construction doctrinale et qui a pour seul objet de

supprimer l’obstacle entre droit romain et féodal. À partir du moment où on considère

que le tenancier a une dominum utilum, toutes les règles de droit romain sont

applicables à la société féodale.



On lit le système féodal à travers les caractéristiques d’un autre ; le droit romain. Cette

théorie est une interface, c.à.d. un mode de communication qui permet de faire passer

de l’information d’un système à un autre alors que ces systèmes étaient incompatibles.

La théorie du double domaine, c’est ça ; faire passer des infos du droit romain (livre de

droit abstrait) vers la pratique de la société féodale (monde totalement différent).



Cette théorie est faite pour être oubliée ; on peut oublier les étapes intermédiaires et ne

retenir que le point de départ et le point d’arrivée. Quand on parle de dominus, il faut y

voir un seigneur ou un tenancier. De cette manière on peut appliquer des règles qui

sinon auraient du sortir de l’université difficilement. Ex ; la prescription ; elle permet

d’acquérir le titre au bout d’un certain temps. Si le possesseur utilise la terre et paie le



86

cens ; il prescrit le domaine utile. S’il lève les cens/ les perçoit ; il prescrit le domaine

direct.



Même chose pour les droits réels. Par exemple ; il y a un droit ; le douaire ; c’est un droit

destiné à la veuve lorsqu’elle survit à son mari. Si le mari meurt en premier lieu, on

donne à sa veuve la jouissance viagère d’une partie du patrimoine du mari (la moitié en

France du centre). Là où le douaire n’est pas romanisé, comme en Angleterre, c’est un

niveau de démembrement supplémentaire ; comme la tenure. Les juristes anglais vont

construire le concept de life estate. Alors qu’en France, comme on a le droit romain, on

va appeler cela un usufruit.



Si la femme est la veuve du paysan ; elle va tenir l’usufruit du domaine utile. L’héritier du

mari aura la terre. Si c’est la veuve du seigneur ; elle aura un usufruit et pourra percevoir

la moitié des cens. Le système des droits réels romains devient donc exploitable en droit

français. La tenure est déjà démembrée ; mais ici on va encore démembrer. Et tout

démembrement additionnel va pouvoir être analysé avec les lunettes du romaniste. Ce

qui explique la pénétration du droit romain qui vient se greffer sur le droit coutumier. Le

juriste parisien s’habitue aux concepts romains. Quand on supprimera la féodalité, le

droit romain restera tout seul. On se retrouve avec la classification romaine des droits

réels. Alors qu’en Angleterre quand on a ramené les droits du seigneur à rien du tout, on

a aboutit à une classification des estates ; c.à.d. une classification des droits réels. Autre

différence ; en droit romain ; propriété exclusive, démembrement exceptionnel. Alors

qu’en Angleterre, les droits réels sont en nombre illimité ; on en crée à gogo ; système de

distribution des droits beaucoup plus imaginatif.



Deuxième changement ; l’apparition d’une véritable pensée philosophique de la

propriété. A partir du 14ème, il y a une véritable pensée philosophique de la propriété.

Cette pensée n’existait pas auparavant, parce que dans le monde médiéval, il n’y a pas de

philosophie en dehors de la théologie. Le savoir par excellence était la théologie. Dans le

message chrétien ; on veut renoncer à la violence, à la sexualité, à la richesse. Cet idéal

de renoncement est exprimé très fortement par le monarchisme ; les moines, à partir de

la fin de l’Antiquité, sont les porteurs les plus qualifiés de cet idéal de renoncement. Pour

le reste, les laïcs n’ont renoncé à rien, mais ont un statut inférieur ; la théologie explore

surtout les idéaux.



Cette attitude de mépris vis-à-vis de la propriété, se prolonge au 13ème jusqu’à Saint-

Thomas. Saint-Thomas se demande s’il existe un droit naturel de la propriété. La nature a

été créée par Dieu, et la nature exprime la volonté de son créateur. La nature peut faire

87

la norme car elle a été créée par qqn, et pas créée au hasard. La nature dit-elle qu’il

existe un système de propriété juste et un système de propriété injuste ? Non dit Saint-

Thomas, car la nature n’a qu’un seul propriétaire, c’est Dieu. La nature est comme l’objet

qui est créé par l’artisan ; l’objet qu’il crée lui appartient. De la même manière, le monde

extérieur créé par Dieu, appartient à Dieu.



