A��o Penal Tribut�ria na vis�o dos Tribunais Superiores by h72UEZSE

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									Ação Penal Tributária na visão
dos Tribunais Superiores

   “Há juristas que encontram solução para
       cada dificuldade, enquanto outros
  encontram dificuldade para cada solução”
    – Denning. Ex-Presidente da Suprema Corte Norte-Americana
                                      Francisco Ortêncio de Carvalho
                                      Promotor de Justiça
             Condições Genéricas de
                Procedibilidade:

1- Possibilidade Jurídica do Pedido;
2- Legitimatio ad Causam;
3- Interesse de Agir.

NOTA: Quando se fala em ação penal incondicionada, usa-se na verdade
  uma expressão parcialmente equivocada. Porque não há ação penal
  incondicionada, o que há é ação penal condicionada além das
  condições necessárias e típicas da ação, à uma condição específica
  de procedibilidade, como, v.g., do oferecimento da representação.
       Pressupostos Processuais:
   O processo funciona como uma espécie de relação jurídica
    autônoma à relação de natureza material. Não há diferença
    entre ação penal e ação civil, ontologicamente elas guardam o
    mesmo significado. Portanto, os pressupostos para a
    constituição e regular desenvolvimento do processo devem ser
    os mesmos para ambas as ações que compõem um todo,
    dentro da Teoria Geral do Processo. Enquanto as condições da
    ação referem-se ao exercício da ação penal, o direito de exigir o
    pronunciamento jurisdicional e que inexistentes levam à decisão
    de carência do direito de ação, existem outras “condições”
    (entre haspas) as quais nós podemos chamar de
    pressupostos processuais que dizem respeito à existência do
    processo e à validade da relação processual.
Natureza do Crime Tributário:
   Material, de resultado, exigindo

1- Supressão, ou
2- Redução do Tributo.

Obs.1: O resultado se protrai no tempo e é materializado
  depois, com o lançamento administrativo definitivo.
Obs.2: A supressão ou redução do tributo deve ocorrer
  “juridicamente”.
Constituição do crédito fiscal para
incidência da norma penal tributária
 > Só com o lançamento definitivo é que se
 pode ter a certeza da supressão ou redução do
 tributo devido.

  > O pressuposto é a incidência da norma
 tributária, e esta têm todo um procedimento de
 lançamento que deve ser observado.

  >   Não há obrigação sem crédito.
          Esgotamento administrativo do
              lançamento tributário
   Fato gerador não
   adimplido X crime                     Autuação fiscal
     de sonegação                     Constituição provisória
         fiscal

                                  S                      N
                                            Impugnação

Procedente. Extinguiu ou modificou                           Decisão do TATE
 Desconstituiu. O crime “perdeu o objeto”




                                       Pagamento         Lançamento             Parcelamento.
                                       do Tributo         Definitivo.          Suspende a ação
                                                         Inscrição em
                                                         D.A. = CRIME
                                                         COFIMP Art.
                                                            83, Lei              Aguarda-se
                                      Arquivamento         9.430/96               integral
                                                                                 pagamento
Foco anterior:
   Autonomia das esferas penal e
             administrativa
                  +
   Tratar-se de ação penal pública
            incondicionada
Fundamento:
   Art. 83, da Lei nº 9.430/96:
   A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes
    contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no
    8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a
    Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do
    Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código
    Penal, será encaminhada ao Ministério Público depois de
    proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a
    exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
    (Redação dada pela Medida Provisória nº 497, de 2010)

   Pensamento anterior: Criou-se condição à propositura da
    ação penal.

   Obs.: A premissa é equivocada.
Conflito de normas:
   Art. 83, da Lei nº 9.430/96 X Art. 15, da Lei nº 8.137/90.


   Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação
    penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art.
    100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de
    1940 - Código Penal.
Foco Atual:
   Premissa: Constituição do crédito
    tributário, como pressuposto da
    aplicação da norma penal tributária.

   STF - HC 81.611-8 DF. Rel. Min. Sepúlveda
    Pertence, introduziu pensamento que modificou a
    posição do STF.
Instabilidade:
   Quando     haveria   a    decisão    administrativa
    condicionante?

