PERSPECTIVA JUDIA Y CRISTIANA

El DERECHO PERSPECTIVA GRIEGA, JUDÍA Y CRISTIANA

(de Michel VILLEY)



INTRODUCCIÓN



El objeto de nuestra investigación1 no será definir lo que es el

derecho -más exactamente esta región de un mundo en perpetuo devenir, que es la

actividad jurídica-. A mi juicio, hace ya mucho tiempo que esta definición está dada.

Creemos que todo sobre eso ha sido hecho por Aristóteles (al

menos en lo esencial), en esas pocas páginas geniales de la Ética Nicomaquea -a las

cuales los filósofos del derecho no terminan por volver- donde es analizada la palabra

DIKAION. Pero no es el único responsable. Para que este análisis pudiera hacerse, era

menester la constitución de la filosofía en Grecia, el desarrollo de las instituciones

judiciales y el afinamiento de la lengua griega, en sí misma análisis de la realidad.

Pero resumo una vez más. Dos distinciones indispensables deben

hacerse aquí: 1º En primer lugar la distinción entre la “justicia general” -que es una

actividad conforme a la ley moral (llamada también “legal”)- y la “justicia particular”

aquella que se diferencia específicamente de las otras tres virtudes cardinales, la cual

consiste en un esfuerzo para atribuir a cada uno su parte. Esta distinción, ofrece para el

jurista un interés capital, puesto que de este modo se advierte que el fin de la “justicia

particular” es precisamente el derecho. 2º Aristóteles distingue además entre la virtud

subjetiva del hombre , el justo, dikaios, que quiere acordar a cada uno lo suyo ; y “ lo

justo” (neutro), dikaion, la realidad que es esta cosa , la buena proporción entre los

bienes distribuidos entre las personas; polo objetivo, realidad externa hacia donde

tenderán los esfuerzos del individuo justo. El papel del juez, el dikastés, será decir el

dikaion, de enunciar en el indicativo en qué consiste el reparto justo, que él descubre en

la “naturaleza” o, cuando la investigación científica no es suficiente, que determina

autoritariamente. Todo el cuerpo de juristas asiste al juez en ese esfuerzo de decir las

medidas del justo reparto. De este modo son marcados los contornos de la disciplina

jurídica 2.

Creo que los romanos han adoptado esta noción griega, muy

cercana a aquella de la cual Aristóteles había precisado el sentido y que la palabra JUS ,

en la lengua de la jurisprudencia clásica, fue su traducción latina .

No diremos más que esto. Se podría ilustrar el tema con

aplicaciones a casos históricos diversos. Pero no serían más que variaciones

secundarias. El análisis se mantiene inmutable. No es menester historiar.

En filosofía, no hay historia más que de errores, muchos de los

cuales nacen del poder que tiene el lenguaje de extraviarnos con el manejo impropio de

las palabras, con el uso desordenado que se hace de los signos, desgraciadamente

transportados de un registro a otro. No se trata más que de una historia de conceptos de

contornos fugitivos, teatro de representaciones confusas. La historia de la filosofía del

derecho es la historia de esas confusiones.



1 Esquema de un curso de doctorado (2º semestre de 1972). Sólo las dos primeras partes, aun inéditas, serán publicadas

aquí.



2 Cf.: Nuestra Philosophie du droit (Précis Dalloz), pág. 55 a 103.









1

Salvo un corto momento, que se sitúa en el medio exacto de la

historia de Europa, y sobre el que se insistirá, nuestra teoría general siempre ha andado

errante fuera del objeto perseguido. Los filósofos que la han construido no estaban

demasiado familiarizados con el derecho, no tenían más que un interés lejano por la

práctica judicial; por ello emplazarán sobre el derecho nociones constituidas para otro

uso, instaurarán, un lenguaje inapropiado. Nos proponemos mostrar que esta

inadecuación resulta, el último análisis, consecuencia de la influencia que desde muy

largo tiempo la teología ha ejercido sobre todo el campo de los estudios de filosofía.

Este descubrimiento no es personal. Es habitual acusar, especialmente a la filosofía del

idealismo alemán, de la cual aun llevamos el sello, de ser un subproducto de la teología;

y pienso que la filosofía de un Kelsen tiene las mismas raíces. Si nos remontamos a los

orígenes -que son medioevales- se tiene la clave del fenómeno: la filosofía jurídica de la

Europa moderna ha surgido de la teología.

Los teólogos tienen su propio punto de vista sobre el mundo y sus

propios modos de información. Su primera lectura es la Biblia. Allí han encontrado la

Torah; es decir que todos han recibido en la frecuentación de la Biblia, algún

conocimiento de lo que hoy llamamos “derecho judío” 3. Pero pienso que esta manera

de hablar no es exacta; no pienso que el pensamiento judío 4 haya conocido la existencia

del derecho, tal como acabamos de definirlo con la ayuda de Aristóteles y del modo

como lo entendían los juristas romanos de la época clásica: un arte cuyo objeto

específico sea el justo reparto de los bienes y de las cargas. Aunque se encuentre

también en la Biblia (y veremos que Sto. Tomás sabe discernirlo con precisión) algo de

materia jurídica, la TORAH es cosa muy diversa que el DIKAION o el JUS. Es un

conjunto de imperativos que prescriben las conductas que deben realizarse o de las

cuales debe abstenerse en tales o cuales circunstancias. Y si la Torah es fuente de

justicia y se relaciona con la “justicia”, es con la justicia general con la que se

emparenta la Zedaka judía, más que con la justicia específica en el sentido de

Aristóteles. Como ella se enriquece por aumento de textos históricos diversos, que nos

informan sobre el origen de esas prescripciones divinas, y por ejemplos concretos,

diremos más generalmente que la TORAH es una “instrucción”, pero que termina por

dictar a los individuos un cierto tipo de comportamiento o de disposición interior. Una

ley moral. El caso más claro será el de la “Ley nueva” evangélica venida para

reemplazar, completar, perfeccionar la ley del Antiguo testamento (Mat. V, 17 y sigs.)

que merece todavía el nombre de TORAH, pero no tiene nada de jurídico.

Es de notar que la TORAH, luego de los Setenta y en la Patrística

griega, tomará el nombre de NOMOS y en el cristianismo romano será traducida por

LEX. Todo eso no hace sino agrupar cosas diversas, como siendo un mismo personaje.

Sucede con estos conceptos de jus y lex, lo que pasaba con las divinidades antiguas

cuyos nombres cambian al pasar de Oriente a Grecia y de Grecia al Imperio romano.





3 Ejemplos las obras de Cohen: “Jewish and roman law”.

Falk. Le droit hébreu aux temps bibliques etc. El tipo de trabajos de comparación entre los derechos romano y judío, en

cuanto al contenido, es muy antiguo. (Cf.: Collatio legum mosaïcarum et romanorum).

4 Ello no impide -sino por el contrario- afirmar la existencia de una práctica judicial judía, de costumbres, una

deontología del oficio del juez (Cf.: De Vaux: “Les Institutions de l‟Ancien Testament”)









2

Nuestra tesis (si preferís hipótesis) es que somos todavía víctimas

de la confusión entre TORAH (llamada NOMOS o LEX) y DIKAION (JUS); que los

teólogos, investidos durante el medioevo de la carga de controlar la totalidad del saber

no suelen pensar el derecho más que a través de la ley religiosa -única que les era

familiar-; que toda la doctrina moderna lleva la marca de esos malos entendidos; y que

nosotros mismos no hemos finalizado de sufrir las consecuencias. Se nos enseña en

nuestras facultades que nuestro DERECHO sería de origen romano y no negaré que

tiene sus raíces en el arte de los juristas romanos. Pero no ha sido falseado, contaminado

por la influencia opresiva de la idea de TORAH?.

Liberar al Derecho de esta mezcla podría ser útil a los juristas, y

no sólo a los juristas; también a la Política y a la “Doctrina social de la Iglesia”. Nuestra

sociedad no perdería nada si dispusiera de una noción de derecho menos ambigua,

menos confusa que la de hoy. Haremos la historia de esta confusión. Nos contentaremos

con considerar los comienzos, a través de los siglos, que por otra parte hemos descripto

como aquellos de la “Formación del pensamiento jurídico moderno”.



1. LA PATRISTICA O LA ENTRADA EN ESCENA DE LA TORAH



Decorado: los lugares donde comienza a elaborarse, durante los

primeros cuatro siglos después de Jesucristo, la doctrina del cristianismo, a la sombra

del Imperio romano: soledades del Oriente donde meditan los primeros eremitas,

escuelas de catecumenado, monasterios o catedrales de los obispos. Allí trabajan los

Padres de la Iglesia. ¿Vale la pena prevenir que esta literatura cristiana no versa en

absoluto sobre el “derecho” en sentido estricto (dikaion o jus), o dicho de otra manera,

sobre los problemas relativos al arte judicial? No era, en efecto, asunto de la Iglesia

reglamentar el orden social. Los engranajes del Imperio eran suficientes para el

tratamiento de esas cuestiones y el pensamiento cristiano se mueve en un ámbito

totalmente diferente. Solamente, si no puede olvidarse este primer período es porque los

textos patrísticos van a pesar sobre la doctrina jurídica futura de Europa. Y en nuestro

manuales, todavía hoy, lo habitual es mencionarlos como textos de filosofía del

derecho. Por ello estoy excusado de hacerlo.

Uno de los temas más ordinarios del cual hablan los padres de la

Iglesia es evidentemente el de la TORAH y de ese perfeccionamiento de la Torah que

constituye la Ley del Evangelio, pues esta ley (nomos o lex) es el modo de vida propio

de los cristianos. También en el uso interno, para la Pastoral de los infieles, para la

apologética, nada más urgente que exponer su contenido y defenderlo. Por otra parte, es

un lugar común de los apologistas (los ejemplos serán puestos luego, en Tertuliano y

Orígenes) la confrontación de la ley cristiana y de las leyes paganas. En toda

controversia (y la apologética surge del género de la retórica) es menester un término

común: aquí el término común es nomos o lex, palabra que sin duda puede revestir

acepciones muy diversas, y que bajo la pluma de los juristas también se vincula con el

derecho. Pero ¿en el uso que le dan los Padres de la Iglesia qué significa? Evoca las

normas de moral que gobiernan, por una parte a los cristianos, y por otra parte a los

grupos de paganos.









3

Tal es, en efecto, la acepción principal del término Nomos : los Setenta lo habían

comprendido bien. Nada puede decirse contra la traducción que ellos hacen de TORAH

por NOMOS. Los nomoi de las ciudades griegas, al modo de la ley de Moisés,

reglamentaban la conducta de los individuos; la “ley no escrita” de Antígona es moral y

no jurídica, las Leyes de Plantón son un código de moralidad. Catálogo de deberes

morales - comprendidos allí los deberes religiosos - recuerdan más a la TORAH que al

Corpus Juris Civilis5 . De la misma manera, sucede en la época en que nos colocamos

que es el período helenístico - con las principales filosofías; se trata de saberes

sapienciales, de visiones sobre el mundo, cuyo fruto debía ser una ley moral. Habían,

como se sabe, tipos muy diversos de ellas según que enseñaran la virtud o la

persecución del placer, las hay también (como en el caso de los escépticos) que vienen a

hacer la apología desencantada de la costumbre 6.

Lo mismo sucede con la LEX, en el caso de los romanos. Se

conocía la definición que da Cicerón en la República de la lex naturae, que no llama

imperiosamente a cumplir con nuestros deberes y que nos prohibe el fraude y lo que nos

descarría; de este modo el hombre honesto seguirá siempre sus mandatos y

prohibiciones, en tanto que los perversos son sordos a ella. Esta definición es recibida

por nuestros manuales de historia de la filosófica del derecho, siendo manifiesto, no

obstante, que se trata de una ley moral 7. Esta acepción del término LEX, hasta en el

Digesto, es la más frecuente; sin que podamos aquí entrar a considerar la abundante

literatura sobre las relaciones de lex y de jus en la lengua jurídica romana 8, observamos

que el primer título del libro I del Digesto daba la teoría del derecho (De jure et justitia)

sin hacer casi ninguna mención a la ley. No se comienza verdaderamente a tratar sobre

la ley en el Digesto, más que en el título III donde sin duda, está presentada como una

fuente eventual del jus, o una de las partes “integrantes” 9, pero sobre todo, con la

ayuda de los textos griegos, como una norma de conducta moral 10 cuyos efectos son

susceptibles de repercutir sobre el jus de las ciudades diversas.

Es con esas normas de conducta dictadas, sea por los Estados, sea

por los autores de trabajos sapiensales paganos, que se encuentran y se miden los

apologistas; las confrontan con la ley cristiana, queriendo demostrar al mismo tiempo

que existe consonancia entre la ley moral cristiana y lo que de mejor había producido la

moral pagana y que - por otra parte - la ley cristiana sobrepasa a la ley de los paganos.

Después de ello, fortalecidos en ese combate y porque ellos

mismos estaban armados de una cultura filosófica, los, los Padres de la Iglesia edifican

una teoría ordenada de la ley cristiana; hacen una teología. Explicitan las relaciones de

Torah judía con la ley nueva de los cristianos, de los preceptos de la Sagrada Escritura

con las leyes de origen profano; de la ley “eterna”, que tiene su estabilidad en Dios, con

las leyes humanas temporales. Ya esbozada en la obra de San Irineo 11, o en la de

Clemente de Alejandría, esta teología aparecía muy sólidamente constituida en la obra

de San Agustín. Por debajo de la lex aeterna, tres leyes fueron comunicadas

sucesivamente por Dios al hombre: primeramente, la ley natural ( la primera fuente a

este respecto

5 Cf.: J de ROMILLY, La loi dans la pensée grecque, 1971.

6. Cf.: TILLICH Histoire de la Pensée Chrétienne, pág. 17 y sigs.

7. Cf.: nuestra Formation de la Pensée juridique moderne, pág. 430 p sigs.

8. Bibliografía en BROGGINI, Jus lexque esto - en Jus et Lex, Festgabe für Max Gutzwiller, 1959, pág. 23 a 44. Allí se

constatará la sutileza y la multiplicidad de sentidos de la palabra lex en las fuentes romanas, pero no su uso en moral, por

lo que propondremos aquí ejemplos. El problema no está detectado porque el autor no ha comentado sino textos

estrictamente jurídicos, donde lex por el contrario se asocia a jus.









4

estaba en el Génesis, de manera que la ley natural desde los orígenes era una pieza

integrante de la TORAH; luego la Epístola a los romanos de San Pablo que presenta esta

ley como inscripta en la conciencia de cada uno; todos los hombres tienen conocimiento

de ella, de allí que ella permite comunicación con las leyes morales de las ciudades o de

las filosofías paganas).

En segundo lugar, como remedio al oscurecimiento del corazón del hombre luego del

pecado, Dios promulga la Ley Antigua (San Agustín toma su defensa contra los ataques

de los maniqueos); por fin la Ley del Evangelio -Lex Nova- que debe, al mismo tiempo,

cumplir con la ley mosaica y restaurar la ley natural (12).

De un límite al otro del sistema, no se trata aquí más que de

moral, de dirección de la conducta. Ya, en las filosofías helenísticas, cosmopolitas,

indiferentes a la política de las ciudades, estructuradas sobre la virtud del sabio, la ley

jurídica era ignorada. Más aun en la Iglesia cristiana. Porque el reino espiritual es un

reino de personas, la Iglesia se preocupa -y desde aquí abajo- de la conducta personal de

los individuos. En cuanto a la regulación de los procesos, a la distribución de bienes y

de cargas en el seno de las ciudades, Moisés ya había asumido la tarea; pero Cristo ha

eliminado esas cuestiones colocándolas fuera del campo de la Ley Nueva. Respecto de

los asuntos del derecho, incluso el anciano jurista Tertuliano, una vez convertido,

proclama su indiferencia (13). Toda la doctrina Patrística en el tema del derecho, se

reduce (ningún apologista deja de hacerlo) a repetir que los cristianos observen el

precepto de la obediencia al poder: “que toda alma sea sumisa a las autoridades

superiores”. Ella deja las cuestiones políticas y jurídicas al César, según el Evangelio.

Sé bien que cierta literatura clerical contemporánea se esfuerza

por extraer de los Padres de la Iglesia una pretendida “doctrina social”; y así ha

producido obras sobre el comunismo de San Basilio o la posición de San Juan

Crisóstomos respecto del régimen capitalista; pero todo ello es fruto de un error de

interpretación. Los Padres no se ocupan del derecho; se contentan con la “mejor parte”

que les ha tocado, dejando a otros la regulación del orden de las ciudades terrestres. No

ha existido aun un reencuentro entre la teología cristiana y el derecho.

Sobre ese primer punto, se explica que no podamos indicar una

lista exhaustiva de fuentes. Es que casi toda la literatura cristiana primitiva trata sobre

los problemas morales; ella no nos interesa aquí sino en tanto que, de manera abusiva,

fue explotada más tarde en la filosofía del derecho.

Si de todas maneras los juristas consienten en hacer esta excursión

(lo que no les será inútil) el ámbito teológico, después de una mirada sobre ciertas obras

que han analizado las nociones judías de Torah o de Justicia (Zedaka) (14) se detendrán,

para comenzar, sobre el texto de la Epístola a los Romanos (11, 12 y sigs.) relativo a la

Ley, tanto divina como positiva, y propia de los judíos, como “natural”, común a todos y

“gravada en el corazón” de los paganos. Entrada de la ley natural en la teología moral.

9. Cf.: Dieter NORR, Divisio und partitio, 1972.

10. Digesto -Libro I, título III- fragmento 1,2, (textos del pseudo Demóstenes y de Crisipo), 7, etc. Cito una parte del

fragmento 2 en su traducción latina: oportet (legem) normam esse justi atque injusti quae jubeat fierit facienda, vetet

fieri non facienda. En otra definición “peccatorum tam voluntarium quam non voluntarium coercitio”.

11. Adversus haereses IV, 15.

12. Y en San Agustín además, las teorías de las leyes humanas, cuya función es aplicar y adaptar la ley divina a las

circunstancias temporales

.Se observará que Santo Tomás retoma toda esta teología en su célebre Tratado de las Leyes (S. Theol. I-II q 90 y sigs.)

donde muchos intérpretes modernos han buscado una doctrina del derecho. Profundo error a nuestro juicio: el tratado de

las leyes de Santo Tomás no concierne al arte del derecho. Su objeto es exponer, según la tradición heredada de la









5

patrística griega, toda la economía de la salvación, la manera conforme a la cual Dios dirige la conducta de los hombres

en la historia, hacia sus fines últimos.

13. Ved su texto De Pallio citado en el prefacio de la Apología, de. Budé, pág. XXVI.









No existe la menor duda que lo que se trata en ese texto no es otra

cosa que de la ley moral, de una norma de conducta humana cuya observancia genera

“justificación” de los individuos delante de Dios, los hace moralmente buenos . Allí se

notará la identidad fundamental que San Pablo instituye entre la ley de los judíos y la ley

natural profana; es un mismo término que las designa (nomos, traduciendo la palabra

Torah) y el contenido de la ley natural nos es presentado por relación al de la ley

mosaica, como reproducción inexpresada de ésta. Es para San Pablo como un sustituto

(Ersatz) de la ley bíblica (“Cuando los paganos han cumplido naturalmente los

preceptos, estas gentes que no tiene la Ley, son ellos mismos su propia ley; ellos

manifiestan que el objeto de la Ley está grabado en su corazón” (15)).

En la Patrística, hemos estudiado en el curso a título de ejemplos,

dos textos de la Apologética, el género de la apología (correspondiente, nos dice

Marrou, a las obras paganas de controversia o de dialéctica) allí había tenido mucho

desarrollo. Habíamos elegido un pasaje de la de Tertuliano, que es de fines del siglo II

(197). Ante todo es claro que, a despecho de la formación de Tertuliano como jurista o

como abogado (sensible sobre todo en su obra sobre la prescripción opuesta a los

herejes dentro de la Iglesia) allí donde trata sobre la Ley, en la Apología, sus

perspectivas sobre la Ley son morales, no jurídicas. Y en cuanto al derecho se contenta

con recordar a los cristianos que observen el precepto de la sumisión a césar y a sus

tribunales (De. Budé pág. 70 y sigs. 89, 90). Pero es necesario la confrontación de la

“disciplina “ moral bíblica (se la traduce en francés como ley, pág. 48) y de las leyes

morales de los paganos (pág. . I9 y sigs.). En la obra de Tertuliano aparece ya la creencia

, que por otra parte se encontrará a menudo, que las mejores morales paganas son

derivados de la ley mosaica (pág. 93,94).

Un segundo sondeo ha sido hecho en el contra Celsum de

Orígenes; texto más tardío, que lleva la marca del maravilloso hogar de cultura que fue

Alejandría al comienzo del siglo III. Observamos allí que en lo concerniente al derecho

(que no interesa en absoluto a Orígenes) también Orígenes reenvía a César. (VIII. 68 Y

73). Y su controversia con Celso, sobre las Nomoi, no se refiere manifiestamente más

que a la norma de conducta moral, especialmente de conducta religiosa. Al escéptico

Celso, partidario del relativismo y de la observancia, por cada uno, de la costumbre de

su propio país (hace adorar aquí a Zeus, allá a Osiris y en Egipto a los cocodrilos; aquí

la prostitución está permitida; allí lo está la antropofagia), Orígenes opone una ley moral

de carácter universal, a la que no deben contradecir las leyes escritas de las ciudades. Es

importante que Orígenes esté perfectamente informado de la doctrina estoica de la ley

natural (nomos tes phiseós) confrontada con las disposiciones

escritas (ta gegrammena) de las diversas ciudades (kata polin), pero él se preocupa por

demostrar que la “ley” de la naturaleza “es idéntica a la ley de Dios” tal como ella se

revela a los cristianos expresamente en la Escritura (VIII, 72 y 73-V.35 a 40).

Pasando a la Teología ( de la cual Marrou subraya que es el

correlato en la literatura cristiana, de la filosofía profana) hemos seguido el desarrollo de

la doctrina de las tres leyes (natural - mosaica - cristiana) que, en la línea de la Epístola a

los Romanos de San Pablo, se ha edificado progresivamente - texto ya claro de San

Irineo en sus Adversus haereses (IV. Y5, “praecepta naturalia” retomado en el Decálogo





6

15

S.LYONNET: Le message de ^L Epitre aux Romains ,1971, pág. 41 y sigs.









- ley mosaica de servidumbre, renovación de los preceptos naturales en el Evangelio de

la libertad); texto de Clemente de Alejandría, maestro de Orígenes, vinculando la ley

natural, tal como Platón la había concebido, con la ley de Moisés, haciendo el elogio de

la “ciencia legislativa” que forma los hombres en la virtud (Stromata Y, XXV y sigs.).

Nos hemos detenido, sobre todo, en dos textos de San Agustín en

razón de su influencia sobre la cultural mendioeval. Los desarrollos de San Agustín

sobre la ley cristiana moral son, por lo demás, extremadamente numerosos a través de su

obra y se los encuentra en sus Sermones o en sus comentarios sobre los Salmos (ej.

sobre el Ps. 57 - 57,Y0) o en diversos tratados (De Spiritu et Littera - De Ordine.).

Hemos elegido los que serán más a menudo reproducidos en la doctrina medioeval, por

ejemplo en el Decreto de Graciano, las Sentencias de Pedro Lombardo o el Tratado de

las Leyes de Santo Tomás.

En el Diálogo sobre el Libre Arbitrio (es inútil subrayar una vez

más que la óptica de San Agustín es puramente moral; se trata para él de explicar la

esencia del pecado) se encuentra la oposición célebre entre las “leyes temporales

humanas” variables según la ciudad y que no llegan a prescribir toda la virtud, y la “ley

eterna divina”. Para San Agustín y para Evodius ninguna ley - por otra parte - merece

ese nombre si no es conforme a la ley eterna divina “mihilex non esse videtur quae justa

non fuerit - (De libero arbitrio I.III, 6 y sigs.; I.XV. 31 y sigs.) - La segunda serie de

textos está sacada del libro Contra Faustum Manicheum XIX cap.2 y sigs. Fausto, cuyo

texto es reproducido, había enseñado la doctrina tradicional de las tres leyes, en una

versión muy personal (“Sunt autem legum genera tria etc.”, XIX. 2). Pero quería que la

ley de Moisés fuera abolida por el Evangelio, y que la ley de Cristo y de Manes (llamada

“veritas”) hubieran “completado” la ley natural (que llama también lex gentium). San

Agustín rehabilita la ley del Antiguo Testamento . Al menos en parte: “hay en la ley

mosaica preceptos “figurativos” o proféticos, “disueltos (soluta) por el advenimiento de

Cristo” y en el Nuevo Testamento, por el contrario son confirmados (firmata) los

preceptos “morales” (praecepta morum). Pero la moral de la Ley Nueva supera,

“completándolos”, los preceptos de la moral judía. La ley del Evangelio introduce, en el

Sermón de la Montaña, una moral perfecta de sacrificio, de desinterés, de

renunciamiento a los bienes temporales y de gratuidad; de este modo ya (como en un

texto del De libero arbitrio LXV,31) se manifiesta un disfavor hacia la justicia,

entendida como arte del reparto de los bienes temporales, un disfavor hostil hacia el

derecho.

No obstante, no entra de ningún modo en la perspectiva de los

Padres el cambiar el contenido del derecho romano, lo cual lo verificamos en lo que toca

a la patrística griega, por una referencia a los trabajos de Stanilas Giet16 Este, ha

mostrado muy bien, por ejemplo, que San Basilio, San Juan Crisóstomos fueron todo

menos juristas; es por una falsa interpretación que a menudo se les atribuye

(recientemente todavía el P. Hamman) un “comunismo” supuesto, o tal o cual proyecto

de reforma del orden jurídico temporal. En el sentido específico de la palabra se ubican

lejos del derecho; vivían en otra esfera. A lo que ellos pudieron contribuir fue a

provocar una suerte de escape, respecto del mundo del derecho que es olvidado, hacia el

ámbito de la moral cristiana de la conducta individual.





7

16 Studia Gratiana II, pág. 321 (1959). Investigación de Ciencias religiosas, 1948, pág. 55 y sigs., etc.









II: EL AGUSTINISMO Y LA VICTORIA DE LA TORAH



El primer encuentro se produce en el extremo final del Bajo

Imperio. Se discierne en la Patrística una tendencia que no es solamente de indiferencia

sino de hostilidad a las ocupaciones de los juristas; una aspiración, si bien todavía

imperfectamente explicitada, a SUSTITUIR el arte del derecho, tal como se había

practicado en Roma, por el régimen de la ley moral, con lo que se satisfacían los judíos.

El cristianismo pudo aparecer como una fuerza rival del derecho, de la justicia

distributiva o conmutativa de los romanos, a los cuales la “justicia cristiana” oponía la

caridad, el don gratuito, la misericordia. La moral cristiana se ponía como candidata a

instalarse en el lugar del derecho romano.

Un texto de San Pablo (Y Cor. 6. I a 8) criticaba a algunos

cristianos de Corinto por llevar sus querellas ante los jueces del Estado Romano. El les

aconseja confiar el problema a los “santos” que sin conocer la técnica de la

jurisprudencia le pondrán fin, según la ley cristiana de la caridad. No importa si se

pierde: esas cosas temporales tienen poca importancia. Invitación a constituir como una

nueva especie de derecho, muy poco jurídico, pero que podría llamarse derecho

cristiano. Ese texto de San Pablo es el origen del surgimiento del derecho canónico

(cf..también Mateo I8..I7).

Desde allí daremos un salto de tres siglos y consideraremos los

pasajes célebres de la Ciudad de Dios donde son denunciadas la injusticia, la miseria, la

precariedad de las Instituciones Romanas ( II,21 XIX,21);el jus, sobre el cual según

Cicerón, estaría fundada la existencia en Roma de una comunidad política, no merece

ese nombre; pues no es justa. En efecto, no es de la justicia puesto que no comienza por

reconocer a Dios lo que su Creatura le debe. Y si ella es la exigencia primera de la

justicia, el único verdadero jus (realización de la justicia) sería un derecho cristiano,

concebible sólo en la Ciudad de Dios y constituido por la observancia de la ley divina 17

.

Esta tendencia todavía indecisa y dudosa en la obra de San Agustín se desarrollará en

el “agustinismo” jurídico de la Alta Edad Media.

El propósito de la Iglesia no será “cristianizar el derecho romano”,

se trata sobre todo de sustituir el sistema del Dikaion por el sistema de la TORAH

cristiana . No hace mucho tiempo, estaba de moda en el mundo de los romanistas 18

investigar en el derecho del Bajo Imperio, luego de Constantino, los testimonios de una

inyección de cristianismo en el derecho.( transformación del derecho del divorcio, de la

liberación, etc). No creo demasiado en esta “influencia “, si no que a largo plazo una

cierta rama del pensamiento cristiano a contribuido al abandono puro y simple del

derecho romano y a su reemplazo por otra cosa. El hecho es que la cultura romana moría

bajo los golpes de los bárbaros, incluyendo allí a la cultura jurídica. por otra parte, en las

escuelas monásticas no se practicaba otra cosa que la Biblia y la exégesis de la Biblia.

Pero no toda la antigua jurisprudencia romana ha sido perdida. En

el crepúsculo del mundo romano tuvo auge un cierto eclecticismo; se afectaba hacer



17 Cf.:nuestra “Formation”...., pág. 69 y sigs.









8

18 El tratado de J. Gardemet provee un estado de esta cuestión tan controvertida.









coincidir los instrumentos conceptuales de la ciencia Bíblica en pleno auge y los restos

de la cultura romana moribunda; en esta aparente síntesis son evidentemente las

nociones romanas las que se encuentran sacrificadas. La palabra jus no ha desaparecido

en la edad de las compilaciones tal las de Isidoro de Sevilla: pero sólo la palabra está

conservada. En esa mezcla indigesta de pensamiento bíblico y de vocabulario romano,

JUS queda englutido dentro de la LEX y a poco de andar viene a ser sinónimo de LEX.

He aquí el acontecimiento decisivo, el abuso del lenguaje que este estudio tiene la

intención de denunciar, preñado de consecuencias múltiples: pues esta confusión va a

conducir a llevar en pro del crédito de la palabra JUS, lo que los Padres habían dicho de

la LEY moral, cayendo de este modo la teoría jurídica sobre un camino falso, donde ella

se ha extraviado, desbordes son excepcionales. Las distinciones de Aristóteles son tan

necesarias que todo espíritu, en tanto sea un poco sutil, las observa espontáneamente a

condición de que esté nutrido de cultura greco-latina 19

Ellas fueron desconocidas a lo largo de toda la Alta Edad Media,

donde esta parte de la obra de Aristóteles era ignorada y los textos romanos olvidados.

Se imagina conflictivo el jus de los romanos, y se descargan del término jus, cediendo

entonces a la atracción de la justicia en sentido bíblico, que es caridad, suma de virtudes,

justicia general y legal y que se mantiene en la línea de la Torah.

