UNIVERSIDAD AUTONOMA

* Los aspectos aquí tratados son substancialmente el trabajo de investigación, que le

permitió obtener el grado de Maestra en Derecho Familiar en la Universidad del Valle del

Fuerte, Los Mochis, Sinaloa, a Marisela Huerta Chávez, Jueza del Juzgado Tercero de

Primera Instancia del Ramo Familiar del Distrito Judicial de Culiacán, Sinaloa.

Introducción y Presentación

Honrado como me siento con la atenta invitación que me fue cursada,

decidí aceptar el reto que significa hablar ante una audiencia tan calificada, porque

siempre valdrá la pena, polemizar acerca de las personas naturales.

Que no sea un versátil disfraz para enmascarar la rebaja del límite que se le

hizo a la edad penal, el que se trate a niñas y niños como adultos cuando se le

exige y como infantes cuando les prohibimos. A los 14 les damos “bote” y hasta

los 18 les damos “voto”. El fin perseguido con este trabajo es la real intervención

del niño y no su marginación legislativa por los adultos como están actualmente

contemplados.

Sin dejar de reconocer que la ley civil plantea grados de capacidad de

ejercicio, lo que necesariamente recuperan las demás ramas del derecho y

concretamente la familiar, el propósito fundamental del presente trabajo y según

se verá al final de su lectura, es que se amplíe el reconocimiento en la legislación

de la capacidad de ejercicio o dicho de otro modo, se reduzcan las edades

contempladas para el inicio de la capacidad plena.

Busquemos una posición intermedia que vaya más allá de validar

conductas de los niños para testar; designar tutor testamentario; para nombrar su

propio tutor y promover personalmente su declaración de estado de minoridad;

administrar bienes que adquieren por motivo de su trabajo o para ser consultados

en asuntos trascendentes de la administración de bienes que no son producto de

su actividad laboral y permitir que se les regresen los bienes que obtienen por

cualesquier título; que puedan ser nombrados tutores los mayores de dieciséis

años y en general para participar directamente en la vida familiar y mercantil.

Quedaría así definido que existe una nueva estimación acerca de las

facultades psíquicas o discernimiento de las personas, porque sencillamente hoy

se desarrolla tempranamente a diferencia de las ancestrales épocas en que se

crearon los parámetros de las edades biológicas que aparecen en los Códigos

Civiles y que luego este elemento es retomado por otras ramas de la ciencia

jurídica, como lo es el Derecho Comercial.



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La frase de que los niños y niñas “lo pueden hacer todo, pero

representados”, debe renovarse. Lo que antes parecía un crimen contra la niñez,

ahora resultará deber ineludible de los órganos legislativos describir que el

discernimiento nada tiene que ver con la edad.

Con independencia de que ya existe facultamiento para ciertas conductas

de las personas menores de edad, sostenemos que si el niño es un sujeto y no un

objeto, la norma tiene que ser más permisiva para aquellos que sean mayores de

catorce años y menores de dieciocho. No pueden ser ignorados tantos actos que

cotidianamente realizan los infantes, que van desde la adquisición de un dulce,

hasta celebrar transacciones comerciales de cierta importancia.

Vemos en nuestros días cómo juezas y jueces, no tienen ningún temor para

entrevistar a niños y a efecto de preguntarles con cual de los padres les gustaría

vivir en su caso, o que den su propia versión de los hechos que forman parte de

la conflictiva en la que se ven involucrados, por lo que tomar la opinión de los

niños para descubrir la verdad histórica, resulta indispensable, cosa que antes no

se hacía basado en el principio de protección a quienes no tenían acabado su

desarrollo físico y mental.

Se cuestiona como punto central, el que todavía existan restricciones a la

capacidad de las personas físicas menores de edad, sin reparar en el desarrollo

tecnológico y científico en el que éstos se ven directamente beneficiados, puesto

que con mayor exactitud que los adultos manejan y entienden tan moderna

tecnología, producto de una abultada automatización sobre todo de la informática.

En síntesis los sectores comerciales que se ven metidos en transacciones

con niños, tendrán que buscar que tales actos jurídicos tengan plena validez, lo

que actualmente no acontece así.

Considerar que edad cronológica es igual a capacidad o aptitud para

discernir, es errado. Efectivamente vemos como adultos con experiencia se ven

como niños de primaria ante el desconocimiento de las nuevas técnicas y el

mundo cambiante económico, y, por el contrario, las personas menores de edad

son quienes hacen la tarea de los mayores.



2

Se plantea que las nuevas legislaciones o las reformas que se implementen

en las existentes, pongan de acuerdo la aptitud y la rapidez para aprender el

mundo circundante que tienen los niños, con las edades para tutelarles finalmente

lo que en los hechos hacen.

El Derecho tiene que aceptar la nueva formación de estas generaciones,

sobre todo reconocerles que la publicidad masiva de lo que acontece en el mundo

entero lo tienen en segundos. Es decir que sin quitar el espíritu protector del

interés superior de los niños que la ley para este grupo social tiene, permita que

los actos que realiza por propio derecho todos los días sean plenamente válidos

para seguridad jurídica de todos los intervinientes. Si se comprende que un niño

de catorce años no es igual que uno de doce en el Derecho Penal y Familiar, y si

estos puntos de edad fueron insertados en tiempos muy anteriores, entonces,

demos en definitiva a los mayores de catorce años y dieciocho inacabados,

legítima facultad para desplegar conductas de una manera personal y lo que se

hará es reconocer sencillamente que el desarrollo o madurez de los seres

humanos en este milenio es completamente distinto al de siglos pasados.





Es urgente aceptar que hoy los niños tienen mayor contacto con la novedad

y por lo tanto, su conocimiento del mundo se ha vuelto algo rutinario. El manejo de

las computadoras y aparatos electrónicos por ellos, es prueba de que la edad es

simplemente una referencia que hace mucho dejó de ser verdad palpable para

establecer capacidad.

Así las cosas, volvamos a analizar el pasado, para buscar crear mejores

normas para el presente. La capacidad que como atributo de las personas físicas

es consubstancial a la edad es el punto a discutir. Nos bastaría un sencillo ejemplo

para explicarnos que en ciertos negocios la mayor edad no es sinónimo de

capacidad.

¿Cuántos no hemos dejado que otros decidan prácticamente por nosotros

los adultos? Porque no sabemos cómo pagar en moneda extranjera y sobre todo

cuando la deuda es de fracciones y sólo nos concretamos a abrir la mano y dejar



3

que la dependienta o el conductor del autobús, tome lo que sea necesario para

cubrir nuestro compromiso y esto también nos puede pasar por motivo del

lenguaje. A contrapartida de lo precedentemente anotado, observamos niños que

perfectamente hacen lo que no pudimos los mayores e incluso, celebran infinidad

de contratos perfectamente válidos y que la costumbre nos ha llevado a aceptar.