   A definição do ilícito tributário não poderia ser
    pressuposto de procedibilidade porque as instâncias
    são autônomas.
Súmula 609 – STF:

   “É Pública Incondicionada a ação penal
    por crime de sonegação fiscal”.
Autonomia das esferas penal e
tributária
STF ADIn nº 1571-1DF Rel. Min. NÉRI
 DA SILVEIRA: “não define o art. 83
 condição de procedibilidade para a
 instauração da ação penal pública, pelo
 MP, que poderá, na forma de direito,
 mesmo antes de encerrada a instância
 administrativa, que é autônoma, iniciar
 a instância penal, com a propositura da
 ação correspondente”
Crédito Tributário como condição
objetiva de punibilidade:
   Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir
    tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as
    seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)
         I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades
    fazendárias;
          II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos,
    ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro
    exigido pela lei fiscal;
        III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda,
    ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
          IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que
    saiba ou deva saber falso ou inexato;
          V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou
    documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação
    de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a
    legislação.
STF HC 81.611-8 DF
   “a     decisão     definitiva do     processo
    administrativo consubstancia uma condição
    objetiva de punibilidade, sem a qual a
    denúncia deve ser rejeitada, uma vez que a
    competência para constituir o crédito
    tributário é privativa da administração fiscal,
    cuja existência ou montante não se pode
    afirmar até que haja o efeito preclusivo da
    decisão final do processo administrativo.”
Elemento essencial:
  A decisão definitiva do processo
  administrativo consubstancia uma
  condição objetiva de punibilidade,
   configurando-se como elemento
     essencial à exigibilidade da
         obrigação tributária.
Prescrição:
   “é de se emprestar o efeito suspensivo
    da prescrição aos crimes materiais
    contra a ordem tributária, enquanto a
    definitividade do lançamento esteja
    obstada por recursos administrativos
    interpostos       pelo     contribuinte”
    (informativo nº 326 – STF)
STF SÚMULA VINCULANTE Nº 24

“NÃO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL
  CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA,
 PREVISTO NO ART. 1º, INCISOS I A
  IV, DA LEI Nº 8.137/90, ANTES DO
    LANÇAMENTO DEFINITIVO DO
             TRIBUTO”.
Insegurança jurídica:
   A decisão administrativa que tornou a
    obrigação tributária exigível ainda pode
    ser modificada por decisão judicial.

     Para o STF a “definitividade” consiste na
             preclusão administrativa.

       Definitividade absoluta ou relativa?
STF HC 96832 / PR - PARANÁ - HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA
Julgamento: 10/08/2010    Órgão Julgador: Segunda Turma

   EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE
    INQUÉRITO.         CRIME   CONTRA       A    ORDEM
    TRIBUTÁRIA. LANÇAMENTO DO RESPECTIVO
    TRIBUTO        AINDA    NÃO    CONSTITUÍDO        EM
    DEFINITIVO. SÚMULA VINCULANTE 24. ORDEM
    CONCEDIDA. Nos termos da Súmula Vinculante 24,
    impõe-se o trancamento de inquérito que apura a
    prática, em tese, de crime contra a ordem tributária
    (art. 1º da Lei 8.137/1990), se o respectivo
    lançamento tributário ainda não foi definitivamente
    constituído. Ordem concedida, para o trancamento do
    inquérito, quanto ao crime descrito no art. 1º da Lei
    8.137/1990, até que ocorra o respectivo lançamento
    definitivo do tributo.
STJ - HC 121284 / RJ HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento 16/03/2010


   HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM
    TRIBUTÁRIA. PENA CONCRETIZADA: 3 ANOS DE
    RECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO EM
    29.04.2004. DENÚNCIA OFERTADA ANTES DA
    CONCLUSÃO          DO       PROCEDIMENTO
    ADMINISTRATIVO FISCAL. EXORDIAL ADMITIDA
    (EM 01.10.98) PELO TRF COM BASE NA
    JURISPRUDÊNCIA, DOMINANTE NA ÉPOCA, DE
    QUE A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO
    ERA PRESCINDÍVEL PARA A PROPOSITURA DA
    AÇÃO        PENAL.    INEXISTÊNCIA    DE
    CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER DO
    MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM
    DENEGADA.
HC 121284 / RJ HABEAS CORPUS 2008/0256439-0


   1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores aponta a prévia conclusão
    do procedimento administrativo fiscal como condição objetiva de
    punibilidade na ação penal; assim, não havendo a pré-apuração do crédito
    fiscal tido por fraudado, impõe-se declarar não haver crime a ser
    investigado e, menos ainda, denúncia-crime a ser apresentada.

   2. Entretanto, este entendimento, hoje pacificado, já oscilou nos dois
    sentidos e, neste ponto, cumpre esclarecer que à época dos fatos e do
    oferecimento da denúncia, a solução, então adotada pelo TRF da 2a.
    Região, de que o encerramento do processo administrativo era
    prescindível à propositura da ação penal, ainda prevalecia nas Cortes
    Superiores.