Lex sive jus. Esta sinonimia es corriente en la doctrina de ese

tiempo, canónica o teológica; religiosa (no hay otra). Aquí los ejemplos abundan, hasta

en las síntesis de los siglos XII y XIII: en el Decreto de Graciano y en toda esta literatura

de decretistas y de teólogos, entre Graciano y Santo Tomás, que Dom Lottin ha

despellejado con una conciencia admirable, pero sin haber comprendido jamás el objeto

en litigio. Hasta están comprendidos en ello, en vísperas de la obra de Santo Tomás,

ciertos textos de Alberto el Grande. Podríamos exponer aquí, cómo las obras que datan

de esta época - que se titulan jurídicas - no son en su mayor parte más que colecciones

de normas morales, de origen sobre todo bíblico, sin duda acompañadas de sanciones

(de penas correspondientes a los pecados, ya sean educativas, ya sean (vindicativos),

pero no toda la antigua jurisprudencia romana ha sido perdida. En el crepúsculo del

mundo romano tuvo auge un cierto eclecticismo; se afectaba hacer

y a menudo también de medios de persuasión más sutiles 20: tejido de mandatos, de

órdenes, de penas, de amonestaciones.

Un orden público, puede contentarse con estos medios

rudimentarios. como el mundo judío, las sociedades del alto medioevo han pedido

funcionar por el juego de sólo la moral; no faltan sociedades organizadas sobre ese

modelo y en las que - sobre - todo resulta posible la coexistencia social. En ellas, el

armazón de la vida común está principalmente constituido por un cuerpo de preceptos

morales que proveen del rigor suficiente, Suponed que nadie desee los bienes de su

vecino, que cada uno socorre a los miserables, que asimismo desprecie los bienes

temporales - y que por medio de la coerción pública, la educación y los castigos pueden

instituirse las virtudes - ;¡no hay necesidad de juristas!. Pero lo que aquí aparece como

una carencia y que entonces tornaba imposible el débil desarrollo social, la insuficiente







9

diferenciación de los oficios, es un arte de la atribución a cada uno de su parte

conveniente; es la intervención de la justicia en el sentido específico de esa palabra .

19 Cf.: nuestra Philosophie du droit (Précis Dalloz), pág. 98/99.



20 Es sumamente instructivo desde ese punto de vista el estudio de la práctica, cómo por ejemplo - se

esfuerzan por dirigir la vida conyugal, pero sin duda también la de los tribunales laicos.







Salvo que se lograra imaginar que los preceptos de caridad, de fidelidad hacia los

patrones, de misericordia hacia los pobres, los huérfanos, los extranjeros...ocupan el

lugar de la justicia, sean la justicia. No pensamos que la verdadera justicia se tuviera en

cuenta allí. Pero en esta época de la historia, la Torah judeo-cristiana había sumergido,

absorbido al JUS.

El primer texto estudiado en el curso fue uno de la Ciudad de

Dios de San Agustín (II.2I y XIX.2) pues la misma argumentación se encuentra allí

repetida dos veces. No existirían justicia ni derecho verdaderos más que en la Iglesia:

vera autem justitia non est nisi in ea republica cujus conditor rectorque Christus est

(II.2I). Se han de recordar los ataques contra las instituciones romanas de la que está

sembrada esta obra (por ejemplo XIX.6 sobre la imperfección de los métodos de justicia

romana y especialmente sobre la tortura que es el medio inevitable). Cualquiera que

haya sido el destino posterior de esta serie de textos, la voluntad personal de San

Agustín no era todavía presionar hacia la destrucción de las instituciones romanas: ella

está en tren de operarse por si misma, bajo los golpes de los bárbaros; San Agustín en su

corazón permanecía atado a la civilización romana. Decimos además que el derecho

romano (por más que tuvo en su juventud diferentes contactos con él, especialmente por

medio de Alypius y por su función de rétor) no termina de interesarle ni impacta su

espíritu. Toda su argumentación contra la injusticia del jus (fundamento de la ciudad

romana) nos aparece como sofística. Pues si entendemos el jus en el sentido de

Aristóteles, o como los juristas romanos. (reparto de bienes temporales en el seno de la

ciudad), la justicia del derecho no podría ser la deuda de honor que es debida a Dios y

con el que cada ciudadano cumpliría. El culto y la piedad no entrar en el dikaion

politikon. Pero San Agustín, que es de cultura platónica y estoica, no puede evitar

comprender las palabras jus y justicia en el sentido general de virtud completa; de allí

que no puede existir un jus más que en virtud de la ley moral cristiana. Y la transición se

efectúa del derecho romano a la Torah.

Sobre la confusión de jus y de lex en la literatura cristiana de la

Alta Edad Media, se podría aportar textos en profusión. Hubiéramos podido también

citar a Isidoro de Sevilla, o a las “doctrinas políticas” carolingias, las colecciones

canónicas, las capitulares. Hemos tomado un ejemplo característico en la última de las

grandes colecciones canónicas, el Decreto de Graciano. La doctrina general del derecho

de las veinte primeras distinciones, se inspira en Isidoro de Sevilla, luego de San

Agustín. La identidad de jus y de lex (en sentido de Torah) se encuentra allí presupuesta.

No existe la menor mención de la justicia en sentido específico (aquella cuyo objeto es

atribuir a cada uno su partes - suun cuique tribuere) Además, el “derecho natural” es

asimilado según la tradición patrística y teológica, a la regla de oro que resume la Torah

judeo - cristiana, quod vis fieri (principium de la Dist.I). Graciano repite, transfiere al

derecho la teoría Agustiniana de las tres leyes morales: natural, antigua y nueva; tomada

sin duda - lo hemos mostrado - de la obra del teólogo Hugo de San Víctor. Y la

colección, que quiere ser jurídica; que en sus comienzos se refiere a la ciencia jurídica

romana, es una recopilación de normas morales, de origen sobre todo patrístico. ¿Cuál





10

es el objeto?: en líneas generales, para el justiciable, mantenerse fuera del pecado (como

en los penitenciales) y para que el Juez, contribuir, por medio de sanciones: a menudo,

de admoniciones, a la formación moral de los fieles; de este modo, recomienda usar a

menudo de la “misericordia” en el castigo, mucho mas que de medir las partes de cada

uno. Sin participar de las tesis de Sohm, no podemos considerar al Decreto como una





obra de derecho, sino de moral eclesiástica. De todos modos, el método de casos y el

uso de dialéctica conducen a Graciano a presentir las insuficiencias de ese régimen de la

Torah (Dist XIX.I).

Hemos consultado por fin los textos útilmente recopilados en la

obra de Dom Lottin sobre “Le Doroit naturel de Gratien á St. Thomas”. El comentario

de Dom Lottin es de una remarcable inteligencia. Pero verificamos que los Decretistas y

en pos de ellos los teólogos entre Graciano y Sto. Tomás, tratan siempre del derecho

natural como una noción que surgiría de la moral individual (quod dictat naturalis ratio

faciendum - Alejandro de Halés); el derecho natural viene a ser la conciencia la

“synderesis”, los “primeros principios” de la “razón”. El jus se identifica con la ley (ej.:

Rufino-Huguccio). Las definiciones jurídicas romanas no son, en manera alguna,

comprendidas; no estoy seguro que haya sido de otra manera entre los glosadores del

siglo XII y de comienzos del siglo XIII. Las Sentencias de Pedro Lombardo no hablan

más que de la ley -es decir de la ley natural ”concordante a aquella del Evangelio”

(Libro III, cap. XXXVII); y la justicia es definida allí según San Agustín, como virtud

que socorre a los pobres (justicia in subveniendo miseris). Alberto el Grande, buen

conocedor de la Ética de Aristóteles, no concibe de otra manera el “derecho natural”; lo

hace el “principio de los actor que originan la salvación”; o la razón los preceptos del

Decálogo; o los “principios universales” de la moralidad humana; lo hace una ley;

recusa las definiciones del Corpus Iuris Civilis (Lottin pág. 116 y sigs.). No parece que

Dom Lottin haya advertido que respecto de las nociones de justicia y de derecho, se

produce con Sto. Tomás una revolución radical.









11

III STO. TOMAS: EL DESPERTAR DEL JUS 21



En el curso de los siglos XII y XIII, el derecho romano se

introdujo en la práctica de las ciudades italianas, las escuelas de glosadores y,

progresivamente, en las Cortes de los Papas, del Emperador y de los príncipes laicos.

De este modo, se efectúa entre el derecho y la doctrina teológica,

un nuevo re-encuentro, pero esta vez, un verdadero reencuentro; no ya como en los

tiempos de la invasión bárbara entre un derecho romano moribundo y una cultura

bíblica viviente. Ahora las dos Fuerzas son iguales: la teología colocada en el centro de

los estudios y el derecho vuelto a la existencia.

Lo admirable es que se haya encontrado a un teólogo para sellar el

renacimiento del DERECHO, integrándolo en una visión cristiana del mundo. Como

hemos tenido ocasión de explicarnos sobre este tema en diversas partes22 nos

contentaremos con sintetizarlo de modo sumario:

Ante todo Santo Tomás se encontraba, por su formación y por su

genio personal, con aptitud para esta tarea. Por una parte su ejemplar apertura de

espíritu, y por otra, su doble cultura, puesto que se encontraba imbuido de la Biblia y de

la cultura religiosa y no menos provisto de artes profanas: receptor de las nuevas

investigaciones sobre el Corpus Juris Civilis 23 y generosamente comprometido en el

movimiento de restauración de la filosofía de Aristóteles. A nuestro juicio, es sólo hacia

1269- fecha probable de su comentario personal sobre la Ética de Aristóteles-que

comenzó a redescubrir el Dikaion .; su filosofía del derecho no aparece verdaderamente

constituida mas que en la IIa-IIae de la Suma Teológica. Allí se mezclan citas de la

Biblia, de San Agustín, de Aristóteles, de Cicerón o del derecho romano tomado a los

Decretistas. Pero todas esas fuentes fueron conciliadas por su genio, manejando de

manera óptima el arte de la dialéctica y comprendiendo el arte de la distinción.

Su aporte propio - al menos en lo que toca al objeto de este

estudio -es, partiendo de la confusión de toda la doctrina anterior, el distinguir entre lex

y jus (Torah Nomos y Dikaion). Se me dirá que esta operación pasa enteramente

desapercibida en la mayor parte de los Comentarios que se realizan hoy sobre su

doctrina del derecho. Lo que encontráis en esas pretendidas exposiciones de filosofía

jurídica se funda sobre el tratado de las leyes del Sto. Tomás. Una actitud fundada en el

21 Nota del traductor. En el texto del segundo capítulo de “Critique de la pensée juridique moderne”, dice



Villey que la continuación del estudio emprendido ya ha sido publicado en Les Archives de Philoshopie du

droit 1973, pág. 27 a 57 bajo el título: “Biblia y Filosofía greco-romana de Santo Tomás al derecho

moderno”. Dice que en ese segundo capítulo dará un resumen - sin referencias justificativas extraído de la

comunicación que realizó en Florencia, en octubre de 1972, y de la obra colectiva titulada la seconda

Scolastica nelle formazione del dirito moderno, editada por Giuffré-Milán 1973.

Por nuestra parte , luego de compulsar ambos textos, nos hemos inclinado a incorporar a este trabajo la

versión de los archives de Philosophie du droit por ser más completa. Cabe destacar asimismo que el









12

trabajo aludido y que pasaremos a traducir se abre con una síntesis de los capítulos Y II que en “Critique

de la pensée juridique moderne” forman el primer ensayo. Por obvias razones omitimos este breve prólogo.

22

Cf.: A.P.D, 1972, pág. 408 y sigs., 427 y sigs.

23

M.AUBERT, Le droit romain dans l oeuvre de Saint Tomas, 1955.







lenguaje contemporáneo - por su parte, constituido bajo la égida del positivismo jurídico

- confunde de nuevo los dos términos.

No es por nada que Santo Tomás trata en dos contextos diferentes

y también tan alejados de la Suma, acerca de la ley24 y del derecho (de jure)25 y que una

de sus conquistas mayores fue desgajar el derecho, hasta entonces envuelto dentro de la

ley moral cristiana.



1º -Exclusión de la ley bíblica.



Ante todo, ese primer punto salta a la vista y ningún historiador

dudará acerca de que ello no sea capital puesto que aquí reside la ruptura que opera

Santo Tomás con toda la tradición del agustinismo jurídico, todo el clericalismo de su

tiempo: Santo Tomas libera el derecho de égida de la ley religiosa, y precisamente de la

ley divina positiva26 . El agustinismo jurídico del Alto medioevo tendía como lo hemos

dicho, al monopolio de la ley divina escrituraria. Por el contrario Santo Tomás muestra

de que modo la lex vetus - hecha para regir al pueblo judío (contenida especialmente en

el Éxodo, el Levítico y el Deuteronomio) - importaba también una suma de preceptos

relativos al de derecho, provistos de un tenor jurídico (judicialia); solo que esos

preceptos no se encuentran más en vigor en el mundo cristiano27 . Pero esos preceptos

jurídicos judíos, una vez abrogados por el advenimiento de Jesucristo (evacuata por

adventum Christi)28 no han sido sustituidos por otros en la “ley nueva”29 ; el mensaje

del Evangelio no es en manera alguna político o jurídico. La ley cristiana del Evangelio

no tiene nada de jurídica; no comprende aspecto alguno de “judicialia”, al fin de cuentas

Dios se rehusa a regular esos asuntos de derecho mediante la ley divina revelada

confiando la iniciativa al Hombre (humano arbitrio relinquutur)30 . Nada de clérigos:

Pedro no ha recibido las llaves de otro reino que las del reino de los cielos. Lo propio de

la religión cristiana, por oposición a la judía, fue restituir todo el campo del derecho a la

inteligencia Natural; en cambio los talmudistas judíos se veràn constreñidos a circular

su ley en todos sentidos, con el objeto de extraer en cada momento, las soluciones

judiciales.

Evidentemente, es en la historia de Europa un acontecimiento

capital; el derecho vuelve a ser oficio profano; derecho que el jurista debe perseguir

“persua naturalia”; incluso la theòrica del derecho resurgirá de la filosofía natural. Santo

Tomás la toma no de San Pablo o de San Agustín, sino resueltamente Aristóteles. (Si es

cierto que la antología de Santo Tomás es de inspiración original -como lo subraya

Gilson-, si el tratado de las leyes sería sobre todo de inspiración agustiniana, no

podríamos decir lo mismo de su filosofía del derecho). Eso no significa de ninguna







24 Ia-IIae, q. 90 y sigs.

25 Iia - Iiae, q. 57 y sigs.

26 Cf.: Leçons d‟histoire de la philosophie du droid, pág. 203 y sigs.

27 Ia-IIae q. 99,104 y 105.





13

28 Ia-IIae q. 104, art. 3.

29 Ia-IIae q. 106 y sigs.

30 Ia-IIae q. 108, art. 2.









manera que el derecho escape a la preocupación del teólogo: continúa formando parte,

como todas las cosas del universo, de una división cristiana del mundo: todo bienes de

Dios y vuelve a Dios. No puedo concebir ningún orden, no puedo concebir ningún de

derecho -incluso como lo presentaba Aristóteles- sin fundamento teológico. Pero el Dios

de los cristianos es el Dios de todos y no solamente de un pueblo elegido; de allí que él

no se encuentre comunicado solo con los Padres y los clérigos de la iglesia, sino con la

razón natural. Todo surge de la teología. De este modo, la Torah pierde su monopolio;

es reencausada a su fin, a su misión propia, al mismo tiempo que entra en escena un

segundo interlocutor.



2º -Colocación a parte, de la ley moral.

Esta primera tesis no debería presentar dificultades puesto que lo

dicho anteriormente la supone y, de ordinario, no se pretende sacar el derecho de la

Escritura Sagrada. Pero diría -lo que no dejará de granjearme contradictores- que Santo

Tomás libera el derecho, en sentido general, de la ley en sentido de la ley moral.

La moral cristiana contiene más que los preceptos revelados en la

Sagrada Escritura. Desde el origen se ha asociado a ella como lo hemos visto, la ley que

se llama “natural”, según San Pablo, inscripta por Dios en el corazón de cada uno, y

también las “leyes temporales” de origen Humano, a las cuales el cristiano debe

obediencia puesto que ellas serían un derivado de la ley natural y su aplicación en el

tiempo. Reina, en definitiva (según la síntesis de San Agustín), una lex aeterna, que se

esconde en el seno de la razón divina y cubre todas las normas de conducta,

escriturística, natural, humana. Todas esas leyes son reunidas en un cuadro todavía más

amplio y ordenado que hace a la materia de las cuestiones del “Tratado de las Leyes” de

Santo Tomás. Ia-IIae q. 90 y sigs.).

Pero no obstante las afirmaciones de la mayor parte de los

comentaristas contemporáneos, no es aquí donde reside el asiento de su filosofía del

derecho. ¿De que se trata el Tratado de las Leyes? Como lo hemos dicho, a cerca de

moral a cerca de normas que gobiernan las acciones humanas, las conductas de los

individuos. El Tratado de Leyes se inserta en la Suma Teológica a raíz del estudio de los

actos de los hombres, de su fin ( la beatitud), de los “principios internos” de la acción,

de las pasiones, de las virtudes, de los vicios; y las leyes no son presentadas como uno

de los “principios exteriores” de esas mismas acciones humanas... Que esa sea la

perspectiva,

la intención del Tratado de las Leyes no surge solamente en cada página sobre el estudio

de la ley en general: regula actuum 30 bis que ordena a los actos del hombre, bajo la

forma de preceptos imperativos y no “de enunciados” en el indicativo31 (q. 90 a 92);

sino se cada especie particular.

Especialmente en el caso de la ley natural (q. 94); esta noción de

la ley natural, voz de la conciencia individual, viene aquí sobre todo de la Epístola a los

Romanos. La grandeza de Santo Tomás es el poner perfectamente de relieve su carácter

universal, común a todos y por tanto profano (sólo en ese sentido católica). Inspirándose

entonces en Aristóteles, en Cicerón y el los Estoicos, científicamente Santo Tomás







14

extrae su contenido de la observación de las tendencias del individuo (la “naturaleza del

hombre”) de donde pueden inferirse deberes. Ello con seguridad no contradice su origen

divino. También los preceptos son retomados en Decálogo (parte moral de la ley

Antigüa Ia-IIae q.100) o resumidos en esas máximas del Deuteronomio o de Tobías:

Amarás a



Dios y a tu Prójimo. No harás a otro lo que no quieras que otro te haga. Tal es la forma

prescriptiva e imperativa que para los cristianos reviste la moral formada por

mandato de Dios, al menos según la tradición surgida de la Biblia que concibe la ley

natural sobre el modelo de Decálogo y la integra en la Torah.

Lo mismo sucede también, en el “Tratado de las Leyes” de Santo

Tomás respecto de las leyes llamadas humanas; las cuales - en seguimiento de San

Agustín- son mostradas como necesario complemento de las leyes divinas, o como

expresión de la ley natural. Ellas agregan ciertos desarrollos, en función del interés

publico; una adaptación a los tiempos y a los lugares y a menudo también una sanción;

recompensas o penas en tanto tienen por oficio principalmente el mismo fin. Esas leyes

tiene por función dictar una conducta a los individuos. Su fin, en la medida de lo posible

es “combatir los vicios” y “promover las virtudes” (praecipere actu omnium virtutum),

ellas consisten en “imperativos” ellas “mandan o prohiben” directamente “actos de los

hombres” (q. 95 y 96).

Pero en este estudio de la ley moral, Santo Tomás nada dice

respecto al derecho en sentido escrito, o jus. Debido a que Santo Tomás practica un

método dialéctico, acogedor de todas las tesis y al no estar encerrado en un solo sistema

lingüístico, ciertos eruditos encuentran aquí materia de discusión; desgajan en el Tratado

de las Leyes (también de los desarrollo relativo a los preaceta judicialia del Tratado de

la Ley antigua) algunos pasajes donde la palabra jus se presenta vinculada a lex 32 . Pero

si allí se presta atención, se trata de citas o de paráfrasis, de textos de Isidoro de Sevilla,

transmitido por el Decreto de Graciano, y de Cicerón. Santo Tomás no puede hacer otra

cosa que reproducir los mismos términos que usan sus autoridades. La lengua de Santo

Tomás es sutil como la de Aristóteles; se pliega al uso de su tiempo. En el fondo no es

menos serrado: se constatará - remitiéndonos a los textos citados - que sobriamente a

sugerido la corrección que exigen esos textos: allí donde Isidoro decía jus, escribiendo

ord. jus sive lex. No se trata que él mismo considerara los dos términos como

sinónimos, sino que él agrega el uso correcto al uso laxista. Para él, jus no significa lex.



3º -Redescubrimiento del Dikaion.



Pasamos, setecientas páginas más lejos, al Tratado de jus (IIa-IIae

q. 57 y sigs.). Nuestra intención, ciertamente, no es en ningún modo sostener que el jus

no tenga ninguna relación con las norma de la moral. Todo se articula en la arquitectura

de la Suma. Existen entre lex y jus una multitud de interferencias. a) Ante todo, como se

acaba de decir, Santo Tomas al igual que Aristóteles están obligados a pagar tributo al

lenguaje usual: el griego y el latín son pobres, y sobre “la justicia” y el derecho33

preñados de posibles antigüedades. A la palabra justicia permanece vinculado en

permanente riesgo de equivoco, puesto que la justicia puede entenderse en sentido

“general”, como suma de todas las virtudes en tanto que su ejercicio afecta el interés de

otros o de la sociedad entera.

De este modo, el concepto de justicia se encuentra próximo a la ley y esta justicia es

llamada “justicia legal”34. Platón extendía más aun la noción de justicia identificándola





15

30 bis Ia-IIae q. 90,1.

31 Ia-IIae q. 92,2.

32 Ia-IIae q. 91,3 94,5 y 5- 95,4.

33 Supra. Cap. Y.

34 IIa-IIae q. 58 art. 5.







como toda la moral. Personalmente y en la medida en que lenguaje de sus autoridades

no lo constriñan a este uso, Santo Tomás se esfuerza por evitar el empleo del término

justicia en esta acepción excesivamente amplia que el califica de “metafórica” (Ia-IIae q.

Y00, art. 2 - Ia-IIae 58,2). Si llega a ello, al termino de su Tratado de la Justicia, después

de haber anexado el estudio de “las virtudes vecinas” a la justicia propiamente dicha

(como la religión, la devoción o la obediencia), es por una preocupación de simetría con

el tratamiento de otras virtudes, de enumerar los “precepto de la justicia” que son

entonces, aquellos contenidos en el Decálogo o la ley natural moral.

Se llega a advertir en la obra de Santo Tomás que la palabra jus

reviste también ese sentido general; lo que era evidente en ciertas fuentes agustinianas o

de inspiración estoica, la cual él llega a aceptar de manera provisoria en cuanto al

lenguaje35. Del mismo modo el Judex, en la lengua de la Biblia y de la Edad Media (y de

algunas otras sociedades) era en general el jefe, aquel que disponiendo de la fuerza, vela

por la disciplina moral como un padre de familia respecto de la rectitud de la conducta

de los miembros del grupo. Josué, Samuel eran jueces, responsables de la observación

de la Torah por Israel.



¿Es que Santo Tomás podía ignorar esas autoridades?

b) Incluso al termino jus, está tomado en sentido propio, específico;

históricamente se lo reencuentra a menudo mezclado con la ley moral. Acabamos de ver

como la ley antigua comportaba, asociados a los preceptos “morales” (comunicado con

ellos, escribe Santo Tomás) los “preceptos” llamados “judiciales” (judicialia) de los

cuales Santo Tomás da un minucioso análisis Ia-IIae q. 99,4 y 5 - Y04 y Y05).

El praeceptum judiciale del Antiguo Testamento forma una

combinación de moral y derecho. Era un “precepto” relativo a las acciones de los

hombres (de his quae sunt agendae); servia a la dirección de la conducta humana

(pertinet ad directionem vitae humanae); y consistía parcialmente en una “conclusión”

de la ley racional moral. Pero no dice solamente: “No robarás a tu prójimo”, su texto

“determina” por otro lado, que otras cosas pertenecen al prójimo en un cierto orden

político, las cuales podrían ser objeto de robo. O el precepto judicial precisa la medida

de la pena de la cual será penado el ladrón. Tales “determinaciones” no son deducidas

de la ley moral natural; es menester que ellas tengan una fuente propia; es por este otro

elemento que ellas son jurídicas.

El praeceptum judiciale de la ley antigua es un testimonio de

régimen de la indiferenciacion primitiva. Pero ejemplos similares pueden existir

también en Estados más evolucionados. Nadie sueña cuestionar que tales combinaciones

no deban colocarse en la leyes humanas profanas. Nos parece incluso el destino normal

de las soluciones jurídicas, ser acaparadas por el moralista que las utiliza en sus propias

necesidades36. No niego tajantemente que el derecho pueda entrar en la norma moral.









16

35 Ejemplos en la IIa-IIae q. 57 art. 2 ad. 2 (donde se trata de interpretar un texto de Ulpiano). Se

debe notar que esta acepción es todavía frecuente en el Comentario de la Ética, libro V,

especialmente en los párrafos 1018, 1019.



36 A.P.D.:, 1972 pág. 410.









Pero ¿para qué detenernos sobre los textos, por numerosos que sean, en los que Santo

Tomás se pliega a las rutinas del agustinismo, o rememorar el régimen perimido del

derecho judío? Lo que nos importa son los descubrimientos personales y la lección que

él propone para su propio siglo. No obstante, se subrayará en sentido contrario:

a) Que la expedición de Santo Tomás, en ese momento de la

Suma (II a - Iiae q. 57 y sigs.), siguiendo el ejemplo de Aristóteles, pone con preferencia

el acento sobre la justicia particular, la justicia en sentido específico, aquella que se

distingue de las otras virtudes: prudencia, fortaleza y templanza, o de las virtudes

teologales. Virtud que es la propia del juez y de sus acólitos; de los particulares solo por

modo de participación y a titulo de “ejecutantes”37 .En ese sentido propio, la justicia no

será más la justicia legal, la observancia de la ley moral; ella tiene su finalidad propia y

que no es más, en general, que el “bien común”, la “felicidad”, y -dice Aristóteles- la

persecución de una igualdad proporcional entre los bienes repartidos entre particulares

(o entre la ciudad y los ciudadanos) en un mismo grupo social. La Suma Teológica

coloca alli toda su atención. Pues por las cosas temporales, la moneda, el alimento, que

se reparten aquí abajo, Santo Tomás no tiene el desprecio del místico San Agustín.

b) Uno de los rasgos característicos de la justicia particular es que

su ejercicio se divide en numerosos momentos: antes de obrar justamente (de dar a cada

uno lo debido) conviene ante todo saber donde termina la parte de cada uno con

relación a otras partes, por lo tanto las medidas de la relación justa; esta proporción38

entre los bienes (res exteriores) distribuidos entre las personas. Realidad existe

exteriormente “aliquid exterius constitutum” (q. 59 art. 2 ad. 3); justo “medio” en el

interior de las cosas (medium rei); es lo propio de la justicia perseguir un justo medio no

subjetivo -interior al individuo, como el medio de la templanza o de la fortaleza- sino

situado en el mundo exterior 39 . Al jurista le es exigido considerar fuera de si mismo

esta realidad objetiva (id quod justum est; objeto de la justicia) en la que consiste

precisamente para Sto. Tomás el jus40 . Es esta la razón por la que Sto. Tomás consagra

una cuestión particular a este “objeto de la justicia, lo que no sucede en el caso de las

otras virtudes

De este modo, el derecho es primeramente objeto a conocer41 . Al

jurista le toca discernirlo tal como existe en el seno del mundo, al menos en los mejores

modelos que ofrece el espectáculo de las ciudades, por ejemplo en las “buenas

costumbres” de la mejor sociedad romana. Sin duda que no se trata solamente de

conocimiento teórico; espontáneamente las ciudades y los grupos sociales están lejos de

realizar siempre lo justo natural de allí que el derecho nos puede parecer como obra a

hacer(lo que surge de la poiesis.): “opus”42 , del mismo modo que un diseño del

arquitecto. De todas maneras, lejos de constituir un precepto, una norma de acción, el

jus es una cosa (resjusta);que se enuncia en el indicativo (presente o futuro según que

ella sea o que se vaya hacer); una cosa que el oficio del juez, o de los juristas, sus

auxiliares, han de decir (q. 60 de judicio ). A otros corresponderá el oficio de ejecutar,

de pasar al mundo del imperativo.



17

37 Q. 58 art 1, ad. 5: Es cierto que esta afirmación concierne también a la justicia general que

ordena al bien común, nacida en general del príncipe. Cf.: q. 60 art 1 ad 4.

38 IIa-IIae, q. 58 art 10 y art. 4 - q. 59, art. 2 y e ect.

39 IIa-IIae, q. 58 art 10 etc.

40 IIa-IIae, q.57 art 1.

41 IIa-IIae, q. 60 art. 1 (el genero jurídico surge de la vis cognoscitiva) enseguida, solamente,

interviene la obra de la justicia como voluntad.







4ª - Independencia del arte jurídico.

En un segundo sentido, precisamente, escribe Santo Tomás (q.57

art. Y) el término jus significa el arte mediante el cual está determinada esa buena

proporción entre las cosas (ars qua cognoscitur quid sit justum). Nos será suficiente una

mirada sobre el método del cual usa este arte, para constatar la distancia entre el derecho

y la ley moral.

Pero...¿en qué fuente buscar el derecho? ¿Lo buscaremos en la ley

divina revelada?. No, puesto que hemos visto que la Sagrada Escritura no aporta nada en

ese ámbito. Deja esas cosas a la iniciativa del hombre. Pero...¿entrampados por una

homonimia, sostendremos que el derecho natural puede ser deducido de la “ley natural”

moral, en sentido pauliano, conforme hablaba el Tratado de las Leyes?. No podría ser

cuestionado. Santo Tomás en ninguna parte ha escrito que el derecho natural se deduzca

de la ley natural moral; de la ley natural se pasa, sin duda, por vía de “conclusión”, a una

“ley humana” moral43 Pero si la ley debe comportar un cierto contenido jurídico, para

que tengamos una ley jurídica es menester que al precepto moral se adjunte una

“determinatio”44, que intervenga una nueva premisa, otra nueva fuente extraña a la ley

moral.

¿De donde surge la norma jurídica? Santo Tomás que no es de

ningún modo jurista, se abstiene de dar sobre este tema una exposición sistemática; pero

sugiere en De jure las dos vías posibles: el jurista extrae el derecho natural de la

observación de las cosas (consideratio rei)45, es decir de las relaciones sociales. No sería

suficiente observar aquí la “naturaleza del hombre”, considerada aisladamente. Ninguna

mención parece hacer, en el tratado del “derecho” de la IIa Iiae, a las “inclinaciones del

hombre”46 Lo que sé, respecto de la naturaleza del individuo, de su vocación personal,

de los deberes que le dicta su conciencia o la ley moral (conservarse en el ser

_cultivarse_amar al prójimo) no me ilustra para nada sobre las relaciones que existen,

en el seno de un grupo social, entre individuos; no me da de ningún modo las medidas

de esta proporción. Por el contrario, extraigo el derecho natural de la observación de las

ciudades, de las familias, de los grupos sociales, donde puedo encontrar los modelos

espontáneamente surgidos de justas relaciones 47 El derecho en sentido estricto,

consistente en una relación entre cosas repartidas entre muchas personas, es evidente

que no puede residir más que en la realidad social; si se trata de extraerlo de la

naturaleza de las cosas ello no puede hacerse más que de la naturaleza de los grupos

sociales.

