Droit des groupes de soci�t�s - Monsieur Quentin URBAN

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					Droit des groupes – La consultation des institutions représentatives du personnel dans la prise de décision stratégique du groupe – 22.02.2005
                                      M. BORISSOVA – B. CAILLAUD – E. SECHER-LOUBET – C. VISOVAN




                  Droit des groupes de sociétés – Monsieur Quentin URBAN

                                            Séminaire du 22 février 2005




       LA CONSULTATION DES INSTITUTIONS
         REPRESENTATIVES DU PERSONNEL
DANS LE PRISE DE DECISION STRATEGIQUE DU GROUPE




                                                                                                          Miroslava BORISSOVA
                                                                                                               Benoît CAILLAUD
                                                                                                     Elisabeth SECHER-LOUBET
                                                                                                              Cristian VISOVAN




                                                                                                                                                 1
 Droit des groupes – La consultation des institutions représentatives du personnel dans la prise de décision stratégique du groupe – 22.02.2005
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I. Les organes représentatifs du personnel :
Observateur privilégié de la croissance externe du groupe


   A. L’information et la consultation du comité d’entreprise en cas
      d’opérations sur la structure de la société ou du groupe de sociétés

         1. L’information du comité d’entreprise en cas d’opération                                                                          de
            concentration
         2. La consultation du comité d’entreprise en cas de projet                                                                          de
            restructuration

   B. L’information et la consultation du comité d’entreprise en cas
      d’opérations sur les titres de la société

         1. Le renforcement de l’information du comité d’entreprise
         2. L’information des représentants des salariés, le délit d’initié et le
         secret des affaires.




II. Les organes représentatifs du personnel :
De simples consultants à organes délibérants ?


   A. De la démocratie représentative…

         1. La représentation des salariés au sein du conseil d’administration ou
            du conseil de surveillance
         2. La représentation du comité d’entreprise aux assemblées générales
            d’actionnaires
         3. Les obligations d’information du comité d’entreprise depuis la loi de
            modernisation sociale : la question des annonces publiques

   B. … à la démocratie participative ?

         1. L’actionnariat salarial
         2. Quelles perspectives pour l’avenir ?




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« Tout travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués à la gestion des
entreprises ». Ce principe consacré par le préambule de la Constitution de 1946 illustre
parfaitement le rôle que l’on souhaite voir jouer par les salariés au sein de leur
entreprise. Cette participation est assurée de manière effective par l’intermédiaire de
représentants.
Cette exigence de l’implication des salariés dans la gestion de la société a été sans cesse
développée par les différentes législations qui se sont succédées, jusqu’à la loi du 18
janvier 2005.

La participation des salariés à la vie de l’entreprise passe par l’intermédiaire d’institutions
représentatives du personnel. Ces institutions regroupent le comité d’entreprise 1, les
délégués du personnel2, le comité d’hygiène et de sécurité et des conditions de travail3,
et enfin les délégués syndicaux4.
Dans l’hypothèse d’une entreprise comportant des établissements distincts en raison du
démembrement de ses activités, il est prévu qu’elle soit dotée d’un comité central
d’entreprise et de comités d’établissement 5.
Mais si les règles régissant les relations collectives de travail ont eu pour cadre, à
l’origine, la seule entreprise, la concentration croissante des structures économiques a
conduit le législateur à prendre en considération la notion de groupe d’entreprises.
Ceci a notamment entraîné la création de deux institutions représentatives du personnel
spécifiques aux groupes d’entreprises : le comité de groupe6 et le comité d’entreprise
européen7. La différence entre ces deux organes tient au fait que le comité de groupe,
contrairement au comité d’entreprise européen, a vocation à représenter les salariés
dans les groupes qui n’ont pas une dimension communautaire.


Pour assurer l’effectivité de la participation des salariés à la vie économique de
l’entreprise, des obligations d’information ou de consultation ont été posées au profit de
leurs représentants.
L’obligation pour le chef d’entreprise de consulter le comité d’entreprise avant de prendre
une décision de caractère économique, professionnel ou social, est un principe de base
de la législation sur les institutions représentatives du personnel. Cette obligation est
désignée de diverses manières au fil des textes, toutes synonymes.




1
   Le comité d’entreprise est une institution représentative du personnel créée en 1945 et ayant mission de
gérer les œuvres sociales, pouvoir consultatif dans les domaines technique, économique et financier et diverses
attributions (information, procédure d’alerte, etc.) qui, dans les entreprises de plus de 50 salariés ne
comportant qu’un seul établissement, réunit sous la présidence du chef d’entreprise des représentants élus du
personnel et un représentant de chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise.
G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, 6e éd., 2004
2
   Les délégués du personnel sont des représentants élus dans tout établissement de plus de 10 salariés, en
vue de servir d’intermédiaire entre les salariés et la direction, notamment dans la présentation des
réclamations.
Ibid.
3
   Le comité d’hygiène et de sécurité et des conditions de travail est un organisme groupant, autour du
représentant du chef d’entreprise, des représentants du personnel et destiné à associer le personnel à
l’amélioration de l’hygiène et de la sécurité.
Ibid.
4
   Les délégués syndicaux sont des représentants désignés dans toute entreprise ou tout établissement de plus
de 50 salariés, par la section syndicale de l’entreprise auprès de la direction.
Ibid.
5
   Art. L. 435-1 C. trav.
6
   Art. L. 439-1 C. trav.
7
   Art. L. 439-6 C. trav.



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Ainsi, le comité d’entreprise peut être « obligatoirement informé et consulté »8 ou
« obligatoirement consulté »9 ou encore être seulement « consulté »10.
Mais il peut également « donner son avis »11 ou être « obligatoirement saisi » puis
émettre un avis transmis à l’administration12.
Toutes ces formules recouvrent en réalité la même obligation pour l’employeur : la
consultation préalable des salariés par l’intermédiaire de leurs représentants.

Le domaine de cette consultation est très vaste. En effet, la législation française compte
plus d’une quarantaine de cas exprès de consultation, sans que la liste donnée soit
limitative. A ces cas, il convient de rajouter une quarantaine d’actes importants dans la
vie des sociétés nécessitant également consultation au titre de la marche générale de
l’entreprise.

La loi opère une distinction entre « information » et « consultation ». Ces deux notions
sont très proches l’une de l’autre mais s’il est possible d’informer sans consulter, il n’est
en revanche pas concevable d’envisager une consultation sans fournir d’informations.
L’article L. 431-5 du Code du travail impose à l’employeur d’informer au préalable le
comité d’entreprise avant de le consulter13. La loi n’impose pas que l’employeur remette
au comité d’entreprise de façon générale, tous les documents se rapportant à la
consultation, mais elle l’oblige à fournir une note contenant des informations
suffisamment précises pour lui permettre de se prononcer.

La loi peut prévoir d’autres expressions équivalentes pour exiger la consultation des
institutions représentatives du personnel. Mais même lorsque la loi ne prévoit qu’une
information, ces institutions représentatives peuvent la transformer en une consultation
en émettant, de leur propre initiative, un avis ou un vœu.
En effet, l’article L. 432-9 du Code du travail dispose que « le comité d’entreprise émet
des avis et vœux dans l’exercice des attributions consultatives définies aux articles L.
432-1 à L. 432-4 ». La référence ainsi faite à l’article L. 432-4 signifie qu’une information
peut être suivie d’un vœu, si le comité d’entreprise le décide. Cet article ajoute que « le
chef d’entreprise rend compte en la motivant de la suite donnée à ses avis et vœux ».
Ainsi, dès lors que l’information est suivie d’un avis auquel l’employeur doit fournir une
réponse motivée, les éléments de la consultation sont réunis en fait.

La consultation suppose une certaine procédure, un certain formalisme, avec un délai de
réflexion, une étude et, le plus souvent, un avis écrit donnant lieu à un vote. Si la loi
requiert une consultation du comité, les formalités de celle-ci ne doivent pas être
confondues avec une simple information, sous peine de délit d’entrave 14.
L’objectif de la consultation est d’inciter l’employeur à tenir compte de l’avis des
représentants des salariés avant de prendre une décision. Il est donc nécessaire que la
consultation intervienne avant que l’employeur ne prenne sa décision15.

Le comité d’entreprise, structure emblématique de la représentation des salariés au sein
de l’entreprise, a vu ses prérogatives se renforcer avec le temps.