Il y a bien d’un côté un droit naturel, et un droit positif par lequel les hommes se

distribuent les droits sur la terre. Mais, entre droit naturel et positif, il n’y a pas de

rapports possibles. Les systèmes de droit positif ne sont ni justes ni injustes car le droit

naturel ne peut pas indiquer une direction précisément, direction dans laquelle se

trouverait la justice. Cette situation dans laquelle il n’y a pas de philosophie en dehors

de la théologie dure jusqu’au temps de Saint-Thomas. A partir du début du 14ème, on

entre dans une nouvelle période de la philosophie ; la seconde scolastique. On raisonne

sur les mêmes problèmes, mais on les résout différemment. On part des mêmes

prémisses ; monde créé par Dieu et donc droit naturel possible. Mais on y ajoute quelque

chose ; Dieu a créé l’homme à son image ; l’homme est une imago dei ; l’homme n’est

pas une créature ordinaire. L’homme est un représentant de Dieu sur terre, un

lieutenant de Dieu. Ce lien de représentation avec la divinité lui permet d’exercer un

droit naturel par délégation. L’homme se voit investi de cette prérogative divine ; il existe

donc un droit naturel des hommes sur la terre.



Donc, un des objets de la spéculation philosophique va être de dégager la structure de ce

droit naturel. D’entrée de jeu, apparaissent chez les scolastiques, deux tendances ;

- Une tendance individualiste ; chaque individu, chaque homme en soi, est une

image de Dieu et donc il faut construire un droit naturel qui donne à chaque

homme une portion idéale du monde qui l’entoure.



- Une tendance communautariste ; ce qui est représentant de Dieu, ce n’est pas

l’individu, chaque homme en particulier, mais bien le genre humain dans son

ensemble, le genre humain qui a vocation à entrer dans la communion du Christ.

Dans cette tendance, on envisage la communion sur la terre dans une perspective

communautaire/communiste/collectiviste ; il faut envisager une appropriation

commune/collective, de l’ensemble des biens d’où l’humanité tire sa subsistance.



Les théoriciens développent différents modèles qui peuvent se combiner. Cette réflexion

spéculative sur le droit naturel devient une réflexion subversive par rapport à l’ordre

social. Qu’on prenne une conception ou l’autre ; on n’arrive jamais à justifier le

système féodal tel qu’il est. Le système féodal avec cette situation de prépondérance



88

des seigneurs sur les tenants, est ce qui est de plus étranger à ce qui pourrait être un

droit naturel de la propriété.



Le droit positif devient susceptible d’être jugé de l’extérieur, d’un point de vue de valeurs

posées dans l’idéal. Entre la réflexion philosophique et les réactions des paysans, il va y

avoir des liens. Les historiens qui ont travaillé sur le mouvement paysan ont réalisé qu’il y

avait un mot d’ordre anti féodal. Cette idéologie anti-féodal venait du clergé ; des petits

curés de campagne. Ce petit clergé était en rapport avec ce qui se disait dans les

universités, et en particulier avec le théologien Wycliff. Toute la scolastique reste axée

sur l’idée d’un droit naturel par délégation ; l’homme étant le représentant de Dieu,

dispose du droit naturel. Dimension communautaire.

Le phénomène le plus important va se produire dans la mutation dans le phénomène

dont on se représente le droit naturel. Il y a le droit naturel ancien, dont on vient de

parler. Ce droit naturel ancien est créationniste (Car la nature ne peut faire des normes

que parce qu’elle a été créée) et objectiviste (Car la nature fait des normes objectives ;

elle détermine par elle-même le bien et le mal ; elle interdit par exemple l’homosexualité

car l’homosexualité est contre nature. La nature pose des obligations et des interdits ;

édicte des normes de type droit objectif.).



Une rupture va apparaitre avec le droit naturel moderne, très différent de l’ancien,

droit naturel moderne constitué par la pensée d’Hugo Grotius (Traité du droit de la paix

et de la guerre). Grotius est qqn qui s’interroge sur le droit naturel avec une perspective

d’internationaliste ; il s’intéresse au droit international qui existe à son époque en tant

qu’il détermine les conditions du droit de la paix et de la guerre. Les guerres de religion

sont passées par là ; le protestantisme existe ; la partie Nord de l’Europe est protestante ;

du coup ; les autorités traditionnelles (unité de la chrétienneté incarnée par le Pape et

l’empereur) sont contestées. La référence à Dieu ne peut plus fonctionner non plus car

les opinions sont différentes sur Dieu. Dieu est devenu un facteur de désordre. Donc dit

Grotius, il faut refonder le droit naturel autrement. Il faut fonder un droit naturel sans

Dieu, selon Grotius ; poser des règles de droit qui vaudraient même si on considérait que

Dieu n’existe pas. Et si Dieu existe, il ne s’occupe pas des choses humaines.