En cuanto a la especie de lo justo que se llama positivo (en griego:

dikaion nomikon),la misma etimología indica que debo inferirlo de una ley. Pero



43 Ia-IIae,q. 95, art.2 En el artículo 4 de la misma cuestión, no obstante, Sto. Tomás usa el término jus pero

bajo la atracción del lenguaje de San Isidro Nada de ello se considera en el tratado De jure.

44 Ia-IIae, q. 95,2; 99,4 - 104,1 etc.





18

45 IIa-IIae, 57,3 - 57,4 - 58,4 - 60,1 etc.

46 Cf.: nuestra discusión sobre la obra de Composta. A.P.D., 1973,

pág. 323.

47 Cf.: Seize Essais, pág 49 y sigs.

48 Q. 60, art. 5.









desconfiemos una vez más de los homónimos _ de una especie de ley diferente de la ley

moral. Existen también leyes jurídicas. La palabra ley es demasiado amplia para no

prestarse a otros usos, como para incluir -también - otras especies que aquellas que

miran a dirigir conductas individuales. Hay textos (scripturae)48 para instituir el reparto

de bienes y de cargas en un grupo social; los cuales - nos recuerda Sto. Tomás -

constituyen sino el derecho, una de las “razones” del derecho (alicualis ratio juris)49

Esas leyes derivan del plan eterno de Dios sobre el mundo, sin duda; de su lex aeterna

en el sentido pleno de la palabra, pero no de la ley moral. Ley, pero de un tipo particular,

cuya forma no es prescriptiva sino indicatva ; que no son mandatos dirigidos al

individuo pero dicen las proporciones del derecho.

Resulta que el jurista tiene sus fuentes particulares y su ciencia

deja de ser ancilar de la teología moral. El moralista no puede pretender dictar sus

principios al derecho 50 (Santo Tomás claramente proclama su incompetencia personal

para tratar sobre cuestiones jurídicas). No son los Padres de la Iglesia, ni Pedro

Lombardo, ni Crisipo los que deben servir aquí de maestros, sino el arte de los

jurisconsultos romanos. El derecho no es nada más que una prolongación, que una

aplicación o que una sanción de la moral.



5ª - Conclusión. El aporte de Santo Tomás.



Recapitulemos: Santo Tomás tiene detrás de al una larga historia:

para comenzar, la indistinción entre la ley moral y el derecho de los antiguos pueblos

orientales. Hamurabi, Asiria, los Babilónicos y allí se ubica la Tórah judía. Además, el

genio de Aristóteles trabajando sobre la experiencia griega, y la práctica del derecho

romano, habían sabido separar de la ley, el momento del descubrimiento y de la dictio

del derecho. En un tercer acto, habiendo los bárbaros destruido el derecho romano y

bajo la influencia de una cultura casi exclusivamente bíblica, vemos que la Edad Media

ha recaído en la indistinción primitiva.



49 Q.57, art. 1, ad. 2. Notad que la palabra aliqualis señala que hay otra “razones” y no traduzcamos aquí ratio sólo por

fuentes pues no se trata en este caso sólo de la leyes que instituyen y fundan el derecho positivo - sino también de textos

escritos de origen jurisprudencial (“prudentium”) los cuales expresan, sin fundarlo, al derecho natural(legis scriptura jus

naturale continet sed non instituit -, q. 60, art. 5). Cf.: 57,3,2 (ratio justi est lex).



50 Nota del traductor. En medio de los grandes descubrimientos que ha realizado Villey para el renacimiento del

derecho natural clásico, encontramos siempre dos falencias. En primer lugar Villey parece desconocer el tema de la

analogía que es como la clave de bóveda de la predicación lógica en el sistema tomista. En segundo lugar - y es en algún

modo lo que se advierte en la frase que comentamos - parece desconocer los principios de la subalternación de los

saberes tema capital que ya es la Etica Nicomaquea de Aristóteles se encuentra preludiado(en general existen elementos

sobre este punto a lo largo de todo el libro Y). Por ello cuando Villey afirma que “El moralista no puede pretender dictar

sus principios al derecho” está desconociendo este principio de la subalternación - en este caso es función del fin - pues

el moralista aun en la hipótesis que no pueda dictar sus principios ( la postura más favorable al pensamiento de Villey)

siempre puede juzgar sobre ellos y sobre los fines del orden político y jurídico. Por otra parte, si la moral clásica - a

diferencia de la de origen kantiano - es un modelo antropológico real no se advierte cómo el moralista pueda dejar de dar

principios al jurista, sobre todo en la esfera de lo justo natural. Provisión de elementos que no necesariamente - como

parecía temer Villey - deban surgir del individuo aislado al modo de los “deberes estoicos” que critica en este trabajo.







19

Principios que tampoco abarcan la totalidad del orden jurídico o político puesto que existe un margen de

indeterminación donde la creación queda librada a la prudencia imaginativa del príncipe y del jurista. A mi juicio, un

estudio del sistema de subalternación de los saberes fundado en la naturaleza de las cosas, vendría a ubicar en su justo

lugar las cosas, lo que no encontramos en las afirmaciones “anti-moralistas” de Villey. Sin perjuicio de ello es menester

destacar que comparto las prevenciones del autor sobre el punto, pero lo que quiero poner en relieve es que en una

ordenada filosofía del derecho - que se inserta en una filosofía política y en una filosofía de la praxis - la tesis de la

subalternación traería elementos que solventaran las críticas realizadas por el autor sin caer, a su vez, en las críticas que

el autor expone sobre el tema.









Santo Tomás pone de manifiesto la noción clásica de jus

integrándola (puesto que su espíritu es muy amplio) en una teología cristiana y

situándola con relación a otros instrumentos del orden natural querido por Dios. Uno es

el papel de la conciencia que convoca a la pura virtud; otro el papel del príncipe y de sus

leyes cuya función primera permanece siendo el controlar la corrección de los catos

exteriores; otro - por fin - el papel propio del juez que procede a la atribución de las

cargas y bienes temporales, un arte del derecho, una función específicamente jurídica se

manifiesta independiente de la moral y de la política.

De este modo, los juristas se encuentran dotados de un concepto

adecuado, por fin, para pensar su propia disciplina, los fines y los medios de su oficio.

Comprenden la “razón” del derecho. Es este el tipo de servicio mejor que puede

esperarse de una buena filosofía del derecho. Estimo que con esas distinciones, la

sociedad europea ha ganado mucho. Se nos objetará sin duda que algunas exposiciones

neo-tomistas contemporáneas no tienen la precaución de mencionar esta revolución

acaecida en la teoría jurídica. Es cierto y reconozco que desde el punto de vista de esos

teólogos (preocupados por la moral y no por el derecho) ella tiene sólo un interés

mínimo. En su excusa, admitiré que en el inmenso panorama de la Suma Teológica, este

problema tan particular de la definición del derecho no ocupa más que un lugar muy

pequeño.

El objeto mismo de la Secunda (como el de la Etica de Aristóteles) era propiamente la

moral: en la sección que los concierne, las conductas justas sobre todo y mucho más que

el derecho. No es más que en un momento de su investigación que Santo Tomás

encuentra la ocasión de poner aparte y define sumariamente el ámbito autónomo del

derecho; por otra parte no estaba en el plan de Santo Tomás demorarse más sobre el

tema. Convenimos. Pero ese pequeño detalle minúsculo es para los juristas, lo

importante51.



51 Sobre esta doctrina de Santo Tomás me dispensaré de hacer otras referencias justificativas (cf.: las notas publicadas

en los A.P.D.,1972, pág. 407 y 427). Por tanto no puedo ignorar que mi exposición se presta a discusión. si se busca

contradecirla se va a encontrar una profusión de citas para oponer. Libremente he señalado algunas, sea de texto donde

la palabra jus se presenta vinculada a la lex y aparentemente como su sinónimo, sea donde ella está tomada en sentido

“general” como “objeto de la justicia legal” y por lo tanto de moralidad (hay un ejemplo incluso en la cuestión de jure,

art 2, ad. 2, al tratar del jus positivum: “puta si statuatur quod liceat furari vel adulterium committere”). Es lo contrario

lo que me ha sorprendido y ello por tres razones:

1ª Ante todo, porque el redescubrimiento del dikaion por Santo Tomás ( único punto que retiene nuestra atención por sus

consecuencias sobre la ciencia del derecho) no ha sido hecho más que tardíamente. Cuando al comienzo de su carrera

comentaba las Sentencias de Pedro Lombardo e incluso más tarde cuando analizaba para sus estudiantes el texto de la

Etica de Aristóteles (obra que creemos ha servido para preparar la redacción de la Ia - Iae) se inclinaba a menudo a los

usos interpretativos del agustinismo. No es sino en la Iia -Iiae, tratando sobre la justicia, que ha tenido la audacia de

insertar al comienzo de su exposición su propio análisis sobre el jus , objeto de la justicia.

2ª Además es claro que Santo Tomás como teólogo no se extienda acerca del derecho. El teólogo no se interesa por el

derecho más que superficialmente, por el contrario él debe prestar integralmente la moral cristiana. Nos explicamos que

Santo Tomás, cuando discute los límites del poder del legislador (precitado texto de 57,2) encuentre espontáneamente

ejemplos relativos al ámbito de la moral que le es mucho más familiar que el derecho en particular Es normal que en la

Suma, incluso en el tratado de la justicia, Santo Tomás se ocupe más a menudo de tipos de actividades conforme o









20

contrarias al derecho (operaciones) que del derecho propiamente dicho, técnica del reparto de bienes exteriores (res

exteriores). Ello no impide que haya reconocido y definido claramente su autonomía.

3ª En fin y sobre todo, es confundir la naturaleza de la Summa el ir a buscar allí un sistema jurídico. Hay de todo en la

obra de Santo Tomás por que toda la suma es movimiento. Es un receptáculo de sentencias surgidas del pasado. En

todas partes donde una puesta apunto no es necesaria (es decir no concerniente el objeto al artículo discutido), Santo

Tomás respeta las más diversas terminologías.

La Suma no es un sistema, es una obra teatral, un diálogo donde hablan una multitud de voces, donde las opiniones se

entrecruzan, se refutan o intentan conjugarse fuentes agustinianas y agustinistas (sobre nuestro tema hay sobre todo

textos de Isidoro de Sevilla, trasmitidos mediante el Decreto de Graciano), estoicas y ciceronianas respecto de las cuales

el autor no siempre se encuentra constreñido a rectificar el vocabulario. No es necesario detenerse en esos textos que no

representan más que una etapa de su investigación o que una tesis puesta en discusión, pero que deben leerse ( para así

ayudar los trabajos del señor Gilson). No abusar de ningún modo de las citas particulares, como ciertos tomistas. He

visto a menudo oponerme ese tipo de argumentos que sirven más que nada para obstaculizar la significación del

,conjunto, del mismo modo que ciertos árboles tapan el bosque.







¡No nos preocupemos demasiado por gruesos argumentos al modo de la estadística ! Cuando se me pruebe que Santo

Tomás ha utilizado más a menudo , en un mayor número de textos la palabra jus en sentido agustiano que en el sentido

específico de los juristas romanos, responderé que las cifras no me interesan. Puesto que esos textos no prueban nada.

Ellos no representan más que el lado conformista, no original de la Suma Teológica (como lo hay en todo discurso).

Tengo el derecho de tomar de la obra de Santo Tomás lo que nos saca de nuestras rutinas, más que lo que otros pueden

tomar de allí para servirse de ello y perpetuarse. ¿Qué cosa importante para nosotros se encuentra allí ?. Que en un

momento de la trayectoria sutil e investigadora de la Suma (de ese viaje a través del mundo de las doctrinas ) del mismo

modo que Aristóteles en el curso de la Etica, el autor viene a descubrir el lugar diverso y el objeto específico del jus La

questio 57 me importa y su relativa brevedad no es problema alguno. Porque este reconocimiento en el seno de la

doctrina cristiana de una auténtica noción de derecho traduce un aporte personal, y sólo ella no es útil, puesto que ella

constituye para los juristas la cosa a retener. Pero raramente lo han retenido sus comentadores .









21

IV. EL BLOQUEO DE SANTO TOMAS



Sólo que la historia no ha terminado. Resta hablar del bloqueo

histórico de la filosofía de Santo Tomás.

Bloqueo relativo, de ningún modo universal. Hay pruebas de la

irradiación de su doctrina en su orden, en la corte de los Papas y de los príncipes.

Subrayamos que encontró, ante todo, aliados en la Facultad de Artes de París, allí donde

se efectuaban los estudios profanos. En lo que hace a nuestro tema, todo hace presumir

que los juristas se han beneficiado de su doctrina, o sobre todo de la corriente de ideas

de la cual Santo Tomás era portador. Los abartolistas recibieron no solo un incentivo en

su obra de redescubrimiento de la jurisprudencia romana sino -puesto que lo más

notables no carecían de conocimientos teológicos y filosóficos- tomaron conciencia

acerca de los principios de su arte. La ciencia del derecho en Europa, tanto el auge de la

legislación como la renovación de la jurisprudencia está ligada a la obra de Santo

Tomás52

Pero la filosofía tomista no triunfó demasiado en el mundo de los

teólogos y es en la teología donde se forjará la teoría general del derecho; en las

facultades de teología puesto que a ese nivel teórico la teología permanece reinando

hasta el fin de la Edad Media, en algunos casos, hasta el fin del Antiguo Régimen.



1º - La Escolástica de los siglos XIV y XV.



Un breve vuelo sobre la historia de la escolástica luego de Santo

Tomás conduce a advertir que su actitud no se vio coronada por el éxito. Es en primer

lugar la condena de la tendencia tomista en París en I2 77, por el obispo Tempier,

inmediatamente seguida en Oxford, lo que minó el éxito de la doctrina y lo que, de todas

maneras resulta suficientemente revelador. La gran mayoría de los maestros, sobre todo

en las ordenes franciscana y agustina, se atiene a la antigua concepción agustiniana de

los estudios. No hay que sorprenderse: una generosidad de espíritu como la de Santo

Tomás, una cultura tan vasta (tanto bíblica como filosófica) una definición tan amplia

del campo de la teología, son forzosamente cosa rarísima; es más frecuente el espíritu de

capilla. Y se puede decir que Santo Tomás de algún modo, no tuvo sucesor, ni en el

mundo de los teólogos que regresó al agustinismo, ni en la Facultad de Artes donde

prosperó en averroismo. (Tampoco entre los juristas; no tenían tanta envergadura).

No es la Suma teológica lo que servirá, durante dos siglos, de guía

a los estudios de los teólogos, sino las Sentencias de Pedro Lombardo, obra agustiniana

que se encierra en la Biblia y en la Patrística y en la que se trata acerca de la justicia

haciéndola sinónimo de la caridad 53 o de la obediencia a la ley cristiana: Pedro





22

Lombardo nada sabe acerca de la justicia particular de Aristóteles, ni acerca del derecho

romano. Su plan no le deja lugar para ello.

En la floración de las doctrinas de los siglos XIV y XV, dos

escuelas, sobre todo, van a conocer una gran fortuna: la escuela de Scotto y el

nominalismo occamista (o vía moderna). Dos teólogos franciscanos: el Señor Grossi nos

ha mostrado cómo los maestros franciscanos, desde el siglo XIII, han explotado el

vocabulario jurídico, entrado- por el canal del derecho canónico -en la lengua de los

teólogos. Pero plegándose a su propia problemática, infinitamente alejado de los

negocios seculares (su tema principal es la querella de la pobreza).El sentido de la

52

Cf.: Seize Essais, pág. 94 y sigs.





palabra jus termina transformado en ese mundo de teólogos; es el origen de la noción de

“derechos sugestivo”54.

Demos una mirada sobre las dos obras que tuvieron mayor auge:

Duns Scotto, como lo subraya el señor Gilson, se vincula a la doctrina de los “Santos”

contra la de los puros “filósofos”; la doctrina pagana no debía servir más que de

instrumento. Encontramos a través de su obra abundantes consideraciones sobre la ley

divina positiva, obra de Dios todo poderoso cuya omnipotente voluntad conduce a las

conductas humanas (Duns Scott no se interesa más que por los individuos; no existen

más que individuos en la perspectiva espiritual donde se instala su teología. A imagen

de la ley divina, él presentará la ley del príncipe, nacida de una suerte de contrato social

como prolongación de la ley moral divina. Pero no creo que allí se encuentre nada sobre

la justicia particular55

En cuanto a Occam, fundador de la vía moderna, se entra con él

en una era de individualismo radical, generador del legalismo. En el marco de Occam

coloca el derecho, la ley divina positiva, obra de la libertad divina, de la pujanza

absoluta de la persona divina, se instala en la cúspide. Retorno forzoso a la Torah

(seguramente cristiana transformada en la Ley Nueva). Occam deduce de la ley divina

positiva, los derechos subjetivos de los individuos (que son las libertades conferidas a

ellos por Dios) y de esos derechos (por vía del contrato social) el poder absoluto del

emperador forjado sobre el modelo de la ley divina. Por lo demás, no se trata aquí más

que de leyes relativas a las acciones de los individuos, de leyes morales (lo único que

interesa a Occam) no de un arte del justo reparto de bienes sino un grupo social56

En algún manual de historia de la filosofía- no importa cuál - está

marcado el predominio en las escuelas teológicas de los siglos XIV y XV, de las

escuelas escotistas y nominalistas. Sobre todo en París en la escuela de los

“Parisienses”. Luego del comentario de las Etica de Jean Buridan57 es Gerson -cuyas

fórmulas son retomadas por el belga Diedro(autor del De libertate christiana), el alemán

Conrad y el escosés Mair-maestro en París, quien remonta el dogma de las dos

acepciones de la palabra jus: el jus significa o la ley o el derecho subjetivo (“sive lexsive

facultas”). Sucede lo mismo en Inglaterra donde triunfa el nominalismo. O en

Alemania, con la obra de Gabriel Biel, cuya enseñanza va a extenderse entre la clerecía

de Europa Central y que inspirará la teología de Lutero. Lutero, a su turno, recusará las

doctrinas de los “filósofos” y no querrá conocer otra cosa que la ley divina positiva, sólo

la Escritura y, derivada de los preceptos de la Escritura Sagrada. A decir verdad, no

creo que Lutero tenga la menor preocupación por el derecho; no concibe más que una

moral fuertemente equipada de sanciones58.



2º - Sobre la Escolástica española.



23

Y ahora, aunque este punto sea habitualmente

desconocido, agregaremos que el legalismo de Scotto y de Ocam se ha insinuado hasta



53 Justitia in subveniendo miseris (Sent. III dist. 33). Esta definición está extraída de San Agustín (De Trinitate IX).

54 Quaderni fiorentini Y (1972), pág. 287 y sigs.

55 Formation..., pág. 176 y sigs.

56 Formatión..., pág. 199 y sigs.

57 Por ejemplo BURIDAN “in Va Eth. Ar. 15 q.c. II fol. 58”: “No est facienda distinctio inter jus et legem nisi sicut

genus et especiem” citado por COMPOSTA, pág. 113. Buridam se opone igualmente a las definiciones de la justicia de

Santo Tomás (ibid. q. 1 y 2).









en el interior del tomismo. De este modo ahora tenemos que tratar de un tomismo que

es mucho menos el auténtico pensamiento de Santo Tomás, que producto de la Segunda

Escolástica, sobre todo la española. Ultima manifestación del primado de la teología y

de la dictadura clerical sobre el curso de los estudios universitarios. Insistiré en el punto.

Nadie ignora que en el siglo XVI, las escuelas del mundo católico

- dominicos y jesuitas -, las grandes universidades, sobre todo la de Salamanca,

intentaron un retorno a Santo Tomás. La Suma Teológica fue tomada como manual de

teología; de este modo florecen los comentarios de la obra de Santo Tomás, en los

cuales aún hoy abrevan la mayor parte de los “neo-tomistas”. Es importante que

Rommen, Recasens-Siches, Legaz y Lacambra, Ambrosetti (sin hablar de Klug),

representantes laicos de la doctrina católica del derecho natural, todos han comenzado

por escribir un libro sobre Suárez. ¿Y qué decir de los clérigos?

Pero que esta Segunda escolástica permanezca en la línea de

Santo Tomás, he aquí lo que no debe ser admitido sin grandes reservas. Es cierto en una

cierta medida: mientras que el occamista Lutero se encierra en la Sagrada Escritura y la

Patrística, los maestros católicos acuerdan que se encuentran verdades de fondo en la

filosofía pagana; ellos continúan con el cultivo de la filosofía de Aristóteles y

paralelamente se abren al humanismo. También fueron - en nuestro ámbito - mucho más

fecundos que Lutero. Pero en lo que hace a la manera de entender la noción de derecho

no se reencuentran de ninguna manera las posiciones personales de Santo Tomás en la

Escolástica Española.

Ella me parece ecléctica: usando de un método escolástico muy

degenerado, tiene por norma tener en cuenta todas las autoridades (comprendiendo en

adelante las autoridades magistrales), todas las escuelas, comprendiendo entre ellas las

que dominan el ocaso del medioevo. El scottismo tenía en España fuertes posiciones: el

nominalismo florecía59. Examinando las obras de los grandes escolásticos españoles,

Suárez60, Vázquez e incluso Vitoria61, Soto... hemos reconocido la marca de Scotto y de

Occam ( a menudo parece que como reflejo de los intermediarios nominalistas

“parisienses).

También la marca del utilitarismo moderno; los maestros de la

Segunda Escolástica, de Cayetano a Belarmino, pasando por Victoria, de Soto, Suárez,

son activos, casuistas, directores de conciencia (sobre todo los jesuitas) pero sobre todo

de las conciencias de los grandes, pesando su obra sobre la política de la Iglesia o de la

monarquía española; confesores de reves, ellos tienden a dirigir la política. No se trata

más - como era el caso de la Suma Teológica- simplemente de comprender el mundo en

función de la verdad; sobre todo se busca imponer en los hechos mundanales, el control

de los teólogos.







24

Pero el instrumento de ese control inmediato es la ley moral; una

ley “directiva de actos”. Ley que precisamente la casta de los teólogos, guardianes de la



58 Cf.: Formation..., pág. 270 y sigs.

59 Cf. BELTRAN DE HEREDIA, Acidentada y primera aparición del nominalismo en Salamanca, Ciencia tomista

1942, 62, Y, pág. 68 y sigs. El nominalismo parece, sobre todo, haberse instalado en Alcalá pero no deja de

entusiasmar a Salamanca a comienzos del Siglo XVI.

60 Cf.: Formation..., pág. 368 y sigs.

61 Cf.: Formation..., pág. 356 y sigs.









disciplina cristiana, puede pretender monopolizar (en tanto que el jus era asunto de

juristas laicos). La tentación era grande para los escolásticos, usando el equívoco en que

el agustinismo había sumergido esos dos términos: sujetar el jus o la lex. De este modo

toma lugar un fenómeno que, por no interesar principalmente más que al programa de

los estudios, tendría sensibles consecuencias sobre la práctica de nuestro derecho: es la

segunda escolástica que nos parece remontar esta práctica venida a ser hoy corriente:

atar la doctrina del derecho al tratado de las Leyes de Santo Tomás, aunque - como lo

hemos dicho- él haya tenido otro objeto.

Señalaré un ejemplo impactante: el famoso tratado de Suárez,

cuya influencia fue la más duradera, que se intitula Tratado de las Leyes - De legibus ac

Deo Legislatore. Desde el comienzo, Suárez precisa que su proyecto es, en efecto,

tratar acerca del derecho, ha consagrado un capítulo a los diversos sentidos del término

jus y ese capítulo desemboca en la conclusión que jus en sentido propio equivale a lex:

“Omissis autem metaphoricis significationibus... nunc de jure in secunda et propria

significationes loquimur, sicque cum lege convertatur” Y.2.15).

De este modo, su obra sobre las leyes es también teoría del

derecho. Y la lex es para Suárez una ley de moralidad, el mandato de una autoridad

superior sobre los actos de sus inferiores: propria...apellatio legis est quae ad mores

pertinet; atque ita restringenda est divi. Thomae descriptio, ut scilicet lex sit mensura

quaedam actuum moralium, ita ut, per conformitatem ad illam,rectitudinem moralem

habeant...(I. Y5), en particular la ley natural (naturalis propria quae ad moralem

doctrinam et theologiam pertinet Y.3. 9). El resto se explica por consecuencia al enseñar

que Dios es el legislador supremo (De legibus ac Deo legislatore). De este modo la

materia surge del teólogo.

La obra de Suárez (la cual, repito, ha tenido la fortuna más

importante) no es el único ejemplo de este procedimiento. La Segunda Escolástica

pulula de “Tratado de las leyes”; existen los de Victoria, de Soto, de Molina, de

Vázquez. ¿Me diréis que no produjo una menor cantidad de comentarios de la II-IIae,

del De justicia et jure?. Pero en cuanto he podido verificar se considera allí a la justicia

como actividad virtuosa dependiente de la ley moral: la noción de jus como cosa, como

justa relación inherente a los grupos sociales, se encontraba eclipsada, deformada,

progresivamente incomprendida, prácticamente abandonada.

Daremos más abajo un esbozo de las exposiciones de Victoria

Soto, Molina, sobre el problema de las acepciones diversas de la palabra jus: las

fórmulas de Santo Tomás “res justa-id quod justum est” aunque mencionadas se

encuentran allí traicionadas. Se liga el id quod justum est a “ lo que está prescripto por

la ley”, el efecto de la ley, “el objeto de la ley”, y no más el objeto (específico) hacia

donde tiende la justicia; no más la justa proporción sino el acto mandado, prohibido o





25

autorizado por la ley. De allí que nuestros autores no dejen de saltar a la acepción

moderna de derecho subjetivo, es decir a la “facultad moral”, permiso dado por la ley al

individuo de ejercer tal o cual conducta (eventualmente. interdicción hecha a los otros

de controvertirlo). Fórmulas todas que en vano se podrían buscar en la Suma Teológica.

Pero ¿qué vemos?. Insinuarse en esos comentarios las

definiciones de los modernos: de Driedo, Conrad y Gerson, expresamente citados: jus

significa (como se acaba de ver ) la licentia, el poder que os acuerda una ley moral -

francamente la misma ley - Son ellas las que lo contienen. el derecho es ley. Lo mismo

se afirma respecto del jus civiles constituido por las “leyes del reino”-, no sin dudar

respecto del apartamiento real que se advierte con relación al lenguaje de los juristas

romanos (Ej.: Bañez: de justitia et jure-a. 3) - que del jus gentium- norma impuesta por

el pretendido



consentimiento de todas la humanidad reunida - y que , finalmente, del jus naturale,

pero igual se sabe poseía carácter estelar en el ceno de esta literatura: él es el dictado de

la razón hecho de principios necesarios para el espíritu humano (“pricipia per se nota”).

De allí las discusiones interminables y alambicadas especialmente sobre el carácter

inmutable del derecho natural (el problema no se proponía desde la perspectiva del jus

en cuanto justum, en cuanto la proporción justa, relativa, conveniente a cada situación.

Sto. Tomás con su De Jure era desbarrancado con su golpe de pluma; por el contrario la

proposición se agudiza sobre la base del jus venido a ser lex generándose así una

fórmula necesariamente fija, ) No se trata aquí, de ningún modo, acerca de la ley en el

sentido de texto jurídico, sino más bien de mandatos que prescriben tal o cual conducta.

¿Ciertos Padres, en algunos casos se han resistido a la pendiente

común que llevaba lejos de Santo Tomás?. Es posible, pero no tengo la prueba. Pero

desde nuestro punto de vista no advierto diferencia apreciable entre la rama llamada

voluntarista de la escolástica española -que busca las raíces de la ley en la voluntad del

soberano- y la rama racionalista que más que describir la ley como un mandato

voluntario inmediatamente emanado de la voluntad de Dios, la extrae de la, “naturaleza

del hombre”: o natura rationalis (lo que por su parte viene del scotismo puesto que

Duns Scotto al admitir que Dios ha creado libremente las “naturalezas”, las “esencias” -

tal la

esencia del hombre-permanecía vinculado al realismo). Puede ser dado esto de una

manera un poco diversa en autores como Molina, puesto que hablan de la “naturaleza de

las cosas”. Pero de la “naturaleza del hombre”, no puede extraerse más que una ley

moral, relativa a la conducta del individuo. El argumento de la “naturaleza del hombre”

no intervenía en la obra de Santo Tomás más que en el Tratado de las Leyes y no en el

Tratado del derecho. Otra cosa sucede en la obra de nuestros españoles: ahora, la

función del jurista consiste en aplicar una ley moral. La ley moral-triunfante en el

agustinismo-de nuevo ha reinvadido el derecho.

Diría incluso que vuelve siete veces más fuerte y más nociva

porque desde entonces extiende su hegemonía sobre una sociedad evolucionada que no

puede prescindir del orden jurídico. Este retorno del agustinismo en la Europa del siglo

XVI constituye un anacronismo, pero los contrarreformadores, ávidos de mantenerse en

el poder y de asegurar el primado de la teología , no pueden dejar de proceder así. Por

precaución sobre todo, afectarán abrigarse bajo el patrono de Santo Tomás. Sobre este

último punto han triunfado: la segunda escolástica me ha parecido el caballo de Troya

que ha introducido en la doctrina católica, pretendidamente tomista, el moralismo y el

clericalismo de los adversarios de Santo Tomás.





26

Una última advertencia todavía; lo que domina en un tratado

sobre Las Leyes como el de un Suárez, a fortiorien las obras de un Vázquez o de un

Molina, no es ya tanto la ley divina positiva de la Sagrada Escritura -cuyas

insuficiencias practicadas son reconocidas-. A este respecto Suárez se opone a Lutero

tanto como a Occam. El mismo explota preferentemente la ley natural que Dios ha

“inscripto” en la conciencia incluso de los paganos, o instalados en el interior de la

“naturaleza del hombre”. Pero recordemos que en la tradición católica la ley moral

natural formaba parte de la disciplina de la Iglesia, formaba el cuerpo de la Torah; que el

conocimiento oscurecido como consecuencia del pecado -retomó su claridad a tenor del

Decálogo; que la gracia cristiana proyecta allí una nueva luz. De todo ello los teólogos

se pretenden intérpretes, como en el caso de la Biblia, ahora de la ley natural.





Ello significa que desde entonces, los teólogos son los maestros

no solamente de la ley, sino (confundido con la ley) del derecho natural. Por un singular

absurdo lógico, he aquí un tiempo en el cual el “derecho natural” escapa a los juristas,

reducidos de este modo al papel de ejecutantes de los preceptos del derecho positivo;

aquél será materia de los teólogos (papel que en el siglo siguiente van a asumir los

filósofos). Esto significa colocar todo el ámbito jurídico bajo el control de los clérigos

por cuanto los preceptos positivos estarían derivados de la ley natural. Vitoria, Suárez y

Molina proclaman al comienzo de su tratado la competencia superior del teólogo,

particularmente en el derecho internacional (donde faltan los preceptos positivos) pero

además en todo el derecho en cuanto a los “principios”.