Efectivamente se observa que, la capacidad de ejercicio, o sea la

posibilidad de intervenir sin representante en los negocios jurídicos, ha variado en

forma por demás exagerada, por tanto esta problemática debe de ser

inmediatamente abordada y contemplada en la legislación.

La propuesta habrá de consistir en reformar las leyes que hablen de la

capacidad de los niños, sea excluyéndolas con toda claridad o permitiendo que se

obliguen y cumplan con sus deberes y ejerzan derechos de forma personal,

cuando estos hayan cumplido edades inferiores a las que actualmente precisa la

Ley.

Para resolver el nuevo tratamiento que debe otorgárseles a las personas

menores de edad, respecto al desarrollo cultural que presentan en mayor escala

que las generaciones anteriores, se hace urgente proceder a reducir las edades

que el Código Civil y otras normas traen para que niños y niñas participen en el

mundo jurídico con plena validez, desde luego atendiendo al desarrollo científico y

tecnológico que a éstos les ha tocado vivir y que hace un mundo tan diferente al

que existía cuando se crearon estos cuerpos normativos.





Objetivo general

Ajustar a los tiempos actuales las edades que declaran la incapacidad de

las personas físicas y concretamente los niños y niñas.

Lo anterior podrá hacerse realidad modificando los cuerpos legales que

tocan la capacidad de las personas naturales. El impacto será de inmediato en

aquellos que se dedican a actividades mercantiles, puesto que con mayor

certeza y seguridad jurídica harán sus transacciones con niños y niñas.



4

Indudablemente que el beneficio, será directo para las personas, con

deficiencia legal en su capacidad de autodeterminación que tengan esa

posibilidad de hacer operaciones comerciales o intervenir en actos jurídicos que

son propios de las instituciones del derecho de la familia.

El tiempo de las reformas no puede esperar, ya que es del conocimiento

general que la infancia está tomando parte activa en los eventos jurídicos

mercantiles y familiares. Se insiste que el lugar en donde deben ser receptadas

estas propuestas, serán las normas que traten el asunto de la incapacidad

negocial y familiar.





Objetivos específicos

A).- Definir el nuevo concepto de los tradicionalmente llamados “menores”.

B).- Establecer su calidad de personas y por ende sujeto de derechos y

obligaciones acordes a los nuevos tiempos y tan distinto a aquellos en que

se crearon los marcos jurídicos que los regulan.

C).- Identificar las intervenciones de las personas menores de edad en todas

las instituciones jurídicas.

D).- Elucidar si es necesario aumentar la capacidad de ejercicio de este

segmento de la población, en asuntos que han venido siendo prohibidos y

en un afán de protección a su presunta falta de madurez y juicio.

E).- Agrupar sistematizadamente en códigos de la niñez, restricciones y

autorizaciones que resulten de la comparación entre la realidad legislativa

vigente con la social imperante.





Planteamiento

Las corrientes sociológicas y los Tratados Internacionales plantean ante

nuestros ojos, una vía distinta de ver y tratar a los niños, de ahí que tengamos que

ubicarlos como personas primero y luego considerar la percepción que tienen de

su entorno y el mundo.







5

Por el cúmulo de eventos donde son protagonistas las personas menores

de edad, nos dan una idea distinta de su presunta falta de capacidad para

distinguir las cosas y señalar sus diferencias, por lo que tenemos que estudiar el

discernimiento como fenómeno natural que a manera de hecho jurídico permite a

los seres humanos captar y valorar lo que perciben sus sentidos, lo cual hemos

estacionado en la edad de dieciocho años hacia arriba.

Hay actos en los que un mayor de edad sin perturbaciones intelectuales o

mentales, da la impresión de que carece de discernimiento por razones de

desconocer tipo de cambio o el idioma para liberarse de una obligación aunque

sea de cuantía mínima, ello no sirve para concluir, que aun aprovechándose el

dependiente o conductor de nuestra situación, que seamos incapaces desde el

punto de vista legal. Es por lo anterior que ha de investigarse si el dicho de la Ley

tiene plena coincidencia con las condiciones particulares de cada persona.

Sin desconocer que la capacidad y el discernimiento entre un niño (a) y un

adulto no son iguales, se tiene que atender la naturaleza del acto para hablar de

incapacidad, meta que será aspiración fundamental de este trabajo de

investigación.

Hoy día la percepción del mundo por los niños y niñas, se produce con

mayor facilidad que los adultos y ello sin duda obedece al desarrollo tecnológico

que pone al alcance de este grupo social, los avances y descubrimientos

científicos a través de herramientas que en tiempos pasados no existían.

Ciertamente hoy observamos como un pequeño de siete u ocho años, puede

acudir a un cajero automático y desde luego enterado del número confidencial de

la cuenta que llevan sus mayores en tal institución crediticia, realizar operaciones

por montos considerables y sin que las máquinas lo rechacen por su evidente y

manifiesta minoridad.

Es importante definir, elegir o cuando menos releer, sobre si capacidad y

minoría de edad tienen posición igual que en aquellos momentos históricos que se

plasmaron en las legislaciones, o si por el contrario los usos y las prácticas de







6

ciertos grupos sociales, nos han de dar el nuevo marco referencial de incapacidad

y minoridad.

Ahora vemos como el derecho, empieza a recibir presiones sociales dadas

las conductas que se han descrito en párrafos anteriores y que nos enseñan una

realidad muy distinta a la que el legislador creó y que indudablemente que era la

apropiada para aquellos tiempos, pero que hoy los nuevos retos y desafíos deben

tener respuestas diferentes. A nuevas preguntas, contestaciones nuevas.

Hoy se obliga a todos los impartidores de justicia cualquiera que sea la

competencia o el fuero, para escuchar la opinión de la infancia en asuntos en que

puedan verse comprometidos sus intereses. El artículo 12.2 de la Convención

Sobre los Derechos del Niño, exige del administrador de justicia, no resolver en

tratándose de custodia, pérdida, suspensión o limitación de la patria potestad sin

escuchar la voz de aquél que tan sólo recibía las buenas o malas vivencias en el

domicilio y que era hasta antes de 1991, un simple espectador de piedra. Las

autoridades mexicanas deben garantizar al niño que esté en posibilidades de

formarse juicio personal, el derecho a dar su opinión de una manera libre, en

aquellos asuntos que le afecten directamente. La señalada norma nos dice que

debemos estarnos a la madurez y al desarrollo del infante; en suma tiene que

dársele la oportunidad al niño o niña, para ser escuchados en tribunales judiciales

o administrativos, sobre todo cuando está en riesgo su seguridad y desarrollo

personal.