   3. In casu, não configura constrangimento ilegal a execução de sentença
    penal condenatória, já transitada em julgado, porquanto à época do
    oferecimento da denúncia, a jurisprudência então dominante nas Cortes
    Superiores resguardava de legalidade a propositura da ação antes do
    lançamento definitivo do crédito tributário.
   4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.
HC 124299 / SP HABEAS CORPUS 2008/0280329-6
Relator(a)Min. ARNALDO ESTEVES LIMA
Órgão JulgadorT5 - QUINTA TURMA 13/10/2009
   PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL.
    APURAÇÃO DE SUPOSTA PRÁTICA DE CRIME CONTRA A ORDEM
    TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO.
    TRANCAMENTO. POSSIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME
    MEIO. ABSORÇÃO. MATÉRIA NÃO-APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO.
    INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE
    CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, CONCEDIDA. 1. Segundo orientação
    do Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 81.611/DF), a decisão
    definitiva do processo administrativo-fiscal constitui condição objetiva de
    punibilidade, consistindo elemento fundamental à exigibilidade da
    obrigação tributária, tendo em vista que os crimes previstos no art. 1º da
    Lei 8.137/90 são materiais ou de resultado. 2. Nessa linha, consoante
    posicionamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (Rcl
    1.985/RJ), deve ser reconhecida a ausência de justa causa para a
    instauração de inquérito policial e de ação penal na pendência de recurso
    na esfera administrativa, por inexistir lançamento definitivo do débito
    fiscal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC 83.353-5 e 86.120-2).
    3. Não havendo manifestação do Tribunal de origem – acerca da absorção
    do delito de falsidade ideológica pelo de sonegação fiscal –, não pode o
    Superior Tribunal de Justiça analisar o tema, sob pena de indevida
    supressão de instância. Precedentes do STJ. 4. Ordem parcialmente
    conhecida e, nessa extensão, concedida para determinar o trancamento
    do inquérito policial, no tocante ao delito de sonegação fiscal.
Análise prática:
   Constituição do fato jurídico penal tributário (obrigação
    tributária exigível)

    1. Inquérito Policial (prescindível a constituição do crédito STF
         ADIn 1571);

    2. COFIMP (vem sem aprofundamento fático);
       2.1. Após trânsito em julgado administrativo
            2.1.1. confirma o crédito tributário;
            2.1.2. não pagamento.

    3. Lançamento fiscal definitivo[1] (não há tributo sem
        lançamento)
                                   
    [1] Definitividade relativa (conclusão do procedimento administrativo e
    não a imutabilidade)... É o marco inicial do prazo de prescrição.
Hipóteses de não constituição do fato jurídico
    penal tributário (impede a ação penal):
  1. Impugnação do lançamento tributário;
  1.1. Administrativa (Processo Administrativo Fiscal):
       1.1.1. Necessidade de decisão final do TATE;
       1.1.1. Suspende o curso da prescrição.
  1.2. Judicial:
  2. Demonstração da inexistência da relação jurídica
       tributária;
  3. Pagamento do tributo;
  4. Parcelamento do tributo (REFIS ou PAES/REFIS 2)
       4.1. Não implica ausência de justa causa quanto aos
       crimes conexos, v.g. formação de quadrilha (Rol
       taxativo do art. 9º, da Lei nº 10.864/03 – HC 85452
       STF);
       4.2. Suspensão da pretensão punitiva (art. 9º, Lei nº
       10.684/03);
       4.3. Prescrição criminal não corre durante o período
       da suspensão da pretensão punitiva (art. 9º, § 1º, da
       Lei nº 10.684/03).
COFIMP: Observar se há
   Folha de detalhamento de inscrição em dívida
    ativa;
   Cópia autenticada do Auto de Infração;
   Se houve defesa administrativa, com cópia da
    decisão definitiva do TATE;
   Certidão de quitação do tributo.
   Cópia atualizada do Contrato Social;
   Informações se a empresa pagou ou parcelou a
    dívida tributária oriunda do Auto de Infração;
   Se há acompanhamento da adimplência do
    parcelamento do tributo.
Problemas detectados:
 Não aferição da existência de sócio
  de direito(laranja) e sócio de fato;
 Não aferição de dolo;
 Não demonstração do tipo penal;
 Não     remessa      de    documentos
  essenciais sob o argumento do
  SIGILO FISCAL.
Fim:
“O direito penal é um mal necessário
 e, quando se transpõem os limites da
   necessidade, resta apenas o mal.”

           Claus Roxim

								
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