Il faut trouver un facteur humain qui unit droit naturel et droit international. Du coup, la

nature n’est plus celle fondée par Dieu, mais bien un postulat de l’esprit ; c’est l’Etat de

nature ; un Etat dans lequel les hommes sont censés avoir vécu avant. C’est l’Etat

premier ; Etat dans lequel les hommes vivent à l’Etat de nature ; sans lien social. Les

hommes passent à l’Etat social par le contrat social. Cette question va devenir le centre

de la problématique de la philosophie politique au 17ème et au 18ème.

89

Le droit de Grotius est donc déconnecté de l’idée religieuse et repose sur une réflexion

sur l’état de nature (état présupposé dans lequel vivent les hommes séparés les uns des

autres). Le contrat social crée la vie en société. Il y a des droits que l’homme avait à l’état

de nature (des droits naturels). Ces droits naturels sont opposables à la société, donc à

l’Etat, et subsitent au passage à l’Etat de société.

Le droit naturel n’est plus centré autour de Dieu. Le droit naturel moderne est

subjectiviste, il ne crée pas la norme, il crée des droit subjectifs que la société doit

respecter. Ces droits subjectifs sont énumérés par Grotius (liberté, pouvoir de contracter,

et propriété).



Après Grotius, on assiste à la formation du droit naturel, qui est individualiste. Il faut

attendre le 19ème siècle, pour retrouver une condamnation de la propriété privée et

pour retrouver une doctrine collectiviste.



Aux 17ème et 18ème siècles, la pensée du droit naturel repose sur le droit individuel.

Cette pensée entre en porte à faux avec la féodalité puisque ce droit naturel ne peut pas

concevoir la création d’un ordre aussi compliqué que l’ordre féodal. C’est ce que vont

répéter une foule de théoriciens. La féodalité apparaît comme un régime contraire aux

idées dominantes.



Les philosophes des lumières vont être rejoints dans leur combat par les physiocrates.

Les physiocrates sont les prédécesseurs de l’économie politique classique. Ce sont des

gens qui se posent le problème du meilleur système pour produire des moyens de

subsistance, càd concrètement, le problème de l’alimentation. Dans cette société, la

production ne parvient pas à nourrir la population. La famine est le problème du 18ème

siècle. La question qui hante au 18ème siècle est la question des farines, c.à.d. la

question de savoir comment constituer des stocks, et comment faire circuler les grains

une fois qu’ils sont stockés pour répondre aux besoins de la population.



Tous les gouvernements de l’époque ont un programme de lutte contre la disette et

cette question occupe le premier plan dans les esprits. La réponse des physiocrates

annonce la réponse des économistes classiques. La solution, c’est la concurrence

parfaite, le marché. Il faut une multitude de petits producteurs qui ont en tête

l’agriculture. Les physiocrates prônent la force de la nature: ce sont des gens qui situent

la nature au coeur de leur système.



Une multitude de petits producteurs vont d'abord travailler pour eux même, et ensuite

pour le marché. C’est en germe la thèse des économistes. Les physiocrates sont opposés

90

à la féodalité car il faut dégager le producteur des contraintes féodales. Ce qui veut dire

que dans le dernier siècle de l’ancien régime, la féodalité est attaquée de toute parts.

Pour les philosophes, elle est injuste car elle est contraire au modèle idéologique du droit

idéal. Pour les physiocrates, la féodalité est inefficace car elle bride le système

économique et empêche l’exploitation des facteurs de production.



On aurait pu croire que la féodalité était appelée à disparaitre, comme c’était le cas en

UK. On aurait pu attendre la même chose en France, mais on va assister à un mouvement

en sens contraire. Il va se produire une réaction féodale : une tentative de la part de

l’aristocratie et aussi du clergé, de récupérer le cadre perdu, de rendre vie aux vieilles

prérogatives seigneuriales avec une arrière pensée qui est de transformer la seigneurie

en grands domaines (// landlord anglais) de manière à occuper les positions dominantes

dans le nouveau marché des produits de la terre, qui se redéfinit.



La réaction féodale se manifeste par deux mouvements :



1/ La tendance des Terriers : les seigneurs convoquent des géomètres pour dresser les

plans des parcelles (plans cadastraux). Le but de l’opération n’était pas scientifique mais

consistait à retrouver les anciens droits féodaux. On faisait des plans pour savoir qui

devait quoi et on faisait également des recherches d’archives pour savoir qui devait quoi

dans le passé. Le mouvement vise à la résurrection de droits seigneuriaux qui étaient

oubliés, pour les appliquer à la paysannerie. On assiste à des insurrections locales, à une

exacerbation des tensions entre les seigneurs et les paysans.