Así como un niño o niña puede hacer un testamento (artículo 1205 fracción

I del Código Civil); tienen la posibilidad de designar su propio tutor (485 del Código

Civil); administrar ciertos bienes (artículos 429 fracción II y 430); reconocer hijos

(artículo 363); que los que hayan cumplido doce años deben consentir en su

propia adopción, incluso para convertir ésta de simple a plena (398 Bis y 405 del

Código Civil); que emancipados también puedan administrar sus propios bienes

(644 del Código Civil) entre otros actos y mismos que puntualmente más adelante

haremos referencia de ellos, juzgamos que del mismo modo tendría que

permitírseles ser testigos en testamentos si no tienen dieciséis años cumplidos



7

(1400 fracción II del Código Civil; a los emancipados poder vender , gravar o

hipotecar sus bienes raíces o intervenir en asuntos judiciales sin necesidad de

tutor (452, 500 y 644 fracciones I y II del Código Civil); ser albacea (648 y 1564 del

Código Civil) ; ser tutor si se tiene dieciséis años (504 fracción II del Código Civil)

por ejemplo.

La propia Ley Civil entra en confrontación cuando por una parte da

capacidad para lo más y por la otra la quita para lo menos. ¿Qué mayor

responsabilidad que la de contraer matrimonio?

Permite a las niñas de catorce años y a los niños de dieciséis contraer

matrimonio aunque sea con autorización de sus progenitores, pero no son los

padres, quienes precisamente llevarán a cumplido efecto los deberes que tal unión

origina para los cónyuges, como la vida en común, fidelidad, débito carnal,

otorgarse alimentos, socorrerse y auxiliarse mutuamente.

Vale la pena destacar que los dos primeros Códigos Civiles de la República

(1870 y 1884), señalaban que un niño de catorce o una niña de doce años de

edad, podían dictar testamento, amén de que eran las edades mínimas para

contraer matrimonio, mismas que se modificaron en el Código Civil de 1928 que

entró en vigor hasta 1932 en el Distrito Federal y que recoge nuestro

ordenamiento de 1940, siendo edad núbil la de dieciséis años en el varón y

catorce en la mujer.

El punto culminante de lo que se alega consiste en que, a los niños casados

o no, la norma les permite nombrar un tutor a sus hijos en un testamento. Lo

anterior parece ser que no es relevante, si no reparáramos en los efectos que este

acto tiene. Al morir la pareja de un emancipado (menor casado), el supérstite

(viudo) podrá designar a una persona que lo sustituirá al morir éste, en el cuidado

de la persona de su hijo, representación dentro de juicio y fuera de él y al igual que

administrará los bienes de su descendiente, tareas que de normal tendrían que ser

desarrolladas por los ascendientes en segundo grado del infante.









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Sabemos que la patria potestad se ejerce, por los padres y a falta de ambos

sea por muerte o por privación de aquélla, el derecho preferente será en favor de

los abuelos sin distinción de línea paterna o materna.

Con lo anterior resultó que el tutor que dejó en el testamento para su hijo la

persona menor de edad, hizo a un lado a los ascendientes de segundo grado por

ambas líneas y que conste que tan trascendental evento lo hace un niño.

Veamos un poquito más de lo que produce asombro. Saca del camino a sus

padres el niño testante con tal determinación; ya no serán sus progenitores o los

padres de su fallecida esposa, quienes cuidarán de su vástago, administrarán los

bienes y mucho menos representarán a su hijo, sino que será un tercero llamado

tutor testamentario, lógicamente todo esto al morir el autor testamental. En

resumen excluyó a su hijo que no estaba casado de la patria potestad el testador,

todo lo anterior aparece localizable en los artículos 413, 415, 425, 427, 471 y 472

del Código Civil para el Estado de Sinaloa.

Empero lo anterior una mujer o varón de quince años, casados, no pueden

disponer de sus bienes por medio de testamento y aunque la intención fuere a

favor de su hijo y ello por prohibición expresa de la fracción I del artículo 1205 del

Código Civil vigente en Sinaloa, el cual impide testar al que no ha cumplido

dieciséis años.

Por ejemplo y para dar manifiestas comprobaciones de otras edades

diferentes a las que nuestra legislación tiene en el punto de este trabajo, sirva el

artículo 663 del Código Civil Español, mismo que literalmente reza: “Están

incapacitados para testar: 1.-Los menores de catorce años de uno y otro sexo”.

Argentina incluso permite que personas menores de edad y que cuenten

con diez años adquirir la posesión, amén de colocar a otros niños en condiciones

de ventaja de obrar personalmente. Su artículo 921 del Código Civil de esta

República, refiere: “Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren

actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de

diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en







9

intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin

uso de razón”.

El distinto ordinal 1076 de la norma referida y de dicho país suramericano,

asienta: “Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de

una libre determinación por parte del autor. El demente y el menor de diez años no

son responsables de los perjuicios que causaren”.

Por último resulta importante traer a cita el contenido del precepto 2392 del

cuerpo de leyes que venimos comentando y el cual instituye: “Son incapaces de

adquirir la posesión por sí mismos los que no tienen uso completo de su razón,

como los dementes, fatuos y menores de diez años; pero pueden adquirirla por

medio de sus tutores o curadores”.

Del mismo modo resulta evidente y según se anotó al principio, que hay

personas menores de edad que debido a su apariencia física o anatómica, cobran

cheques o sencillamente efectúan actos que de toda la vida sucede y esto es

cuando nuestros niños concurren a la tienda de la esquina a adquirir víveres o

golosinas y no le damos la mayor importancia al ser contratos muy simples, que

aunque sean de ejecución instantánea, pudieran dar lugar a acciones

administrativas o judiciales, ya no digamos de las operaciones que llevan a cabo

electrónicamente (cajeros automáticos y operaciones de movimientos de fondos

vía computadora por ejemplo). Desde luego primero debemos cambiar la forma de

dirigirnos al presente de la patria. Se viene estimando por corrientes sociológicas

que la sola expresión “menor “, es disminuyente para los niños y consideran que lo

adecuado será que los consideren personas naturales y lo que desde luego no

está alejado de derecho, toda vez que la personalidad jurídica se adquiere con el

nacimiento, con las excepciones que los propios ordenamientos traen, como por

ejemplo el contenido del ordinal 22 de la codificación sustantiva civil Estadual,

mismo que señala un artificio y el cual consiste en apreciar al embrión humano

como ente de derechos y específicamente en lo inherente a la calidad de heredero

y donatario (artículos 1213 y 2239). Decimos ficción, porque aunque se lea en







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repetidas ocasiones el verbo del arábigo 22, siempre concluiremos en que tal

gestación sin viabilidad no hará nacer derecho alguno (artículo 338).