8
   Art. L. 432-1, 1er al. sur la marche générale de l’entreprise, 4e al. sur la modification de l’organisation ; Art. L.
432-2 sur l’introduction de nouvelles technologies ; Art. L. 432-3 relatif aux conditions de travail.
9
   Art. L. 432-3, 7e al. C. trav. sur la formation et 9e al. sur l’apprentissage.
10
    Art. L. 432-3, 4e al. C. trav. sur la durée du travail.
11
    Art. L. 432-3, 7e al. C. trav. sur les plans de formation.
12
    Art. L. 432-1, 2e al. C. trav. relatif aux compressions d’effectifs.
13
    Art. L. 431-5, 2e al. C. trav. : « Pour lui permettre de formuler un avis motivé, le comité d’entreprise doit
disposer d’informations précises et écrites transmises par le chef d’entreprise… ».
14
    Art. L. 483-1 C. trav.
15
    Art. L. 431-5 C. trav. : « La décision du chef d’entreprise doit être précédée par la consultation du comité
d’entreprise ».



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Mais l’évolution législative contemporaine ne s’est pas limitée à une extension des
attributions traditionnelles du comité d’entreprise et, corrélativement, dans un
renforcement des obligations du chef d’entreprise à son égard. Elle s’est également
traduite par la reconnaissance, au profit des membres du comité d’entreprise, de moyens
d’actions spécifiques qui leur permettent d’être étroitement associés à certains
évènements affectant la vie de l’entreprise.
La complexité de la gestion des entreprises et les enjeux sociaux que représentent
certaines décisions des dirigeants ou actionnaires ont incité le législateur à augmenter le
flux d’informations à destination du comité d’entreprise, mais aussi à permettre à
certains de ses membres de participer à des réunions des organes dirigeants,
d’interpeller les organes de direction et éventuellement même les actionnaires ou
associés dans les sociétés commerciales.

La loi du 15 mai 2001 relatives aux Nouvelles Régulations économiques va clairement
dans ce sens. La ligne directrice marquée par cette législation est un renforcement des
droits des salariés et notamment des prérogatives du comité d’entreprise. Cette loi devait
atteindre trois objectifs : moderniser l’économie et la gestion des entreprises, rétablir
l’équilibre entre les acteurs économiques et renforcer la transparence. Le législateur a,
tout en cherchant à relever à ces trois défis, décidé d’accroître de façon significative le
droit à l’information des salariés.
Cette loi a notamment prévu une amélioration du dispositif d’information du comité
d’entreprise dans les opérations de rapprochement d’entreprises en lui consacrant une
procédure spécifique d’information. Elle a également organisé un renforcement de sa
position dans le fonctionnement de la structure sociale, en reconnaissant au comité un
droit d’entrée dans les assemblées générales d’associés. Ceci vient s’ajouter aux
dispositions préexistantes prévoyant sa représentation au conseil d’administration ou de
surveillance16.

La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 est allée elle aussi dans le sens d’un
renforcement des prérogatives du comité d’établissement, en réaffirmant le droit à
consultation obligatoire sur les « questions intéressant la marche générale de
l’entreprise »17.
La loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005 a, elle aussi,
apporté quelques précisions, notamment concernant les moments et délais d’information.
Ainsi, cette loi prévoit que « l’employeur est tenu d’engager tous les trois ans une
négociation portant sur les modalités d’information et de consultation du comité
d’entreprise sur la stratégie de l’entreprise et ses effets prévisible sur l’emploi ainsi que
sur les salaires »18.


Le système retenu par la législation française a souvent fait l’objet de critiques,
notamment de la part des dirigeants patronaux. Il a également donné lieu à de
nombreuses comparaisons avec d’autres systèmes étrangers, et surtout avec le système
allemand.
Le trait le plus caractéristique du système allemand est très certainement la place
réservée aux salariés en matière de gouvernance d’entreprise, à travers le système de la
cogestion (die Mitbestimmung). Cette cogestion, garantie à la fois par le droit des
sociétés et par le droit du travail au niveau fédéral, repose sur deux piliers.
Le premier pilier s’intègre à la structure duale des sociétés allemandes. En effet, des
représentants des salariés siègent au conseil de surveillance, au côté de représentants
des actionnaires, élus à l’assemblée générale.
Le conseil d’entreprise (der Betriebsrat), structure de représentation équivalente au
comité d’entreprise français, constitue le second pilier de la cogestion allemande. Ce

16
     Art. L. 432-6 C. trav.
17
     Art. L. 432-1, 1er al. C. trav.
18
     Art. 72 de la Loi dite de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005.



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conseil dispose d’un droit à la cogestion sur les conséquences sociales (principes de
rémunération et temps de travail) et personnelles (système de promotion, de
recrutement et licenciements individuels) des orientations économiques et financières de
l’entreprise. Sur ces orientations, le conseil d’entreprise dispose seulement des droits à
l’information et à la consultation.
Au final, le système allemand réalise un compromis de gestion entre actionnaires,
salariés et créanciers grâce à l’intervention d’un droit des sociétés et d’un droit du travail
étoffés.

A la différence de la législation allemande des relations collectives dans l’entreprise, la loi
française ne prévoit pas en principe de pouvoir de codécision pour le comité d’entreprise.
Celui-ci est seulement consulté.
Dans le cadre de cette consultation, l’information fournie n’est assortie que d’un droit
pour le comité de donner son avis sur la décision de l’employeur. Une fois cet avis donné,
l’employeur peut, en principe, orienter sa décision librement, sous réserve des autres
obligations légales.

Cependant, tel qu’il est organisé, le processus de consultation donne une grande force à
l’intervention du comité d’entreprise. En effet, selon certains auteurs, la multiplication
des cas d’information et de consultation ainsi que l’élargissement de leur capacité
d’intervention transforment leurs attributions consultatives en un véritable « pouvoir
consultatif »19, devenant une sorte de pouvoir de contrôle.


Le comité d’entreprise n’est pas l’unique institution représentative des salariés. A
l’échelle du groupe de sociétés, il appartient au comité de groupe de représenter le
personnel20.
Le comité de groupe n’a pas toutes les attributions et tous les moyens d’un comité
d’entreprise. Il ne doit pas empiéter sur ses prérogatives. En outre, il ne peut pas
contrôler les groupes dominés par une société située à l’étranger car la loi ne vise que les
groupes situés en France et pour leurs activités en France au sein de sociétés mères
françaises ou de filiales françaises.
Mais les attributions légales des comités de groupe ont été élargies par les accords
collectifs, puis par de nombreuses interventions du législateur. Cette institution joue
aujourd’hui un rôle primordial dans la représentation du personnel et plus généralement
dans la vie de la société, au même titre que le comité d’entreprise.
L’article L. 439-2 du Code du travail limite les attributions du comité de groupe à
l’information21 dans deux hypothèses : lorsque le chef d’entreprise procède à une
annonce publique, et en cas d’offre publique d’achat ou d’échange portant sur la société
dominante du groupe. Mais certains auteurs, s’appuyant sur de nombreux accords relatifs
au fonctionnement et aux attributions du comité de groupe, leur reconnaissent une
véritable compétence consultative.
Ainsi, dans le cas de l’accord collectif du 4 avril 2003 relatif au comité de groupe Renault
portant avenant à l’accord modifié du 5 mai 1995 22, il est indiqué dans son article 1er
concernant la description de ses missions que : « Le comité de groupe Renault est un
organe transnational de dialogue social à l’échelon de l’ensemble du groupe (filiales
françaises et filiales étrangères) et une institution de consultation, destinée à favoriser

19
     M. Cohen, Le droit des comités d’entreprise et des comités de groupe, 2003, LGDJ, p. 550.
20
    Art. L. 439-1-II C. trav. Définissant les critères d’appartenance au groupe permettant de déterminer quels
sont les employeurs qui doivent participer au processus de création d’un comité de groupe.
21
    Art. L. 439-2 C. trav. : « Le comité de groupe reçoit des informations sur l’activité, la situation financière,
l’évolution et les prévisions d’emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention de
prévention envisagées compte tenu de ces prévisions dans le groupe et dans chacune des entreprises qui le
composent. Il reçoit communication, lorsqu’ils existent, des comptes et du bilan consolidés ainsi que du rapport
du commissaire aux comptes correspondant. Il est informé dans les domaines indiqués ci-dessus des
perspectives économiques du groupe pour l’année à venir ».
22
    Liaisons sociales, 26 mai 2003, n° 255.