El clericalismo toma por su cuenta ésta promoción de la ley

natural. En un primer momento. Por otra parte, aquí se realiza la transición entre la

Teología del derecho de la segunda escolástica y el jus-naturalismo moderno62.



62 He aquí una aventurada síntesis de Historia; hay mucho para agregar y puede que exista algunos puntos para retener

en lo que se acaba de decir. Esta época cardinal de la historia de la Teología jurídica, donde la balanza se ha inclinado

definitivamente hacia el lado del agustinismo, es muy mal conocida. No sólo las doctrinas jurídicas de Scotto y Occam, sino de

Buridan, de Pierre d‟Ailly, de Gerson, de Driedo, de Conrad, de Mayr, al mismo tiempo que su posible influencia sobre los juristas

de su tiempo, demandan ser estudiadas por los historiadores del derecho.

Pero discutamos puesto que nuestro esbozo no tiene, seguramente, adhesión de todos nuestros lectores. Pienso que en lo

esencial lo dicho no es criticable en lo que hace a la teología de los siglos XIV y XV alentadas en las grandes escuelas franciscanas

y el nominalismo. Me limito aquí a reenviar a los lectores, provisoriamente, para esta época a los estudios de G. Lagarde y a la

tercera parte de mi Formation de la pensée juridique moderne.

Por el contrario, existirá discusión en lo que hace al juicio realizado sobre la escolástica española que hemos situado,

sobre el punto que nos interesa, en la línea del agustinismo más que en la Santo Tomás. Los historiadores han comenzado a percibir

la considerable importancia de la Segunda escolástica como fuente directa de la escuela del jusnaturalismo moderno y en general

del pensamiento jurídico moderno (ver los trabajos especialmente de Reibstein y de Ambrosetti: una bibliografía reciente en

DUFOUR. Le mariage dans le jusnaturalisme moderne (1970): GIACON, La Segunda Scolastica 1944 a 1958; NUFER, Uber die

Retitutions lehre, 1969, etc).

Las obras de la Segunda Escolástica, por otra parte muy numerosas e indigestas, se prestan a diversas interpretaciones.

Usan, en efecto, sobre un modelo muy degenerado, el método dialéctico; es decir que las diversas doctrinas son mencionadas, no

solamente las antiguas y escogidas, como lo hace Santo Tomás, en función del propio valor, sino también las magistrales ; las tesis

de todos los maestros son resumidas, ofreciendo a la cuestión propuesta las más diversas respuestas; de esta manera allí se pueden

poner argumentos en todos los sentidos.

Por otra parte, debido a que la mayoría de los “tomistas contemporáneos” (ello es cierto sobre todo en el caso de los

clérigos de la Iglesia Católica) ven la Suma a través del prisma de los comentarios de la Segunda Escolásticas, es un dogma muy

extendido que la Segunda Escolástica sería fiel a Santo Tomás. Al menos los dominicos lo dicen de Victoria o de Báñez y los

jesuitas de Suárez.

Sobre el tema que nos ocupa, nuestra impresión es diametralmente opuesta. Pero sobre ello no puedo señalar más que

algunos sondeos.

1ª- Tomemos el curso de la justicia de Victoria (de justitia, de. Beltran de Heredia, 1934). Victoria en uno de los autores

de la Escuela de Salamanca (su fundador) y del cual se sostiene gustosamente que fue un tomista ortodoxo. Además viendo la

dificultad elegimos la obra que trata no sobre la Ia-IIae (Tratado de las leyes del Santo Tomás) sino sobre la Iia - Iiae De jure et

justitia. Allí Victoria se reencuentra con las definiciones estrictas que Sto. Tomás ha dado respecto del jus; parecería que no habría

podido hacer otra cosa que aceptarlas.

De entrada observamos que el comentario es demasiado laxo; que lejos de limitarse sólo al pensamiento de Santo

Tomás, cita a Buridan, Pierre d`Ailly, al nominalista Conrad y sobre todo Duns Scotto; y que resiste mal a estas influencias.







27

¿En el fondo, Victoria ha comprendido las fórmulas de Santo Tomás en la Iia - Iiae, q. 57 de jure, art. 1; que el derecho

sea la “res justa”, es decir el justo reparto realizado en el interior de un grupo social?. Nada me aporta una prueba; diría más ; que

el punto no le interesa. El comentario de esta cuestión abarca 19 páginas cargadas de disgreciones diversas. Cuando Victoria trata

una cuestión de moral práctica, como la de la restitución (Iia - Iiae q. 62) le consagra 144 páginas.

En su estudio del art 1 donde se sitúan esas definiciones, apenas si ellas son señaladas; más tarde los importantes

artículos sobre la justicia particular (q.58 arts. 7,8 y 9) serán simplemente omitidos. Tratado superficialmente, el texto es

traicionado. Ved por ejemplo el parágrafo 8 donde Victoria caracteriza el justum (o eljus) como un “debitum), de la manera que no

dejará de repetir en lo sucesivo la pléyade de los neotomistas: es el acto debido. Victoria considera a la conducta que el hombre

tiene el deber de cumplir, no - como lo hacía Santo Tomás en otros lugares de la Summa (p. ej.:IIa -Iiae 58,10)- a la “proportio

debita”, a la relación objetivamente buena.

Pero desde esta cuestión 57, Victoria no deje de introducir (pár. 7) esta otra acepción de la palabra jus, ausente en el

texto comentado: alio modo capitur jus pro lege ipsa. Sin todavía tomarla por su cuenta, afectando sobre este tema oponerse a

Buridan - no se porqué - Vitoria interpreta en ese sentido los textos de Ulpiano colocados al comienzo del Digesto. En efecto,

señala: Dare operam juri est studere legibus.

En el comentario de los artículos de la q. 57 (art 2, par. 2) ya Victoria no contiene sus preferencias personales; tratará

francamente del jus como un sinónimo de lex (ej.: 57, art. 2, par. 2: Hic indifferenter de justo sive capiatur pro lege sive pro ipso

justo). De esta manera, el jus naturale está constituido por los preceptos de moralidad sacado de la









3ª -La Europa moderna y la aparición del derecho.



Pero es en las nociones jurídicas modernas que este viaje a través

de la teología habría de desembocar. La doctrina jurídica moderna está, por otra parte,

ligada inmediatamente a la escolástica española.

Por donde campeó el resplandor de la Segunda Escolástica en Europa permite advertir el

modo en que se fija el lenguaje jurídico moderno; es esta una verdad que nos ocultó la

tendenciosa historiografía anticlerical, pero que se descubre hoy.

Europa moderna ama renegar de su dependencia congénita de una

teología. ¿No aprendemos aún que

razón y conocidos por sí (ibíd, par. 4). Las referencias se multiplican en Tratado de la Leyes (par. 5 - art 3, par III, etc) de la Ia-IIae.

No es sobre el jus tal como lo entendía Santo Tomás que versa el discurso de Victoria, sino sobre el contenido de la ley moral, tal

como estaba planteada en el Tratado de las Leyes, al menos del modo que ella se ejercita sobre la vida social.

Por fin nuestro autor librará su pensamiento profundo en otro contexto de su libro: al tratar sobre la Restitución: De

restitutiont (q. 62, pág. 64 y sigs.) Aquí libre del texto de la Suma Teológica es por el sistema de los nominalistas que Vitoria se

deja llevar tratando sobre la palabra jus. Se refiere a las definiciones de Conrad: el jus es la ley o el poder resultante de la ley

“ponet duas deffinitiones - tamen coincidunt in unam”. Pero la palabra que designa la ley puede significar más propiamente el

efecto de la ley, la conducta permitida por la ley (id quod legibus licet) (par. 5).

Existiendo leyes permisivas resulta la existencia del derecho subjetivo (ej.: pág. 76). Teórico del dominium, término que

desde su punto de vista de moralista (in materia morali) da como equivalente de jus (par 8), Vitoria desarrolla la noción moderna

de derecho subjetivo, derivada de la ley moral. Hemos demostrado por otra parte (conf.:La formation. . . pág. 363 y sigs.) que esta

parte de su doctrina estaba sacada de Duns Scotto y de ningún modo de Santo Tomás. En lo que hace a nuestro tema, el tomismo de

Vitoria es un mito.

2ª- Una segunda verificación será hecha en la relectio de Dominio del dominico De Soto (de. Brufau Prats, 1964): un

estudio que se vincula a la materia, dice de Soto (pág. 70); sobre la Restitución, en realidad la fuente está en el libro IV de las

Sentencias de Pedro Lombardo más que en la Suma Teológica. Allí encontraremos la misma doctrina relativa a los sentido de la

palabra jus. De Soto se enfeuda con Gerson y Conrad y con los modernos (doctores moderni) y repite la misma lección: que la

palabra tiene dos sentidos, el de ley y el de facultad procedente de la ley: Unde jus accipitur: uno modo quod sit idem quod lex. .

.alio modo quod sit idem quod licentia. . . (pág. 76).

De allí nos vemos transportados al inmenso tratado de Molina: De justitia et jure. Libre respecto del texto de la Suma

Teológica, el autor desde el comienzo nos advierte del fin práctico de su obra: “esclarecer las conciencias humanas”, “extirpar el

pecado”, contribuir al “gobierno de la Iglesia y de la República cristiana”; tal la tarea de los teólogos sobrepasando a este respecto a

los juristas.

En ese tratado, todavía se encuentra un estudio de los sentidos de la palabra jus, ubicado por otra parte, de manera

significativa, luego de una primera exposición sobre la justicia como virtud sobre todo entendida en sentido general. Allí notamos

una vez más que las fórmulas de la cuestión 57 son escamoteadas. Rápidamente Molina nos aporta (Tr. Y Disp. II) (intercalado

entre los dos sentidos que la Suma señalada de entrada: id quod justum est-ars per quam cognoscitur jus) la acepción de lex

aplicable - dice -él - tanto al derecho positivo como al derecho natural “jus appellantes tam naturalem quan positivam legem -

etiam quando praecepit quoad quamquamque aliam virtutem spectat”. Por tanto se trata en general de la ley moral y los ejemplos

serán tomados de la obligación del ayuno, del bautismo o frecuentemente del Decálogo. Las grandes divisiones del derecho,

propuestas de inmediato (Disp. III) serán la confesión expresa del autor, pues se trata de división de las leyes, en el amplio sentido

de leyes morales: jus non solum dici de objecto legis, sed etiam de lege ipsa; et quam late lex patet par late pateat ipsius objectum

. . . De este modo, el jus naturale viene a ser un “precepto legislativo” aunque ese precepto sea sacado de la naturaleza de las

cosas “obligatio juris naturalis oritur a natura objecti, indeque se diffundit inpraeceptum”; de esta manera, el precepto de

subvenir a las necesidades de los pobres, de no robar, de no mentir. . . (Disp. IV).









28

¿Molina busca de alguna manera salvar el sentido propio de la palabra jus?. Lo hace el efecto de la ley, “el objeto de la

ley” (no, como en la Suma de la justicia). No es él sólo; del mismo modo hablarán los legalistas. De este modo se opera el pasaje de

la acepción de derecho subjetivo, facultas, al cual se atiende sobre todo, dando de ese derecho subjetivo una larga y compleja

explicación (Trat. II, Dis. Y, juris definitio) que mira a revincularlo con la ley. Molina se cuida de reducir el derecho subjetivo a

una licencia que me acuerda la ley “permisiva”: el derecho subjetivo es el resultante de una ley (siempre moral) prohibitiva que

prohibe a los terceros trabar el ejercicio de mi libertad sine legitima causa. No pienso que este análisis sea satisfactorio: pero

testimonia el tipo de disciplina que cultiva Molina (y no es el único ni el último), para expresar las realidades jurídicas con la ayuda

de conceptos de la moral.

Sería fácil y fastidioso multiplicar los ejemplos Os envío a las listas de definiciones dadas en la obra del P. Folgado:

Evolución histórica del concepto del derecho subjetivo, 1960, págs. 23, 52 y sigs., 275 y sigs., etc, cf.: A.P.D. 1972, pág. 484. Se

puede allí encontrar la serie de textos relativos al derecho natural reproducidos en notas en J. M. R. Paniagua ( la caracterización

del derecho natural y del de gentes por los autores de la escuela española. Anuario de Fil. del derecho VII (1960), pág. 109 a 120).

3ª- last but no least, el Tratado de las leyes de Suárez. No nos demoraremos pues tenemos el partido ganado. ¿No es

claro que Suárez enraíza el derecho en la perspectiva de la ley, y que esta ley (que remonta a Dios como el legislador supremo) es la

heredera de la Torah, de donde viene a demostrarse la necesaria intervención del teólogo? Reenvío al libro de Manso: Juricidad y

moralidad en Suárez (1967) Allí se verá que el mismo Suárez no distinguía las “leyes jurídicas” de las leyes morales y que su

interpretación no llega a ello más que por una construcción de su credulidad (evidentemente alimentada en el positivismo

moderno) y que mantiene al derecho bajo la hegemonía de la ley moral.









el pensamiento moderno se caracteriza por su estilo profano y laico? ¿No se enseña que

él nació escapando de las garras de los clérigos, esto es de los exégetas de la Sagrada

Escritura? Ante todo ello no es cierto. En efecto, en la Europa del siglo XVII son

todavía los teólogos los que tienen en sus manos la enseñanza de la teoría general del

derecho. Grocio, Pufendorf y tantos otros63, han sido teólogos. Luego que concluye su

ataque contra el derecho romano-expresivo del giro hacia el derecho natural moderno-

Hotman se apoya en Lactancia y en San Jerómino en San Agustín en el texto de la

Ia.Epístola de San Pablo a los Corintios VI. IaIo, citado más arriba (Anti-

Triboniano.conclusión). Las citas de la Sagrada Escritura no falta en el interior de los

tratados ni de los autores de la Escuela del derecho natural, ni de Domat, de Locke, ni de

Hobbes.

Con seguridad que esas doctrinas tiene también fuentes filosóficas

profanas desde el Renacimiento. Las influencias filosóficas más manifiestas han sido las

del estoicismo, de alguna manera el epicureismo o del escepticismo transmitida por los

autores latinos. Pero como lo hemos mostrado anteriormente64, esas doctrinas

helenísticas no habían tenido otro origen que inteligencias individuales hilvanadas sobre

todo a partir de la moral. De todos modos, en la época moderna, ellas invaden el

derecho. ¿Cómo explicarlo?. Repito una vez más que la ley moral natural estaba

integrada en la ley cristiana a condición de ser bautizada y así sucedió con el neo-

estoicismo cristianizado en la escolástica española o en la obra de Erasmo o de Justo

Lipse; y con el neo-epicureismo en la obra de un Gassendi. Las morales filosóficas han

penetrado, por lo tanto, la doctrina de los juristas modernos pero como furgones de los

teólogos, y como anexadas a la ley moral cristiana. En lo que hace al estoicismo

repetimos que ha nacido en Oriente y que en particular la ley natural de los estoicos,

desde el origen, era pariente de la Torah judía.

Mas tarde esta proveniencia será desconocida sobre todo a partir

del siglo XVIII; las referencias teológicas van a hacerse más y más raras en la filosofía

del derecho; estarán poco menos que ausentes en las obras de los pandectistas; el origen

cristiano de los principios caerá en el olvido. Llegará el momento en que la oposición

venga a ser sustancial entre la enseñanza de la teología cristiana y ciertas ramificaciones

de la filosofía del derecho. Pero generalmente es el mismo árbol al que continúa

desarrollándose, si bien ignorante de sus raíces.doctrinas helenísticas no habían tenido

otro origen que inteligencias individuales

Esto no es incluso, Santo Tomás refrito por Suárez, sino que es Suárez fundado en las categorías de Wolff.









29

El lector desconfiado querrá remitirse él mismo al capítulo II del libro I quid jus significet et quomodo ad legem

comparetur. No dejará de admirar como yo mismo lo hice - la extraordinaria calidad del estilo de Suárez; la aparente claridad

didáctica. Le pido que admire también la destreza con la que Suárez deforma los textos de Santo Tomás respecto a su sentido. Id

quod justum est, res justa es muy seguro que ningún escolástico ignore esas fórmulas. Pero Suárez ha adquirido profundamente, el

legalismo de los parisinos (reproduce la definición de Driedo), está nutrido de estoicismo (cita profundamente a Cicerón) y

seguramente de cultura bíblica (él mismo se refiere a la “Torah, id est instructio” I.I. 9) . ¿En qué queda el id quod justum est?.

No es ya el objeto de la justicia - salvo que sea para una cita- sobre todo, el efecto de la ley: El id quod lege

praescribitur (1. 2. 4). Suárez tiene la audacia de apoyarse sobre una referencia vaga y muy poco literal de la Suma Teológica, en la

cual es evidente que esta fórmula no estaba colocada. De este modo serán dos tipos de “justo” - por una parte el que prescribe la ley

natural - “quod est rectum secundum naturalem rationem” - por otra parte lo que prescribe la ley humana positiva - “quod lege

humana contituitur” (1. 2. 9). Y sobre la equivalencia de jus y justum, Suárez precedido por el uso de los nominalistas pasa al

sentido del derecho subjetivo como permisión moral de obrar (facultas moralis), complejo de acciones morales permitidas, lo que

es también un efecto de la ley (1. 2. 5). Tal es en la obra de Suárez, la atracción de la noción de la ley ya que todo se encuentra

reducido a ella.

Por otra parte, su tendencia personal lo encima a hacer del jus preferentemente el equivalente puro y simple de lex.

“interdum pro lege accipitur” (1.2.1). Proprie videtur jus legem significare, nam lex in jussione seu imperio posita est “...et hinc

etiam id quod est consentaneum rationi jure fieri, disitur tanquam legi conforme...jus etiam de lege naturali disitur” (1.2.6).jus

prout legem significat, cum illa convertitur et tanquam synonyma” (1.2.7), etc, y la conclusión del capítulo que habíamos citado.

“Omissis autem metaphoricis significationibus et distinctionibus, quae in praesenti instituto non deserviun, nun de jure in se cunda

et propia significatione generaliter loquimur, sicque cum lege convertitur”

Ya es demasiado prolongada esta lista de textos que el lector no de dejará de considerar insípidos pues ellos no

representan hoy más que una serie de perogrulladas. De hecho son raramente puestos de manifiesto; no se toma generalmente la









hilvanadas sobre todo a partir de la moral. De todos modos, en la época moderna, ellas

invaden el derecho. ¿Cómo explicarlo?. Repito una vez más que la ley moral natural

estaba integrada en la ley cristiana a condición de ser bautizada y así sucedió con el neo-

estoicismo cristianizado en la escolástica española o en la obra de Erasmo o de Justo

Lipse; y con el neo-epicureismo en la obra de un Gassendi. Las morales filosóficas han

penetrado, por lo tanto, la doctrina de los juristas modernos pero como furgones de los

teólogos, y como anexadas a la ley moral cristiana. En lo que hace al estoicismo

repetimos que ha nacido en Oriente y que en particular la ley natural de los estoicos,

desde el origen, era pariente de la Torah judía.

Mas tarde esta proveniencia será desconocida sobre todo a partir

del siglo XVIII; las referencias teológicas van a hacerse más y más raras en la filosofía

del derecho; estarán poco menos que ausentes en las obras de los pandectistas; el origen

cristiano de los principios caerá en el olvido. Llegará el momento en que la oposición

venga a ser sustancial entre la enseñanza de la teología cristiana y ciertas ramificaciones

de la filosofía del derecho. Pero generalmente es el mismo árbol al que continúa

desarrollándose, si bien ignorante de sus raíces.



4º - El derecho moderno y la ley moral

He aquí porqué el pensamiento jurídico moderno vive bajo la capa

de la moral. Proposición esta que también es inhabitual: en efecto, he leído muy a

menudo que el mérito de los autores modernos habría sido, con relación al

confusionismo medioeval, separar el derecho de la moral. Pero creo exactamente lo

contrario: que Santo Tomás -siguiendo a Aristóteles- había determinado claramente la

finalidad propia del derecho y la autonomía de la disciplina jurídica; aspectos que, por el

contrario, las doctrinas modernas han sumido en la moral.

Si la confusión no llega al límite de tratar los dos términos como

sinónimos, es por que a raíz del suceso obtenido por la filosofía kantiana nuestro hábito

es reservar en término de moral a la voz de la conciencia, desprovista de sanción

temporal, en tanto que la ley jurídica sería “heterónoma” y su criterio la coacción. Pero

incluso aceptando esta terminología kantiana queda igualmente en claro que la moral y

el derecho pertenecen al mismo género: el de las normas de conducta como así también







30

queda sin cuestionar qué el derecho permanece siendo un anexo o un complemento de la

moral.

Sostendría por mi parte que los modernos han acometido la

empresa de ligar el derecho a las normas de conducta moral. En todo caso ello es cierto

respecto a los sistemas de los siglos XVII y XVIII de los cuales continuamos

dependiendo. Los primeros principios parecen allí siempre extraído de la moral. El

la tarea de confrontarlos con las fórmulas de la IIa-IIae; de observar que ellos contradicen la letra y el espíritu de Santo

Tomás; que ellos no derivan de la obra de éste sino de las escuelas modernas. Se las ha aceptado tan bien que

gustosamente se les ha adjudicado carácter de verdad intemporal olvidándose su tratamiento como una novedad

histórica. Prueba de ello es la impronta de esta doctrina sobre nuestro lenguaje de hoy.





63 Cf.: P.SCHNEIDER, Justitia universalis 1967, reseña bibliográfica en A.P.D, 1970, pág., 434 y sigs.

64 Cf.: La formation. . . ,pág. 397 y sigs.

65 Nota del Traductor. Esta afirmación hecha con referencia al Código Civil Francés también es válida para el nuestro,

habida cuenta que Domat se encuentra reiteradamente citado en las notas de Vélez Sarfield.









jusnaturalismo moderno-decía justamente el señor Bobbio-podría deducirse enteramente

de un pasaje de Santo Tomás pero que desgraciadamente no está de ningún modo

extraído de su Tratado sobre el Derecho. Como los escolásticos españoles, el señor

Bobbio lo ha ido a buscar al Tratado moral de las Leyes: Ia-IIae q.94 art. 2; Santo

Tomás da allí la lista de “inclinaciones” existentes en el seno de la “naturaleza del

hombre” de donde se seguía - según explica - el orden de los preceptos de la ley natural

moral:

inclinaciones de cada ser a conservarse - todo animal a la perpetuación de la especie - y

específicamente del hombre a llevar una vida racional, sociable, con sus semejantes (y

cuando la gracia interviene a unirse con Dios). Esto es lo que ha servido de principios a

los sistemas jurídicos modernos, los que serán de diversa especie según que otorguen el

primado a tal o cual de esas tendencias morales del individuo de donde surgen los

deberes (officia):inclinación a conservarse egoístamente (Hobbes, Spinoza); a la

seguridad de los placeres (Bentham); a la vida social (Grotius, Pufendorf); a la cultura, a

la perfección de su ser (Locke, Thomasius, Wolff); a llevar una vida racional (Kant). En

cuanto atañe a los preceptos de la Sagrada Escritura: inclinación a amar a Dios y a su

prójimo (sistema del Tratado de las Leyes de Domat, una de las fuentes de nuestro

código civil)65. Es de allí que fueron efectivamente deducidas tanto las soluciones del

jusnaturalismo moderno como el método del positivismo jurídico 66

No discutiré que el método presentaba ventajas: ante todo la

posibilidad misma de edificar sistemas de derecho, legislaciones coherentes, lo cual

respondía a las necesidades del Estado y de la economía como así también a las manías

de esta época por la deducción.

No obstante, señalamos ya en otra parte67 sus flancos débiles,

tanto más graves cuanto que la Escuela del Derecho Natural concluye con la evolución:

no se trata más - como en la obra de los Padres de la Escolástica Española - de la

dirección de conciencias, sino de fundar frente al verdadero derecho romano, un orden

jurídico nuevo; orden que más tarde se inscribiría en los Códigos. He tomado como

ejemplo a Grocio, quien en el comienzo de su Tratado de la guerra y de la paz “reduce”

el derecho a los tres deberes de la moral estoica ciceroniana cristianizada. Así, del

precepto que manda “abstenerse religiosamente del bien de otro” (equivalente del “No



31

robarás” de la Biblia) emprende la tarea de sacar esta solución jurídica: el derecho del

primer ocupante. Pues robar... ¿no es apoderarse de la posesión que ocupa otro? De

hecho, es de esta manera que la fórmula del Decálogo o del estoicismo puedo

interpretarse originariamente 68. De mi deber de no tocar el bien ocupado por otro,

Grocio afecta

66 Cf: Darío COMPOSTA, natura et razione. Studio sulle inclinazioni naturali in rapporto al diritto naturale

1971, sobre esta obra nuestra crítica en A.P.D., 1973. La doctrina de las “inclinaciones” y generalmente de la

“naturaleza del hombre” es relativa a la moral y nos parece un error vincularla a la teoría del derecho natural.



67 Cf.: Seise Essais, pág. 107 y sgs. (Moral y derecho sobre un texto de Grocio).



68 Sin duda diríamos hoy que no robar no es sacar al prójimo la cosa que le ha sido atribuída, no es tampoco el hecho

de la ocupación o de la costumbre existente, sino el “derecho positivo” en vigor. Esta segunda interpretación desde

que es posible, es mejor. Como lo hemos señalado más arriba, está en la vocación normal de la norma de conducta

moral, en un segundo tiempo, desde que viene en forma de “ley humana”, incorporar un cierto contenido jurídico o de

reenviar a las normas del derecho. Pero sobre este tema es menester realizar una doble puntualización:

1º - Se advierte de este modo que la moral anejada a ciertas precisiones jurídicas, no ha podido sacar a estas últimas de

su propio seno. Que tal cosa en particular sea la propiedad del otro, el derecho a determinarla... no pueden ser una

“conclusión” de la ley natural moral (decía Santo Tomás). Actuando por debajo de mi conciencia subjetiva no puedo

aprehender absolutamente nada; ella es impotente para determinar la consistencia del bien de otro respecto al cual

tengo el deber de no lesionar.









deducir el derecho del primer ocupante y de la serie de propietarios que son, a título de

herederos, reputados de tener una ocupación primitiva; como consecuencia de ello

queda estructurada la teoría de la propiedad absoluta que triunfa en nuestro Código

Civil69. Solución cómoda que servía a los intereses del orden y que satisfacía los anhelos

de los poseedores. Pero ello procede de un evidente abuso de la norma moral porque

ésta no tiene, por si misma, por oficio a proveer a los repartos de propiedades e incluso

en cierta medida, es necesario que ella se desinterese de esta preocupación tratando

voluntariamente ese problema desde el ángulo del desprecio: la moral cristiano-estoica

es una moral de sacrificio, manda al individuo saber sacrificar su parte; al pobre le

exige abstenerse de anhelar posesiones del rico, aunque fuesen excesivas; por otra parte

ella prescribe al rico distribuir sus riquezas. Esos dos preceptos de moral unilateral

aparecerían como contradictorios si les exigiéramos cumplir el papel del derecho ; como

lo hizo Grocio sobre la línea de la Escolástica Española70.

Del mismo modo el jusnaturalismo ha deducido del deber moral

de sinceridad, el consensualismo moderno y la libertad contractual, de donde se han

derivado todas las injusticias del liberalismo71. Si se quiere tomar otro ejemplo -esta

vez sacado directamente de los preceptos de la Sagrada Escritura- no hay más que

advertirlo en la obra de los publicistas modernos que han deducido del precepto de

obediencia al César72, de la sumisión paulina a las autoridades superiores, la no

resistencia al poder. Es cierto que ese deber de obediencia es un precepto permanente

de la moral judeo-cristiana, establecido sobre una multitud de textos de la Sagrada

Escritura y que nuestro actuales teólogos de la Revolución no podrán eliminar.

Pero...¿es necesario que de ese precepto de moral, unilateralmente se deduzca en el

plano jurídico un régimen constitucional? De allí surgen, en los siglos XVI y XVII, el

“derecho divino” hereditario y el absolutismo monárquico73. Por un sofisma no menos

miserable, el mismo tipo de utilización abusiva de la ley moral engendrará la

democracia: el sistema democrático a partir de Kant, Locke, Rouseau, reposa también

sobre la extrapolación de la moral. Fue inferido exclusivamente de otros deberes

morales, “hacia nosostros mismos”: deber de crecer y de prosperar, de ser responsables







32

de nuestra propia conducta, de no enajenar el tesoro de la libertad que la ley divina nos

ha conferido a cada uno individualmente. Si no se ve más que la vocación personal del

individuo, esos nuevos deberes morales no tienen límite. De allí surgen los “derechos

del hombre”, revolucionarios, el flujo de las “reivindicaciones” de cada uno a la libertad

y luego al bienestar; la recusación de la obediencia, el anarquismo - o si se mezcla el

ingrediente falaz del contrato social - el mito de la soberanía popular. Otro absolutismo

no menos funesto.

2º Es imposible que la norma de conducta moral transporte en su texto todo el jugo del arte de los juristas. También, respecto del

“derecho positivo” resulta parcial, imperfecto, provisoriamente detenido ante la investigación de los juristas. La interdicción del

robo implica forzosamente un cierto desprecio por la justicia social del modo que señalamos en el texto. Se observa que esta

solución de respeto del derecho positivo no es en modo alguno menos que la de Grocio (respecto de la ocupación efectiva)

provechosa para los negocios de este mundo. Aún en el caso que la ley positiva pueda hacer pasar por el azar de las revoluciones,

las riquezas de una clase a otra.

69 Nota del Traductor: véase nota 65.

70 Seise Essais, pág. 234 y sigs.

71 Seise Essais, pág. 234.

72 A título de comparación se constatará que Santo Tomás separa atinadamente esas cuestiones relativas a la obediencia

(IIa-IIae,q. 104) en el pecado de sedición (que trata con De Bello bajo la rúbrica de los vicios contra la caridad q.42) de

los problemas de derecho.

73 Jhon NEVILLE FIGGIS, The divine Righ of Kings, reedición 1965, Figgis da - pág. 7 y s.- una imponente lista de textos tanto

del Antiguo Testamento como del Evangelio de donde resulta con evidencia el precepto de la obediencia de los poderes.

Demuestra que tal es la fuente de las grandes teorías monarquistas de los siglos XVI y XVII. Como buen británico estima que

esta interferencia de la moral bíblica en el derecho se justificaría pragmáticamente, porque ella sería útil; pero a nuestro juicio el

argumento no sería suficiente para justificar un error de interpretación. Haciendo camino, el autor nos muestra que el

democratismo moderno procede de fuentes análogas y racionalmente no está mejor fundado.