Para cerrar el comentario, tendremos que llamar a los que no han cumplido

dieciocho años, personas menores de edad, o bien, como lo señala el tratado

internacional multireferido, diciendo niño o niña, pero no menor de edad

solamente. Hago una pertinente aclaración y la que consiste en traer a cita la

reforma realizada al artículo 18 de la Constitución General de la República,

publicada en el Diario Oficial de la Federación, del 12 de Diciembre de 2005, con

lo que ahora diferencia por edades a quienes no han cumplido los 18 años.

Se habla en el precepto Constitucional por vez primera de adolescentes.

Cataloga a los que no han cumplido 12 años, como niños o niñas y los de 12 a 18

inacabados como adolescentes. Antes de esta reforma sólo leyes de menor

jerarquía a los tratados internacionales y específicamente la Ley para la

Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ( Federal y Estatal),

hacían mención de adolescentes, ordenamientos que tal y como se señalaba eran

la puerta que se había abierto para criminalizar a la infancia, sin haberles resuelto

problemas estructurales de pobreza, desnutrición, trabajo, salud, educación y

sobre todo, indiferencia familiar y social.

Tal modificación Constitucional trajo para los Estados del país, el deber de

crear todo el andamiaje compuesto de instituciones, tribunales y autoridades

especializados en la procuración y administración de justicia para adolescentes, a

más tardar el día 12 de Septiembre de 2006. Con base a ello aparece en el

Periódico Oficial “El Estado de Sinaloa” del 11 de Septiembre del 2006, la Ley de

Justicia para Adolescentes del Estado de Sinaloa, la cual entrará en vigor un año

después de su publicación y la cual por sí sola jamás aliviará la conflictiva de este

segmento de la sociedad, sobre todo cuando no existen programas paralelos de

prevención a realizarse. Al menos todo lo creado en estos días me da la razón de

que debe identificarse a los niños y niñas de otras épocas, con los que han nacido

de poco tiempo atrás.







11

Para envidia de nosotros los familiaristas es el derecho penal y

concretamente el artículo 180 del Código Penal para el Distrito Federal, que habla

correctamente de personas menores de edad. En Sinaloa hasta el 2003, en el

ordinal 410 Bis3 del Código Civil se introduce por vez primera ello.

Toca a los estudiosos, elucidar si capacidad es edad. Si antes se hablaba

de que el largo de los pantalones era precisamente la capacidad, sostengo que

hoy día las medidas tienen que ser diferentes.

¿Y qué sucede cuando un muchacho de quince años con apariencia física

de adulto, se presenta a cobrar un cheque al portador por ejemplo y sin reparar la

cuantía del mismo? Tendremos que ya no es tan clara ni patente la minoridad.

¿Qué pasa cuando una persona menor de edad paga lo que adquiere, con

un cheque de su padre y que el título de crédito es perfecto? ¿Deberá verse la

identidad del tenedor o los requisitos de validez del cheque?

Si se tiene que el derecho es tan cambiante, luego entonces porque no

poner a correr más riesgos a quienes no cumplen la mayor edad, no tienen

ninguna enfermedad intelectual, emocional o mental y realizan actividades

comerciales. Es decir que los miles y miles de actos ejecutados por quienes no

tienen hasta hoy capacidad de ejercicio, se les abra un espacio mayor y en donde

la referente no sea la edad, sino la acreditación de algún padecimiento que afecte

el discernimiento.

Hoy día los niños y las niñas están rodeados de alta tecnología, lo que

hace que se alejen de la interactuación con sus familiares, sin embargo tan

trascendental inconveniente, tiene la ventaja que tales adelantos los hace más

rápidos de pensar y actuar. La supuesta incapacidad que recepta la ley para los

infantes, es prueba que el pasado fue real, pero que el presente y mucho más el

futuro están distantes de serlo.

Deben explorarse los argumentos que hasta hoy aparecen vigentes y

mantienen una práctica tradicional que se opone a las nuevas tecnologías las que

por cierto les resultan más familiares a nuestros niños que a nosotros. Cierto, el







12

desarrollo informático en materia financiera tajantemente oculta la edad de quien

realiza tal o cual operación.

Resumiendo, urgente es, atisbar en todos los confines en donde se muevan

las personas menores de edad, para determinar si su capacidad decisoria negocial

ha rebasado los diques que el derecho tiene reservados, sobre todo cuando el

desarrollo apresurado de la ciencia y la tecnología han ampliado las formas y

tiempos de percibir el mundo. Tanta automatización arroja cambios substanciales

en todas las relaciones de la niñez y que encubren por consiguiente aquella

premisa de visible y ostensible incapacidad, debido a la forma como se pueden

realizar estas actividades.

El niño y la niña de hoy, ya no son un objeto pasivo que requiera de tanta

sobreprotección, hoy debe reconocérsele más como persona y por tanto tendrá

que investigarse su otrora falta de capacidad receptada en normas que datan

desde hace dos siglos. Lo que a lo largo de la historia ha sido el punto de partida,

para presumir la inmadurez o el insuficiente discernimiento debe transformarse.

Tenemos que dar tanta participación sea necesaria a los niños en la vida

jurídica y no de entrada a rasero limpio catalogar a todos impedidos tan solo por la

edad. Debemos reducir el alcance de la representación y en revancha a ello,

aumentar el de la capacidad de ejercicio plena para los niños.

Sería la forma más eficaz de acabar con añejas y obsoletas protecciones

que deniegan capacidad de ejercicio y que aplastan el concepto de vida y deseos

de los infantes. En vez de una prohibición para ejecutar derechos, comparecer en

juicio en forma personal, debe haber incremento de facultades sustantivas y

garantías procesales, sobre todo cuando no queda acreditada que esta franja de

la población y punto central del tema de investigación, científicamente su

minusvalía para discernir.

Desde su núcleo hasta la periferia el Derecho tiene que ser reestructurado y

transformado cada vez que lo reclame la sociedad, a peligro de perder su

naturaleza de social al permanecer imperturbables ante la cambiante realidad.







13

Ninguna área jurídica ni del mundo cultural queda fuera, máxime que estamos

presenciando hechos que antes ni siquiera imaginamos.

Hay señales muy claras sobre proyectos y reformas legales que recogen la

evolución incesante de las costumbres, tejido normativo que estará en

concordancia a lo que pasa hoy día y que erradica lo que está teñido de clara

rivalidad entre la norma y la realidad. Ha constituido en el aula universitaria un

renglón muy concurrente, consistente en la afirmación de que el Derecho es por

naturaleza conservador, va siempre observado por el espejo retrovisor de los

descubrimientos científicos-tecnológicos y de los cambios tan profundos de los

sistemas de ideas, creencias, valores y convicciones que la sociedad o partes muy

grandes de ella tienen. La única defensa que se hacía a tal imputación, era que

algunos de los cambios se fraguaron muy discretamente y no los pudo captar y

otros que fueron tan repentinos que tomó de sorpresa a los legisladores.