2/ La tendance des Feudistes : un feudiste est un spécialiste de droit féodal. Il fait du

droit féodal avec une perspective qui est de renforcer les droits de la seigneurie. Donc, au

18ème siècle, à côté des philosophes et des économistes qui veulent se débarrasser de la

féodalité, on a une doctrine qui veut maintenir le droit féodal et même rendre vie à de

vieilles prérogatives qui étaient en train de tomber dans l’oubli.



Les feudistes vont développer une idée qui va avoir des conséquences à court et à long

terme. Ils vont développer l’idée que la féodalité est née d’une sorte de contrat initial :

le rapport entre le seigneur et le tenancier est un contrat féodal. L’idée du contrat féodal

est l’idée que le rapport entre seigneur et tenancier est un rapport qui naît d’un contrat

primitif. A l’origine, disent les feudistes, le domaine était un, il n’était pas dédoublé, il y

avait un domaine exclusif qui était le domaine direct appartenant au seigneur. Puis, le

lien de la tenure est né d’un démembrement du domaine direct, d’un contrat entre le

seigneur, propriétaire originaire, et le tenancier. Par ce contrat, le tenancier était autorisé

91

à jouir d’une partie de la terre sous réserve de devoir une partie de ses récoltes au

seigneur. Cette construction du contrat féodal était très utile dans l’idéologie

seigneuriale car elle permettait de jouer gagnant sur une série de terrains différents.



De plus en plus, le droit féodal va être analysé à travers cette figure du contrat. Cette

idée de se représenter le rapport comme étant un contrat existait déjà : les

commentateurs l’ont fait mais ils n’y attachaient pas d’importance. Cela permettait de

parfaire la romanisation du droit féodal.



Reprendre cette théorie au 18ème siècle a d’autres incidences :



1/ Sur le terrain de la légitimité : Tous les hommes sont libres et égaux à l’origine

(théorie du droit naturel), et le contrat social est la figure de la légitimité par excellence ;

c’est l’accord de deux volontés, c’est la source légitime par excellence. La féodalité est

donc légitime puisqu’elle est aussi née d’un contrat originaire entre deux sujets libres et

égaux (le seigneur et le tenancier) et dès lors, elle est valide sur le terrain philosophique.

On inscrit le système du droit féodal dans le droit naturel. C’est une façon de relégitimer

la féodalité en retournant les cadres intellectuels des adversaires de la féodalité.



2/ Sur le terrain de l’interprétation : On met en place un système d’interprétation des

normes qui est de plus en plus favorable aux seigneurs et de plus en plus défavorables

aux tenanciers. Ce contrat imaginé par la doctrine, c’est un calque du bail

emphytéotique. La distinction du domaine utile et direct est un calque de l’emphytéose

romaine. Dans le contrat féodal, le bailleur abandonne au tenancier la jouissance de la

terre. Le tenancier a un droit réel sur le domaine du bailleur. Lorsqu’il y a discussion sur

les droits de chacun, on pose une présomption favorable au seigneur. Pourquoi ? Parce

que le seigneur est présumé avoir tous les droits qu’il n’a pas expressément concédés au

tenancier. La charge de la preuve incombera au tenancier. L’application la plus connue de

cela : « Nulle terre sans seigneur ». Cela veut dire que s’il y a des censives et des alleuds,

en réalité, la preuve de la propriété libre incombe aux tenanciers.



Dans la première partie du cours, on a parlé de la multiplicité des coutumes et de la

difficulté de la jurisprudence de gérer la masse de règles qui sont susceptibles de

s’appliquer en même temps. Parmi toutes règles qui ne sont pas romaines, on va opérer

un classement : règle odieuse ou règle favorable. La règle est odieuse lorsqu’elle s’écarte

du droit romain et elle doit alors s’interpréter restrictivement. Le juge ne peut l’abolir,

mais on doit en faire l’usage le plus modéré possible. Alors que lorsque la règle est jugée



92

favorable, c’est qu’elle est conforme au droit romain et elle est donc d’interprétation

extensive.



La règle favorable est d’interprétation extensive : cela veut dire que dans le doute, on en

étend le champ d’application. Exemple : Est ce que le cens est quérable ou portable ?