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l’échange de vue et le dialogue, au niveau de l’Union européenne. Le comité de groupe
Renault a pour vocation de prendre en compte les intérêts de l’ensemble des salariés des
filiales du groupe Renault ».


Ainsi, au fil de l’évolution des textes et des pratiques au sein des entreprises, il
semblerait que la consultation des institutions représentatives du personnel revête une
importance particulière dans la prise de décision stratégique, aussi bien au niveau de la
société prise individuellement qu’au niveau supérieur du groupe de sociétés.
Il est alors permis de se demander si ces institutions ne bénéficieraient pas d’un rôle bien
plus actif que ce que ne laisserait apercevoir la lecture brute des articles du Code du
travail.

Pour apporter une réponse à cette interrogation, il convient d’étudier dans un premier
temps les organes représentatifs du personnel en tant qu’observateurs privilégiés dans la
croissance externe du groupe (I), avant de se pencher dans un second temps sur la
question de leur place semblant passer du rôle de simples consultants à celui d’organes
délibérants (II).




I. Les organes représentatifs du personnel :
Observateur privilégié de la croissance externe du groupe


Les instances représentatives du personnel, en particulier le comité d’entreprise, ont
notamment pour objet d’assurer l’information et la consultation des salariés visant à
assurer une prise en compte de leurs intérêts dans les prises de décisions relatives à la
gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise. Pour ce qui est des
prises de décision stratégique d’ordre économique, le comité d’entreprise doit être
informé, parfois consulté, tant en ce qui concerne les opérations portant sur
l’organisation juridique et la structure de la société (A) qu’en cas d’offre publique
d’acquisition ou d’échange portant sur les titres de la société dont il représente les
salariés (B).


     A. L’information et la consultation du comité d’entreprise en cas
       d’opérations sur la structure de la société ou du groupe de
       sociétés.

S’il existe de nombreux organes de représentation du personnel au sein des groupes
d’entreprises, seul le comité d’entreprise est réellement informé et consulté en matière
d’opération sur la structure des sociétés. En effet, si le comité de groupe et le comité
d’entreprise européen se sont vus reconnaître certaines attributions, celles-ci restent
relativement marginales au regard du droit positif.

Même si le Code du travail ne prévoit pas de procédure de consultation de cette
institution, il prévoit l’information (et non la consultation) du comité de groupe dans deux
cas :
- lorsque le chef d’entreprise procède à une annonce publique ;
- en cas d’offre publique d’achat ou d’échange portant sur la société dominante du
groupe.
En dehors de ces deux cas, les textes ne prévoient pas d’information spécifique du
comité sur les restructurations intervenant au sein du groupe.




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Pour ce qui est des opérations concernant la structure des sociétés, il nous faudra surtout
distinguer entre deux situations : la concentration (1), la restructuration (2). Ces
opérations sont considérées comme étant les plus complexes s’agissant des modifications
structurelles. C’est pourquoi nous ne traiterons pas des opérations telles que les fusion,
scission et acquisition23.


          1. L’information et la consultation du comité d’entreprise en cas
          d’opérations de concentration

L’obligation d’informer le comité d’entreprise en cas d’opération de concentration a été
introduite dans le Code du travail par la Loi 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux
nouvelles régulations économiques.

Aux termes de l’article 430-1 du Code de commerce, « I. - Une opération de
concentration est réalisée : 1º Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement
indépendantes fusionnent ; 2º Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le
contrôle d'une entreprise au moins ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises, acquièrent,
directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat
d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties
d'une ou plusieurs autres entreprises. II. - La création d'une entreprise commune
accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique
autonome constitue une concentration au sens du présent article. »

Toutes les opérations de concentration, modestes ou importantes, méritent une
consultation du comité d’entreprise parce qu’elles constituent « une modification de
l’organisation économique ou juridique de l’entreprise », selon la formule de l’alinéa 3 de
l’article L. 432-1 du Code de travail. Cette consultation doit respecter les règles
habituelles de procédure et en particulier la nécessaire antériorité de la consultation
avant la mise en œuvre de l’opération24.

Lorsqu’une entreprise est partie à une opération de concentration telle que définie à
l’article L. 430-1 du Code de Commerce (C. trav. Art. L. 432-1 bis) :
* Le chef d’entreprise réunit le comité d’entreprise au plus tard dans un délai de 3 jours
à compter de la publication prévue à l’article L. 430-3, al. 3, du même Code ou de celle
prévue à l’article 4, paragraphe 3, du règlement (CEE) 4064/89 du Conseil du 21
décembre 1989 relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.
Conformément à ce dernier texte, au cours de cette réunion, le comité d’entreprise
prendra connaissance de la position du ministre ou de la Commission européenne. Il sera
destinataire d’informations sur l’impact de la concentration sur l’entreprise et les autres
entités concernées.
* Au cours de cette réunion, le comité d’entreprise se prononce sur le recours à un
expert dans les conditions prévues à l’article L. 434-6. Dans ce cas le comité tient une
deuxième réunion afin d’entendre les résultats des travaux de l’expert.

Il convient d’observer que cette procédure d’information intervient a posteriori (en effet,
lorsque le ministre prend position, c’est à propos d’une décision de concentration prise
par l’employeur) et qu’en conséquence, les avis formulés par le comité d’entreprise après
la prise de position du Conseil de la concurrence ou de la Commission européenne, ont
un impact très réduit.


23
    Sur ces questions, v. notamment : Q. Urban, Comité d’entreprise (Rôle et attributions en matière
économique), Rép. Trav. Dalloz, octobre 2004, n° 107 s.

24
   Q. Urban, Comité d’entreprise (Rôle et attributions en matière économique), Rép. Trav. Dalloz, octobre
2004, n° 114



                                                                                                                                                   8
     Droit des groupes – La consultation des institutions représentatives du personnel dans la prise de décision stratégique du groupe – 22.02.2005
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Toutefois, une première consultation devra avoir été réalisée plus tôt par l’employeur,
par application de l’alinéa 3 de l’article L. 432-1 du Code du travail. En effet, une
concentration, surtout lorsqu’elle est de taille, est, aux termes de cet article, une
« modification de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise… ». Il y aura
donc au moins deux réunions du comité d’entreprise (l’une avant la prise de décision du
ministre ou de la Commission et l’autre après), et peut-être trois si le comité d’entreprise
entend solliciter un expert-comptable.

Les attributions du comité d’entreprise en matière de concentration nous semblent
satisfaisantes : elles sont de plus en plus nombreuses. Ce qui fait particulièrement défaut
à l’heure actuelle, c’est une obligation d’information en tout point similaire à l’égard du
comité de groupe. Cette double information aurait l’avantage de mieux intégrer
l’ensemble des salariés du groupe à la prise de décision stratégique au sein du groupe.


             2. La consultation                       du      comité          d’entreprise              en      cas       de      projet         de
             restructuration

La notion de restructuration n’est pas définie par la loi de modernisation sociale ni même
par la circulaire du 5 mai 2002. Certains auteurs avançaient l’idée selon laquelle il y
aurait restructuration en cas de deux suppressions de postes ou d’emploi. Or, la
procédure prévue en cas de restructuration est très lourde et peut nécessiter
l’intervention d’un expert-comptable. Une telle lourdeur ne nous semble pas requise pour
la suppression de deux postes au sein d’une grande société. Dans son commentaire de la
circulaire du 5 mai 2002, Joël Grangé considère qu’à la lecture du mémoire du
gouvernement puis de la circulaire, les notions de restructurations et de compression
d’effectif peuvent être considérées comme équivalentes 25. Mais il souligne qu’en réalité la
notion de restructuration implique une « modification en profondeur […] de l’organisation
économique de l’entreprise ayant des conséquences sérieuses sur le volume de
l’emploi ».

En cas de restructuration (et de compression d’effectif), le comité doit se réunir deux
fois. Au cours de la première réunion, le comité dispose d’un choix.