Lo que produce el fraude de la operación, de esta absorción del

derecho en un sistema inferido de normas morales, lo que allí se encuentra

escamoteado, como en los tiempos del agustinismo, es el arte del justo reparto de las

cosas, de los bienes y de las deudas en derecho privado y en derecho constitucional de

las cargas públicas; esa justicia social perfectamente prevista en la Política de

Aristóteles ( el “régimen mixto” de la política) y en el derecho privado romano74. Ella

es la gran víctima de los sistemas jurídicos modernos. ¿Que importaba en ese tiempo la

justicia? Los juristas modernos han terminado por inmolar el antiguo arte de la

jurisprudencia a la ley positiva del príncipe porque - decía su moral - debe obedecerse a

las órdenes del príncipe, establecido por Dios o bien porque la ley está consentida

mediante el pretendido contrato social y se debe mantener las promesas. Así se abre la

era del legalismo, del positivismo jurídico. Ya no ha más derecho natural. Ni hay más

investigación autónoma de los justo, surgido de un oficio distinto, relativamente libre

respecto de la autoridad estatal, como se enseñaba en la obra de Aristóteles75 y en el

derecho romano.

Todo se ha esclavizado a la Política, a esa “leyes humanas” del

soberano que giran a su alrededor y que buscan - en cuanto son también leyes morales-

dirigir las conductas de los ciudadanos mediante precepto de interdicciones y de

permisiones; mezcla contradictoria de liberalismo desenfrenado y de represión siempre

creciente.









33

74 Justificación de esta tesis en la última edición revisada de nuestro _ ¿Que-sais-je? sobre el Derecho Romano (de.

1972).

75 A.P.D., 1971, pág. 175 y sigs.









V. SOBRE NUESTRA ACTUAL CONCEPCION DEL DERECHO



Concluyamos. Nuestro propósito no era tratar el fondo, las

soluciones a menudo injustas a las cuales conduce la intrusión de la ley moral cristiana

en el seno de la ciencia jurídica. En cuanto al fondo, estamos hoy parcialmente liberados

de los errores del jusnaturalismo moderno y los juristas no creen demasiado en la

propiedad absoluta del Código Civil, en la doctrina de la autonomía de la voluntad

respecto de los contratos, en la doctrina del derecho divino, ni incluso en la soberanía

popular. Todas esas conclusiones, de alguna manera deducidas de la ley moral, se

encuentran hoy comprometidas y calificadas de ideologías. No habríamos proyectado

más que una historia de representaciones, de conceptos, del lenguaje del derecho.

Si tuviéramos la ventaja de ser anglo-sajones, el poner de

manifiesto el asunto sería simple. En la lengua inglesa, es Law lo que al fin de cuentas

sirve para designar la disciplina jurídica. Pondremos la palabra en femenino porque al

menos desde Hobbes, el término está entendido a menudo como el equivalente de Lex,

evoca la ley. El advenimiento de la law es el signo, en la Inglaterra nominalista y por

otra parte esencialmente cristiana, del eclipse del jus bajo la torah.

Pero la historia ha seguido un curso un poco diferente en nuestras

lenguas continentales. Entra sobre la escena lingüística, el tercer personaje principal: en

francés la palabra derecho (sus sosías son Recht, Diritto, Derecho, etc). Tiene padre y

madre, hijo de jus y lex. Pero él mismo es difícil de clasificar; es un personaje equívoco,

claudicante, de sexo indeciso, y que se tendría por salido de las brumas de un cuento de

Raymond Queneau.

En efecto, por una parte hereda el jus de los romanos pues los

juristas han hecho sus clasificaciones, sobre todo, en función de la estructura del Corpus





34

Juris Civilis, alentados en este esfuerzo por el tomismo que les ayudaba a retomar los

principios. Gracias al cielo, el derecho francés debe más en la práctica al modelo

jurídico romano que al jusnaturalismo moderno.

Por otra parte, la palabra derecho, desde el momento en que se

abandonó el latín en las ciencias modernas, ha tomado el lugar de la palabra jus,

llegando etimológicamente de la teología moral; él indica la rectitudo, o conformidad

con la normal moral; o -si significa la justicia- es la justicia general, que es obediencia a

la ley. En la Suma Teológica, es a propósito del ejercicio general de todas las virtudes

que se habla de rectitudo76. Después de haber hecho su camino en la Segunda

Escolástica, el término fue derivado a la lengua vulgar, mediante esta filosofía moral

que a partir del comienzo del siglo XVII monopoliza la enseñanza teórica del derecho.

Si se juzga por el contenido de nuestros tratados de “teoría general del derecho”, nuestro

derecho tiene más de la torah que del jus o del dikaion.

¿Qué aprendemos todavía hoy? He aquí un sumario que vale casi

para todos, pues esos tratado desde hace tres siglos se recopian los unos a los otros. Sin

duda que no se encuentran en ellos las tesis de Grocio o Kant. Apenas si se menciona

aun, si no es con un saludo del sombrero rápido y más o menos reverente, al “Derecho

Natural”. Y esta omisión es muy explicable: el derecho natural había firmado su

sentencia de muerte; identificándose con la ley natural moral, con el dictado de la

conciencia: de este modo transplantado sobre el terreno de la moral individual,



76 Por ejemplo Ia-IIae q. 61, art 4.









rápidamente fue reconocida la impotencia de ese derecho natural para proveer

soluciones

jurídicas; vino a ser cuestión de moralistas en la obra de quienes han proseguido una

muy fecunda carrera. La obra de los juristas no se ocupa más, prácticamente, que del

“derecho positivo”.

El Derecho, que no es más que el derecho positivo, conserva -

según leemos - dos sentidos como en Gerson, Suárez y Grocio. Primeramente, en

sentido “objetivo” es definido como “un conjunto de sanciones” (que la sanción haya

venido a ser el criterio para tipificar el derecho no es más que un indicio suplementario

de su calidad de norma de conducta).

La proposición jurídica que se ha dicho “es hipotética”, consistirá,

una vez dada una cierta situación de hecho (Tatbestand), en la prescripción de un

comportamiento, para el justiciable o para el juez. Es admitido sin discusión, que el

discurso del derecho surgía en la lógica llamada “deóntica”, de los imperativos o de las

normas78. (No creo que el propio Kelsen pese a sus esfuerzos, escape verdaderamente a

esta atracción de la moral).

La palabra derecho tiene un “segundo sentido” (como la Segunda

Escolástica): el de poder, facultad, permisión de obrar - una definición que traiciona el

propio origen- puesto que esta facultad procede de una “ley permisiva” o - en lo que

respecta a los terceros - del haz de “leyes prohibitivas” surgidas de la moral.

Hemos indicado, por otra parte, que la Escuela del Derecho

Natural y el pandectismo fueron usinas de deformación de las nociones jurídicas

romanas esforzándose para ubicarlas en las perspectivas de la moral. Por ejemplo, la

obligación surgida de ese molde, ha dejado de ser definida como una cosa, un valor

activo o pasivo y viene a ser una obligación de obrar que pesa sobre el sujeto79. No





35

hablo aquí más que de la manera como son definidas las nociones. La noción de

contrato, se limita, de la manera que lo reformula nuestro consensualismo, a no ser más

que una aplicación del precepto de sinceridad en la ejecución de las

promesas 80 (en cuanto aquél se encuentra acompañado de sanciones). De aquí la óptica

en la que tradicionalmente se plantea los cursos de teoría general del derecho.

Etc. . . Salvo excepción ( me alegro que esas excepciones se hacen

cada vez más numerosas) lo que más claramente leemos bajo el título de filosofía del

derecho, es filosofía de la conducta autorizada o proscripta de los individuos más que

una filosofía del derecho. Pero a menudo me encuentro forzado a ponerlo de manifiesto:

ni el concepto de “derecho subjetivo” 81, ni el de “derecho objetivo”, comprendido

como conjunto de normas de conducta, ni las definiciones corrientes de contrato y de

obligación surgen de la experiencia del derecho; de nuestra propia experiencia, de la de

Europa contemporánea que continua beneficiándose con la cultura jurídica romana.

Otras sociedades, por el contrario, como las de los antiguos pueblos orientales, el

agustinismo, la china tradicional 82 coincido que no han conocido jamás otra cosa que

“el régimen de la Torah”. Pero entre lo que es para nosotros el derecho, y nuestra

moderna theoria



77 Seize Essais, pág. 15 y sigs.

78 A.P.D., 1972, pág. 397 y sigs.

79 A.P.D. 1970, pág. 287 y sigs.

80 Seize Essais, pág. 234

81 Seize Essais, pág. 140 y sigs.

82 A juzgar por las novelas policiales chinas: Robert VAN GULIK, Les enquétes du juge Ti.









general del derecho (cuyos vestigios son dictados a nuestros estudiantes en el primer

capítulo de sus curso de derecho civil) hay un divorcio.

Aristóteles, los juristas romanos y Santo Tomás habían tenido

razón y que nosotros modernos estamos equivocados mucho ganaríamos retomando sus

definiciones: que el derecho es el arte, es el esfuerzo para determinar la justa

“proporción” de bienes y de cargas repartidas en un grupo social- objeto de la justicia en

sentido estricto de la palabra, o esta proporción en sí misma - o si se trata del “derecho

del individuo”, el derecho es la parte que le corresponde en el seno de ese reparto (suum

jus cuique tribuendum).

Nuestro lenguaje jurídico es inadecuado y esta especie de

enfermedad es difícilmente curable. No está en manos de nadie rever hábitos tan

inveterados, ni de arrancar esta certeza de la cabeza de nuestros contemporáneos: que

ellos hablan la lengua más perfecta y límpida, necesariamente la mejor, puesto que es la

más reciente. ¿La historia no es acaso una serie de progresos?.

Se creen forzosamente en tren de progresos, cuando no son más

que ignorantes; se creen liberados de la antigua dictadura de la teología y no hacen más

que perpetuar la peor. La intención de este estudio de historia ha sido alertarlos puesto

que podrían ser víctimas de esta desviación originada a raíz de una cierta teología

obnubilada con la Torah, ignorante del Dikaion; desviación que siguen en su modo de

definir y pensar el derecho, en pos de los errores del agustinismo y de la escolástica

española. Nuestra ciencia del derecho se pretende “laica”, podría ser que dócilmente se

tratara de la heredera de lo que ha existido de más clerical en la teología cristiana.

Pesado resabio el del agustinismo sobre el cerebro de los juristas

contemporáneos.





36

Concluyo afirmando que tendríamos provecho en retomar la

distinción entre arte del derecho y sistema de normas de conducta por que hoy, como en

las épocas de Aristóteles o de Santo Tomás, esta distinción permanece fundada en una

realidad constante; pero su descubrimiento exige una especie de meditación que no se si

nuestro mundo es capaz de hacer 83



83 Nuestra crítica mira de este modo el lenguaje común de hoy. Las doctrinas a las cuales debe sus presentes

ambigüedades. Lo inoportuno es que nuestra enseñanza de la teoría general del derecho se encuentre - en los siglos XVII y XVIII -

confiscadas por especialistas de filosofía moral (A.P.D, 1972, pág. 285: Nos philosophes en face dudroit), los cuales han sido los

herederos de los teólogos, especialistas de la Torah. De allí las perspectivas de nuestra ciencia jurídica sus definiciones corrientes y

nociones generales. Especialmente Kant, en el cual desemboca esta escuela y cuya doctrina pretendidamente jurídica permanece

siendo una doctrina de moralista (A.P.D. 1971, pág. 257: La Rechtslehre de Kant dans l’histoire de la science juridique), ejercerá

sobre nuestro lenguaje su influencia perturbadora por el conducto de los pandectistas y de sus teorías generales del derecho. Incluso

un Kelsen, incluso un Dabin trabajan en las huellas de Kant y del legalismo moderno y sólo han cambiado el detalle de sus

conclusiones no los principios : el derecho es norma. Y los “realistas” escandinavos que pretender observar el derecho como tipo de

conducta comportamiento, ciertos doctrinarios marxista en la descripción que nos ofrecen del derecho de la sociedad burguesa o

capitalista o los actuales partidiarios de la aplicación de la lógica deóndica al derecho.

Por el contrario nuestras observaciones no hacen mella contra el sector de la filosofía jurídica contemporánea que,

abandonando los apriori del idealismo, ha decidido rebatir las nociones principales del derecho, trabajando directamente sobre “la

experiencia jurídica”: de este modo la escuela italiana que lleva ese nombre: un buen número de obras alemanas, los trabajos de

Perelman. Pero no se podría decir que esas nuevas formas de filosofías jurídicas (las únicas a nuestro juicio que merecen ese

nombre) hayan todavía penetrado verdaderamente el mundo de los juristas ni llevado a reformar seriamente nuestro lenguaje.

Nos falta el tiempo para examinar todos los tratados contemporáneos de teoría general del derecho, en nuestro curso

hemos hecho la prueba de comparar la diferencia que separa al derecho -tal como él es-,y su teoría Para ello tomamos un caso

extremo: las obras de la escolásticas contemporáneas sobre el pretendido “derecho laboral” tales la de los padres Valensi Lachance,

Delhave. M.Aubert: se podrá ver también la de P.Composta (conf: A.P.D., 1973 pág. 323 y sigs.).bajo el título de derecho natural

esas obras hablan de moral y por ejemplo del famoso problema de la “Píldora” que nada tiene que ver con la justicia particular (sino

con la virtud de la templanza).Nada hay, en esos libros. Concerniente al derecho de los juristas. Nos parece que este tipo de

literatura era tan prolífica que podríamos hacer su análisis y sin terminar nos hubiere encontrado el fin del año escolar.









Apéndice I









LA DOCTRINA DEL DERECHO DE SAN AGUSTÍN







Michel Villey









37

1. PRELIMINARES





Nos encontramos ante una situación histórica nueva. San Agustín vivió en el mundo romano, en

Argelia. Estar ubicado sobre el continente africano no significaba un obstáculo para ser centro de lo

romano; pero un mundo romano amenazado desde el exterior por los bárbaros. En el año 430, cuando San

Agustín moría en la ciudad de Hipona, los vándalos sitiaban sus muros. Es una cuestión discutida si San

Agustín y la Iglesia realmente se pasaron al bando bárbaro o si, como creo, permanecieron fieles, contra el

oleaje bárbaro, a la cultura greco-romana.

Los cimientos del mundo romano, de la cultura greco-romana, estaban también minados desde el

exterior por las místicas orientales, que ya habían transformado el Estado. Entre ellas, puede que también

por el cristianismo; judíos y cristianos fueron considerados durante mucho tiempo como los enemigos del

Imperio y si Constantino selló aparentemente la reconciliación entre estas dos potestades la misma no

pudo ser total.

Ya la patrística griega (Justino, Clemente de Alejandría, Orígenes, Gregorio de Nisa) había

confrontado la cultura griega y la sabiduría cristiana, buscando el acuerdo o constatando las oposiciones.

San Agustín se encontrará situado ante un problema análogo.





A- La vida.



Es una de las vidas más célebres, gracias al hecho de las Confesiones. Se encontrará la síntesis y

el comentario en el excelente libro “Saint Augustin et l’augustinisme” de Marrou (De. du Seuil, 1956) o

en “La Vie de St. Augustin” de G. Papini.



1. La formación. (Cf.: Marrou: “San Agustín y el fin de la cultura antigua”)



San Agustín nación en Tagaste, en África del norte (359). Siguió el curso normal de los estudios

correspondientes a un joven romano culto: gramática y retórica.

Su carrera de joven estudiante pobre, lo condujo a la enseñanza de la Retórica, en Tagaste,

Cartago, Roma y Milán.

Sus estudios, no sólo lo familiarizaron con los grandes autores latinos (Cicerón, Virgilio,

Quintiliano) sino que le dieron ocasión de tomar contacto con el derecho. Su íntimo amigo Alipio, que lo

siguió a Roma y a Milán, fue un estudiante de derecho (Confesiones, VI, 8 y 9) y la misma Retórica trata

sobre la elocuencia judicial.

A la sombra de la corte del emperador romano, entonces establecido en Milán, San Agustín

procuró acceder a la carrera administrativa (VI, II).

Pero sobre todo, luego de la gramática y la retórica, que la excelente educación de las escuelas

romanas sabían mantener en su justo lugar, viene la filosofía, perseguidora de la verdad y de la sabiduría,

suma del saber para un ciudadano romano culto.

La lectura del Hortensio, diálogo perdido de Cicerón, convocó a Agustín al tema de la verdad.

Allí se ubica su fase maniquea. Seducido por la doctrina de los sabios de esa secta, les presta su adhesión

y llega a entrevistar con Fausto, el maniqueo. Luego descubre a Platón y a los neo-platónicos; el libro VII

de las Confesiones (cap. IX sigs.) testimonia la actracción que guardará, en el pensamiento de San

Agustín, la filosofía de Platón. Su idealismo y su sentido de las realidades invisibles lo encaminaron al

cristianismo.

En efecto, última etapa. De la filosofía pagana, San Agustín se eleva por fin a la sabiduría

cristiana bajo la influencia de San Ambrosio, obispo de Milán, de diversos contactos, de numerosas

lecturas, de su madre -Santa Mónica, que los siguió a Milán-y, según frase famosa de las Confesiones,

bajo la acción de la gracia divina.

San Agustín fue bautizado en el año 387. Tenía 28 años. De allí en más, dejará la lectura de los

autores paganos para meditar la Sagrada Escritura y se esforzará por vivir su fe.

Es entonces cuando se abre un nuevo período de su vida, el más creador.





2. Pastor y doctor de la Iglesia.









38

La primera intención de San Agustín convertido, fue la vida monástica. Roto un proyecto de

matrimonio, se retira con un grupo de amigos a Cassiciacum. De entonces datan la mayor parte de sus

Diálogos filosóficos, en los que explica la filosofía pagana desde su nuevo punto de vista.

Propone una doctrina del conocimiento por iluminación divina, de hondo espíritu platónico, pero

cristianizado. Escribe sobre la verdad, el orden natural de universo, el alma humana, el bien, el libre

arbitrio.

Pero las circunstancias lo arrancaron de su ideal monástico. Vuelto a Argelia (luego del éxtasis

de Ostia y de la muerte de su madre), el pueblo de Hipona lo elige obispo. Aquí lo vemos al frente de una

de las diócesis más vivas de la célebre Iglesia de África, ilustrada por los nombres de Tertuliano y San

Cipriano; confidente del primado de Cartago y además -por su propio prestigio personal-, escuchado por

toda la Cristiandad del mundo entero.

Además de su papel ordinario de obispo (sermones, comentarios sobre la Sagrada Escritura,

catequesis, administración de justicia y de los bienes de la Iglesia), del interés que no deja de tener por las

comunidades monásticas (se le atribuyen numerosas reglas), San Agustín se enfrentará a los enemigos de

la ortodoxia, Una parte creciente de su tiempo lo consagrará a escribir cartas y tratados doctrinales.

Su actividad, será sobre todo la de un doctor, combatiente por la ortodoxia.

San Agustín salió del maniqueismo. Contra esta secta, aun activa, defenderá el cristianismo, el

valor del Antiguo Testamento y la bondad de la naturaleza y del conjunto de la Creación. (Contra

Faustum manicheum).



2º - Contra los donatistas.



El cisma donatista, nacido al comienzo a raíz de una divergencia sobre el reintegro a la Iglesia de

los apóstatas, se extendió peligrosamente en África. San Agustín realizará contra él una lucha ardiente.

Contra los donatistas defiende la unidad de la Iglesia cristiana y se resuelve a apelar al brazo secular,

forjando así una teoría sobre las funciones del Estado al servicio de la ortodoxia.



3º - Contra los pelagianos.



Un monje bretón, que logró una amplia audiencia, desarrolló una moral ascética que da gran

importancia a las virtudes humanas y presenta al hombre como capaz de salvarse mediante sus solos

méritos naturales.

Contra Pelagio, San Agustín conduce una lucha larga y apasionada convirtiéndose -ahora- en el

teólogo de la gracia que, de alguna manera desprecia la naturaleza. (Este aspecto de su obra fue, de todos,

el más célebre en el siglo XVII, en la „;época del jansenismo).



4º - Otras polémicas.



San Agustín, también debió luchar contra el paganismo que no había acabado en el Imperio

Romano, oficialmente convertido, y que conoció algunos retornos. (Conf.: De Labriolle, La réaction

païenne). También debió preocuparse del peligro bárbaro; en el 410, los visigodos se apoderaron de

Roma: tal la ocasión en que escribió la Ciudad de Dios. En el 430 Agustín muere (en momentos en que se

preparaba a concurrir al Concilio de Efeso); los vándalos asediaban Hipona.

Hay todavía otro aspecto en la obra de San Agustín. Es un místico orientado más hacia la vida

monacal que a la de un obispo y más a la oración que a las luchas doctrinarias. Escribió numerosas

plegarias y los Soliloquios. También las Confesiones, llegadas a ser la más famosa de sus obras, con

aspectos sorprendentemente modernos; meditación sobre los acontecimientos de la vida, obra subjetiva,

interior y plena de la presencia de dios con quien dialoga.

Esta vida fue plena: sólidos, estudios -a la vez profanos y sacros- que fructifican ya en la edad

madura en desbordante actividad y se coronan en la contemplación.

Pero la doctrina de San Agustín no podría ser bien comprendida si no es estrechamente ligada a

las circunstancias que la suscitaron.





B- Principales obras que interesan para la doctrina del derecho.



Resulta difícil elegir, a través de la obra colosal de San Agustín, los textos referidos a nuestro

objeto. Ninguno trata específicamente sobre el derecho; en cambio muchas obras se refieren a él de

manera indirecta.







39

1.- En tal diálogo filosófico (el De Magistro), San Agustín edificará su teoría sobre el conocimiento por

medio de la iluminación divina, de inspiración platónica. Esto nos concierne: si no conocemos la verdad,

el bien y la justicia más que por dios, no por la experiencia sensible; si la verdad y la justicia son Dios

mismo, será necesario renunciar al derecho natural de Aristóteles y de los jurisconsultos romanos (sobre la

parte filosófica de la obra de San Agustín véase: E. Gilson: Introducción a la filosofía de San Agustín,

1947; F. Cayré: Iniciación a la filosofía de San Agustín, 1947; también la excelente exposición de

Hirschberger, Geschichte der Philosophie, 1949, Y, Pag. 307 y sigs.)

Las obras polémicas son, todas ellas, ricas en aspectos incidentales sobre la teoría general del

derecho. Contra el maniqueo Fausto, acabamos de decir que, San Agustín rehabilita la naturaleza (Contra

Faustum); del mismo modo, consagra un tratado (De bono conugali) a defender dentro del mismo

espíritu, la institución del matrimonio; en una carta contra los mismos adversarios defiende la propiedad

(carta 157 ad Ilarium).

Contra los donatistas, construye la doctrina del brazo secular y de las funciones ministeriales del

Estado en defensa de la Iglesia. Una serie de cartas (ad Marcellinum, ad Vicentium, ad Olympium),

destinadas a la lectura pública -cada una de las cuales constituyen una pequeña obra- tendrá considerable

fortuna en el derecho canónico medioeval.

Contra los pelagianos, sobre todo, San Agustín se ha extendido de manera abundante respecto de

la importancia del hombre para lograr naturalmente la justicia y la necesidad de recurrir a la Revelación

divina.

Si sólo son verdaderamente justicia y derecho, los divinos, nada de lo tocante a la exposición

sobre la religión en la obra de San Agustín, merecerá ser olvidado. ni el De vera religione, ni el De

ordine, ni -igualmente- el tratado sobre la Trinidad, donde se hallan largos pasajes dedicados a la ley

divina.

El De doctrina christiana (que en el medioevo ha inspirado la organización de los estudios) nos

servirá para comprender e interpretar la ley revelada en la Sagrada Escritura y que auxilio buscar en la

ciencia pagana. El comentario al Salmo 118 nos presentará la apología de la ley eterna y el valor de la ley

judía; el correspondiente al Sermón de la Montaña , la transformación de la ley mosaica en ley cristiana

evangélica; sobre el Génesis, las intenciones de Dios sobre el orden de la creación; el correspondiente a la

Epístola de San Pablo a los Romanos, la nueva significación cristiana de la ley natural, etc....

Es de todas estas obras desperdigadas de San Agustín, de objeto propiamente religioso, que la

Edad Media ha sacado su concepción del orden social

No obstante, se hace necesario poner aparte algunos textos esenciales, si bien con no poca

arbitrariedad. Elegiría primeramente el diálogo sobre el libre alberio donde San Agustín estudia la

libertad del hombre conciliada con la omnipotencia divina. En esta ocasión nos da (De libero Arbitrio, Y

caps. 5,6 y 15) una teoría sobre las leyes que regulan la conducta humana (Cf.: Cotta: Derecho y justicia

en el de Libero arbitrio, A.R.S.P., 1961, pág. 159). En segundo lugar y sobre todo, leeremos la Ciudad de

Dios.







2. La Ciudad de Dios



Se puede consultar esta obra en diversas ediciones bilingües (Bardy en Desclée de Brouwer, en

curso de impresión; P. De Labriolle, en Garnier) o en traducción (Lombert, 1675, que es a juicio de

Marrou, la mejor).





1º- La ocasión.



Lo que se llama, en la historia de Francia, la gran invasión se produjo en el año 406. En 410,

escándalo más grave, Alarico toma y saquea Roma. La capital cultural del Imperio de Occidente, la

ciudad de Cicerón y de Augusto, también de Ulpiano, de Paulo y de Papiniano, la ciudad que se creía

eterna, es ocupada por los bárbaros.

Es la ocasión, para los paganos, de reabrir la vieja querella sobre las responsabilidades cristianas

-que desde fin del siglo IIº había dado lugar a los ataques de Celso contra el cristianismo y a los que había

replicado Orígenes - Querella que no será cerrada jamás. El cristianismo puede ser acusado de la caída de

Roma (Gibbon, Frazer, Piganiol, etc....)









40

Los cristianos han recusado los cultos sobre los que fundaba el Estado romano, y se han apartado

de las cargas públicas para evadirse en aras de una mística supra-temporal.

Su sistema de vida era el apropiado para salvaguardar a la ciudad contra la invasión de los

bárbaros, como lo habían sugerido los paganos?. La nueva religión no era incompatible con el orden

jurídico romano que sostenía la filosofía clásica heredada de los griegos?

San Agustín (en sus Retractaciones) nos advierte sobre las intenciones con las que compuso la

Ciudad de Dios; buscaba defender la fe contra los ataques renovados, reconfortar a los fieles sometidos a

pruebas temporales, suscitar a raíz del hecho un crecimiento de la vida espiritual y buscar realizar un

juicio de los acontecimiento históricos a partir de la fe cristiana.





2º- Contenido de la obra.



El contenido de la obra es desconcertante. Ha sido redactada sin orden aparente, por pedazos

durante 14 años, publicada y leída en fragmentos, como una especie de diario, serie de comentarios

religiosos sobre la actualidad política.

Se abre con unas reflexiones sobre la caída de la capital y las causas de ese desastre pero importa

también una disgregasión sobre la historia de Roma y la civilización, la religión, la literatura romana, la

filosofía; se dispersa sobre diversos temas.

Es difícil de captar el objeto principal y ha recibido de sus lectores diversas interpretaciones. En

nuestros días se ha visto allí, sobre todo una filosofía de la historia, o una teología de la historia, porque la

filosofía de la historia es un tema muy de moda. Dios mueve la historia, le da un sentido, una función

providencial, porque Dios es la causa de todo y toda la historia debería comprenderse desde el punto de

vista de Dios y de la salvación. Otros han visto en la obra una exposición de conocimientos sobre la

civilización pagana. Otros una doctrina política.

El tema es la coexistencia y el paralelo de dos ciudades. Aquella que tenemos bajo los ojos es

ante todo la “ciudad terrestre”, cuya suerte está justamente en cuestión -bajo las especies del Imperio

Romano-; sus destinos aparecen frágiles, provisorios; sus bienes, falsos; su justicia, tramposa. Sin duda

que no merece que depositemos demasiado nuestros amores en ella. Nuestra verdadera patria es sobre

todo la “Ciudad de Dios”: expresión ya utilizada por el donatista Ticonius (CF.”Gilson: Metamorfosis de

la Ciudad de dios, Pág. 51) y familiar a los oídos de San Agustín, embebido del lenguaje de los Salmos

(Ps. 86,3): Goriosa dicta sunt de te, civitas Dei.

La ciudad de Dios es una realidad mística, es la comunidad de los santos; pero se encarna

históricamente en los grupos humanos que tienen por jefe a Abel, Noé, Abraham y los reyes justos de

Israel (LºXV); en la Iglesia Cristiana: Ella tiene su justicia, sus leyes propias; tiene prometida la vigencia

y la victoria eterna; es en ella donde los cristianos deberían avocar sus esfuerzos, sobre todo.

En qué queda el Estado? El pensamiento de San Agustín condena la existencia de nuestras

sociedades políticas? Recusa toda alianza con el mundo imperial romano, asimilado a la sociedad de los

malos a la “civirtas impiorum” (XV. I.i. - 18-20,etc.)? Opta por una teocracia, donde Constantino o

Teodosio han tomado los gérmenes de la imitación de los Santos Reyes del Antiguo Testamento (V. 24 y

sigs.)?

Si bien los resabios del maniqueismo, y puede que también la intransigencia de su temperamento

personal, le pueden haber inducido de alguna manera a llegar a esas consecuencias, el producto de su

reflexión es menos simplista, al fin de cuentas.

Hasta tanto dure la historia y se complete nuestro “peregrinaje terrestre” y que la maleza y el

grano no sean separados, es de la esencia de las dos ciudades del co-existir, estar mezcladas, imbricadas

(I. 35 - XIX,26 y 37).

La ciudad terrestre tiene, por su parte, su razón de ser en la historia; es la obra -como lo es todo-

de la Providencia Divina y cumple un cierta función en nuestra marcha hacia la salvación. Por ello el

Estado, las leyes, el derecho de nuestras ciudades humanas históricas -cuyo valor está cuestionado y que

Agustín trata de confrontar con los de la ciudad celeste- serán tratados por el Hiponense desde el punto de

vista de nuestra salvación.







II. DOCTRINA JURIDICA DE SAN AGUSTIN









41

Sobre la doctrina jurídica de San Agustín, existe una literatura abundante (y muchas obras en

preparación).

Garilli: Aspetti della fil, pol. E sociale di S.A. (1957)

Cottas: La citta politica di S.A. (1960)

Fluckiger: Geschichte des Naturreschts I (1954)

Giorgianni: Il concetto del diritto e del Stato in S.A. (1951)

Brucculeri: Il pensiero sociale di S.A. (1947)

Truyor: El derecho y el Estado en S.A. (1944)

Combes: La doctrine politique de S.A. (1927)

Schilling: Die Staats und Soziallehre des heil. Aug. (1910)



Lo que resulta más llamativo en esta literatura es que sea tan contradictoria.

Algunos intérpretes bien pensados hacen de San Agustín un adepto al derecho natural concebido

a la manera tomista: es por ejemplo la tendencia de Giorgianni. Otros ven el él al inspirador de la

teocracia, el profeta de un derecho sacral, surgido no de la naturaleza sino de las fuentes de la

Revelación, tesis ésta del “agustinismo político”; de todas la más vieja y durante mucho tiempo influyente.