Est-ce au paysan d’aller porter le cens ou est-ce à l’officier seigneurial de percevoir le

cens ? Cette règle a des enjeux car le coût de la récupération des cens peut dépasser la

valeur du cens. Le système disait que lorsque l’on avait un cens portable, il en fallait une

interprétation restrictive. Cela était imposé par le principe romain qui dit que les dettes

sont quérables et pas portables. Mais, si on analyse le droit féodal comme contractuel

(attention la coutume n’est pas à considérer comme coutume mais comme l’expression

d’un contrat car il y a eu négociation entre deux parties libres), et bien à ce moment là,

on peut faire jouer la règle inverse : toutes les conventions sont favorables et du coup si

on juge le cens comme résultant d’un accord contractuel, il devint permis donner une

interprétation extensive à son caractère portable. Ce genre de controverses, on en a

beaucoup dans la jurisprudence. On a une foule de conflits entre les seigneurs et les

paysans sur de telles questions et on a un déploiement d’argumentations qui consistent à

rendre vie au droit féodal ancien.



Cette distinction de l’odieux et du favorable est une distinction qui suppose un système

d’interprétation complètement différent du nôtre, mais typique du Moyen Age : une

conception instrumentale de la norme. La norme est un instrument dans les mains du

juge. Un adage: « iustitia summum bonum, ius medium, iurisprudentia finum » ; le juge a

une mission qui est orienté vers la justice divine. La justice est le bien suprême (car elle

est de Dieu).



Le droit est un instrument organisé aux fins de la justice. Le juge n’est pas au service de

la loi, mais il est au service de la justice, et le droit (ius) est un instrument dans ses mains

pour réaliser la justice. La distinction entre « odieux » et « favorable » est une évaluation

de la norme avant l’exploitation la norme pour faire régner la justice.



C’est une hiérarchie des valeurs qui a disparu avec la révolution de 1789 : la norme

vient d’en haut et le juge et le serviteur de la loi. Le juge est un organe d’application de la

loi.



Depuis pas très longtemps, l’ancien système est en train de revenir en raison de

l’internationalisation du droit, en raison de la genèse de la protection européenne des

droits de l’homme, et de la multiplication des traités internationaux. Du coup, nous

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sommes dans une période de transition. Le juge est encore compris comme le serviteur

de la loi belge, mais il ne l’est plus uniquement, il doit aussi juger la loi belge et donc de

poser un jugement de valeur pour vérifier sa conformité à la Constitution belge, mais

aussi aux engagements internationaux de la Belgique. Parfois, le juge a le choix entre

deux normes (interne ou internationale) et il choisira la norme la plus favorable à la

valeur consacrée. On est donc en train de reconstituer actuellement quelque chose qui

ressemble à la hiérarchie de valeurs telles que la consacre l’adage vu plus haut.



Le processus révolutionnaire, qui marque la fin de la féodalité, et le passage aux Temps

Modernes, c’est trois étapes distinctes, trois événements de la révolution :



Acte I : La nuit du 4 au 5 août 1789 est symbolique pour la révolution française. C’est une

décision prise à l’unanimité des 3 Etats généraux, décision de la suppression de la

féodalité. Tout sera reconstruit sur table rase. On supprime l’ancien droit.



Acte II : Peu de temps après, le 26 août, il y a la déclaration des droits de l’homme et du

citoyen qui fait des droits de l’homme de la propriété, de la liberté, de la résistance à

l’oppression et de la sûreté. La propriété est opposable à la puissance publique ; c’est la

consécration des théories de l’école naturelle. Cette consécration est sacrée, en

opposition à ce que voulait le clergé. On met le sacré précisément là où l’Eglise ne voulait

pas le voir : dans la propriété, dans les biens de ce monde. L’idée est de fonder une

nouvelle société sur un nouveau système de propriété, par opposition à la société

féodale.



Acte III : L’article 544 CC. La propriété est définie subjectivement. « C’est le droit le plus

absolu qu’on peut avoir sur une chose. » La propriété est définie comme une prérogative

du sujet du droit. L’héritage du droit naturel est donc toujours là, car la propriété est

définie par rapport aux droits du propriétaire. Cette définition donne au propriétaire une

plénitude de droits, avec pour seules limites celles posées par la loi et les règlements. La

conception de la propriété est toujours ius naturalis, mais il y a une dépolitisation et une

désacralisation. Dépolitisation = la définition de l’article 544 du Code civil ne s’inscrit que

dans le champ du droit privé. Désacralisation = la mystique de la propriété disparait. Le

Code civil reconstitue une propriété de droit privé.









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Chapitre 2 : La question de la transmission de la propriété



C’est l’acte de passage de la propriété, ou autre droit réel, de l’auteur à l’ayant cause, qui

est le destinataire de la transmission.