La première solution consiste à émettre dès cette réunion des contre-propositions et un
avis, ce qui suppose, selon la circulaire ministérielle, que le comité ait reçu préalablement
à la réunion, dans un délai d’examen suffisant, une information précise et complète sur
son projet. Dans un délai minimum de 15 jours, une seconde réunion sera alors
consacrée à la réponse motivée du chef d’entreprise aux contre-propositions et avis du
comité. Il est cependant probable que cette voie sera rarement choisie par le comité
d’entreprise. Les comités d’entreprise ont tendance à souhaiter allonger les délais, car
pendant le temps de la procédure, les salariés conservent leur emploi. A supposer même
que ceci ne soit pas leur unique motivation, il sera difficile pour les représentants élus
d’émettre des contre-propositions avant qu’un dialogue, un échange de vue n’ait eu lieu
avec la direction. La formalisation de contre-propositions concrètes et sérieuses ne
s’improvise pas en cours de réunion. Autrement dit, cette première voie ne sera possible
que si le déclenchement officiel de cette procédure a déjà été précédé d’une réunion
d’information et d’échange. Ce pourra notamment être le cas lorsque la restructuration a
déjà fait l’objet d’une annonce publique qui devra elle-même avoir été précédée d’une
réunion d’information.

La seconde solution pour le comité d’entreprise, au cours de la première réunion,
consiste à nommer un expert rémunéré par l’entreprise pour l’assister dans le cadre du
projet. Dans ce cas, la seconde réunion doit se tenir, au plus tard, 21 jours après la

25
    J. Grangé, Comité d’entreprise, annonces publiques et restructurations – Observations en marge de la
circulaire du 5 mai 2002, Droit social, 2002, p.709



                                                                                                                                                      9
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première réunion et l’expert doit alors remettre son rapport au moins 8 jours avant la
seconde réunion. Si l’étendue des investigations de l’expert ne suscite pas de difficultés
particulières, le délai qui lui est imparti apparaît très court, surtout lorsqu’il s’agit d’un
projet de réelle ampleur (la restructuration de l’entreprise).

La circulaire prévoit les conditions dans lesquelles le comité d’entreprise peut élaborer
des contre-positions : « afin de ne pas mettre l’employeur dans l’impossibilité de
respecter son obligation, le comité d’entreprise, après obtention du rapport de l’expert-
comptable, devra formuler ses propositions dans un délai suffisant pour permettre à
l’employeur d’apporter sa réponse motivée au plus tard lors de la seconde réunion »

Les délais fixés par le législateur ne semblent pas être d’ordre public absolu. Il paraît
donc possible et même souhaitable d’organiser un calendrier plus long et plus favorable
au comité d’entreprise. On peut même considérer qu’ « en fixant des bornes relativement
restreintes, voire irréalistes, le législateur invite finalement les parties à se rapprocher
pour convenir d’un calendrier plus adapté »26.


En matière d’opérations sur la structure de la société, seul le comité d’entreprise est
informé et consulté. Lorsqu’il s’agit d’opérations sur les titres de la société, le comité
d’entreprise est toujours consulté, mais le comité de groupe peut dans certains cas
également être tenu informé.


      B. L’information et la consultation du comité d’entreprise en cas
         d’opérations sur les titres de la société

Du fait de l’importance que les opérations sur titre revêtent pour la stratégie du groupe,
le législateur a prévu un certain nombre de dispositions quant aux modalités de
consultation du comité d’entreprise ou de groupe : dispositions qui ont évolué au fur et à
mesure des différentes interventions législatives. Les principales opérations sur titres
sont les offres publiques d’acquisition (OPA)27 et offres publiques d’échange (OPE) 28.

Le succès d’une offre publique d’acquisition entraîne un changement de contrôle au sein
de la société « cible », ce qui peut avoir de lourdes conséquences pour ses salariés29. Le
législateur a choisi de régulièrement renforcer des obligations d’information à l’égard du
comité d’entreprise (1), ce qui n’est pas sans l’incidence en matière de délit d’initié (2).


             1.     Le renforcement de l’information du comité d’entreprise

La loi du 2 août 1989 avait déjà prévu à l’article L. 432-1 al. 4 du Code du travail, que le
chef d’une entreprise visée par une offre publique d’achat ou d’échange devait en
informer le comité d’entreprise et que celui-ci pouvait inviter l’auteur de l’offre à exposer
son projet devant lui.


26
     ibid., p.712
27
     Une OPA est l’opération consistant, pour un initiateur (personne physique ou morale), à indiquer
publiquement aux actionnaires d’une société qu’il est prêt (pendant une période déterminé) à acheter leurs
titres à un prix supérieur au cours coté en bourse, en vue de s’assurer le contrôle ou la majorité de la société
sans avoir recours à des achats successifs en bourse ou à une cession directe d’actions.
G. Cornu, op. cit.
28
    Une OPE est la proposition faite, par la société qui prend l’initiative, aux actionnaires de la société visée de
d’accepter la remise des titres à émettre par la société acheteuse.
G. Cornu, op. cit.
29
     Nicolas Rontchevsky, Le droit français des offres publiques d’acquisition après la loi n°2001-420 relative aux
nouvelles régulations économiques, Bulletin Joly Bourse, juillet-août 2001, p.357



                                                                                                                                                 10
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Lorsqu’il s’agissait d’une offre publique visant l’entreprise dominante au sein d’un groupe,
ce droit d’information et de consultation était reconnu au comité de groupe 30.

Une des lacunes principales de cette loi du 1989 était le fait qu’elle ne prévoyait pas de
sanctions en cas de refus de la part de l’auteur de l’offre de répondre à l’invitation du
comité d’entreprise ou du comité de groupe de la société cible. Dans ce cas, il n’était pas
judicieux de parler d’un droit de consultation du comité d’entreprise, car en réalité il
n’était pas informé et consulté sur l’offre publique d’acquisition.

La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques 31 a remédié à la
situation. Une des dispositions-phares de cette loi est l’amélioration des prérogatives du
comité d’entreprise de la société cible en cours d’offre publique.

L’objectif principal de la loi du 15 mai 2001 est de consacrer un véritable droit
d’information et consultation du comité d’entreprise et de faire des salariés des acteurs
des grandes opérations financières32. De telles opérations ont un impact non négligeable
sur l’organisation interne des entreprises, sur les conditions de travail et sur l’emploi. Il
est donc important que le comité d’entreprise représentant la collectivité des salariés en
soit tenu informé.

La loi NRE a mis en place une procédure contraignante d’information des salariés de
l’entreprise cible, via le comité d’entreprise ou du comité de groupe.

Désormais, le chef d’entreprise d’une société cible33doit réunir immédiatement, dès le
dépôt de l’offre, le comité d’entreprise ou de groupe, selon le cas, pour l’informer 34 de
son intention. L’information de ce dernier est réaffirmée comme relevant des obligations
du chef d’entreprise. Le comité se réunit pour statuer sur le caractère hostile ou amicale




30
     Art L. 439-2 C.trav. : « Le comité de groupe reçoit des informations sur l'activité, la situation financière,
l'évolution et les prévisions d'emploi annuelles ou pluriannuelles et les actions éventuelles de prévention
envisagées compte tenu de ces prévisions dans le groupe et dans chacune des entreprises qui le composent. Il
reçoit communication, lorsqu'ils existent, des comptes et du bilan consolidés ainsi que du rapport du
commissaire aux comptes correspondant.
   Il est informé dans les domaines indiqués ci-dessus des perspectives économiques du groupe pour l'année à
venir.
   Le comité de groupe peut se faire assister par un expert-comptable ; celui-ci est rémunéré par l'entreprise
dominante. Pour opérer toute vérification ou tout contrôle qui entre dans l'exercice de ces missions, l'expert-
comptable a accès aux mêmes documents que les commissaires aux comptes des entreprises constitutives du
groupe.
   En cas d'annonce d'offre publique d'achat ou d'offre publique d'échange portant sur l'entreprise dominante
d'un groupe, le chef de cette entreprise en informe immédiatement le comité de groupe. Il est alors fait
application au niveau du comité de groupe des dispositions prévues aux quatrième et cinquième alinéas de
l'article L. 432-1 pour le comité d'entreprise.
   Le respect des dispositions de l'alinéa précédent dispense des obligations définies à l'article L. 432-1 pour les
comités d'entreprise des sociétés appartenant au groupe ».
31
     La loi NRE de 2001
32
      Dans l’énoncé des motifs du projet de loi du 2001 on peut lire qu’on ne doit plus laisser les salariés de
coté. « Il n'est pas acceptable que ceux qui créent la richesse de l’entreprise apprennent dans les journaux ce
qui est décidé de l’avenir de leur entreprise. Une fusion ne se réussit jamais sans l’adhésion des personnels ».
N. Vignal, Les nouveaux pouvoirs du comité d’entreprise, Droit et patrimoine, novembre, 2001, p.68
33
     On appelle une société, société « cible », lorsque celle-ci fait l’objet d’une OPA ou d’une OPE.
34
     Art L.432-1al.3 C.trav. « En cas de dépôt d'une offre publique d'achat ou d'offre publique d'échange portant
sur une entreprise, le chef de cette entreprise réunit immédiatement le comité d'entreprise pour l'en informer.
Au cours de cette réunion, le comité décide s'il souhaite entendre l'auteur de l'offre et peut se prononcer sur le
caractère amical ou hostile de l'offre. Ce dernier adresse au comité de l'entreprise qui en fait l'objet, dans les
trois jours suivant sa publication, la note d'information mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 621-8 du
code monétaire et financier. L'audition de l'auteur de l'offre se déroule dans les formes, les conditions, les
délais et sous les sanctions prévus aux alinéas suivants ».