Hablábamos de los indicios en las legislaciones que tratan de seguir el

rumbo de nuestra propuesta. Tenemos que España en 1996 vota una Ley

Orgánica, la cual impacta en el derecho de familia, reformulando la estructura del

derecho a la protección de la infancia en aquél país y en la mayoría de las

naciones desarrolladas desde finales del siglo XX y que consiste

fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en las

personas menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos o

cuando menos a admitir un mayor protagonismo de niñas y niños en el ejercicio de

sus derechos.

Esta Ley Orgánica 1/1996, se estructuró con dos apartados. Una primera

parte integrada por 25 artículos divididos en dos Títulos constituyen estrictamente

el cuerpo legal de la Ley del Menor y una segunda parte, modifica al Código Civil y

Ley de Enjuiciamiento Civil en lo relativo a instituciones de protección de menores,

integrada por tres disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una

disposición derogatoria y veinticuatro disposiciones finales, siendo básicamente la

tutela, guarda administrativa, acogimiento, adopción y tutela ordinaria las

instituciones a las que se dirigía la mencionada ley.



14

Se discutía en considerar al niño o niña emancipados como “adultos

aproximados”. Es decir, tendríamos que estimar las mismas justificaciones que

vengo señalando para que sean designados tutores esta clase de niños, al quedar

fuera de la patria potestad por la celebración de su matrimonio y al no encontrarse

en ninguno de los casos que se vienen refiriendo a las enfermedades,

capacidades diferentes o adicciones, es indudable que son personas menores de

edad que deben tener capacidad de ejercicio ampliada y reconocida en la propia

codificación y ser excluidos de la representación, sobre todo si tenemos en cuenta

que el nuevo estado civil adquirido es propio de los adultos.

Linacero de la Fuente, esta distinguida jurista española en su crítica hacia la

Ley Orgánica del comentario dice: “No obstante la amplitud de los términos del

citado artículo 162, II, 1˚ que exceptúa de la representación legal “los actos que

elijo de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez pueda realizar

por sí mismo”, y las divergencias que su interpretación suscita en la doctrina,

producen una cierta inseguridad jurídica. Por todo ello, la dificultad para legitimar

la actividad negocial cotidiana del menor en base a los artículos 1263.1˚ y 162.2.1˚

del Código Civil hace necesaria una reforma. De lege ferenda cabría proponer el

siguiente texto legal: “Serán válidos los actos y contratos ordinarios conforme al

uso social y circunstancias celebrados por menores no emancipados”1

En el derecho alemán si bien es cierto que no tienen la figura de la

emancipación, como institución graduadora de la incapacidad de ejercicio ya que

permite intervención legal en ciertos actos, no menos verdad es que, los niños y

las niñas que puedan acreditar madurez o discernimiento adecuado para actuar

por sí mismos, lo que podrá ser declarado por los jueces y de una manera

adelantada mayores de edad, lo que lleva consigo la capacidad de ejercicio

absoluta.









1

Linacero de la Fuente, María. Protección Jurídica del Menor. Editorial Montecorvo, S.A. Madrid 2001.

página 73.



15

En el derecho suizo el menor casado (emancipado) es exactamente igual

que un adulto en lo relativo a su capacidad de obrar en forma personal o sea sin

representación o asistencia.

Nosotros, hemos desafortunadamente, seguido las huellas romanistas del

derecho francés, por eso es que hablamos en el tema de los emancipados, de

adultos a medias, bastándonos sencillamente leer el numeral 644 de la

Codificación Civil Estadual para percatarnos de esa parcial visión de adultez que

vengo marcando. Es decir que al emancipado le damos mandato para actos de

administración de su propio patrimonio y le regateamos el poder de disposición de

sus bienes, ya que si quiere vender un inmueble ocupa de licencia judicial y de un

tutor dativo en términos del artículo 500 del memorado cuerpo normativo.

Si el artículo 425 del Código Civil en el Estado, prescribe que los que estén

sometidos a patria potestad no pueden comparecer por propio derecho en juicio,

ni obligarse sin el expreso consentimiento de los ejercitores de la patria potestad,

entonces a contrario sensu un emancipado que deja la patria potestad e incluso si

se divorcia y aunque siga siendo persona menor de edad, no recae en esta

institución, ¿Por qué ocupa de la representación?

Curiosamente los hijos sujetos a patria potestad, están facultados para

vender a sus progenitores los bienes muebles e inmuebles que adquirieron con su

trabajo y los obtenidos por otros medios, no pueden hacerlo. Un padre le puede

comprar a su hijo el bien que consiguió por esfuerzo personal y en cambio aquél

que obtuvo de una donación (incluso dicha liberalidad la pudo recibir del eventual

comprador), herencia, legado o don de la fortuna no lo puede transmitir a través de

este contrato, cosa que debe erradicarse.

Efectivamente tenemos que en la actualidad si hay alguien capaz de utilizar

y entender los artilugios tecnológicos son los niños, puesto que nacieron en la era

del internet y las comunicaciones, por lo que para ellos es muy fácil enviar e-mails,

buscar información, chatear, tomar fotos digitales, alimentar a su mascota virtual y

por supuesto hacer sus tareas en la PC. Bajo esas situaciones comienzan a







16

realizar actividad negocial para obtener compra-venta del producto que ofrecen en

el mercado, ello sin que la edad sea obstáculo alguno para obtener un resultado.

El punto de mayor interés en los atributos de las personas físicas es la

capacidad y ello por razón del tema emprendido. La capacidad es indudablemente

la cualidad más importante de los individuos, ya que por el sólo hecho de serlo,

contamos con ella sea en forma parcial o total.

Conocemos dos clases de capacidades, la de goce y de ejercicio. La

capacidad de goce es conocida como la aptitud para tener derechos o ser sujeto

de obligaciones. Está presente en toda persona, puesto que, en términos del

artículo 22 del Código Civil para el Estado de Sinaloa, la personalidad jurídica se

adquiere por el hecho del nacimiento como regla general y se pierde con la

muerte.

Dijimos que el nacimiento marcaba el inicio de la personalidad jurídica

como regla general, porque la capacidad de goce y de acuerdo a los artículos

1213 y 2239 del Código Civil para Sinaloa, el producto del embarazo, con la

condición de que sea viable, es decir que desprendido enteramente del seno

materno viva veinticuatro horas o sea presentado vivo al registro civil, podrá

heredar y obtener donaciones, por lo que los seres humanos pueden tener

capacidad aunque sea restringida antes de nacer .

En nuestro derecho sustantivo encontramos preceptos que ilustran sobre

el punto. Se habla de una personalidad condicional, pero que permitirá al

concebido obtener derechos en la donación y el derecho sucesorio, desde luego

una vez cumplida la condición suspensiva y la cual consiste en nacer de acuerdo a

las exigencias marcadas en el artículo 338 del Código Civil local, esto es, vivir

independientemente del seno materno o sea un sobreviviente total sin la madre,

por veinticuatro horas posteriores a tal desprendimiento o por menor espacio de

tiempo si es presentado vivo al registro Civil.