Le principe de départ est le même dans toute société médiévale. Le principe est que

quelque soit le contrat (vente, donation, constitution d’un droit réel dérivé), la

transmission du bien s’opère par une tradition qui est effective dans le cas d’un meuble,

ou par une tradition symbolique dans le cas des immeubles (remise de la festica).



Très vite, le système féodal apparait, et très vite l’opération est compliquée car elle est

coupée en deux, car l’auteur (vassal, censitaire,..) qui veut transmettre son bien doit

d’abord le faire au seigneur. C’est l’acte de désaisine. Le seigneur, lui, ensaisine l’ayant

cause. L’acte formel qui se dégage est la désaisine-saisine. Ce sont deux opérations

distinctes mais elles se passent dans la même séance de la Cour seigneuriale ; le seigneur

reçoit la désaisine de l’auteur et transfert la saisine à l’ayant cause qui est le destinataire

de la transmission.



Ce système, on le retrouve partout dans l’Europe médiévale. Ce système a un immense

avantage il comporte un élément de publicité et de sécurité juridique, car c’est la Cour

seigneuriale qui constate l’exécution de l’opération. Ces éléments sont si forts, qu’on va

les transposer pour les alleuds (terres libres). Exemple : principauté de Liège : les

hommes d’alleuds commencent à calquer ces formalités ; l’auteur dépose le bâton sur

l’autel de Notre Dame et l’ayant cause vient chercher l’objet là où il a été posé. C’est

comme si la vierge jouait le rôle du seigneur. Le système est archaïque et rituel mais il a

une qualité : il garantit la publicité, et donc la sécurité juridique des parties.



On aurait pu s’attendre à ce qu’il y ait la même histoire dans tous les pays d’Europe. Sur

ce point, l’Europe va se diviser. Sur le continent on observe une distinction entre deux

types de droit coutumiers :

1/ Les pays de nantissement : géographiquement, cela concerne le Nord et l’Est de la

France. Le Nord (Nord Pas de Calais actuel) et l’Est (Alsace Lorraine). Les coutumes de

Belgique et d’empire d’Allemagne étaient des coutumes de nantissement. Nantissement

n’a pas le sens de gage, mais renvoie ici à des formalités : la transmission de la propriété

ne peut pas se faire sans l’exécution de formalités.



La caractéristique de ces pays est qu’ils sont conservateurs et restent ancrés dans le

système ancien. Au début, on fait la désaisine-saisine. Ensuite, l’écrit apparait (moins de



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témoins). On prend note de l’acte et ce à quoi on assiste, est une séance formelle dont

l’objet est une inscription dans un registre (registre aux œuvres de loi). Une certaine

procédure est exécutée, et on acte la transmission de la propriété. Ces registres sont

conservés parce que pour transmettre un fond, il fallait passer par les échevins de tels

villages et il fallait qu’ils aient noté cela.



On dissocie deux actes juridiques : le contrat (qui oblige le vendeur à aller faire inscrire la

transmission en même qu’il oblige l’acheteur à payer et à recevoir l’objet) et l’inscription

aux œuvre de loi. Si cette inscription n’a pas lieu, la transmission non plus. Deux

conséquences :



- La publicité obligatoire en dehors de quoi l’immeuble ne se transmet pas.

- La consultation des registres est ouverte/publique. Cela permet de savoir si le

vendeur est vraiment le propriétaire.



Ce système et celui de toutes nos coutumes jusqu’en 1795 (réunion à la France). Si la

révolution de 1789 et si la réunion n’avait pas eu lieu, on aurait suivi l’évolution

allemande. C’est le système allemand qui a ré-exploité cette pratique d’enregistrement

des actes. Comment fonctionne le droit allemand ?



Il s’est créé par une modernisation du système du droit coutumier ancien. On a créé en

Allemagne cette institution caractéristique de gestion de la propriété foncière qui est le

registre foncier, qui est une institution qui fonctionne en Allemagne et en Alsace-

Lorraine.



Il y a un registre officiel où chaque immeuble est inscrit par un système cadastral. On

inscrit obligatoirement tous les actes de transmission ou de constitution de droits réels.

La publicité et la sécurité juridique sont garanties puisque celui qui consulte le registre

foncier n’a qu’à l’ouvrir à la bonne page. On découvre l’histoire de l’immeuble et tous les

droits réels qui ont été constitués sur cet immeuble. Du coup, en droit allemand et en

droit romain, le contrat de vente n’a pas d’effets translatifs, le contrat ne produit que des

obligations entre parties.