                                                                                                                                              11
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de l’offre. En réalité, il s’est avéré que l’opinion du comité n’est pas d’une grande
importance juridique35. Il ne fait qu’émettre un premier avis sur le projet.

De son coté, l’auteur de l’offre doit adresser au comité d’entreprise de la société cible, la
note d’information visée par l’AMF, dans les trois jours qui suivent la date de sa
publication. Cette note doit contenir les orientations en matière d’emploi que la société
initiatrice entend prendre36. Dans les quinze jours37 suivant la publication de la note, le
comité d’entreprise se réunit pour une deuxième fois, afin d’examiner cette dernière et le
cas échéant d’entendre l’auteur de l’offre. L’article L. 432-1, alinéa 5 prévoit que « lors
de la réunion l’auteur de l’offre, qui peut se faire assister des personnes de son choix,
prend connaissance des observations 38 éventuellement formulées par le comité
d’entreprise ».

Une des innovations majeures de la loi NRE consiste dans l’instauration d’une sanction
effective à l’égard de l’auteur de l’offre, si ce dernier refuse de se rendre à la réunion du
comité d’entreprise de la société cible. En effet, l’article L. 432-1 du Code du travail,
prévoit alors la suspension de l’exercice, par la société auteur de l’offre, des droits de
vote attachés aux titres de la société faisant l’objet de l’offre qu’elle détient ou viendrait
à détenir.

La mesure s’étend en outre aux sociétés qui la contrôlent ou qu’elle contrôle au sens de
l’article L. 233-16 du Code de commerce, c'est-à-dire au sens de la consolidation des
comptes. La présence de l’auteur de l’offre à la réunion du comité d’entreprise est érigée
en une véritable obligation. Il s’agit d’une sanction très large, car elle immobilise tous les
titres détenus précédemment ou acquis ultérieurement par l’entreprise initiatrice de
l’offre. Toutefois, dès qu’il remédie à la situation, l’auteur de l’offre retrouve son droit de
vote. Il faut ici souligner une situation originale issue de la loi NRE : alors qu’on se trouve
dans une matière propre au droit du travail, on applique une sanction classique en
matière de droit boursier.

L’inobservation des dispositions de l’article L. 432-1 du Code du travail peut également
être sanctionnée sur le terrain du délit d’entrave 39. Le comité d’entreprise ou de groupe 40
peut également user d’une sanction médiatique qui consiste à dénoncer dans un
communiqué le comportement de l’auteur de l’offre et à s’opposer à l’opération 41.

Ainsi, la loi NRE confère au comité d’entreprise des droits équivalents à ceux conférés
aux actionnaires minoritaires, permettant ainsi l’intervention des représentants du
personnel dans le cours même de la vie de l’entreprise42. Les salariés sont associés à la
gestion de l’entreprise par l’intermédiaire de leurs représentants.

35
     Le sénateur Philippe Marini a observé qu’ « une offre est toujours amicale envers les actionnaires, elle est
souvent hostile à l’égard de l’équipe de direction en place. S’agissant des salariés, il est bien souvent trop tôt,
au stade de dépôt de l’offre, pour en déterminer les conséquences sociales. Dans bien des cas, au surplus,
l’offre se révélera à la fois amicale pour les uns et hostile pour les autres ». Rapport Assemblée Nationale
36
      Art. L. 621-8 C. mon. fin. « la note sur laquelle la commission appose un visa préalable contient les
orientations en matière d’emploi de la personne physique ou morale qui effectue l’offre publique ».
37
     Art. L. 432-1, al.5 C. trav.
38
     Les observations formulées et les questions posées par les membre du comité d’entreprise pourront porter
tantôt sur la stratégie de groupe tantôt sur les conditions de l’échange ou de l’acquisition des actions, l’avenir
de l’emploi, la stratégie de production ou de prestation de services, une fois réalisée la prise de contrôle.
Q.Urban, Le comité d’entreprise, Rép. Trav. Dalloz, octobre 2004
39
     Art. L. 483-1-1 C. trav.
40
     Le législateur n’a pas prévu l’application de la sanction de privation des droits de vote lorsque l’auteur de
l’offre ne répond pas à une invitation du comité de groupe. M.Urban a pu en déduire qu’il s’agissait là
probablement d’une inadvertance du législateur
41
     Pour exemple, on peut citer l’opposition des salariés de la Société Générale au projet de banque à trois de la
BNP. Leur opposition a joué un rôle non négligeable dans le dénouement de l’affaire.
42
     Art. L. 432-6-1 C. trav.



                                                                                                                                              12
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Cependant, le législateur a apporté quelques modifications, quant au moment de
l’information du comité, dans la loi du 18 janvier 2005 43, notamment dans son article 77.
Il est prévu que l’information et la consultation du comité par le chef d’entreprise sur une
offre publique d’achat ou d’échange ne se fait plus obligatoirement avant le lancement
de celle-ci. Le chef d’entreprise est simplement tenu de réunir le comité dans les deux
jours ouvrables suivant la publication. Cet aménagement est en quelque sorte
compréhensible dans la mesure où il existe de réels risques de fuite d’informations dites
privilégiées, en cas d’information des représentants des salariés, via le comité
d’entreprise ; mais il reste critiquable, car l’information n’est plus donnée en amont, mais
une fois l’opération réalisée.


          2.     L’information des représentants des salariés, le délit d’initié et le
                 secret des affaires

Du fait de l’importance qu’elles revêtent dans la vie des sociétés, leur structure, leur
contrôle et leur avenir, les opérations sur titres ont une influence certaine sur la cotation
et le prix des titres de ces sociétés. Une OPA jugée comme étant favorable pour l’avenir
d’une société peut faire augmenter le prix de ses titres en bourse d’un montant non
négligeable.

C’est pourquoi le législateur, afin d’éviter tout risque de fraude, a interdit à des
personnes bénéficiant d’une information privilégiée, c'est-à-dire non connue du public,
d’effectuer des opérations sur les titres concernés par cette information44. Il s’agit de
l’infraction dite du délit d’initié, lequel résulte de l’utilisation d’une information
confidentielle relative à une société cotée. Sont visés par le texte non seulement les
dirigeants, mais aussi les personnes qui disposent à l’occasion de l’exercice de leur
profession ou de leurs fonctions45 de telles informations. A ce titre, on peut citer les
experts consultés, mais aussi, pour ce qui nous intéresse aujourd’hui, les représentants
du comité d’entreprise consultés en cas d’OPA/OPE.

Toutefois, le délit d’initié ne concerne que les sociétés cotées et même si le droit du
travail est aujourd’hui résolument tourné vers l’information et la transparence, il n’ignore
pas la protection du secret des affaires dans les rapports entre l’entreprise et les salariés.

Ainsi la protection du secret des affaires justifie que l’étendue du droit d’information des
salariés par l’intermédiaire de leurs représentants, en particulier le droit à l’information
du comité d’entreprise, impose corrélativement un renforcement du secret et de la
confidentialité à la charge des membres du comité et de toute personne appelée à
assister aux réunions dans le cadre de ses attributions46. La transparence doit donc
nécessairement être conciliée avec un minimum de secret portant sur des données
considérées comme confidentielles dans l’intérêt de l’entreprise 47. L’objectif de la loi NRE
est de renforcer la construction d’un droit de participation des salariés à la gestion de
leur entreprise et non pas de porter atteinte aux secrets de la société 48.