Los artículos 22, 1213 y 2239 del Código Civil para el Estado de Sinaloa

tocan lo inherente a la teoría del “nasciturus”. Vimos como el primero de los

artículos mencionados definía la capacidad jurídica de las personas físicas,



17

abarcando el momento de inicio y extinción de ésta y además de crear la ficción

de la personalidad jurídica desde antes de nacer.

Por su parte el segundo de los preceptos aludidos, establecía la

incapacidad para heredar por sucesión testamentaria o intestamentaria, para los

que no están concebidos al tiempo de que muera el titular del patrimonio que se

va a transmitir por herencia o estando concebido, no tuvo viabilidad en términos

del mencionado artículo 338. El referido en tercer término, aclaraba el derecho que

tiene, un concebido para ser donatario.





Capacidad de ejercicio

El ameritado tratadista Rojina Villegas, dice sobre el particular. “Esta

capacidad supone la posibilidad jurídica en el sujeto de hacer valer directamente

sus derechos, de celebrar en nombre propio actos jurídicos, de contraer y cumplir

sus obligaciones y de ejercitar las acciones conducentes ante los tribunales. Por lo

tanto, la incapacidad de ejercicio impide al sujeto hacer valer sus derechos,

celebrar en nombre propio actos jurídicos, contraer y cumplir sus obligaciones o

ejercitar sus acciones”. 2

Tener capacidad de ejercicio, significa la facultad de actuar válidamente sin

representación. Es hacer personalmente los actos jurídicos con legalidad.

Sabemos que hay incapaces de ejercicio y los cuales vienen catalogados

en el artículo 451 de la codificación sustantiva civil local, destacándose aquéllos

que son punto nodal de este trabajo de investigación o sean quienes no han

cumplido dieciocho años.

Los niños y niñas, ocuparán de la figura de la representación, o lo que es lo

mismo, tendrán que intervenir sus padres o tutores en la mayoría de su vida

jurídica. Incluso tenemos que esta incapacidad que se inicia con el nacimiento va

hasta la emancipación, o sea cuando existen niños casados, éstos se emancipan

o sea salen de la patria potestad pero siguen limitados de su capacidad de

ejercicio, ya que no pueden gravar o vender sus bienes inmuebles sin licencia







18

judicial y tendrán la necesidad de la tutela dativa para el caso de un divorcio por

mutuo consentimiento o de otros asuntos judiciales.

Se sabe que la incapacidad sólo la ley puede decretarla, ya que ningún acto

jurídico tiene tal posibilidad de crearla, entonces se hace obligado legislar para

desterrar restricciones que vienen señaladas por razones de minoridad y de lo

cual se evidenciará en el contenido de esta idea.

Necesitamos reducir las edades fijadas en la ley y conceder la capacidad

para que la representación se convierta en algo accesorio o secundario en la vida

de los niños, sobre todo cuando actualmente los pupilos tienen mejor información

producto del apresurado desarrollo tecnológico, científico y económico que los

representantes.





Capacidad y discernimiento

Es pues, el atributo de la capacidad y en el caso de las niñas y niños el de

la incapacidad son el tema central y núcleo del presente trabajo de investigación.

Previo al conjunto de argumentaciones que se tienen para rebatir la

concepción legal de incapacidad que hace ver un mundo irreal, puesto que hace

ver seres ausentes de razón y alejados del mundo moderno que los modela, me

voy a referir al punto y el cual resulta a veces muy complejo, como es, diferenciar

si es que no son iguales, la capacidad y el discernimiento.

Está esclarecido que la capacidad era la aptitud legalmente respaldada al

sujeto en una relación jurídica, sea como titular de ésta o bien para hacer valer

personal y directamente los derechos particulares, por lo tanto el discernimiento

es algo que da la naturaleza, es una aptitud espontánea, la cual la legislación ha

venido atendiendo su ausencia o insuficiencia. Nuestra Codificación Civil en su

artículo 451, fracciones I y II hace lo propio puesto que declara que tienen

incapacidad natural y legal, tanto los menores de edad como los que siendo

mayores de edad sufren enfermedad reversible o irreversible, o presentan estado

de discapacidad, sea físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de



2

Opus Cit. Página 445.



19

éstas a la vez o que no pueden gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad

por sí mismos.

De lo escrito claramente se pueden tocar los motivos que tuvieron los

legisladores de otros tiempos para crear normas especiales, manifiestamente

protectoras de aquellos que se estimaba que no tenían acabado su desarrollo. Es

indudable que al hablar de edad se seguía tomando como punto de partida para

estimar que los niños eran esencialmente incapaces, lo que hoy día no es exacto.

Llambías dice que: “El discernimiento es la versión jurídica de esa potencia

del alma que los filósofos denominan “entendimiento” o “inteligencia”.3

Orgaz manifiesta sobre el asunto: “Personalidad jurídica y capacidad

jurídica son expresiones equivalentes: Persona es quien tiene capacidad, quien

tiene capacidad es, por esto mismo, persona”. 4

Llambías cita además: “La capacidad no es una calidad que conviene o se

conforma a la noción de persona del derecho, sino que integra

consustancialmente esa misma noción” 5

Se dice que capacidad de ejercicio es la posibilidad de obligarse y ejercer

los derechos de una manera personal, o sea sin la autorización de otra, por lo que

ahora haremos una comparación con discernimiento.

Según el Diccionario para Juristas, discernimiento es: “Juicio por el que se

percibe y declara la diferencia existente entre varias cosas.6

El discernimiento es un fenómeno de carácter natural que le va a permitir a

las personas diferenciar todo lo que percibe a través de sus sentidos del mundo

externo, y que debe producir efectos jurídicos con independencia del querer del

agente, la capacidad en contrario es una categoría jurídica que impide el total

disfrute de tal intención hasta cumplirse la condición de la mayoría de edad.

Sin quitarle la opinión definitiva a los expertos de la conducta y sin

reconocer que la capacidad o el discernimiento entre un niño y un adulto sean



3

Llambías, Jorge J. Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Parte General. Perrot¸ Buenos Aires 1967, página

249.

4

Orgaz, Alfredo. Personas Individuales, Editorial Córdova, Lerner, 2ª Edición. 1963, página 67.

5

Opus Cit. Página 560.



20

idénticos, mi trabajo intenta llamar la atención, de que no se puede a ultranza

medir la capacidad negocial o de derecho familiar o en cualquier otra rama, por la

simple edad cronológica.