La propriété n’est vraiment transmise qu’au moment de l’inscription dans le registre

foncier. Il y a deux actes juridiques : le contrat de vente et l’inscription au registre. Les

juristes allemands ont posé le principe d’abstraction : il y a deux actes juridiques (contrat

et inscription) mais ces deux actes forment une chaine (acte cause et acte effet).



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Le principe d’abstraction est l’idée que l’acte effet est un acte abstrait et qu’il vaut

indépendamment de sa cause. Si l’acte cause (vente) était remis en question et qu’on

détruit la validité de l’acte cause, cela laisse subsister l’acte effet. Exemple : vente d’un

immeuble par une vieille dame à un escroc. Le contrat va faire l’objet d’une inscription. À

partir du moment où la transmission a fait l’objet d’une inscription, la propriété a été

valablement transmise, indépendamment de la validité du contrat initial. La vieille dame

décède et les héritiers se rendent compte que leur mère a été escroquée. La nullité a un

effet rétroactif ; elle annule le contrat depuis l’origine, mais cela est limité par la validité

de la transmission qui est un acte abstrait. Si la restitution du bien en nature est possible,

le juge qui prononce la nullité pourra la faire, mais les tiers sont protégés par l’efficacité

de l’inscription. Le but est de protéger les tiers. Le principe d’abstraction est la dernière

touche du système et c’est surement le plus sécurisant et sécurisé.



Notre système est différent car nous avons suivi le système de la coutume de Paris.



2/ La coutume de Paris :

Comment expliquer la formation d’un système de publicité différent ? La réponse se

trouve dans l’histoire. Le système allemand est le plus logique, mais il n’existe pas en

Belgique.



La coutume de Paris ne suit pas le même chemin pour des raisons fiscales. Nos régions

sont des régions dans lesquelles la transmission donne lieu à un impôt très léger.

L’aliénation d’un fief est taxée à 20% et celle l’une censive est taxée entre 1/6 et 1/12.

Or, là où il y a fiscalité, il y a évasion fiscale. Ce qui caractérise la pratique parisienne est

un vaste mouvement de l’esquive de l’impôt. Aller au tribunal du seigneur est dangereux

car il faut payer une taxe. Dans le contrat de vente, on écrit une clause de désaisine-

saisine. On introduit une fiction dans laquelle les parties sont d’accord de dire que la

désaisine-saisine a été effectuée. La clause de désaisine-saisine n’est pas l’acte formel

qu’est la désaisine-saisine. La clause dispense des formalités de l’acte formel. On ne se

présente plus devant le tribunal, et du coup, s’en suit cette conséquence qu’il n’y a plus

de publicité, et donc toutes les ventes sont occultes. Si on veut acheter un fonds, il faut

faire confiance à celui qui vend le fonds.



Le Parlement de Paris a une attitude surprenante : il admet la validité de la clause par

deux adages : « nul n’est obligé de prendre saisine » et « la clause de désaisine-saisine

est toujours réputée écrite » : même si on ne la prévoit pas, elle est réputée écrite. Tout

contrat comporte implicitement cette clause et donc, le contrat va entrainer ce que l’on

appelle l’effet translatif de la propriété.

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Pourquoi est ce que les juges adoptent cette position ? Ils n’étaient pas conscients que

cette position était dangereuse pour la sécurité et la publicité. Ils ont voulu découpler le

civil et le fiscal. La taxe est due, ce n’est pas bien d’esquiver l’impôt, et on perd un moyen

d’information, mais le droit civil n’est pas du droit fiscal, et le seigneur n’a qu’à être

attentif. Il faut que le droit civil soit libéré d’une pensée fiscaliste. Il faut choisir entre

l’insécurité des parties et des tiers. Puisque plus personne ne va devant les cours, il valait

mieux assumer la situation plutôt que de dire que toutes les ventes étaient nulles. Du

coup, on se retrouve dans une situation où l’insécurité des tiers est maximale,

l’occupation effective devient la seule publicité. Tout repose sur la confiance.



Le droit va évoluer pour porter remède à cette situation. L’hypothèque est un droit qui

ne se voit pas. Tous ces contrats étaient occultes car il n’y avait aucune formalité

obligatoire. L’achat d’un immeuble était toujours lié à un risque : le risque de voir des

créanciers hypothécaires saisir l’immeuble.