43
     La loi du 18 janvier 2005 sur la cohésion sociale, J.O. du 19 janvier 2005
44
     Art. L 465-1 C. mon. fin.
45
     Du fait de l’exercice de leurs fonctions, les salariés sont visés par le texte de loi
46
   P.-H. Antonmattei, « Les obligations de discrétion et de secret des membres du comité d’entreprise », JCP,
éd.E, 1992, n°159, p.316
47
   Y. Placot, Les diverses facettes du secret des affaires, Droit et patrimoine, mars 2002, p.70
48
    K.ADOM « Le secret des affaires et la participation des salariés à la gestion de l’entreprise », Bulletin Joly
Sociétés, février 2003, p.113



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En réalité, l’extension du droit d’information des salariés sur la vie de l’entreprise et la
marche générale des affaires ne constitue pas véritablement une atteinte au secret des
affaires. Il s’agit plutôt d’un partage finalisé de ce dernier en vue d’assurer l’effectivité
des droits des salariés. L’article L. 432-7 du Code du travail prévoit une obligation légale
de discrétion et confidentialité à l’égard des membres du comité d’entreprise. Le secret
des affaires constitue une limite à l’information des salariés, et de ce fait le législateur a
entendu l’encadrer en vue d’éviter ou de limiter les abus. Le chef d’entreprise ne saurait
ainsi entraver les missions du comité d’entreprise en étendant l’obligation de secret et de
confidentialité au-delà de ce que prévoient les textes.

Le dispositif actuel permet au comité d’entreprise d’avoir un droit de regard et d’être
informé sur une offre publique d’acquisition, sans pour autant lui conférer un vrai pouvoir
de s’immiscer dans les affaires49.

Une réalité qui est en train de changer, notamment avec l’ouverture du dialogue social
sur des questions de stratégie et l’association des salariés aux mécanismes de la
gouvernance d’entreprise, par l’intermédiaire des institutions représentatives du
personnel.




II. Les organes représentatifs du personnel :
De simple consultant à organe délibérant ?


La société entendue au sens de personne morale créée par un contrat est à l’image de la
société entendue comme le monde dans lequel nous évoluons. Elle est organisée de
manière politique autour de règles répartissant les pouvoirs. Les doctrines économiques
du début du XXe siècle n’envisageaient les salariés qu’en tant que force de travail. Ils ont
été depuis de plus en plus intégrés au sein des organes politiques de la société dans
laquelle ils travaillent, de sorte que l’on a pu comparer la société (i.e. l’entreprise) à une
démocratie. « Les compromis sociaux du fordisme ne sont plus opérants. Il ne peut plus
être question d’un partage des responsabilités, où les dirigeants des entreprises avaient
la mainmise sur l’organisation de la production et où la démocratie économique
progressait par le développement des droits sociaux. La démocratie doit maintenant
s’emparer des finalités des entreprises en totalité ; elle doit élaborer l’intérêt collectif qui
légitime l’activité des entreprises »50.

Dans un premier temps, les sociétés fonctionnent sur le modèle de la démocratie
représentative. La démocratie représentative est une forme de démocratie dans laquelle
les citoyens donnent mandat à certains d’entre eux d’exercer le pouvoir en leur nom et à
leur place51. Au sein des entreprises, cette démocratie représentative s’exerce par le
recours aux institutions représentatives du personnel (les IRP), et pour ce qui est du cas
particulier de la prise de décision stratégique, on fait appel au comité d’entreprise.
Aujourd’hui, sous la pression du modèle américain, on tend à associer les salariés à la vie
politique de leur société : il s’agit d’en faire des parties prenantes, des stakeholders.
Alors, on passerait du modèle de démocratie représentative à celui de démocratie
participative, laquelle repose sur la participation de tous les citoyens à la vie de la cité 52.
La démocratie participative a notamment pour objectif de faciliter l’expression des

49
    La loi NRE améliore l'information du comité d’entreprise sur les opérations de rapprochement sans pour
autant lui conférer un droit d'opposition.
50
   M. Aglietta et A. Rebérioux, Les dérives du capitalisme financier, Albin Michel, 2004, p.351-352
51
   Lexique des termes juridiques, Dalloz, 12e édition, 1999
52
   http://www.qualite-publique.org/obs_them/participation/dem_locale.html



                                                                                                                                              14
 Droit des groupes – La consultation des institutions représentatives du personnel dans la prise de décision stratégique du groupe – 22.02.2005
                                       M. BORISSOVA – B. CAILLAUD – E. SECHER-LOUBET – C. VISOVAN




usagers-citoyens, de faciliter leur appropriation des circuits de décision publique, de
permettre aux élus de mieux prendre en compte les besoins et les intérêts des usagers-
citoyens. Elle permet encore d’améliorer la qualité de conception, de décision et de mise
en oeuvre de la "chose" publique par le débat et les échanges (et non être un processus
de légitimation des décisions), de permettre de travailler ensemble pour trouver des
solutions aux difficultés en modifiant les rapports entre institutions et citoyens et de se
permettre de se connaître, de créer du lien, de « mieux vivre ensemble »53.

Qu’en sera-t-il des salariés ?
Si aujourd’hui ils font figure de « consultants », via l’intervention de leurs représentants
(A), ils pourraient à terme se voir octroyer plus de droits et intervenir de manière plus
directe dans la prise de décision stratégique de leur entreprise à l’image de ce qui se fait
au niveau politique à travers la démocratie participative (B).


     A. De la démocratie représentative…

Au sein des sociétés, les salariés peuvent être consultés, on l’a vu, sur les questions de
stratégie externe (OPA/OPE, notamment). Au plan interne, ils peuvent aussi être
associés à la prise de décision stratégique en étant impliqués dans la composition et le
fonctionnement des organes sociaux. En effet, non seulement les salariés peuvent-ils
être représentés au sein du conseil d’administration ou du conseil de surveillance (1),
mais le comité d’entreprise peut lui aussi être représenté aux assemblées générales
d’actionnaires (2). D’autre part, il est intéressant de relever que le comité d’entreprise
est un organe particulièrement informé depuis la loi de modernisation sociale du 17
janvier 2002 (3).


          1. La représentation des salariés au sein du conseil d’administration ou
          du conseil de surveillance

Aux termes de l’article L. 225-27 du Code de commerce, les statuts de société relevant
du secteur privé peuvent prévoir que des administrateurs élus par le personnel salarié de
la société siègeront au conseil d’administration avec voix délibérative. Il est également
possible de prévoir que les administrateurs seront élus par les filiales directes ou
indirectes de la société (sous réserve que leur siège social soit situé en France). Ces
administrateurs ont les mêmes pouvoirs et les mêmes responsabilités que ceux nommés
par l’assemblée générale.

D’autre part, deux membres du comité d’entreprise, délégués par ce dernier, assistent
avec voix consultative à toutes les séances du conseil d’administration ou du conseil de
surveillance54. Lorsque le conseil d’administration comprend des administrateurs
représentants des salariés, le comité d’entreprise n’est plus représenté que par une
personne. Les délégués du comité d’entreprise doivent être convoqués aux séances du
conseil d’administration, sous peine de sanctions pénales à l’encontre des dirigeants pour
délit d’entrave (un an d’emprisonnement et/ou une amende de 3750 euros 55). Les
délégués du comité d’entreprise ont droit aux mêmes documents que ceux adressés ou
remis aux membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance à l’occasion
de leurs réunions56. Ils peuvent soumettre les voeux du comité d’entreprise au conseil
d’administration ou au conseil de surveillance, lequel doit donner un avis motivé sur ces
vœux. Les délégués du comité d’entreprise sont tenus à la discrétion à l’égard des

53
     http://www.qualite-publique.org/obs_them/participation/dem_locale.html
54
     Art. L. 432-6 al. 1er, C. trav.
55
     Art. L. 483-1, C. trav.
56
     Art. L. 432-6, al. 2, C. trav.



                                                                                                                                             15
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informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le
président du conseil d’administration57.

Michel Aglietta et Antoine Rebérioux soulignent l’importance de la représentation des
salaréis au sein du conseil d’administration. Les salariés sont parties prenantes à la vie
de l’entreprise ; leur information et leur consultation ne suffisent pas : il est nécessaire
que les représentants des salariés disposent de voix délibératives dans les instances
responsables. « Alors même que l’influence des considérations financières dans les
décisions tend à s’accroître, l’ouverture du conseil aux salariés, représentés en tant que
collectif de compétences, est à même de créer les contre-pouvoirs adéquats. La présence
de représentants des salariés va dans le sens d’un conseil d’administration tout à la fois
stratégique, définissant l’intérêt général, et disciplinaire, scrutant la justesse des
décisions prise par la direction. En effet, ces représentants ont un statut ambivalent, ou
dual, qui conjugue indépendance et compétence : indépendance, car leurs intérêts ne
sauraient recouvrir ceux de la direction, compétence, car ils ont un statut interne à
l’entreprise – qui fait cruellement défaut à l’administrateur idéal-type censé représenter
la souveraineté des actionnaires »58. On peut ne pas être d’accord avec cette analyse…

Le comité d’entreprise bénéficie de longue date d’une certaine présence dans le
fonctionnement de la structure sociale par le biais d’une représentation au conseil
d’administration ou de surveillance. La loi NRE du 15 mai 2001 accroît cette immixtion en
consacrant au profit de cet organe de représentation des salariés un droit d’entrée dans
les assemblées générales d’actionnaires.