Pero un tercer grupo de autores acaba de intentar recientemente demostrar (puede que no tan nuevo) que

el verdadero significado de la doctrina sobre el derecho seria el positivismo jurídico (Cotta.).

Lo que acabamos de decir sobre los supuestos de la actividad de San Agustín puede, en parte, ser

la causa de esas divergencias: su obra nada tiene de escolástica, no trata “ex profeso” sobre cuestiones

abstractas, intemporales como las que solemos tratar los universitarios y a veces encerrarnos en ellas.

Agustín responde a situaciones: tal herejía, el cisma donatista o la toma de Roma.

No pretende llegar de golpe a respuestas definitivas sino mediante tanteos a veces contrapuestos.

Así, en presencia del maniquismo, lo hemos visto defender la bondad de la naturaleza, la existencia del

derecho natural; ante la herejía pelagiana nos pone en guardia sobre la verdad opuesta, esto es la

corrupción del hombre y la constante necesidad del recurso a la gracia divina. Nos enseña el primado de

la Ciudad de Dios, pero no quiere desconocer la Ciudad Terrestre y sus leyes. La realidad es demasiado

rica para entrar en algún sistema y San Agustín tiene el culto por la verdad muy metido dentro suyo como

para no registrar los aparentes aspectos contradictorios.

La unidad profunda, la coherencia de su doctrina aparece si intentamos seguir a San Agustín al

plano místico que fue -como lo hemos dicho- el suyo propio; incluso, desde allí, toma la debida ubicación

la política temporal tratada al modo de un Platón o de un Aristóteles.

San Agustín no buscaba proveernos de recetas de orden temporal. “No era un profesor de

derecho ni de filosofía del derecho. Recordemos que el fin de sus obras es exclusivamente pastoral; que el

objeto de sus meditaciones es el orden sobrenatural.

La clave de su doctrina jurídica, es el mismo Dios. Lo que aporta de nuevo viene de esa fuente

trascendente de donde deriva todo. La obra de las Confesiones recuerda este descubrimiento (Confesiones

III, 7) : Yo no conocía todavía esta justicia verdadera, totalmente interior que en modo alguno juzga de las

cosas por las costumbres y las prácticas exteriores, sino por la rectitud inmutable de la ley eterna de “Dios

todopoderoso”, etc...

La justicia, para San Agustín una vez convertido, no es nada menos que Dios, es sinónimo de

“derecho”. Est plane ille summus Deus vera justitia, velille verus Deus summa justitia” (Ep. 120,4,19);

“la justicia es aquello que Dios quiere”; “hoc quod vellet ipsa justitia est (id.); el orden de Dios sobre su

creación, pues Dios ha querido que todas las cosas fueran perfectamente ordenadas: “ut omnia sint

ordinatissima” (De Libero Arbitrio I,6,15).

Toda justicia y todo derecho residen el la ley eterna de Dios: “Lex vero aeterna est ratio divina

vel voluntas Dei, ordinem naturalem conservari jubens, perturabari vetnas”(Contra Fausto XXII,27)

Es infinitamente amplia la idea de ley eterna. Desde este punto de vista no es contradictorio que

San Agustín, a la vez aprecie las leyes del Estado con un respeto que presagia el positivismo jurídico. El

resultado será la preferencia de otro sistema jurídico, el derecho sacral que el medioevo tenderá a realizar.







*

**



A. LA AUTORIDAD DE LAS LEYES PROFANAS









42

San Agustín consagró sólo un pequeño lugar al derecho de la ciudad terrestre. Incluso en su obra

sobre las dos ciudades, no es, en manera alguna, el objeto principal de sus preocupaciones. Su objeto era

sobre todo, volver los espíritus hacia otra especie de justicia.

Su posición respecto a las leyes de los Estados es muy importante (si se hace abstracción de ella

no tendríamos sino una visión muy falsa e incompleta de su doctrina), nueva en el mundo greco-romano y

paradojal para una cultura exclusivamente pagana.

Se resume en dos principios aparentemente contradictorios: las leyes de origen profano no

pueden pretender la justicia, son esencialmente injustas (I), no obstante, deben ser obedecidas (2). Pero,

entonces, Cuál es la razón de su validez? (3).

Veamos separadamente cada una de estas tres afirmaciones.



1.- Injusticia de las leyes profanas.



La Ciudad de Dios está llena de ataques contra el Estado. San Agustín estigmatiza ya sea el

conjunto del orden pagano, ya sea tal o cual institución particular, por ejemplo las instituciones sociales

(la esclavitud XIX, 19 y sigs.), judiciales (la tortura XIX, 6), militares (Lº IV, cap. IV y sigs.). etc....

Es cierto que su juicio no siempre es tan severo. Se corre el riesgo de mutilar esta compleja

doctrina si sólo se retienen los pasajes hostiles. San Agustín aprueba el orden jurídico romano; habla de

“guerras justas” de Roma, reconocen en la esclavitud una institución conforme -al menos en ciertas

circunstancias- al “orden natural”. Ha defendido el matrimonio o la mayor parte de las medidas penales

fijadas por largo tiempo en Roma por la legislación pagana y, por ejemplo. Sancionadora de las

costumbres sexuales “contra natura” (Conf.: III,8-15, De Nuptiis,20-35,etc....)

No hay que excluir, como veremos y como la autoridad de San Pablo mismo lo había señalado,

que exista un cierto conocimiento entre los paganos de la ley moral y del orden natural del mundo. Por

ello, en la Ciudad de Dios (como sin duda en numerosos textos antipelagianos) el acento está puesto sobre

la crítica de las instituciones temporales.

Se podría distinguir dos tipos de condenaciones. Por una parte San Agustín acusa a la ciudad

terrestre de no perseguir más que honores falsos, tramposos, provisorios, desviados, “...que nada penoso

sea prescripto, nada de impuro prohibido; ... que las leyes vigilen los daños causados a la viña de otro, no

los que cada uno inflige a su propia vida... que las mujeres públicas abunden.... que se beba, se vomite,

que se sacien (II.20)...”, tales parecen ser los fines del Estado. De allí que las grandes conquistas de las

que se gloria el Imperio Romano no le han aportado más que vanidad, a nadie le ha dado la verdadera

felicidad (IV. 3). Pero, por otra parte, San Agustín hace a todas las instituciones el reproche de injusticia.

Por ejemplo, las conquistas romanas o las de Alejandro y los mismos grandes reinos, no son sino

latrocinios magnos (IV .4). Más aún, hay un pasaje célebre de la Ciudad de Dios que denuncia la esencial

injusticia del conjunto del orden jurídico romano. Es la famosa discusión sobre la existencia del

“populus”, es decir de la comunidad política romana (XIX.21:cf.:ÏI,21). Ella conduce a una discusión

sobre la justicia de la ciudad, porque según los paganos -es decir conforme a la filosofía clásica- no es

ciudad más que el grupo político fundado sobre el derecho (jus), por otra parte, conforme a esa misma

filosofía no es derecho sino lo que es justo (justum) y la justicia consiste en dar “a cada uno aquello que le

corresponde”.

Qué justicia es esa que no da a Dios, autor y dueño de todas las cosas, el honor y el respeto que

le son debidos? No puede, sino ser una justicia falsa, viciada de pies a cabeza, un desorden , un

desarreglo. Porque la razón no tiene títulos para dirigir el coraje y los instintos sensibles, si ante todo esa

misma razón no obedece a Dios (cf.:XIX.,4); del mismo modo que un soldado no puede obedecer a su

general si éste no obedece al jefe del Estado. Toda la jerarquía se esfuma, carece de fundamentos. Todo el

orden jurídico pagano está -de esta manera- privado de justicia.

Se observará que San Agustín, en esta discusión escolástica, ha sufrido la impronta de Platón

para quien a la justicia concernía (Conf.: M. Villey. La formation de la pensée juridique, p. 2 y sigs. De.

Montchrestien, 1968) no solamente la armonía social (el justo reparto de bienes entre ciudadanos) sino

que, más aún, se encontraba ligada de manera indisociable, al equilibrio o armonía interna del individuo.

Cuando el desorden está instalado en el individuo no hay manera alguna de orden social.

San Agustín no hubiera conducido de esta manera su razonamiento si hubiera conocido a

Aristóteles y su análisis realista del dikaion politikon (pag. 39 y sigs. De La Formation... ya citado). De

allí que el orden institucional romano, tal como lo ha legado el paganismo, no es en manera alguna justo y

permanecerá siendo injusto en tanto no sea refundado a partir de la fe cristiana (esto es, como veremos

luego, transformado en un nuevo tipo bien diferente de orden social). No constituye, propiamente

hablando, un derecho. “Donde no hay nada de justicia, no hay nada de derecho...No es posible llamar









43

derecho a las instauraciones injustas de los hombres, porque ellos mismos no llaman derecho sino es al

que viene de la fuente de la justicia”...(XIX,21).

San Agustín, no obstante, sigue fiel, al menos en su terminología, a la doctrina tradicional de la

filosofía jurídica clásica greco-romana que enseña que el derecho es lo justo. “Jus enim est quod justum

est...”(Enarr. in Ps. 145,15) “Mihi lex esse non vidtur, quae justa non fucrit...” De lib. Arbitrio I, 5, II).

Llega a designar con la expresión jus humanum, las leyes de la ciudad terrestre pero esto no es más que un

licencia del lenguaje; propiamente hablando sostiene que las instituciones profanas no son derecho.





2.- La obediencia a las leyes profanas.



Pero, pese a esto - he aquí, en la historia de la filosofía del derecho, una gran novedad - San

Agustín va a propugnar la autoridad de esas leyes injustas.

En rigor de verdad, esta es la continuación de la doctrina judeo - cristiana, tal como se expresa -

no todavía bajo un forma filosófica - en la actitud concreta de Jesús frente a las leyes de Asuero o de

Daniel ante el poder de Nabucodonosor. Del mismo modo Cristo parece aceptar en sus parábolas las

costumbres paganas de su tiempo: el préstamo a interés (Lc. XVII, 7), el salario (Mt XX, 1), etc. San

Pablo reconocía el poder de las autoridades imperiales (rom. XIII, 1,7) y la sumisión de los esclavos (I

Cor. VII, 20: Itim. VI, 12: Phil., etc...).

Con las fuentes de la experiencia cristiana, en la meditación de la Biblia, San Agustín pondrá nuevas

luces sobre todo un sector de fenómenos jurídicos, desconocidos para las grandes filosofías clásicas

(quizás presagiados por el estoicismo). Enseña cerradamente la obediencia debida al César, a las leyes de

la ciudad temporal. En su peregrinaje terrestre - tanto que las dos ciudades rivales quedan mezcladas - el

cristiano debe - dice él - üsar del estado profano y sus leyes; y obedecerlas (v, 19; V, 21; II, 19; Cf.:

Confes. III, 8, 15). Este deber de sumisión, lo subraya respecto de las instituciones aparentemente más

injustas. No sólo respecto de la institución de la propiedad privada que San Agustín tuvo que defender en

forma expresa pese a que ella estaba lejos de corresponder a su ideal de justicia (Ep. 157 a Ilarium; En. In

Ps. 85; Tract. In Joh. Ev. VI) sino además la esclavitud (XIX, 14 y 15). San Agustín permanece fiel a la

tradición de la Iglesia que nada hizo por la abolición de la esclavitud. “Esto explica porque el Apóstol

advertía a los mismos esclavos ser sumisos a sus amos y serles afectos... sirviéndolos no por el temor a la

pena, sino por el amor de su deber, hasta que la iniquidad pase y que toda dominación humana sea

aniquilada, hasta que Dios haga todas las cosas en todos “(XIX,15)

La solución de San Agustín toma todo su sentido si se tiene en consideración que no tiene, como

Aristóteles, a la esclavitud por una cosa justa no auténticamente natural.

Hay un texto de San Agustín que legitima las casas de prostitución. Hay otros más célebres y

cuyo fortuna histórica será considerable contra la objeción de conciencia y que legitima la guerra: “Quien

es culpable en la guerra?. El hecho es que los hombres mueren... y buscar a quien reprender es cosa de

traidores, no de espíritus religiosos. Voluntad de destruir, crueldad en la venganza...deseo de dominación

he aquí de lo que es culpable la guerra... pero desde que Dios o alguna autoridad legítima la conduce,

tomar las armas es un hecho de los buenos...Justo es el orden que dirige, entonces...Juan no pidió a los

soldados que dejaran el oficio de las armas, Y Cristo ordenó pagar tributo al César, que ha de servir para

alimentar sus ejércitos, etc...(Contra Faustum XXII, 74; en Graciano CXXIII,q.i,c.4; CF.: De lib. arbit.

I,12;C.D. IV,15).

No obstante, hemos señalado que San Agustín no creía demasiado en la justicia de la guerras

romanas.(IV.4). El capítulo VI del libro XIX, contiene la denuncia de la injusticia de la institución de la

tortura, la cual era entonces tenida como un medio indispensable para solventar las dificultades de la

prueba. Pero el texto continúa así: “Pese a estas tinieblas de la vida civil, un juez que sea sabio, subirá al

tribunal o no? Sin duda que subirá. Pues la sociedad civil que él cree no poder abandonar sin crimen lo

obliga; y no cree que sea un crimen torturar a los inocentes por el hecho de otro... Un juez no cree hacer

mal haciendo todos esos males porque no los hace por gusto, sino por una ignorancia invencible y por una

obligación indispensable de la sociedad civil. Pero aunque nadie lo pueda acusar de malicia, es siempre

una gran miseria...”(XIX,VI).

Dudo que Pierre-Henri Simon, en su revista de historia de las doctrinas teológicas, cite ese texto

por ser auténticamente cristiano, sino kantiano, y porque ha tenido una cierta fortuna en la historia de la

Inquisición.





3.- Los motivos de obediencia.









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Cuál es, entonces, la razón de ser de la validez de esas leyes al mismo tiempo proclamadas

injustas, o en las que justicia es dudosa o seriamente imperfecta?

En la obra de San Agustín hay diversos elementos que permiten una respuesta, variados según las

hipótesis y situaciones consideradas. En ciertos casos la institución, a falta de una justicia plana

reivindicable para sí (porque San Agustín poseía una noción muy exigente e ideal de la justicia), posee

por lo menos algún valor y como un embrión de justicia en cuanto se presenta como útil para el orden;

entendamos bien, para el orden temporal. Pero hay diferentes tipos de orden y diferentes grados de paz;

San Agustín ha meditado profundamente esta noción de paz (Bernheim-Arquilliere); toda actividad según

él tiene alguna paz. Pero por debajo de la paz perfecta, que sería obra de la justicia (pax opus justitiac)

hay formas inferiores de paz, más o menos injustas, tranquilidades provisorias como la de la ciudad

terrestre. Tal es el tipo de utilidad que cabe esperar de las leyes del Estado (XIX,12). Y si es vano

pretender fundar la ciudad terrestre sobre el fundamento de la justicia (XIX,21) ella puede serlo sobre ese

interés provisorio de cierto orden, de seguridad (XIX,24).

Del mismo modo, la guerra, la esclavitud y la tortura podrán ser, al menos, medios de esta

empresa.

Si sólo es justa la norma de la Escrituras que prohiben asesinar, sólo merece igualmente el

nombre de ley, la ley contraria del Estado no debe ser menos obedecida porque ella sirve a la paz de la

ciudad, siendo hecha para proteger al pueblo “tuendi populi causa lata est”(de Lib. Arbirtrio, I,II y 12).

Orden exterior, seguridad de la vida común temporal.

Por otra parte, en la misma hipótesis en que se ocupa de una ley mala, invocará otra razón que

tiene una dimensión más general. Es que la potestad de hecho de donde la ley emana, está viculada a la

Providencia; su autoridad surge de una suerte de mandato de la Providencia.

San Agustín se incorpora aquí a la tradición judeo-cristiana (y puede que también estoica): la

Biblia marcaba con fuerza y continuidad el carácter providencial del poder de Egipto y de las conquistas

asirias, como así también de todo lo que acaece históricamente (“Es por mí que reinan los tiranos”), al

igual que la potestad de Pilato.

El pensamiento de San Agustín, más que cualquier otro, está penetrado por la idea de la

omnipotencia y de omnipresencia divina: todo lo que sucede es obra de Dios y, de un modo misterioso,

entra en su orden.

Obediente a las leyes del César, el cristiano sabe que también éste debe inclinarse ante la ley

eterna. Las mismas órdenes de los tiranos, por injustas y malas que sean, tienen una razón de ser oculta,

un sentido en la historia de la salvación. Por ejemplo, las persecuciones de las que fueron víctimas los

cristianos y el mismo Cristo, por más injustas que fueran, servirán par la salvación de los mártires y de la

humanidad; es en ello que se descubre su sentido en le plan divino.

Tal, es la visión de la historia de San Agustín. Por cierto que no deifica la historia, “el sentido de

la historia”, como se hace hoy día. No proclama, como Hegel, que el poder vigente sea justo; poro enseña

a respetar el hecho histórico que siempre refleja alguna cosa del orden de Dios. Buen sentido que falta a

los soñadores del ideal abstracto.

Esta es la razón por la cual San Agustín luego de haber negado su justicia, enseña firmemente el

respeto a las leyes de la ciudad terrestre. Se observará que esos motivos son de un nuevo tipo, ignorados

por las doctrinas clásicas del derecho natural. Ellos nos transportan, como lo han señalado ciertos

intérpretes, a un clima de positivismo jurídico.

Orden público, seguridad, poder de hecho, respeto a la historia, serán los polos del pensamiento

jurídico moderno.

Una parte, al menos, de la doctrina de la Ciudad de Dios, debía estar destinada a tener una amplia

resonancia, al conducir al positivismo jurídico de la época moderna; positivismo que hunde, a través de

los escritos de San Agustín , sus raíces en el cristianismo.

Pero, de qué valen en definitiva esos nuevos fundamentos de la ley? San Agustín da a los fieles

el precepto de obedecer al César y de observar el derecho romano. Pero al mismo tiempo despoja al

derecho romano de esa aureola de justicia que fundaba su autoridad a los ojos de los paganos.

El derecho de la ciudad terrestre viene a ser un conjunto de usos; de

convenciones (Conf.:III,8,15); de costumbres de hechos (consuetudines - De div.

Quaest. XXI) de los que no se puede probar su valor; de prácticas de los tribunales que,

se sabe, están alejados de la verdadera justicia celeste (jus fóri opuesto a jus poli -

sermón 355,IV,5); o de órdenes arbitrarias de los reyes (legen regum opuestas a divinum

jus - Tract. Hoh. Ev. VI).









45

Sin duda que el cristiano buscaría, en su fe en la providencia, motivo suficiente

para obedecer a esas instituciones de hecho; él las usará (uti); pero según la oposición

corriente en el lenguaje de San Agustín, se guardará de gozar de ellas (frui), lo cual

supone reconocerles un valor en sí.

De este modo, los mártires deben usar -en vista a su salvación- las leyes de sus

perseguidores, pero repudiándolas al mismo tiempo. Para quien no tiene la misma fe en

la Providencia y el mismo despojamiento de sus intereses temporales, es posible creer

que aquél -el cristiano- no mantiene más que le precepto del desprecio.

Los fundamentos agustinianos sobre la validez de las leyes, parecen a los ojos

del hombre común, carentes de fuerza de convicción. Son aun imprecisos en cuanto a

sus consecuencias. El positivismo recomienda obedecer a los poderes de hecho... pero

Cuál es la potestad de hecho? Aquella que tiene detrás de sí la fuerza o el viento de la

historia? Pétain o De gaulle? De Gaulle o Salán? Roma o los bárbaros?

Precisamente, es el problema del jurista ante la circunstancia. San Agustín está

muy por encima de las oscuras cuestiones de los juristas como para proveer la menor

solución.

Recomendar el hecho de las leyes positivas como objeto de obediencia estricta,

como lo quieren los positivistas..., pues esta solución tiene el rigor suficiente en tiempos

de calma para los sujetos; les da una norma de conducta: la observancia del orden

establecido. Pero qué pasa al legislador? Según qué norma, qué criterios, qué método

hará la ley él? “Ello sería demasiado largo de explicar”, responder el tratado del Libro

Arbitrio (I,XV,32) y no del todo necesario para nuestro propósito “el plane ad id quod

proposuimus non necessarium”. Rehusa responder.

Seguramente que esto no estaba dentro de las preocupaciones de San Agustín.

No estaba de manera alguna en su ámbito, sin duda dejaba a otros la tarea de tratar esos

problemas.

Pero qué peligros para aquellos que prontamente demandaron a San Agustín toda

una filosofía del derecho! No encontraron en sus obras nada que pudiera favorecer el

arte del derecho profano, hacerlo vivir, hacerlo progresar, sino un exceso de resignación

ante la injusticia de las leyes, el derecho terrestre abandonado como cosa despreciable a

la arbitrariedad del poder o a los caprichos de la historia.

Gérmenes de falencia, San Agustín tenia tan a menos al autoridad del derecho

profano, que, al fin de cuentas ha preparado su muerte.





B. EL PRIMADO DE LA JUSTICIA CRISTIANA.





La obra de San Agustín testimonia más que una verdadera atadura al derecho

romano, una conversión a otra especie de derecho que ha encontrado en la Biblia y en la

religión cristiana.

Sin duda que las leyes de César, en las condiciones temporales en que estamos

sujetos, son un rasgo de la ley eterna; de allí que de algún modo están justificadas.

El sentido exaltado que llena el alma de San Agustín sobre el origen divino del

orden, lo va a inclinar también (como inclinará más todavía a algunos de sus futuros

intérpretes) a poner allí mismo el nudo, en hogar.

En la Biblia, en la experiencia judía, en el mismo Evangelio, San Agustín va a

descubrir un nuevo tipo de justicia al cual, solamente, se aplican estrictamente los

términos de justicia y de derecho, muy diferente del sistema jurídico romano.





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De esta manera, se legará al medioevo una nueva teoría del derecho, de sus

fuentes, de sus fronteras y de su contenido.



1. Fuentes del derecho cristiano.



Precedentes bíblicos.

El derecho judío, tal como San Agustín convertido lo ha meditado ampliamente

en las Escrituras, no es manera alguna, la obra de un legislador humano; ni descubierto

tampoco por medio de la observación de la naturaleza. Aparece dictado por Dios a

Moisés, sobre el Sinaí, en medio de rayos y truenos (Ex. 19) o en su tienda recubierta

por una columna de nubes, en circunstancias históricas estrictamente determinadas.

Pues el Dios de los judíos es una persona, que tiene su propia voluntad; no es esa

cosa abstracta: la naturaleza, el orden temporal.

Cierto que a lo largo de la historia de Israel, se agregan algunas otras

revelaciones, pero el cuerpo del derecho judío es la Torah, ese conjunto en forma de

Código de mandatos de Dios que el sabio medita (Deut. VI,6,7;XXX,14;Ps. 118 etc...) y

que los reyes tienen por misión recordar, restaurar, honrar. Ellos no tienen potestad

legislativa propia (Deut. XVII, 14 - Jos. XXIV, 19 y sigs. Crón. II, XIX - II Reg. XXIII,

I, etc.).

El juez se encausa estrictamente sobre el texto de la Torah (Deut. XIII,II).

Habrán métodos diversos de interpretación entre los fariseos, los saduceos, los

samaritanos (cf.: los estudios de Daube) pero siempre respetuosos de la letra o de la

intención del texto, esencialmente exegéticos.

Cristo, en el Nuevo Testamento, permanece observante de la Ley; viene a

“completarla” (Mt. V. 17); la interpreta según el uso de los rabinos (ej.: Mat. XIX,3).

Cierto que reacciona contra los métodos de exégesis literal de ciertos fariseos (ej.: Mt.

XV, I; XXIII,13); que sublima la ley en el Sermón de la Montaña y la asume en un

sentido más espiritual. También agrega aspectos en nombre de su Padre (Jo VII, 14) y de

él mismo, como Dios, como “teniendo autoridad”(Ej.: Mt. 12,8). Cierto que Él enseña -

y este precepto está llamado a tener gran importancia- el respeto a las leyes y a las

costumbres temporales de hecho. Mas, la verdadera justicia (aquella que debe

sobrepasar la justicia de los escribas y fariseos; aquella que ha venido a anunciar Cristo -

Mt. XII, 18- aquella que EL MISMO ES -Mt. XXVII, 19-) es una justicia dictada por

Dios.





2. La teoría agustiniana de las tres leyes.



San Agustín ha tomado de esta literatura bíblica, sobre todo, su teoría sobre la

justicia. No hay en su obra ninguna señal de una influencia literal y de la doctrina

platónica sobre las fuentes de lo justo y menos todavía de la de Aristóteles.

Hay, dice en el libro XIX Contra Fausto, tres géneros de leyes por medio de las

cuales Dios nos hace conocer su justicia; Sunt autem legum generatria (Contra Faustum

XIX, 2 sigs. CF.: De Spir. Et Lit, XIV, 23 -XXVIII, 48 -XXIX,49- en infs. 57,1): la ley

de la naturaleza, la ley de Moisés y la ley de Cristo.



A) La ley natural.









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En verdad, encontramos encabezando esta clasificación, la mención de la ley

natural, lo que parecería incompatible con la idea de un derecho sacral y no sin

reminiscencias paganas. San Agustín quedó impregnado de las fórmulas de Cicerón.

Si se observa bien, se advierte que es sobre todo la Espistola a los Romanos (II,

14 y sigs.) junto a ciertos textos del Génesis, los que lo instruyen sobre esta fuente

original del conocimiento de lo justo, consustancial a la naturaleza del hombre luego de

la creación; común a todos, independiente de las revelaciones reservadas a los judíos y a

los cristianos, accesible igualmente a los gentiles. Dios hizo al hombre a su imagen, a

todos los hombres, provisto por su propia naturaleza de una cierta luz sobre lo justo.

Se podría uno preguntar aquí si San Agustín no habrá sido un adepto del derecho

natural, como algunos lo pretenden, Ciertamente que las bases metafísicas de una

doctrina del derecho natural no faltan en la obra de San Agustín. El sostiene que Dios

impone un orden sobre toda la naturaleza, que la justicia seria -en efecto- la obediencia a

este orden de la naturaleza.

El mismo ha estigmatizado los pecados “contra la naturaleza” como se llamaba

después de Platón a la pederastia (De nuptiis II, 20 a 35 -Confesiones III, 8,15).

Tampoco ha negado que los paganos no hicieran algunos descubrimientos mediante sus

solas luces naturales, respecto a ciertas normas de justicia; justamente dirigiendo su

espada, como dice San Pablo, y castigando los pecados contra el orden natural (Ep.

204,4); parece admitir también que algunas de sus instituciones han sido, efectivamente,

justas (Supra A-I, pág. 125)

Por lo tanto, lo que falta a la doctrina de San Agustín para ser verdaderamente

una doctrina de derecho natural, son las bases psicológicas. Una cosa es que el orden

exista y otra que nosotros lo podamos conocer.

Es en este punto que el sentimiento agustiniano del pecado del hombre, se opone

al optimismo antiguo.

Cuando San Pablo usa la noción de ley natural, no lo hace con el espíritu

orgulloso de los estoicos a fin de mostrar la grandeza del hombre; el hombre es

pecadores y al enfrentar la ley natural sin duda que ordinariamente lee mal en su

conciencia.

San Agustín cita en su apoyo el Salmo 118, donde el Señor declara que a sus

ojos “todos los hombres han venido a ser pecadores”. Uno de los temas de meditación

constante de San Agustín (que ha desarrollado por ejemplo en su lucha antipelagiana) es

la profundidad del pecado; la corrupción de nuestra naturaleza, luego de la falta de Adán

y Eva; la corrupción de nuestra conciencia.

Nosotros no comprendemos la justicia; somos seres caídos enteramente en la

iniquidad. No se trata, como Aristóteles, solamente de una debilidad natural de nuestra

razón, de una dificultad para conocer, sino más bien -en razón de una caída que nos

aliena de la naturaleza misma- de una impotencia radical.

San Agustín no menciona, en definitiva, la ley natural más que para marear su

insuficiencia. Ella bastaba antes del pecado. Es, según la fórmula del Contra Faustum, la

ley de los paganos, “lex gentium”.

En cuanto a los cristianos e igualmente a los judíos, es por otras vías que ellos

acceden a la justicia.





B) La ley mosaica y la ley de Cristo.









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Prosigamos la lectura del texto Contra Faustum. Sigue el orden cronológico.

Dios se compadece de la corrupción de la razón y primeramente del pueblo judio. Pero

ello revela una ley a los judíos.

Contra las doctrinas maniqueas, San Agustín defendió en diversos momentos la

justicia de la Torah; no porque ella contuviera prescripciones que nos repugnan hoy era

menos justas (Conf. III, caps. 7 y 8); ella es de dios y es suficiente. Expresaba las

exigencias del orden eterno en ese tiempo. Pero era válida en ese tiempo (Ep. 54,1) hoy

está permitida. También San Pablo la llama ley de pecados y de muerte “quod peccati et

mortis Paulus appellat”.

Queda la ley de Cristo, que será la ley de los cristianos, contendida en los

Evangelios, condensada en reglas de oro””Donde tienen la ley y los profetas”, “Amarás

a Dios con toda tu alma y a tu prójimo como a ti mismo”, “Hacer a otro lo que quieras

que otros te hagan a ti”. Ley de Cristo desarrollada en el Sermón de la Montaña,

alimentada por la inspiración del Espíritu Santo.

Bajo esta forma, las tesis parece demasiado audaz. Pero ante las afirmaciones

expresas de San Agustín no tenemos derecho a imponer correcciones so pretexto de que

nos choca la idea. Esta tesis, por otra parte, corresponde a las tendencias agustinianas de

rebajar la naturaleza y la razón del hombre; a medir las consecuencia profundas del

pecado, a presentar como la única vía auténtica de conocimiento “la iluminación divina”

(aspecto en el que, por otra parte, se puede notar la nota platónica).

En el libro IV de la Ciudad de Dios, San Agustín habla de los templos que los

romanos habían dedicado a la justicia y a la fe. Entre los romanos, la fides “no era más

que una especie, una aplicación de la justicia, Ella tiene el primer lugar entre nosotros

que sabemos lo que significa esta frase: el justo vive de la fe -justum ex fide vivit-

”(C.D. IV,20)

La fe es el principio del conocimiento; este axioma debería gobernar todo el

régimen de estudios cristianos del alto medioevo, tal como el mismo San Agustín lo ha

forjado; parece bien por lo tanto, que él deba aplicarse también al derecho.

Porque la inteligencia humana es muy corrupta como para descubrir por si

misma el contenido de lo justo, el verdadero derecho es obediencia a una ley divina

positiva; sustitución entonces, del derecho natural de los paganos por un derecho sacral.





3. Naturaleza y contenido del derecho.



Precendentes bíblicos.

Tal conversión no se realiza sin modificación derecho de la estructura del

derecho.

Ya habíamos observado cuánto varió el concepto derecho justicia (y

correlativamente del derecho ) derecho Platón a Aristóteles y al derecho romano.