Personas menores de edad en el Derecho

La Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley para la Protección de

los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Federal y Estatal), son

ordenamientos que diferencian a las personas según su edad biológica. Por

ejemplo la primera de ellas en su artículo 1, dice que niño es todo ser humano

menor de 18 años de edad, mientras que en las señaladas en segundo y tercer

orden, en sus numerales 2 y 3 respectivamente, aclaran que son niños y niñas las

personas de hasta 12 años incompletos y adolescentes los que tienen entre 12

años cumplidos y 18 años inacabados.

De lo transcrito tenemos que efectivamente la edad cronológica es punto de

partida cuando menos para una diferenciación conceptual. Estos criterios de

comparación no tienen recepción clara en las codificaciones, aunque los nuevos

aires en el Derecho Penal si los comparten para efectos de meter en el circuito

criminal a los adolescentes, cosas que recientemente en el Senado de la

República y posteriormente la H. Cámara de Diputados en un período

extraordinario acordó penalizar desde los doce años, si bien con la salvedad que

el internamiento sería el recurso último a emplearse en quienes contaren con

catorce años cumplidos y por períodos que no vayan más allá de los siete años,

siempre y cuando se trate de delitos graves.

El tratamiento en internación por más adornos que le pongamos a dicho

concepto, finalmente es cárcel, medida severa que atentará contra menores

infractores responsables mayores de catorce años y aunque para alivio de éstos,

la Honorable Suprema Corte de Justicia de la Nación en el mes de mayo del 2005,

ha resuelto una contradicción de criterios entre Tribunales Colegiados, decidiendo

que toda resolución que imponga tal privación de libertad siempre deberá fijar con



6

Opus Cit. Página 462.



21

toda precisión .el tiempo de su duración, ello por supuesto para aquellas leyes

que hablan de términos máximos para la retención, por lo que tal prohibición de un

señalamiento genérico en dicha medida resulta cuando menos una luz en el túnel.

Concepto de persona menor de edad

¿Por qué persona? Sencillamente si vive es persona, de acuerdo al artículo

22 del Código Civil para Sinaloa.





Se hizo ya la aclaración pertinente, que Antropólogos y Sociólogos habían

afirmado, que llamar “menor” lisa y llanamente a los niños y niñas, resulta

peyorativo. Sentado lo anterior debemos de hablar con corrección, citándolos

como personas menores de edad, o bien niños como lo dice la Convención Sobre

los Derechos del Niño (con la circunstancia aclaratoria de que el párrafo sexto del

artículo 4° Constitucional nos habla de ambos géneros, es decir, cita niños y

niñas).





Nulidad

No es este apartado el tema de búsqueda. El sistema general de nulidades,

ineficacias o inexistencias, da mucho tema para investigar y polemizar, por lo que

solo se verá a la nulidad que como sanción legal quita definitivamente los efectos

a los actos jurídicos.

Nuestro Código Civil cuando menos cita a las nulidades en cuatro lugares

con puntualidad y ello sin desconocer la existencia de otros preceptos que giran

en el universo de tal codificación.

Efectivamente tenemos que en primer término, el Título Sexto, que nos

habla De la Inexistencia y de la Nulidad, están comprendidos los artículos 2106 al

2124. En segundo lugar, el Título Quinto, Capítulo IX, referente a Matrimonios

Nulos e Ilícitos, se estructura de treinta y un artículos, que indudablemente

resultan ser más que los que se reservan para el punto preciso de las nulidades y

que mencioné al principio. Seguidamente el Título Segundo, Capítulo IX, formado

por los ordinales 1383 a 1396, atinente a la Nulidad, Revocación y Caducidad de



22

los testamentos. Por último hablaríamos del Título Quinto, Capítulo VIII,

constituido por los preceptos 1673 a 1676.

Independientemente de los espacios reservados ex profeso para las

nulidades, según ya lo dijimos aparecen formas muy diversas de conceptualizar la

pérdida de efectos de los actos jurídicos. Vemos que se señalan vocablos tales

como, ineficaz, anulación, anulable, acto nulo, no es válido, no produce efecto,

quedará sin efectos, hace cesar sus efectos, se tendrá por no puesta, por no

escrita o sin ningún valor entre otros y siendo el menos recurrente el de

inexistencia.

Fuera de clasificación pues, señalaremos el verbo de los artículos 6º, 8º,

147, 225, 226, 228, 230, 234, 364, 377, 395, 636, 637, 638, 639, 640, 1240, 1241,

1376, 1609, 1679, 1831, 1832, 2833, 1834, 1978, 2054, 2055, 2107, 2108, 2109,

2110, 2192, 2222, 2678, ordenamientos de la codificación sustantiva civil

Estadual.

Si tenemos que el acto jurídico se la ha venido definiendo como una

manifestación de voluntad hecha con la intención de crear, modificar o extinguir un

derecho, enseguida daremos como ubica a la nulidad el tratadista Márquez

González: “Es la desaprobación del ordenamiento jurídico, para la vigencia o

validez del acto irregular en relación al tipo perfecto y, por ende, para negarle la

producción plena de los efectos pretendidos”.7

Dice el Artículo 2107 del Código Civil para el Estado de Sinaloa: “La ilicitud

en el objeto, en el fin o en la condición del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya

relativa, según lo disponga la Ley”.

Por su parte el numeral 2108 expresa: “La nulidad absoluta por regla

general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales

serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De

ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o la

prescripción”.



7

Márquez González, José Antonio. Teoría General de las Nulidades. Editorial Porrúa. México 1996, página

245



23

El dispositivo 2109 ordena: “La nulidad es relativa cuando no reúne todos

los caracteres enumerados en el artículo anterior. Siempre permite que el acto

produzca provisionalmente sus efectos”.

El precepto 2110 expresa: “La falta de forma establecida por la Ley, si no se

trata de actos solemnes, así como el error, el dolo, la violencia, la lesión y la

incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del

mismo”.

Vemos de lo transcrito, como se priva de validez aunque sea relativamente,

los actos celebrados por incapaces (niñas y niños). Hay sanción de la ley porque

tales actos no alcanzan las consecuencias a las que se sujetó la relación, sin

embargo no tiene el tratamiento más allá de que se afecta un interés privado,

puesto que de conculcarse el orden público no se permitiría convalidación o

ratificación al terminar la incapacidad o sin acabarse ésta, consienten ello los que

tengan la legal representación. Esta nulidad prescribe si no se ejercita en los

plazos que señala la ley para ejercitar acciones personales o reales según sea la

naturaleza del acto que se va a demandar su nulidad.





Los niños en la Materia Comercial

En el Código de Comercio

De inicio, tendríamos que empezar por esclarecer qué es un

comerciante, pudiendo encontrar con toda claridad la respuesta en el artículo 3°

del Código de Comercio Reformado. Efectivamente tal numeral y sobre todo en el

punto que queremos elucidar, nos dice literalmente: “

“Artículo 3.- Se reputan en derecho comerciantes: I.- Las personas que

teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación

ordinaria; II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; III.-

Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del

territorio nacional ejerzan actos de comercio.”