          2. La représentation du comité d’entreprise aux assemblées générales
          d’actionnaires

Deux membres du comité d’entreprise peuvent assister aux assemblées générales
ordinaires, extraordinaires et spéciales, dans les mêmes conditions que pour les
délibérations du conseil d’administration59. Depuis la loi NRE, le comité d’entreprise peut
en outre requérir l’inscription de projet à l’ordre du jour de toutes les assemblées 60. Les
représentants du comité d’entreprise doivent, à leur demande, être entendus lors de
toutes les délibérations requérant l’unanimité des associés 61. Donc en principe ils ne
participent pas aux débats, mais ils pourront être autorisés à s’exprimer (par exemple
pour expliciter les projets de résolution présentés) ; tout dépendra du climat social et des
alliances éventuelles entre salariés et dirigeants ou entre salariés et groupes
d’actionnaires susceptibles de relayer leurs demandes.

Enfin, le comité d’entreprise peut formuler toues les observations utiles sur la situation
économique et sociale de l’entreprise, qui sont obligatoirement transmises à l’assemblée
des actionnaires en même temps que le rapport du conseil d’administration.

En cas d’urgence et à défaut de convocation par le conseil d’administration ou le
directoire, l’assemblée peut être convoquée par un mandataire désigné en justice à la
demande du comité d’entreprise62.



57
     Art. L. 225-37 et L. 225-92, C. com.
58
     M. Aglietta et A. Rebérioux, Les dérives du capitalisme financier, Albin Michel, 2004, p.354
59
     Art. L. 432-6-1, II, C. trav.
60
     Art. L. 432-6-1, I, C. trav.
61
   Dans les SA, les décisions requiérant l’unanimité des associés sont rares : augmentation des engagements
des actionnaires,insertion d’une clause de non-concurrence imposée aux actionnaires, transformation de la SA
en SNC, changement de nationalité.
62
   Art. L. 432-4, al. 6, C. trav.



                                                                                                                                              16
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Parallèlement, et selon les cas, le président du conseil d’administration ou le directoire
peut (si la société est une SAS) ou doit (si c’est une SA), avant chaque réunion de
l’assemblée générale des actionnaires, organiser une consultation des salariés
actionnaires visant à désigner des mandataires pour les représenter en assemblée 63.

Tant en ce qui concerne les réunions de l’assemblée que ses délibérations, il est clair que
la loi NRE fait du comité d’entreprise un partenaire incontournable de l’assemblée
générale des actionnaires. Une étape importante dans les rapports entre le capital et le
travail a donc été franchie avec la loi NRE : les salariés sont non seulement présents en
intervenant en leur qualité de représentant du comité d’entreprise, mais ils peuvent en
outre exprimer leur opinion sur les points en discussion. Seul le droit de vote leur est
toujours refusé.

Il faut souligner que ces dispositions ne sont valables que dans la mesure où une
assemblée générale peut être réunie. En effet, il est possible que les statuts d’une SAS
ne prévoient pas la réunion d’assemblée générale d’associés au sens habituel du terme.
La loi ne prévoit aucun mécanisme de consultation du comité d’entreprise dans un pareil
cas, mais on devrait pouvoir raisonner par analogie avec la solution retenue pour la
consultation du comité d’entreprise auprès du conseil d’administration ou de surveillance
selon laquelle les statuts de la société doivent préciser l’organe social auprès duquel les
délégués du comité d’entreprise exercent leurs droits64. « Inévitablement, une adaptation
du nouveau cadre légal devra être assurée par un accord entre le comité d’entreprise et
la direction de la SAS »65.


          3. Les obligations d’information du comité d’entreprise depuis la loi de
          modernisation sociale : la question des annonces publiques66

La loi de modernisation sociale impose de nouvelles obligations d’information du comité
d’entreprise. En effet, cette loi reconnaît au comité d’entreprise un droit d’intervention à
l’occasion d’une annonce publique concernant la stratégie économique de l’entreprise
effectuée par le chef d’entreprise. Cette disposition a été prise en réaction à l’annonce
par voie de presse de la décision prise par le groupe Marks and Spencer, de fermeture de
la plupart des établissements situés en France.

La circulaire du 5 mai 2002 du ministère de l’Emploi définit l’annonce publique comme
étant « toute déclaration du chef d’entreprise relayée par les média et quel que soit le
public à qui, à l’origine, était destinée l’annonce » ; pour illustrer cette définition, la
circulaire évoque un communiqué ou une déclaration en direction des marchés financiers.

Il faut ici distinguer trois cas.

Le premier cas est celui de l’annonce publique portant exclusivement sur la stratégie
économique de l’entreprise67. La circulaire du 5 mai 2002 précise ce qu’il faut entendre
par stratégie économique de l’entreprise visée à l’article L. 431-5-1, alinéa 1 du Code du
travail: il s’agit de « toute annonce relative à des projets de développement de l’activité
de l’entreprise, non nécessairement centrés sur des questions d’emploi mais pouvant
avoir des conséquences sur l’emploi. L’annonce du développement, de l’acquisition ou de
l’abandon d’une branche d’activité de l’entreprise ou bien encore du rapprochement avec

63
     Art. L. 225-106, C. com.
64
     Art. L. 432-6 in fine, C. trav.
65
   B. Saintourens, Les prérogatives du comité d’entreprise après la loi relative aux nouvelles régulations
économiques, Bulletin Joly Sociétés, 2002, p.10
66
   Il est à noter que la loi de modernisation sociale a également accru les obligations d’information et de
consultation du comité d’entreprise en ce qui concerne les licenciements économiques.
67
   Art. L. 431-5-1, al.1er, C. trav.



                                                                                                                                              17
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une entreprise sont ainsi des annonces entrant dans le champ d’application de la
présente disposition ». Le législateur prévoit que pour ces annonces, le comité
d’entreprise se réunit de plein droit, sur sa demande, dans les quarante-huit heures qui
suivent l’annonce. Or, le comité d’entreprise, en tant que personne morale ne peut
délibérer que si ses membres ont été régulièrement convoqués par son président, sur la
base d’un ordre du jour arrêté d’un commun accord entre le secrétaire du comité et le
président et après respect d’un délai de convocation. Il faut normalement trois jours au
comité d’entreprise pour se réunir. La circulaire considère qu’il suffira que la majorité des
membres du comité d’entreprise sollicite cette réunion pour qu’elle doive se tenir dans
les délais prévus par la loi. Il reste que dans les cas où il existe plusieurs établissements
au sein de l’entreprise, on doute que la réunion du comité central d’établissement
s’organise aussi facilement.

Le deuxième cas d’annonce publique prévu par la loi est celui de l’annonce publique dont
les mesures de mise en œuvre sont de nature à affecter de façon importante les
conditions de travail ou d’emploi des salariés68. Ici, une information préalable du comité
d’entreprise est requise. D’après la circulaire du 5 mai 2002, l’information doit intervenir
lors d’une réunion du comité d’entreprise. Ensuite, le seul critère discriminant semble
porter sur l’importance des conséquences sur les conditions de travail et d’emploi des
salariés de l’entreprise.

Reste le troisième cas qui est celui des annonces affectant plusieurs entreprises 69. En
vertu de l’article L. 431-5-1 du Code du travail, alinéa 3, « lorsque l’annonce publique
concerne plusieurs entreprises appartenant à un groupe, les membres des comités
d’entreprise de chaque entreprise intéressée ainsi que les membres du comité de groupe,
et, le cas échéant, les membres du comité d’entreprise européen sont informés ». A
défaut de précisions données par la loi, il faut comprendre que cette réunion obéit à une
procédure spécifique et autonome, et que le comité d’entreprise de l’entité du groupe qui
est concernée à titre particulier doit se réunir selon les conditions du droit commun.