Qué ida sobre las fronteras del derecho y derecho su objeto ofrecerá la Sagrada

Escritura a San Agustín?

Es derecho destacar que el Diccionario derecho Teología Católica en la palabra

justicia no enseña nada sobre la acepción bíblica derecho ese término, sino que se

encuentra solamente consignada la noción aristotélica (porque Santo Tomás la restauró);

más sugestivo es el artículo del P. Lemonnyer en la palabra justificación.

Nos hemos servido derecho la obra derecho Cl. Tresmontant; Essai sur la pensée

hébraique (2º de. 1956 pás 131 y sigs.); se encontrará un comienzo derecho bibliografía

en R. Derecho Vaux: Les institutiones derecho l‟Ancien Testament, t. I, 1958.





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Pero es suficiente abrir la Biblia para comprender que la palabra justicia (zedaka,

que la traducción griega derecho los Setenta traducía para dikaiosune y la Vulgata por

justitia) está entendida derecho una manera muy diversa que en Aristóteles. Ser justo es

ser conforme a la voluntad divina, observar perfectamente su ley, Es en este sentido que

Noé fue justo (Gén. VI,9 - VII,1) como así también Abraham, Jacob o el viejo Tobias;

que el Mesías será el Justo (Isaías LIII, 7 a 12). La justicia es una rectitud moral

absoluta.

Ella hace, como en Platón y más todavía que en Platón, a la interioridad misma

del hombre, y no sólo a las relaciones entre ciudadanos. “Amarás a dios con todo tu

corazón, con toda tu alma y con todas tus fuerzas”(Deut. VI, 5 y 6 , etc)

He aquí lo que hace el hombre justo.

En sus aplicaciones sociales, la justicia -lejos derecho perseguir, como en

Aristóteles, una igualdad rigurosa- es sobre todo caridad, don gratuito, generosidad. En

le Deuteronomio, la ley manda primeramente proteger a los débiles, las viudas, los

peregrinos, los huérfanos, los trabajadores pobres (I.15, XIV,XV,etc...); devolver el

buey al vecino que lo ha perdido (XXIII,1); no perder al ciego que busca el camino

sobre la ruta (XXVII,18); no reclamar interés sino prestar al necesitado servicios

gratuitos (XXIII,20) y sin exigir garantía (XXIVm 10); dejar el pobre ratrojea en los

campos (XXIV, 19). El mimo talión no está previsto en el Deuteronomio más que para

penar los pecados contra la caridad (XIX,16). Los profetas acentúan todavía más ese

carácter caritativo derecho la justicia (ver p.l ej.:Ezequiel XVIII, 5 a 10 - XXXIII, 13 a

16 - Isaías XXXIII, 15 - Ps. LXXII, 1 a 5, etc....).

Tal código, con prescripciones vagas e indeterminadas, no puede tener sanción

humana precisa. La verdadera sanción derecho la Torah es el gobierno divino derecho la

hisotira del pueblo elegido, la justicia inmanete divina que, cuando Israel es injusto,

envía sobre el pueblo hambre, desastres, servidumbre (Ej.”Zach, VII, 8 y Sigs. - Cf.

estudio derecho E. Wolff en Festschift Karl Barth, 1956).

Cómo la justicia está lejos del dikaion derecho Aristóteles y del derecho romano!

Bien entendido, el contraste no hace sino aumentar si derecho la antigua ley pasamos a

esa justicia que debe “sobrepasar a la derecho los escribas y fariseos”, a la justicia

totalmente interior, totalmente caritativa, totalmente privada derecho sanción terrestre,

anunciada en el Sermón derecho la Montaña y que se resume en el amor (Mt. 22,34).

Justicia donde no cuenta más nada; donde las deudas deben ser remitidas (Mt, 18,23) y

donde se le perdona a los publicanos, a María Magdalena, donde el obrero derecho la

última hora es pagado igual que el que ha trabajado toda la jornada (Mt. 20,1); donde la

oveja perdida vale más que las 99 restantes (Mt. 18,12), donde los primeros son los

últimos (Mt. 21,25); donde no se debe juzgar a fin derecho no ser juzgados (Mt. 7,2);

donde a quien tiene se le dará más todavía y tendrá en abundancia, pero al que tiene

poco se le quitará aun lo que tiene (Mt. 13,12), donde se deja crecer juntos a la cizaña

con el trigo (Mt,13,30) etc.

Este es el orden social que al fin derecho la Epístola a los Romanos San Pablo

recomienda a los fieles (12,4-13,8) después derecho haber afirmado que la sola

“justificación” viene derecho la fe.

La justicia y el derecho no tienen ninguno derecho esos caracteres derecho

objetividad y matematicidad que presentaban en Aristóteles y lo mismo en Platón.



4. Caracteres derecho justicia cristiana según San Agustín









50

Pastor de almas, ese era el deber de San Agustín , predicar esta justicia bíblica

con preferencia a la justicia de la filosofía clásica pagana del derecho natural: “Amarás a

Dios y a tu prójimo como a ti mismo”- “Haz a otro lo que tú quieres que otro te haga”;

allí está el contenido de lo justo y de las prescripciones de la ley eterna de Creador; el

derecho natural restaurado de tal manera que nuestra razón natural lo conocería

espontáneamente si el pecado no lo hubiera abatido (Enarr. Ps. 57,1), Pero San Agustín

sabe muy bien cuánto difiere este justo del justo de los filósofos paganos.



A) Imprecisión.



San Agustín sabe que esas normas de caridad de la justicia cristianas tienen el

defecto de no preveer con certidumbre ninguna actitud objetiva; sus aplicaciones

objetivas son diversas hasta el infinito.

No puede ser de otra manera porque la Justicia es un espíritu. No hay más

justicia verdadera que en la adhesión mística a Dios: “Etiam nobis fit justitia, cum ei

coharendo juste vivimus; et tanoto majus minusve justi sumus quanto magis illi minusve

cohacremus” Ep. 120,4).

La justicia en sus consecuencias concretas, es informulable. La verdad es que

con ello se retoma un tema favorito de la filosofía antigua; tema propiamente platónico

y del cual la mora estoica había hecho amplio uso; que igualmente tenia un lugar en el

sistema de Aristóteles.

Pero San Agustín, penetrado de la trascendencia de la justicia y de la inmensa

diversidad de las circunstancias históricas donde ella busca aplicarse, la acentúa y se

detiene en el momento en que Aristóteles la supera. Ama demostrar la movilidad de las

instituciones jurídicas; así lo vemos en el texto de los Efesios ya citado (Conf. III,7) a

propósito de la poligamia y del incesto de los patriarcas, o de los preceptos de la ley

judía que escandalizan a los ignorantes; “mientras que la justicia en sí misma no puede

ni cambiar ni variar, los tiempos que ella preside cambian y se suceden unos a otros,

porque así es la naturaleza del tiempo; y como la vida de los hombres es muy corta y el

entendimiento de su espíritu muy cerrado para abrazar todos los siglos... los hombres

son impactados por las diferencias”. Ellos se imaginan, dice el De Doctrina Chirstiana

(II,7) que “porque la costumbre es diversa según las naciones y que la justicia debe ser

inmutable, no hay justicia. Ellos no comprenden que ese precepto: quad tibi fieri non vis

allii en feceris no han variado con la diversidad de naciones. Pero aun así no puede

darse una fórmula precisa.



B) Exigencia de perfección.



La justicia cristiana exige más allá de la medida de las fórmulas matemáticas de

Pitágoras y de Aristóteles en la partición social de bienes. Quiere el renunciamiento total

a todo interés temporal.

Hemos visto que San Agustín había emprendido la defensa de la propiedad

privada, en tanto que esta institución procede de las leyes del Estado. Ello no empece

que su ideal de justicia sea comunitario; es el comunismo que corresponde al derecho

de la naturaleza original y que los primeros cristianos han restaurado a la luz del

Evangelio; ellos han abolido las propiedades: “fecerunt illas communes” (En. In Ps.

131,5).,

Tal, ha sido el uso que el propio San Agustín ha deseado seguir en su comunidad

de amigos de Cassiciacum, más tarde en Hipona (Conf.: VI, 14,29 -Sermón 355,1 y 2-;





51

De Moribus Ecel. I,31,66) y el género de vida que exige a los monjes. La apropiación

privada no tiene raíces en el “derecho divino”(Tract. In Joh. Ev. VI,25); pervierte a los

poseedores que en lugar de poseer las cosas sobre todo, son de hecho poseídos por ellas

(“possessus est non possessor -Enarr. In. Ps. 48-Cf.:Sermón I,2); es necesario abandonar

los bienes, para hacer lugar a Dios (“facere locum Domino” in Ps. 131,5).

No más sujeción violenta según la justicia cristiana, el verdadero orden divino, el

de los orígenes, quiere que el dueño sea el esclavo de sus esclavos, que “aquellos que

mandan tenga cuidado de los otros y sirvan a aquellos a quienes ellos parecen mandar”

(C.D.XIX, 14 y 15).

La justicia es el préstamo gratuito, la remisión de las deudas, la donación

caritativa (ej. Schilling: Die Staats und Soziallehre des hcil Aug., pág. 242 y sigs.). Es el

obrero de la última hora que recibe lo mismo que los otros (Contra sec. Jul. Resp. I,38).

Es una paradoja permanente. Igualmente la misericordia: “non enim sic est Deus

misericors ut injustus sei; nec sit justus, ut misericors non sit”(In Ps. 39,19). El juez

justo sobre la tierra también será aquel que sepa hacer gracia (Sermo 13,18).





C) Ineptitud en la sanción.



Los positivistas modernos, habituados a tener la coacción, como criterio de lo

jurídico, tendrán a mal aceptar que tengamos aquí un derecho (jus) y el derecho que

mejor merece ese nombre.

Los preceptos de la justicia cristiana, imprecisos en sus prescripciones, exigentes

hasta el heroísmo y que se dirigen al corazón del hombre, a sus disposiciones íntimas,

no se cuidan de ser sancionados.

Sería contradictorio que fueran impuestos por la fuerza pública pues la sanciones

no tienen poder alguno sobre el hombre que renuncia a sus intereses; dejar influir su

conducta por la amenazas de castigo o por promesas de recompensas temporales del

juez terrestre, precisamente sería ser injusto y violar el orden del Evangelio.

Ello es de la esencia del derecho cristiano, el no poseer sanción sobre la tierra.

Allí está la razón por la cual el derecho cristiano de origen divino puede coexistir

perfectamente con las leyes temporales de origen humano; esos dos derechos no podrán

contradecirse, no se chocan porque no tienen el mismo ámbito de aplicación., Uno, “nos

ordena deponer nuestro amor hacia las cosas temporales”, el otra juega sobre esas cosas

transitorias: el cuerpo. La fortuna, las familias o la libertad....(De lib. Arb. I, XV - 32).

Qué importa al mártir que se sitúa en le plan de la ley divina que se le quite o no

se le quite la vida corporal?

La legislación de César no tiene importancia, por eso era mantenida.

La síntesis de San Agustín no revela su coherencia más que a un nivel espiritual;

supone esa superación de las leyes temporales; implica la indiferencia de la perfecta

justicia cristiana hacia los bienes terrestres; la justicia cristiana en principio carece de

medios de compulsión.

La vida cristiana es una vida libremente elegida. Será la de los monjes, de los

fieles libremente incorporados a la Iglesia; el orden de la ciudad terrestre es el de los

esclavos del pecado.

La dialéctica agustiniana no siempre ha mantenido este dualimso; ha buscado

superar pragmáticamente esta división resolver el conficto de las leyes humanas y de la

ley de Dios.







52

III. EL ESTADO CRISTIANO







En su ardor por promover la justicia del Evangelio, San Agustín debía al fin de

cuentas desembocar en una nueva concepción de las leyes temporales reconciliadas con

la plena justicia divina.

Este uso de las leyes del Estado para el servicio de la Ciudad de Dios, San

Agustín parece haberlo ordenado al servicio de la primera ley cristiana, la más

importante de todas y el fundamento de todas la otras del código de la justicia cristiana:

la concerniente a la fe y al culto y aparece con motivo del cisma donatista.

De una serie de cartas importantes (CF.: Gaudemet, L‟Eglise et l‟empire romain,

pág. 604) una de las más ricas es la crata 93 a Vicentius. San Agustín ha analizado todos

los argumentos susceptibles de legitimas, contra el cisma y la herejía,. El llamado al

brazo secular; serie de argumentos escrturisticos por ejemplo el de “le compele a entrar”

de la parábola del banquete, la promesa hecha por Dios sobre el triunfo y la expansión

de la Iglesia Cristiana pero... Cómo se podría realizar esta expansión si no se ponían los

medios?

La Edad Media retendrá estos textos de manera predilecta (un gran número se

volverán a recordar en la causa XXIII de Graciano en favor de la guerra santa y de la

represión de la herejía).

Cierto que la fe y el amor a dios son actos esencialmente libres y no se puede

forzar a nadie, pero el Estado puede y debe penar los atentados que laceran a la Iglesia,

que la dividen y encaminar por la fuerza a los malvados hacia el acto de fe. Frente a la

verdadera justicia, la ley humana puede al menos ser instrumental.

De un tenor más general son los textos de la ciudad de dios (V,24 y sigs.) sobre

la gloria de los emperadores cristianos. Ellos no habrán de ejercer poca influencia sobre

el pensamiento político de la Alta Edad Media. Los emperadores cristianos son alabados

no sólo porque ellos mismos observan personalmente una conducta justa (en la acepción

cristiana de la palabra), “prefieren más dominar sus pasiones que las naciones”, dan

ejemplo de devoción (de allí el primer deber del príncipe cristiano) y Teodosio no se

avergonzaba de hacer penintencia en la Iglesia. Más aun, que “ello pongan su poder al

servicio de la Majestad Divina para extender lo más posible el culto a Dios” Teodosio

“tiró abajo las estaturas de la divinidades paganas”, “no cesa de ayudar a la Iglesia por

medio de leyes muy justas y muy clementes contra los impíos”; o fue misericordioso en

su justicia según lo manda la ley cristiana.

En definitiva, el ideal de San Agustín es que las leyes humanas se alinean sobre

las leyes de la justicia cristiana. Esta no es un condición necesaria de su autoridad;

igualmente malas, son una parte del orden divino y el cristiano las debe obedecer.

Mas, mejor que sean esas leyes justas ya que la justicia -más allá de las luces

vagas del claro-oscuro de nuestra inteligencia corrupta- no se encuentra en verdad si no

es por el canal de la fe y de la revelación cristiana.

Habíamos subrayado más arriba la displicencia con que San Agustín se

expresaba en el De libero arbitrio (I,15-32) sobre el problema de la elaboración de las

leyes temporales, soslayando y rehusando responder (supra pag. 135 conclusión); he

aquí su respuesta.







53

El “agustinismo político” no nos parece errado en sus intenciones más

profundas. Su sed íntima es dirigir lejos de la vieja ciudad terrestre a la comunidad de

los fieles, hacia el refugio de la ciudad divina; y que la ciudad terrestre devenga un

auxiliar, una copia de la ciudad divina que progresivamente la va absorbiendo. El

derecho se hace cristiano, he aquí la última lección de San Agustín a los jurisperitos.

El, por si mismo, no podía desarrollar las consecuencias jurídicas; las

circunstancias de su tiempo, la fuerza de las tradiciones paganas, la inexistencia de un

cristianidad se lo impedían. Constitución de un derecho sacral y teocrático no era

posible en el siglo V; sólo más tarde se presentaron circunstancias favorables.

Por otra parte, San Agustín no piensa en la política, no va por allí, San Agustín

no es jurista per funda una nueva edad en la historia del derecho.









Apéndice II









LOS TEMAS JUS-FILOSOFICOS DESDE SAN AGUSTIN HASTA EL TIEMPO

DE SANTO TOMAS







Michel Villey







Publicado en la formation de la pensée juridique moderne. De. Montchrestien, parís,

1968. (Curso del año 1962 - cap. II.) Traducción C.R.S.





I. INTRODUCCIÓN.





Sin duda que no es posible hacerse demasiadas ilusiones sobre el significado

práctico de la filosofía. Ninguna filosofía del derecho, ha podido realizarse por entero en

la experiencia, jamás el derecho ha sido la expresión en forma consciente, de un sistema

lógicamente pensado según unos principios; las doctrinas son múltiples y muchas de

ellas se entremezclan siempre y en el mismo momento, aportando sus influencias

contradictorias.





54

No obstante, existen épocas en las que más que en otras, el derecho afecta la

forma de un producto racional; también hay filósofos que por su seriedad, su claridad y

su adaptación a los anhelos de un grupo social, son por un tiempo dominantes y ponen

su sello sobre el derecho. Tal, fue le caso del aristotelismo con relación al derecho

romano.

Es capital para la historia del derecho que la élite jurídica culta del alto

medioevo haya sido formada en la órbita de la doctrina agustiniana; como así también

que a partir del siglo XII, los centros de estudio donde se forjarán los legisladores si los

jueces, se hayan liberado progresivamente de esta influencia.







II. El Agustinianismo jurídico





La impronta de San Agustín sobre la cultura clerical del alto medioevo, es

demasiado conocida como para que sea necesario insistir. Se trata de una cultura

básicamente monástica; San Agustín es un gran autor monástico. Como los monjes

ignoraban el griego y rechazaban las lecturas profanas Qué le quedaba fuera de la Biblia

(que es la fuente misma del pensamiento de San Agustín ) y la Patristica latina, de la

cual éste era el miembro más conspicuo y así mismo el inspirador?

Eginhard dice que Carlomagno, como un monje, se hacía leer durante sus

comidas la Ciudad de Dios.

La mayor parte de las obras de renacimiento caroligio son recopilaciones de citas

de la escuela agustiniana. Las Sentencias de Pedro Lombardo, en pleno siglo XII no son

otra cosa, el gran manual de teología...(por otra parte que no existiera cultura en la alta

Edad Media es sólo un prejuicio; existió si una cultura que difiere esencialmente de la

nuestra).

Seguramente que todo el derecho de la Edad Media no siguió este cambio

cultural; hay restos del derecho romano, hay costumbres populares, supervivencias y

usos de hecho; ellos tenían su título de supervivencia en el mismo sistema agustiniano.

Y qué es el derecho sino -sobre todo- el pensamiento vivo de una élite

organizadora respecto de aquello en lo que debe constituir el orden?

` Las capas nuevas y dominantes del derecho de la sociedad cristiana de la alta

Edad Media, llevan la marca de San Agustín.

Nosotros, modernos, mal podemos reconocernos en estas instituciones nuevas;

en que ellas proceden de una noción sobre las fuentes del derecho , sobre fronteras y

objeto del derecho que hoy nos desconcierta.





1. Fuentes del derecho.



Una sociedad educada en el agustinismo vive convencida que la única fuente

auténtica del derecho es la Sagrada Escritura. Hasta qué punto ese principio domina el

derecho medioeval, es lo que referiremos mediante algunos ejemplos.



A) El derecho monástico.









55

Poco se ocupan nuestros manuales de historia del derecho, respecto del derecho

de los monjes. Esta categoría social no era menos numerosa, no por cierto menos

influyente que la de los nobles o la de los burgueses. Y el derecho monacal ha servido

de modelo a los otros derechos; es tiempo de elección para la puesta en práctica de la

justicia cristiana.

San Agustín presidió el primer ensayo de monaquismo en Occidente; es en le

monaquismo donde veía y donde había visto por si mismo, en el momento de

suconversión, la forma normal de vida cristiana; es uno de los legisladores del derecho

monástico (sobre las normas llamadas agustinianas, ver Gaudement, L‟Eglise et

l‟Empire romain, pag. 192 y sigs. ; Bouyer, Histoire de la spirtualité chrétienne I, pag.

587 y sigs.).

Se sabe la abundancia de las normas monásticas en Occidente, ordinariamente

inspiradas por San Agustín u que en el siglo VIII debía codificar San Benito de Aniano.

Elijamos una de las más célebres, la Regula Benedicti, del siglo VI, en la que vemos

contenidas 43 citas extraído de San Agustín . Cuál es la fuente del orden jurídico de un

monasterio benedictino?. Es suficiente abrir la Regla; encontramos 30 citas del

Evangelio de San Mateo, 13 del de San Lucas, 48 de la Epístolas de San Pablo y

numerosos otros textos de los Salmos o de otros libros del Antiguo Testamento. “El

abad no debe enseñar, establecer o mandar nada que se separe de los preceptos del

Señor”(Cap 2). “Hay una página, hay una palabra de autoridad divina en el Antiguo y el

Nuevo Testamento que no sea una norma, la más segura, en la conducta de nuestra

vida? (Cap.73). Encontré una significativa discusión en la reciente obra de A. De

Vogué; La Communaut et l‟ abbé dans la régle de St. Benoit, 1961. Ciertos historiadores

(el P. Chenu y de una manera diferente Dom Herwegen, antiguo abad de Maria-Laach)

sostenían que la autoridad absoluta del abad sobre los monjes seria una copia del

“status” del pater familias romano, del jefe del dominio, luego del señor de la edad

feudal. Se invocaba el nacimiento romano de San Benito, las estructuras de la economía

rural; un punto marcado por la ciencia histórica moderna y el materialismo histórico.

Pero A. De Vogué no tiene dificultad alguna para demostrados que la solución nada

debe a Roma ni a la economía; es simplemente extraída de las reglas de los monjes

egipcios y a su través se remonta al Evangelio. Del mismo modo que la autoridad de los

“maestros” (decani), lejos de imitar los usos de los ejercitos romano, se retrotrae a la

organización del pueblo de Israel en marcha hacia la Tierra Prometida, según las fuentes

del Antiguo Testamento (Ex. 18,21, Deut. I,13).

La razón de ser de la institución monástica es la de reglar la vida social según la

enseñanza de Cristo. Cuando a lo largo de la Edad Media se trate de reformar la vida

monacal, se citará sólo este axioma, que “El Evangelio es la verdadera regla” (Boyer, II,

315)



B) El derecho canónico-graciano.



Pasemos al conjunto de los fieles de la Iglesia cristiana.

No es este el lugar para analizar, desde sus orígenes, la historia del primado de la

Sagrada Escritura en las fuentes del derecho canónico; tampoco de señalar la invasión

de los textos bíblicos dentro de las colecciones, acompañadas por esos típicos

comentarios inspirados en la Sagrada Escritura que son los textos patrióticos (Fournier -

Le Bras; Ch. Munier, Les sources patristiques du droit de l‟Eglise du VIIIéme au

XIIéme siécle,1957).







56

Vayamos a la más sabia y última de las grandes colecciones: el Decreto de

Graciano, del siglo XII. Dentro de las primeras distinciones, contienen su teoría de las

fuentes; 25 cánones son extraídos de San Agustín (los más numerosos si se exceptúa el

block tomado de San Isidoro de Sevilla). Nada será más constantemente subrayado, a lo

largo de todo ese tratado, que la soberanía de la Escritura. El “derecho natural” está

contenido en la Sagrada Escritura, resumo en la regla de oro del Evangelio (Haz a

otro..), según la enseñanza de San Agustín y ello interesa con prioridad a toda otra

fuente (Dictum inicial, cf.: Le droit naturel chez Gratien, en nuetras Lecons, pag. 189 y

sigs.).

Cierto que también hay “mores”, instituciones de hecho, respecto de los cuales

San Agustín mana obediencia, pero subsidiariamente. “Pues Dios ha dicho: Yo soy la

Verdad y la Vida; El no ha dicho yo soy la costumbre” (D.VIII, c. 5). Las costumbres y

las leyes humanas no tienen valor sino ante el silencio de los textos divinos: “in his

rebus quibus nihil certi statuit divina seriputra mos populi Dei et instituta majorum por

lege tenenda sunt”(D.XI,7)

En cuanto al resto, a las citas expresas de la Sagrada Escritura (cf.: Le Bras, Les

écritures dans le Décret de Gratien SZ 1938, pag. 470), se agrega la flooración de los

textos que interpretan la Sagrada Escritura, ponen en práctica la ley divina, realizan

progresivamente un sistema de organización social: Escritos de los Padres, los más

numerosos, porque sus opiniones son “plenas de la gracia del Espíritu Santo” (Dictum

inicial dist. XX); porque ellas “se apoyan sobre el testimonio de la ley divina” (Dictum

post., c II,36, que.2); Concilios, porque Cristo ha a prometido estar en medio de los

fieles que reúnan en su nombre (D. XX.,c,3); Decretales de los Papas, porque ellas

dicen el contenido de la ley divina.

En Graciano, la función de los Papas, no es todavía legislativa sino

esencialmente judicial: dicen el derecho, dicen las aplicaciones -como lo quería San

Agustín - adaptadas a las circunstancias mudables de nuestra historia tempora, pero

ellos no podrían agregar ni quitar nada a la ley divina (D, IX,C.8): “a las decretales de

todos los obispos en necesario preferir la Sagrada Escritura” D.XIX,C.8 y sigs.); una

decretal es anulada como contraria al Evangelio: “evangelicis praeceptis”.

No hay en Graciano nada de legislación creadora, sino de respeto al mensaje

inmutable que toma su fuente en el Evangelio, con preferencia de principio por las

fuentes más antiguas (antiquior auctorias D. 50, c.28. Cf.: D. XII,5: rediculum est et

satis abominabile dedecus ut traditiones quas antiquitus a patribus suscepimus

infringisse patiomur Cf.: C. XXV, que. I, c. I y sigs.).

El decretalista Esteban de Tournai, en el prefacio de su obra explica toda la obra

de Graciano como el deseo de restaurar, contra la ignorancia y las desviaciones de

origen humano, el “jus divinum” (Cf.: Ullmann, Mediaeval papalism,. 1949, apg. 38 y

sigs.). La Edad Media ha pensado el derecho canónico como directamente extraido de la

Revelación divina.



C) Algunas consecuencias.



Pero el derecho canónico, en el espíritu de la élite dirigente, no es solamente el

derecho de los clérigos, es el derecho de todos los fieles. San Pablo mandaba a los

cristianos no proponer un proceso ante los Tribunales del Estado, renovado San Agustín

, tal prohibición (Ad Laurentium 78,21).









57

La institución imperial, largo tiempo concurrente degenera en el siglo IX, pues

cae desde Gregorio VII bajo la creciente hostilidad de los círculos dirigentes de la

Iglesia, al venir a sostener los clérigos la competencia universal del derecho canónico.

Toda la sociedad admite que la fuente suprema del derecho sea la Sagrada

Escritura, de la cual, los sacerdotes son intérpretes.

Por Cieto que existen en la Edad Media, otros órdenes jurídicos diversos al

derecho canónico: reglamentos de grupos inferiores, señores, corporaciones, ciudades,

familias, grupos feudales; pero puede dudarse que convenga el orden interno de sus

grupos, el nombre de derecho , usado de la manera tradicional. (Ver nuestro libro La

Formation.,... pag. 42). En cualquier caso, esos derecho inferiores y poco estudiados

son, en doctrina, subordinados al derecho de la Iglesia.

Lo que se encuentra de más vivo en el derecho medioeval; las instituciones más

nuevas y más significativas -aquellas que son derecho y no hecho- nos son presentadas

como si estuvieran deducidas de la Sagrada Escritura. Ello sucede de este modo, desde

la época del renacimiento carolingio, y como el Evangelio es bien pobre en materia de

derecho , se explotan todos los recursos de la interpretación simbólica en relación al

Antiguo Testamento.

La misma noción de poder, la idea de Estado, los principios de todo el derecho

público, no tienen otra razón doctrinal. Ejemplo de lo que decimos, es en esta época el

tratado de Jonás de Orleans, mosaico de textos patrísticos, totalmente impregnado de

agustinismo, con 92 citas de la Sagrada Escritura. Se observará cómo se explica la

constitución del reinado carolingio sobre el modelo del reinado de David y de Salomón.

Más tarde, la soberanía temporal del Papa será deducida de la Escritura (“Tu est

Petrus”; las profecías, las dos espadas, las dos luminarias). También la consagración del

rey, el juramento, la guerra santa, las instituciones de paz, el diezmo, los privilegios de

los sacerdotes, los delitos, el estatuto de los pobres, las viudas y los huérfanos, el

matrimonio, la potestad marital, el incesto, la usura, incluso el número de testigos, las

premisas del consensualismo...

Todos estos puntos son bien conocidos por vosotros, pro lo tanto tengo la

impresión que nuestra historia del derecho no debe prestarles demasiada atención.

Nuestro materialismo histórico, como tendía a desconocer las verdaderas fuentes

del derecho monástico, olvidó deliberadamente en la sombra, la argumentación

escriturística de los juristas medioevales.

Si la Edad Media reconoce al matrimonio como consensual, es debido a la

enseñanza del Evangelio sobre le matrimonio de José y de la Virgen; a ello consagra

Graciano la discusión más clave de su obra.

Es a la teología (que hasta mediados del siglo XII permanece indiferenciada del

derecho canónico) a la que corresponde la elaboración de este nuevo orden social. La

clave es la doctrina de las fuentes de San Agustín.



2. Fronteras y naturaleza del derecho.





Sólo la doctrina agustiniana nos puede abrir la compresión de un régimen social

que para nuestras categorías modernas -o para las de los jurista romanos- son impotentes

de concebir. Uno es el derecho que realiza la noción bíblica de justicia, otro el fundado

sobre Aristóteles.

Podría decirse que existe una oposición radical que separa el espíritu del derecho

romano y el espíritu del derecho monástico: ninguna propiedad privada en un





58

monasterio, nada de bienes distintos para distribuir, nada de suum cuique; pro el

contrario: una armonía social fundada en al humildad, en el amor a Dios, en la caridad.

En la Regla de San Benito, se peude leer el capítulo XXXI sobre el ecónomo (que es el

ministro de economía del monasterio benedictino) y allí no se encontrará mención

alguna sobre la distribuciones proporcionales, no sobre conmutaciones iguales; pro el

contrario se habla sobre la dulzura, el buen humor y la generosidad gratuita que debe

posee quien desempeñe esa función.

En lo que hace al derecho canónico, al menos hasta mitad del siglo XII (es decir

hasta que no surja la influencia del derecho romano), no está demasiado orientado hacia

el reparto riguroso de bienes. Todavía en Graciano hay mucho de sistema mora, mucho

de cuestión piadosa, de dulzura y de hermandad; contempla las intenciones (pero. Ej.: la

causa XXIII, consagrada al derecho de la guerra). Poco rigor, por el contrario espíritu de

benevolencia y de misericordia (Dist. 45-Cf.: los trabajos de CH. Lefebvre sobre

“aequitas canonica”).

Qué es la justicia para Carlomagno, para los missi dominici que enviaba a través

del Imperio, o para un teórico de la función imperial como Jonás de Orleans? Es la

medida de lo mío y de lo tuyo? “La justicia del rey... es ser el defensor de los

extranjeros, de las viudas y de los huérfanos..., es no dar ninguno de sus favores a los

injustos, a los imúdicos..., ser el defensor de la iglesias, de alimentar a los pobres..., de

vivir en dios, de mantener la fe católica, de observar las horas de oración”, etc....., etc.