Il y a eu un mécanisme de déminage du fonds que l’on voulait acheter : la purge

hypothécaire. On demandait au créancier hypothécaire de venir, et s’il ne le faisait pas,

l’hypothèque était éteinte. Le pouvoir royal intervient pour créer une publicité mais cela

était désordonné, au coup par coup. Les ordonnances vont dans le même sens, mais ne

font pas système. On s’est mis à créer ce que l’on va appeler des registres aux

insinuations (au sens d’inscription). Ces insinuations ont une portée limitée : seules les

hypothèques doivent être insinuées, et l’effet est limité car il ne s’agit que de préciser le

rang des créanciers hypothécaires. Ils ont un rang déterminé non plus par la date du

contrat, mais par la date de l’inscription de l’hypothèque. Cela rétablit une certaine

sécurité, mais pas totale car beaucoup de droits échappent à cette inscription.



La révolution va généraliser ces systèmes, et c’est ainsi qu’en 1792, est créée la

conservation des hypothèques. Dans chaque arrondissement, il y a un conservateur qui

tient les registres. Dans son premier état, la conservation des hypothèques n’inscrit que

des hypothèques, et l’effet de cette transcription n’est toujours que de déterminer le

rang des créanciers hypothécaires. Ce système paraitra insuffisant et va être réformé par

touches successives. Il faudra attendre le milieu du 19ème siècle pour arriver au système

actuel (loi de 1851 en Belgique et 1855 en France). Le principe est l’obligation

d’inscription et de transcription des hypothèques mais aussi de tout acte constitutif de

droit réel. Et si cette inscription n’a pas lieu, la sanction est l’inopposabilité foncière :

l’acte ne vaut qu’entre les parties mais l’inopposabilité aux tiers n’intervient que lorsque

la transcription aura été réalisée.

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On en est plus ou moins arrivés au même système que le système allemand. Le système

garantit la publicité, mais ne ressemble pas sur le plan des principes et des pratiques. Les

systèmes allemands et belges (français) restent complètement différents. Pourquoi ?

Parce que :



1/ Il y a une curiosité dans la terminologie : on appelle « conservation des hypothèques »

ce qui est une institution de publicité foncière. Elle doit son origine à la résolution d’un

problème qui était uniquement hypothécaire.



2/ Il y a une organisation étrange de la conservation. D’un part, le registre allemand : une

page par immeuble. Un immeuble = une section. D’autre part, le système français est un

système dans lequel les actes sont notés en fonction de leur date. Il n’y a pas de

regroupement sur une base cadastrale. Ce qui fait que pour s’y retrouver il faut des

tables de parties. Ce dont on fait la publicité, en France, ce n’est pas la transmission du

droit réel, mais du contrat qui transmet le droit réel. Le contrat est indexé par le nom des

parties.



3/ Les différences les plus importantes ne tiennent pas au nom ou à la façon dont est

composé le registre, mais bien à la construction juridique de la chose. En droit français et

belge on ne distingue pas le contrat et la transmission de la propriété car le contrat a un

effet translatif (art 1583 CC). Cet article est la traduction de l’idée que la clause de

désaisine-saisine est réputée toujours écrite. L’art 1589 CC va plus loin en disant que la

promesse de vente vaut vente. Les parties ne peuvent décider qu’il n’y a pas effet

translatif. Par la simple promesse, la propriété est transférée. Mais attention, l’art 1583

CC nous dit que le transfert ne vaut qu’entre les parties et donc il n’y a pas l’opposabilité

aux tiers, puisque cette opposabilité aux tiers dépend de la transcription à la

conservation des hypothèques.



En réalité, le système français comporte une incohérence et des difficultés pratiques. Une

incohérence : car on nomme « propriété » un droit qui a tout les attributs d’un droit de

créance et aucun attribut des droits réels. Le créancier ne peut faire valoir son droit qu’à

l’égard du cocontractant. Alors que la personne qui a un droit réel peut le faire valoir à

l’égard de qui que ce soit. Or, le code nomme un droit qui n’est opposable qu’au

vendeur. Cela contredit les principes du code. Cela est lié au fait que le code est écrit

rapidement et que cette solution est typique de l’ancien droit.







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Le système franco-belge comporte une faille sur la protection des tiers. Lorsqu’un contrat

opère un transfert de propriété, dans ce cas, il est impossible de dire que l’inscription est

un acte abstrait, car l’inscription rend opposable aux tiers. Mais, si le contrat est nul,

l’opposabilité au tiers est conférée à quelque chose qui n’existe plus et donc la protection

des tiers tombent. Exemple : si un tiers a acheté, la protection qu’il croyait avoir du

registre est mise en cause car le contrat a été déclaré nul et donc n’existe plus. La seule

ressource classique pour la protection du tiers = la prescription. S’il a juste titre et bonne

foi, il pourra opposer l’action en revendication.









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