     B. … à la démocratie participative ?

La représentation par le comité d’entreprise a été jusqu'à présent le seul moyen pour les
salariés de se faire entendre en matière de prise de décision stratégique au sein de leur
entreprise. Mais il semblerait se dessiner une nouvelle forme de gouvernance au sein des
sociétés, sur le modèle de la démocratie participative. Pour le moment, elle ne concerne
que les salariés actionnaires de leur société, via les mécanismes d’épargne salariale (1).
A terme, cette démocratie participative pourrait s’étendre à tous les salariés de
l’entreprise ce qui aboutirait à redéfinir entièrement les pouvoirs de chacun, et mettrait
définitivement un terme aux logiques antérieures de dissociation entre le capital et la
force de travail (2).


     1. L’actionnariat salarial70

68
     Art. L. 431-5-1, al.2, C. trav.
69
     Art. L. 431-5-1, al.3, C. trav.
70
    Pour Marc Blondel, « toute association des salariés à l’actionnariat est un leurre », et le dossier des retraites
ne pourra se régler que par une augmentation des cotisations.
« Le capitalisme nous a appris qu'il ne fallait jamais mettre tous ses œufs dans le même panier. Que répondre
aux salariés de Vivendi Universal ou de France Télécom qui ont fait confiance à Jean-Marie Messier ou à Michel
Bon ? S'ils ne veulent pas prendre de risques, surtout qu'ils n'achètent pas d'actions de leur entreprise. Le jour
où celles-ci s'effondrent, non seulement ils peuvent perdre leur emploi, mais aussi leur épargne. De surcroît, les
salariés n'ont pas besoin de quelqu'un qui joue en Bourse à leur place.
Toute forme d'association des salariés à l'actionnariat est un leurre pour faire croire que les intérêts sont
convergents. Le lien de subordination repose toujours sur la vente de la force de travail, moyennant un salaire
et des garanties sociales. Cela reste l'essentiel. Toutes les histoires de participation, d'intéressement, d'épargne



                                                                                                                                              18
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Il est possible d’impliquer les salariés dans l’évolution et le développement de leur
entreprise par le mécanisme de l’épargne salariale, lequel permet d’octroyer aux salariés
des avantages financiers. L’épargne salariale prend aujourd’hui trois formes en France :
la participation, l’intéressement et les plans d’épargne salariale. Ici encore, le comité
d’entreprise joue un certain rôle. En tant qu’IRP il participe à la mise en place des
différents systèmes d’épargne et au contrôle de la gestion des fonds épargnés71.

Lorsque le rapport annuel du conseil d’administration établit que les actions détenues par
le personnel de la société et par le personnel des sociétés qui lui sont liées au sens de
l’article L. 225-180 du Code de commerce72 représentent plus de 3% du capital social de
la société73, l’assemblée générale doit nommer un ou plusieurs administrateurs
représentants des salariés actionnaires74. Ces administrateurs sont nommés par
l’assemblée générale ordinaire, parmi les salariés actionnaires. Leurs pouvoirs et
responsabilités sont identiques à ceux des administrateurs nommés par l’assemblée
générale.

Comme le souligne B. Saintourens, « les actionnaires, réunis en assemblée générale, ne
sont plus souverains dans l’exercice des droits attachés aux titres dont ils sont
propriétaires »75. Les actionnaires ne seraient donc plus libres de choisir leurs
mandataires sociaux, du moins certains d’entre eux.

Le recours à la SAS permettrait de contourner cette obligation prévue pour les SA. Si les
délégués du comité d’entreprise peuvent figurer auprès de l’organe de direction de la
SAS, ce n’est pas le cas pour les salariés actionnaires.

Il reviendra donc aux actionnaires fondateurs (où à l’AGE) de décider de la forme à
donner à la société. On constate en effet à l’heure actuelle que la SAS séduit par la

salariale sont tolérables si est réglée au préalable la seule question qui compte, celle des salaires. Cela ne peut
pas être un substitut. »
Interview au Monde, 1er août 2002
71
     Q. Urban, Comité d’entreprise (Rôle et attributions en matière économique), Rép. Trav. Dalloz, octobre
2004, notamment n°177-185 et 532-538
72
     Art. L. 225-180 C. com. :
   I. - Des options peuvent être consenties, dans les mêmes conditions qu'aux articles L. 225-177 à L. 225-179
ci-dessus :
    1º Soit au bénéfice des membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt
économique dont 10 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement,
par la société consentant les options ;
    2º Soit au bénéfice des membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt
économique détenant, directement ou indirectement, au moins 10 % du capital ou des droits de vote de la
société consentant les options ;
    3º Soit au bénéfice des membres du personnel salarié des sociétés ou des groupements d'intérêt
économique dont 50 % au moins du capital ou des droits de vote sont détenus, directement ou indirectement,
par une société détenant elle-même, directement ou indirectement, au moins 50 % du capital de la société
consentant les options.
    II. - L'assemblée générale ordinaire de la société contrôlant majoritairement, directement ou indirectement,
celle qui consent les options est informée dans les conditions prévues à l'article L. 225-184.
    Des options peuvent également être consenties dans les mêmes conditions qu'aux articles L. 225-177 à
L. 225-179 par une entreprise contrôlée, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement, par
un organe central ou les établissements de crédit qui lui sont affiliés au sens des articles L. 511-30 à L. 511-32
du code monétaire et financier aux salariés desdites sociétés ainsi qu'à ceux des entités dont le capital est
détenu pour plus de 50 %, directement ou indirectement, exclusivement ou conjointement, par cet organe
central ou des établissements affiliés.
73
     La loi n°94-640 du 25 juillet 1994 relative à l’amélioration de la participation des salariés dans l’entreprise
avait instauré un système permettant aux salariés actionnaires de disposer d’un représentant au conseil
d’administration et donc doté d’une voix délibérative. Ce système avait un caractère facultatif, et le seuil était
alors de 5%. La loi du 19 février 2001 relative à l’épargne salariale a ramené le seuil à 3% et la loi de
modernisation sociale du 17 janvier 2002 a remplacé ce qui était une faculté par une obligation.
74
     Art. L. 225-23, al. 1er et L. 225-102, al. 1er, C. com
75
     B. Saintourens, La loi de modernisation sociale et le droit des sociétés, Bulletin Joly Sociétés, 2002, p.473




                                                                                                                                              19
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souplesse de son régime juridique. Les salariés ne seraient pas sûrs d’avoir une
représentation optimale conformément au droit positif. Il n’en demeure pas moins vrai
que les salariés actionnaires ont gagné en influence, et la voie semble ouverte à l’heure
actuelle pour une plus grande immixtion des salariés dans le processus de prise de
décision stratégique au sein de l’entreprise et du groupe.


          2. Quelles perspectives pour l’avenir ?

En droit des marchés financiers, on a constaté que les règles de gouvernance
d’entreprise aujourd’hui obligatoires ont été adoptées dans un premier temps par les
professionnels sous l’influence des fonds de pension et autres OPCVM.

Pareil schéma pourrait être répété pour ce qui est de l’immixtion des salariés dans la
prise de décision stratégique du groupe. En effet, d’ici dix ans, 50% des épargnants
seront des salariés. Le poids de plus en plus lourd des salariés actionnaires pourrait être
le signal pour mettre en œuvre une nouvelle organisation des pouvoirs au sein des
sociétés. Alors, on pourrait renouveler les mécanismes de gouvernance d’entreprise :
responsabilité, probité et transparence non plus à l’égard des actionnaires seulement
(qu’ils soient des salariés ou non de l’entreprise), mais aussi à l’égard des salariés
ordinaires. Pour le moment, au regard du droit positif, la question ne prend de sens que
si les salariés prennent le statut d’investisseurs.

Certains auteurs, notamment M. Aglietta et A. Rebérioux, estiment qu’à terme le salarié
même ordinaire devrait prendre part aux décisions76. Cette logique semble relayée au
niveau européen. En effet, l’article 6 du projet de XIIIe directive communautaire sur les
OPA prévoyait l’information des « représentants des travailleurs », voire des travailleurs
eux-mêmes. Le projet a été rejeté par le Parlement européen le 4 juillet 2001, mais les
idées sont en germe.




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 Droit des groupes – La consultation des institutions représentatives du personnel dans la prise de décision stratégique du groupe – 22.02.2005
                                       M. BORISSOVA – B. CAILLAUD – E. SECHER-LOUBET – C. VISOVAN




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 Droit des groupes – La consultation des institutions représentatives du personnel dans la prise de décision stratégique du groupe – 22.02.2005
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