(Jonás de Orleans: De institutione regia, cap. 3 sobre el papel de los missi dominici, ver

en Arguilliére: L‟Ausutinisme politique, pag. 166, un capítulo significativo).

Los tratados de derecho o de política tomas así forma de sermones, de

admoniciones pastorales: De institutione regia. El contenido del derecho, toma forma de

imprecisas obligaciones de conciencia; por ejemplo, el orden feudal está fundado sobre

el concepto vago de “fidelidad”, cuyas aplicaciones prácticas repugnan ser medidas;

cuando se ponen por escrito los catálogos de obligaciones del vasallo es que el régimen

ha dejado de funcionar bien.

En el medioevo, los tribunales de oficios se inmiscuyen en la vida íntima de los

asuntos hogareños, en el amor mutuo entre los esposos; la misma función judicial es

misericordia. No tiene acaso ella como primer deber; más que dar a cada uno lo suyo,

satisfacer las necesidades de los pobres, de las viudas y de los huérfanos?

El sentido de las leyes es servir a la Iglesia, inducir al pueblo a la virtud, y la

“rectitud”, al respeto de la ley divina. Existe una preponderancia del derecho penal y

dentro de él, de delitos de carácter religioso: herejía, blasfemia, perjurio, pecados contra

el Decálogo. Por otra parte, son sanciones incompletas (pues ellas no podrían reprimir

más que actitudes exteriores); la verdadera sanción de este derecho indiferenciado es,

como en los tiempos de la historia judía, la justicia inmanente de Dios. Pol Rousset ha

demostrado muy bien qué rol tenían bajo ese sistema,l los castigos de Dios: hambres,

epidemias, derrotas, o bien las recompensas: victoria o prosperidad colectiva.

Derecho que es moral y moral de caridad. A ello conduce San Agustín . La

empresa no tiene nada de imposible, consiste en fundar un orden social sobre la rectitud

de las disposiciones morales antes que sobre la justicia objetiva, matemática, de

Aristóteles.

El uso es el maetro del sentido de las palabras; a los ojos del legislador se

presenta el esfuerzo de concordancia con la ley divina, reconocida por la elite dirigente

como verdadera norma de la vida social y en esta sociedad ello significa la palabra

derecho.







59

III. LA REVOLUCION ESCOLASTICA





La concepción jurídica que acabamos de describir, nunca fue enteramente

victoriosa, aun en la época de Carlomango, de Hinemar, de Gregorio VII o de San

Bernardo. Y a partir del siglo XII se le ve perder hegemonía, poco a poco.

Es que acaece una revolución en la cultura de Europa: cambia la visión del

mundo, cambia el sistema jurídico. Y coincidiremos de buena gana con los

“historiadores de hechos sociales” y de la economía, que esta nueva visión del mundo

no se da sin depender, de alguna manera, de las condiciones económicas y del

renacimiento del derecho romano.





1. El renacimiento del derecho romano.





A) Los comienzos de la escuela de Bolonia.





En los tiempos de la reforma gregoriana y según la legislación fundamental en

materia de instrucción pública de Carlomango, todas las escuelas, en principio,. Eran

eclesiásticas, monásticas o episcopales; debían tener por objeto principal de los estudios

a la Biblia y a los Padres. Tal es el caso común de Francia. Pero en Italia, en bolonia,

desde fines del siglo XI, hay un centro de enseñanza que parece haber sido instituido por

laicos y donde los programas nada tienen de teológico.

El “Derecho romano en la Edad Media” (obra colectiva de un equipo de

historiadores europeos, actualmente en preparación) nos informará sobre las causas de

ese movimiento. Ellas, me parece que plantean un problema, que puede que los

especialistas tengan y solucionado (a menos que no sean tan especialistas como para

inquietarse): en un mundo tan fuertemente penetrado por el agustiniano cómo es

posible esta pujanza puesta en por de estudios profanos?

Sé que la doctrina jurídica de San Agustín no prohibía recurrir a los textos

romanos; dejaba lugar a las leyes temporales. Por otra parte, no parece existir

incompatibilidad profunda entre la Iglesia y el derecho romano; por el contrario:

Ecclsia sub romana leg vivit. La Iglesia romana ha sido la conservadora de los textos

jurídicos romanos; muchos papas de la época caroligia (concretamente Nicolás 1º)

recomendaban su uso. Del mismo modo, las compilaciones jurídicas romanas pasarán

por ser, durante largo tiempo del medioevo, la obra de esos emperadores cristianos a

quienes la misma Ciudad de Dios Señalaba su función sagrada. El código se abría con la

invocación de la Santísima Trinidad; la imagen de Justiniano figuraba en los vitrales de

las catedrales. Durante largo tiempo es a este título y bajo la égida del cristianismo, que

los glosadores han presentado su mercadería.

Sólo parece roto este acuerdo cuando surge la escuela de Bolonia. El

agustinismo del siglo XI está demasiado entero como para consentir esos compromisos.

Se optaba allí entre la ley de Cristo y la ley del César; ésta, representada por el

Emperador y aprovechada por la causa imperial. A mitad del siglo XII, en la dieta de





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Roncaglia (1158), el emperador Federico Barbarroja patrocinará el derecho romano;

pero doctrinariamente el partido del emperador germánico no tiene consigo al espíritu

de ese tiempo y la mayoría de la elite italiana le es desfavorable.

Como Le Bras lo ha demostrado, los gregorianos eliminaban voluntariamente de

sus colecciones lo textos romanos. El mismo Graciano, con plena conciencia (pues vivía

en plena escuela de Bolonia) observa la consigna gregoriana de disfavor hacia el

derecho romano; no le reconoce en principio más que una autoridad subsidiaria (D.X.

cano VII) y en la p‟ractia no ha aceptado en su colección probablemente ningún texto de

Corpus Iusris Civilis (Cf.: Gademet, Das romisch Recht in Gratians Dekret, en ust Arch.

P. Kirchnr. 1961, pág. 177 y sigs.).

Quienes, dentro de la Iglesia, permanecieron fieles al agustinismo, quedaron en

enemistad con el derecho romano como lo testimonian las invectivas de San Bernardo o

de Rogerio Bacon, como así también las reacciones populares. El pueblo debía sostener

por largo tiempo la rectitud evangélica (que se designaba en lengua vulgar mediante el

término derecho ) contra las argucias del jus, es decir del derecho romano cultivado por

los juristas de bolonia (Cf.: Meynial: Remrques sur les réactions populaires contre

l‟invasion du dorit romain, en Mélenges Chabadem, 1907, pag. 557 y sigs. Y en último

término Ourliac, Glosa jurídica sobre el trovador Pedro Cardenal, Zaragoza, 1961).

Pese a alguna simpatía que pueda tener por la historia filosófica, no veo que se

pueda olvidar de invocar, al dar cuenta del nacimiento de la escuela boloñesa, las

necesidades prácticas y de referir las insuficiencias del sistema jurídico surgido de la

justicia cristiana. Tal sistema, como lo hemos visto, tenia el defecto de ser vago y muy

exigente. Caridad, piedad hacia los pobres, pureza de corazón, fidelidad; cosas

demasiado vagas y exigentes para el hombre ordinario.

Debemos preguntarnos si el maravilloso ideal del derecho cristiano medioeval,

no ha llevado en la práctica, a la anarquía, a las violencias, al desorden y a la injusticia.

Prescribir a los prestamistas prestar gratuitamente y sin interés porque la caridad lo

exige, significa que si los ricos faltan a la caridad los pobres carecen de crédito.

Promulgar el consensualismo porque el Evangelio recomienda ser verídico significa

destruir las bases del comercio; hacer al matrimonio consensual significa multiplicar las

abigamias; recomendar el desprecio de la propiedad y el desarme significa favorecer las

depredaciones y las guerras privadas.

Puede que el propio derecho monástico haya encallado por exceso de ambición

moral; también los monjes se darán costumbres (consuctudines) contra sus reglas.

El derecho cristiano podría bastar -imaginémos- a las comunidades rurales,

señoriales, patriarcales; a las grandes familias, a grupos feudales restringidos. Pero en el

norte de Italia, en el siglo XI, se produce la renovación de las ciudades y del comercio;

hay cambios, contratos, fortunas individuales. Hay necesidad de medidas estrictas,

limites a las posesiones y consecuencias de los contratos; fijación de lo mío y de lo tuyo.

Del mismo modo que los grandes estados no podrán, a la larga, dejar de definir

las competencias de sus funcionarios. Sólo el derecho romano está allí para poder

proveer esas exigencias.

Así, abrigado algún tiempo bajo el pabellón del imperio cristiano, pero en

profunda oposición al agustinismo jurídico, se abre el renacimiento boloñés.



B) Sus efectos en filosofía del derecho.



Los progresos de la ciencia del Corpus Juris Civilis han sido rápidos. Quizá

reducios en un primer momento a las justicias municipales, pero desde la segunda mitad





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del siglo XII ganan al propio derecho canónico. La misma Iglesia sintió la necesidad de

organizarse y de organizarse al modo romano; de alguna manera también sus

funcionarios tenían que satisfacer las mismas necesidades prácticas de los burgueses y

del comercio renaciente.

Más tarde la imitarán los reyes, tomando a su servicio legistas.

La ciencia del derecho romano, comparta su propia filosofía del derecho. En

particular algunos textos, poco numerosos sin duda, pero de profunda significación,

donde se condensan los resultados de la filosofía del derecho clásico de la Antigüedad

(ver La Formation, pag. 66 y sigs.). No es en manera alguna despreciable, que los

glosadores hayan puesto de nuevo en circulación -por ejemplo- la definición de la

justicia indicando que su función propia es atribuir a cada uno lo suyo, “suum cuique

triendi”; es ésta la definición griega, contraria a la noción bíblica y no aparecía en el

Decreto de Graciano. A un mundo acostumbrado a la definición sacral del derecho

natural, puesto de relieve desde la primera línea del Decreto de Graciano (el derecho a

natural “contenido en las Escrituras”), los glosadores hacen conocer las definiciones de

Ulpiano y de Paulo.

Ese género de textos teóricos, es tratado con la mayor indiferencia por la mayoría

de los romanistas. Los glosadores no han permanecido tan indiferentes. Nos

sorprendemos al constatar con qué minuciosa precisión los glosadores han comentado

esas nociones romanas de equidad, de derecho natural, de justicia, de jurispurdencia;

capaces igualmente de no dudar -tan ricas son sus glosas- en nutrise de trabajos propios

de otras disciplinas (y por ejemplo de la doctrina de cicerón, que le transmitieron los

gramáticos) que les ayudaban en la lectura de esos textos. (Cf.: Onclin: Le droit naturel

chez les romanistes des XIIéme et XIIIéme siécles en Miscellanea Jansenus, pag. 32 y

sigs. Marguerite Boulet-santel, Equité justice et troit chez les glossateurs, en Recueils de

mémoires et trabux de la societé...de droit écrit, 1951, pag. I y sigs.).

Ese material debía pasar a los canonistas. Conquistados bien pronto por la nueva

ciencia, luego de Graciano, los decretalistas yuxtaponen, confrontan y se esfuerzan por

conciliar la definición sacra, canónica del derecho natural, con el texto de Ulpiano, o el

de Paulo, o también el de Cicerón. Algunas dudas nacen sobre el origen sacral del

derecho, sobre la aptitud de los preceptos evangélicos de servir como normas jurídicas

ante los tribunales terrestres. (Cf.: Ullmann, Medieval Papalism; Dom Lottin, Le droit

naturel chez St. Thomas et ses prédéceseurs, cap. I 1926; Grabmann, Das Naturrecht

derecho Scholastik von Gratian bisn T. V. A.,A.R. S.P., 1922,pag. 12 y sigs.). No

insistiremos sobre esas glosas y sobre la doctrina de los juristgas; los teólogos tienen

más envergadura para la filosofía del derecho, disponen de fuentes mucho más ricas y

de calidad superior; no dejan de tener en cuenta en sus síntesis los nuevos textos

aprobados por los juristas. En el medioevo, las facultades estaban menos cerradas sobre

sí misma que hoy; se prestaban mutuamente sus luces. Si nuestra Sorbona no nos sirve y

no nos comprende, la de la Edad Media ha servido maravillosamente a las necesidades

del mundo jurídico.



2. Renacimiento de la filosofía.



En los siglos XII y XIII, la cristiandad occidental ha sido un lugar de estudios de

una prodigiosa vitalidad. Se sabe que el centro de estudios teológicos filosóficos, no fue

Bolonia sino parís y algunas otras capitales universitarias. Estas fueron el lugar, no de

una enseñanza conformista sino de luchas doctrinales violentas. En dos Siglos, bajo el

control de la Iglesia se efectúa una metamorfosis decisiva en la cultura europea.





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Es necesario resumir ese progreso y esas reacciones, a como así también el

arbitrio pontificio para encontrar posible el pasaje del agustinismo jurídico a la doctrina

de Santo Tomás.



3. Metamorfosis de los estudios.



Bibliografía: A. Forest y Van Steenberghen: Le nouvement doctrinal du Xiéme

au XIVéme siécle (H. De la Iglesia, Tº 13, 1956).

J. Chevalier: La pensée chrétienne, 1956.

M.D. Chenu, La théologie comme science au XIIIéme siécli, 3ra. Edic, 1957

Ph. Delhaye, La philosophie chrétienne au Moyer Age, 1959

Gibson, Vignaux, Grabmann, etc....



a) Al comienzo del siglo XII, la vida escolar estaba conformada por el estatuto

que le había dado Carlomagno: escuelas dirigidas por los obispos o los abades. En

cuanto a los programas, en ellos se observan la directivas agustinianas: los principios

(muchas veces recopiados, por ejemplo por Rabano Mauro o por Hugo de San Víctor)

provienen del “De Dcotrina Christiana” de San Agustín; es decir que todos los estudios

tienen por objeto la compresión de las grandes verdades de la fe; persiguen la

meditación mística y, desde ya, la puesta en práctica de la sabiduría cristiana: el

acrecentamiento de la caridad y que la teología reinara por sobre los otros saberes. Tal

era el sentido; San Agustín había sido demasiado cauto como para proscribir a título de

medios, las artes de la cultura pagana. Así recomendaba para ayudar la lectura de los

libros sagrados, el estado de lenguas, de la gramática, la lógica, lo mismo que la

aritmética (que sirve para la interpretación de las cifras y de su sentido alegórico en la

Sagrada Escritura, II, 16-25) y sobre todo -en el mismo espíritu- la historia natural

(II,16-24). Los cristianos debían saber usar con soltura las ciencias paganas como los

judíos, al partir hacia la Tierra Prometida, lo hicieron con los “: despojos de los

egipcios”(II,40-60); pero sin poner en ellos su amor: sólo a título de instrumentos.

En este espíritu las escuelas carolingias habían recibido de Casiodoro la lista de

las siete artes liberales.

Los monjes de la Abadía de Be o de San Bendigo de Fleury, Lanfranc, Sn.

Anselmo, o más tarde Hugo de san Víctor y el mismo San Bernanrdo, permanecerán

estricamente fieles al sentido, al fin asignado al estudio por San Agustín: la

contemplación mística. De esta manera, se produce el desarrollo de las artes, sobre todo

en las escuelas urbanas, que caracterizan el “renacimiento del siglo XII”: gramática, es

decir conocimiento de los autores de la antigüedad profana, comentarios de Platón, de

Cicerón, de los poetas latinos, en es intenso hogar de humanismo que fue Chartres en el

siglo XII. Dialéctica, sobre todo en París, especialmente con Abelardo, cuyo esplendor

está ligado a la puesta en circulación de nuevas obras de Aristóteles, conteniendo los

Tópicos y constituyendo l,o que se llama lógica nova. Gramática y dialéctica son, en

principio, elementos auxiliares; la dialéctica principalmente aristotélica es un

instrumento: órgano. Abelardo hace uso de ella para la intelección del dogma y resume

sus principales reglas en el prefacio del sic et non fundando el método escolástico.

Graciano, pro su parte, se sirvió de ello a todo lo largo del Decreto para comprender

mejor los cánones y reconciliar las opiniones en apariencia contradictorias, al servicio

de la justicia cristiana.

En los primeros comentarios de los decretalistas y un poco en el mismo

Graciano, el derecho romano ha tenido un papel ancillar; se le exigen definiciones, sirve





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para la interpretación de los textos del derecho de la Iglesia (Cf.: Gaudemet en öst Arch.

F. Kirchenr, 1961,pag 177 y sigs.).



b) Se acostumbra defniri la revolución escolástica en función del desarrollo

autónomo de las ciencias profanas, la que una vez tomado el gusto, se las empieza a

cultivar por sí mismas y que tienden a salir de la órbitas de la teología revelada. Eso

corresponde, contra el espíritu de San Agustín , a una renovada confianza en el poder

del conocimiento natural.

Los de Chartres se nutren de la filosofía de Platón (cierto que sobre la autoridad

de San Agustín -De Doct. Christ. II,28,43- muchos de entre ellos pretenden a Platón

como un profeta del cristianismo, del mismo modo que los glosadores verán el Corpus

juris, civilis, una obra de inspiración cristiana). Se apasionan por Virgilio, Ovidio,

Cicerón, por la moral estocia (CF.: los estudios de Th. Delhaye).

Mientras tanto en París, Abelardo era acusado de abusar de la dialéctica, de tener

la pretensión de comprender racionalmente la Trinidad en lugar de escuchar el

Evangelio.

] Pero en el siglo XIII, el renacimiento de las artes profanas se precipita y, para

comenzar, afecta la estructura de las instituciones: sobre el lugar de las antiguas escuelas

sometidas al servicio de las diócesis, hacen eclosión las universidades exentas del

control de los obispos.

En cuanto a los métodos, vienen a agregarse a la lectura de los autores, base de la

enseñanza medioeval, y a la glosa de los textos, las cuestiones donde el maestro afronta

un tema con sus propios medios, osando discutir, confrontando tal autoridad contra tal

otra, ayudándose más y más de razones. Nuevos planes, síntesis audaces, de las sumas.

Una pujante curiosidad lleva a la búsqueda de los manuscritos de la literatura

antigua, que los monjes de la alta Edad Media habían sacrificado. La empresa de re-

descubrimeintos ya era viva en Chartres, en París en tiempo de Abelardo e igualmente

en Bolonia; ahora facilitada por los contactos nacidos en España con los árabes, en es

intenso centro de estudio y de traducciones que fue Toledo desde la segunda mitad del

siglo XII; en Sicilia bajo Federico II... por fin en bizancio gracias sobre todo a la IVº

Cruzada.

De este modo, se encuentran poco a poco puestas en circulación promiscuo las

doctrinas árabes, obras neoplatónicas y, cada vez más Aristóteles; pero ya no sólo la

lógica que había tenido un rol de instrumento del pensamiento cristiano, sino que ahora

se pone de relieve su filosofía metafísica, psicología, física, historia natural, doctrina

moral y política. Momento decisivo éste, en que se requiere a la ciencia pagana no sólo

como instrumento sino que se le piden soluciones; donde las “artes” dejan de ser

auxiliares, donde la filosofía viene a reunir la gramática y la dialéctica.

Y he aquí que los teólogos (pues la teología permanece siendo la suma de los

estudios) en sus cuestiones y en sus sumamos, progresivamente van introduciendo la

filosofía; como que también se pondrán a leer y a glosar a los filósofos. Guillermo de

Auxerre y (si bien desconfiadamente como lo serán de ordinario los franciscanos),

Alejandro de Halés, el oxfordiano Roberto de Grosseteste y el mismo San

Buenaventura, permiten seguir a través de sus obras la penetración de una mezcla de

neoplatonismo y de filosofía aristotélica (que bien entendido se combinan con el

agustinismo).

A mediados del siglo XIII, en la doctrina de Alberto el Grande, se afirma el

primado de Aristóteles.







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De este modo, en la Facultad de Artes, donde las lecturas cotidianas de la Biblia

y de los Padres de la Iglesia no actuaban como guarda-fuego se va más lejos; un grupo

de maestros contemporáneos de Sto. Tomás profesan doctrinas averroistas: la eternidad

del universo, el monofisismo, franqueando sin duda los limites de la ortdoxia cristiana.



4. Las reacciones y la política universitaria de los Papas.



La vida universitaria medioeval, no es precisamente pacifica. La intrusión de la

filosofía, contraria al programa de los estudios tradicionales, suscita violentas

reacciones.

Como San Bernardo había hecho perseguir a Abelardo, también se colocan

frente a frente los partidarios de la filósofos y los integristas del siglo XIII: maestros

seculares vinculados a la tradición franciscana, a quienes el espíritu de su orden hacia

desconfiar del intelectualismo -Rogerio Bacon y sobre todo San Buenaventura, general

de la orden, más tarde Juan Peckam-

A Platón y Aristóteles se opone la Biblia; a las nuevas sumas contaminadas de

doctrinas paganas, las Sentecias de Pedro Lombardo; a las nuevas doctrinas de los

“maestros”, la autoridad de San Agustín. Se plantea también el tema en cuanto a las

mismas formas que deben tomar los estudios.

Se estigmatiza la vanidad de los métodos de la escolástica, con sus

disputaciones, sus cuestiones, tendientes sólo al beneficio de la inteligencia. Se

reivindica el retorno a la antigua “lectio monastica”, respetuosa de los textos y orientada

a la metación mística. Al orgullo de la filosofía se opone la humilde gramática, sierva

fiel de la Escritura.

Las controversias no son más que combates de pluma.

El gran siglo de la Universidad de París se abre sobre la interdicción de leer los

libri naturales, es decir la filosofía aristotélica, lo cual fue obra del concilio de Sens en

1210. Próximo a cerrarse, con la famosa condenación parisiense de 1277, condenación

de cientos de tesis sacadas de Aristóteles (muchas de las cuales son tesis tomistas) y de

maestros que la profesaban.

En este bullicio de controversias, fue decisiva la intervención del Papado.

Guardián de la fe cristiana, patrocina y gobierna la universidad. Pero los Papas del siglo

XIII parecen ocuparse de esta tarea con una prudencia ejemplar. Merece remarcarse ante

todo que ellos no fueron indiferentes a estas cuestiones filosóficas y por ende abstractas.

Es imposible que nuestro ministerio de educación se preocupe por comprender a Sartre

o saber lo que se enseña en la Sorbona en los cursos de filosofía, si bien todo ello tiene

repercusiones -por vía del cine- sobre la moral de la juventud.

En la Edad Media, la autoridad tenía conciencia que las discusiones

universitarias (por ciento que entonces eran más vivas y auténticas) interesaban al

propio destino de Europa. Cuando el averroismo enseñaba la eternidad del mundo, se

estaban amenazando las bases del culto y de la fe comunes. Si la tesis del monoficsmo

hubiera triunfado puede que hubiéramos devenido fatalistas, como los musulmanes y

nuestra moral individual no hubiera podido constituirse. El eje de la lucha entre

Aristóteles y San Agustín era el choque entre dos justicias y dos tipos de derecho , dos

regímenes de organización social. En segunda lugar, la política de los grandes Papas del

siglo XIII fue señaladamente constructiva. Comparable al comportamiento del Pío IX,

en la época del Syllabus; el liberalismo moderno (del cual es posible hoy medir las

consecuencias) no ha sido un peligro menor que el averroismo medioeval para el orden

y la justicia social y tampoco era menos contrario a la fe cristiana. Pero Pío IX intervino





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por medio de condenaciones brutales que pronto dejaron de cumplir con su finalidad. La

actitud del papado del siglo XIII fue muy diferente; ni negativa no dogmática. Pese a

nuestro prejuicios nada más contrario al dogmatismo que la inteligencia medioeval,

respetuosa de la trascendencia, consciente de la fragilidad de todas lasa opiniones

humanas, dialécticamente presta a plantear la contradicción.

Al problema de las ciencias profanas, el Papado medioeval responde con

medidas sutiles. Los Papas ante todo buscan atemperar la floración de los estudios de

derecho romano buscando desviar la curiosidad de los clérigos y sobre todo de los

monjes (X,3,50;C. 3,10 - Sixto, III, 24) aceptando prohibirlos en la Universidad de París

(Bula Super Specula de Honorio III en 1219). En definitiva, sabemos que favorecieron

los estudios.

Lo mismo ocurre con el aristotelismo. Sin duda que el legado Roberto de

Courcon, en 1215, y luego Gregorio IX en la Bula Prens scientiarum, estatuto la

Universidad de París (1231) renovaron la interdición de enseñar las obras filosóficas de

Aristóteles siguiendo el Concilio de Sens de 1210. Pero en texto pontificio, la medida

deja de ser presentada como definitiva: Gregorio IX no prohibe la lectura de esos libri

naturales (libris illis naturalisbus quia in concilia provincialei ex certa cause prohibiti

fuere Parisiis non utantur) sino a título provisorio (qua usque examinati fuerins at ab

omni errorum suspitione purgati). Y se tolera que ella sea mudada muy rápidamente,

como lo prueba la enseñanza de Roger Bacon, el reglamento de la nación inglesa de la

Universidad de París de 1252 y el estatuto de la Facultad de Artets.

La política pontificia no se opone a los progresos de la ciencia profana, sino que

los vigila. La Santa Sede parece, aun antes de la teología tomista, descubrir que se puede

y se debe tener confianza en el conocimiento natural que también, por tener origen

divino, no podría contradecir al fin de cuentas, la Revelación, como así también que

sería absurdo detener el curso del proceso. Pero también sabe que este conocimiento es

falible, que generalmente los filósofos yerran, al menos los menos sabios de entre ellos,

que es necesario por lo tanto someter sus tesis al; control de la fe.

Los Papas, lejos de prohibir los estudios filosóficos, postulan su profundización;

contra los comentaristas árabes y contra las tesis aventuradas de algunos maestros

parisienses, recurren a Aristóteles confiados de que su texto auténtico no puede tener los

mismos errores, como así también a otros maestros de ciencia y fe probadas. Por eso,

Alejandro IV hizo venir a Alberto Magno a Roma y Urbano IV llamó cerca de si a Sto.

Tomás para encargarles la muy positiva tarea de no refutar a Aristóteles no objetar la

filosofía sino hacer la síntesis entre Aristóteles y la fe cristiana, obra que deberá realizar

Santo Tomás.



5. Los efectos en filosofía del derecho



Las obras de teología salidas de las escuelas, en los siglos XII y XIII han

quedado generalmente manuscritas y por ello resultan de difícil acceso. De allí que no

nos encotramos en situación de medir exactamente sus partes en el campo de la filosofía

del derecho. Remitimos al estudio de Grabmann. Das Naturrecht der Scholastik von

Gratian bis Thomas von Aquin, (A.R.S. 1922, p. 12) a la indigesta obra de Dom Lottin,

Le droit naturel chez St. Thomas et ses prédecesseurs (2º ed. 1931) o al breve capítulo

III de la obra de Ph. Delhaye, Permanence du droit naturel, 1961.

Lo que al menos se puede registrar con certidumbre es que son puestas en

circulación nuevas fuentes. Fuestes de origen profano; el trabajo de los glosadores ha

dado este resultado: revelar las definiciones romanas de derecho natural.





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Los miembros de la escuela de Chartres han puesto sobre el tapete nuevamente

las obras de Cicerón; el De officcis, fuente de capital importancia para la teoría general

del derecho ;‟el De inventione que encierra una clasificación célebre de las fuentes del

derecho (lo comenta Thierry de Chartres); el comentario del Timeo de Cacidio que ya

lleva al derecho las tesis aristotélicas y a quien parece remontarse la expresión derecho

positivo (Sten Gagner, Studien zaur Ideen Geschichte der Gesentzgebung, 1960, pag.

211 y sigs.).

Pero es sobre todo en el siglo XIII que se visualiza la gran invasión de

Aristóteles; de sus obras de filosofía, especialmente el De anima, cuyo estudio se

extiende a París a mitad del siglo; de la Etica a Nicomaco -obra de la que, en Oxford,

Roberto Grosseteste realiza una nueva traducción alrededor de 1245 y que rápidamente

pasa a Francia-; de la Retórica alrededor de 1250.

Alberto de Grande emprenderá el comentario de toda la obra de Aristóteles y

Sto. Tomas hará traducir, a partir de un manuscrito bizantino, y comentará la Política.

He aquí ya realizado el contacto directo con la filosofía clásica del derecho

natural.

Estos aquí ya realizado el contacto directo con la filosofía clásica del derecho

natural.

Estos textos no han sido redescubiertos para permanecer en barbecho; se

encuentra ya en las sumas de teología incluso anteriores a la de Santo Tomás, una

abundante doctrina sobre las fuentes del derecho. Es decir sobre todo del derecho

natural.

Toda la cuestión es saber si nuestros escolásticos se atendrán a la definición

sacral que les había legado Graciano o si se dejarán ganar rápidamente concepción

profana del derecho natural.

En pos de Pedro Lombardo, representante resuelto del agustinismo (Sent. III,33

A. 36.C), Rogerio Bacon y parece que también Alejandro de Halés y San Buenaventura

quedan -en el conjunto- ligados a la concepción sacral. Pero ya San Buenaventura

interpreta con simpatía la definición de Ulpiano -quad natura omnia animalia docuit-

que intriga por su radical discordancia con la fórmula de Graciano, definición aquella

que paulatinamente se osa no descartar.

En estas largas y densas confrontaciones de autoridades, el primer lugar

generalmente recae sobre una fórmula de origen ciceróniano, ya cultivada por los

decretalistas -Rufino, Huguccio, Esteban de Tournai-; f‟romula que por otra parte se

compagina sin esfuerzo con la enseñanza de San Pablo lo que le otroga una cierta

tradición cristiana. Ella hace de la ley natural una “fuerza innata” (vis innata) sobre la

cual los teólogos trabajaron identificándola con el nombre de conciencia o de

“synderesis”...

Pero el acento se coloca sobre el carácter profano de esta fuente de conocimiento

de lo justo, accesible igualmente a los infieles.

La noción de naturaleza, vuelve a estar a la orden del día. Alain de Lille le

consagra un poema alegórico (De plancta naturae) donde se hace la apología del

matrimonio como institución conforme a los fines de la naturaleza (la propagación de la

especie) y se atacan los vicios “contra natura” como contrarios a esos mismos fines.

He aquí restauradas las bases de la filosofía clásica del derecho natural.

Alimentada por la lectura del Timeo de Platón, de obras neo--platónicas, se expande la

idea de que Dios actúa mediante las “causas segundas”; la idea de que la mismo tiempo

que Dios creó el mundo lo sometió a leyes fijas, a orden inmutable de una naturaleza; lo







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cual es tambien la condición para un reconocimiento de las ciencias físicas (cf. Los

estudios de Ph. Delohaye).

Probablemente se haría pesado detenerse en obras hesitantes y sin duda menores

-si se las compara con las obras maestras de Santo Tomás-; pero cuando veamos como

Santo Tomás ha dotado a los juristas de una doctrina del derecho adaptada a las

necesidades prácticas de su tiempo. Contrastando fuertemente con el agustinismo, no

debemos olvidar que la novedad aparente de su doctrina se debe a un siglo y medio de

esfuerzos, de trabajos, de combates por revivir lo mejor de la filosofía antigua.









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