De la transcripción anterior, es fácil concluir que son tres los requisitos que

se exigen, para darle a una persona física la calidad de comerciante: Primero,

capacidad legal para ejercer el comercio; segundo, ejercicio real de los actos que

24

lo constituyen y por último, una ocupación ordinaria que tenga esos actos por

objeto.

Ahora bien, tendremos que investigar si todas las personas naturales,

pueden ejercer el comercio. Para dar luz en el rubro que nos ocupa, aludiremos el

numeral 5° del cuerpo de leyes antes apuntado y que nos expresa: “… Toda

persona que, según las leyes comunes es hábil para contratar y obligarse y a

quien las mismas leyes no prohíben expresamente la profesión del comercio”.

Nótese que la ley mercantil hace clara referencia al derecho común, por tanto,

tendríamos que estarnos al contenido del precepto 450 del Código Civil para el

Distrito Federal (artículo 451 del Estado de Sinaloa).

Si tenemos que conforme a la legislación común y lo cual cuestiono, las

niñas y niños tienen incapacidad de ejercicio, o sea que, no pueden por sí mismos

ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre tendrán que valerse

de la figura de la representación, sean los padres o tutores.

Resulta de vital importancia traer a cita, los artículos 6° y 7° del Código

memorado, numerales que fueron derogados el día 27 de enero de 1970.

“Artículo 6°.- Pueden ejercer el comercio los menores de veintiún años y

mayores de dieciocho, previas la emancipación, la habilitación de edad o

autorización de aquellos bajo cuya patria potestad o guarda estén, obtenidas

conforme a la Ley, y sin que el menor comerciante, en ningún caso pueda gozar

de los beneficios inherentes a la menor de edad”.

“Artículo 7°.- Los menores que, con arreglo al artículo anterior, sean

comerciantes, se consideran, no obstante las disposiciones del derecho común

como mayores de edad”.



Según el destacado Jurista Felipe de J. Tena, afirma en relación a los

niños, los puntos comparativos al derecho civil e incluso habla de grados de

incapacidad, tanto en emancipados o los que vienen catalogados en el artículo

que ya advertimos, sobre quienes tienen incapacidad legal o natural: “Sólo un

precepto hallamos en toda nuestra legislación, y si bien dista mucho de

comprender en sus términos literales la solución total de la cuestión propuesta, el



25

pensamiento que lo ha inspirado puede orientarnos. Nos referimos al artículo 556

del Código Civil, que dice: “Si el padre o la madre del menor ejercen algún

comercio o industria, el Juez con informe de dos peritos, decidirá si ha de

continuar o no la negociación; a no ser que los padres hubieren dispuesto algo

sobre este punto, en cuyo caso se respetará su voluntad, en cuanto no ofrezca

grave inconveniente a juicio del Juez.” La lectura de este artículo nos dice que el

tutor no está facultado, en todo caso para ejercer el comercio en el nombre del

pupilo. Si no fuera así, sí pudiera crear con los bienes del menor una negociación

mercantil”. 8



Sigue exponiendo el notable doctrinario, “Nosotros creemos con Pallares,

que, si bien es cierto en cuanto a sus bienes queda sujeto el incapaz a la

legislación mercantil, no deja parece (en para su representante las prohibiciones

legales antes referidas. El artículo 6° encierra una disposición de carácter

marcadamente excepcional, como la del artículo 7° a que hace referencia, pues

bien aquél, sólo habla de menores de edad emancipados o autorizados para

ejercer el comercio, y que, en virtud de la emancipación o autorización, lo ejercen

por sí mismos. No puede, pues, extenderse la aplicación de tal artículo a los

menores no emancipados o autorizados que ejercen el comercio por medio de sus

representantes. “La situación de éstos, dice Pallares, respecto de terceras

personas con quienes deben entrar en relaciones jurídicas, es verdaderamente

anormal, pero la ley no se presta a interpretaciones que priven a los menores de

los beneficios que les concede el derecho común, y debemos decir que el Código

Mercantil es deficiente y que debió fijar las consecuencias que ante el derecho

mercantil produce la facultad concedida por el derecho común a los tutores para

comerciar en nombre de sus pupilos”9

Expone el Jurista Rafael De Pina Vara: “Incapaces comerciantes.- Los

menores de edad no emancipados y los mayores de edad declarados en estado





8

Tena Felipe de J. Derecho Mercantil Mexicano. 1986. México. Editorial Porrúa Décimo segunda Edición.

Página 138.

9

Opus Cit. Página 142.



26

de interdicción (esto es, los privados de inteligencia por locura, idiotismo o

imbecilidad, los sordomudos que no sepan leer ni escribir; los ebrios

consuetudinarios, y los que habitualmente hacen uso inmoderado de drogas

enervantes), no pueden por sí mismo ejercitar sus derechos o contraer

válidamente obligaciones. Tienen incapacidad natural y legal de acuerdo con el

derecho común y, por lo tanto, no pueden ser comerciantes, porque se encuentran

legalmente impedidos para el ejercicio del comercio (artículos 3° y 5° Código de

Comercio y 23 y 450 Código Civil). Sin embargo, como en el numeral 23 del

Código Civil nos dice que los incapaces pueden ejercitar sus derechos y contraer

obligaciones por medio de su representante, se plantea el problema de determinar

si les está permitido dedicarse al comercio a través de aquellos representantes.

Puesto que tendríamos que partir de la cuestión del principio del que el ejercicio

del comercio entraña peligros extraordinarios, a lo que no deben quedar expuestos

los bienes que integran el patrimonio de los incapaces. Por ello, como regla

general, no deberán ser destinados las haciendas por los representantes de los

incapaces al ejercicio del comercio. Sin embargo, la ley permite en determinados

supuestos, que los incapaces ejerzan el comercio por medio de sus

representantes legales. Ciertamente, el dispositivo legal 556 del Código Civil para

el Distrito Federal dispone que si el padre o la madre del menor ejercían algún

comercio, el juez con informe de dos peritos, decidirá su ha de continuar o no la

negociación, a no ser que los padres hubieran dispuesto algo sobre este punto, en

cuyo caso se respetará su voluntad, en cuanto no ofrezca grave inconveniente, a

juicio del juez. El texto del artículo 556 citado, ha sido objeto de interpretación

extensiva para la doctrina. En esta forma debe afirmarse que en todos los casos

en que los incapaces – y no sólo los menores de edad – adquieran a título gratuito

una negociación mercantil (empresa) o, tratándose de los declarados en estado de

interdicción, que antes de esa declaración hayan sido titulares de una empresa, el

juez deberá decidir si se continúa o no la explotación de la misma. En apoyo de

esta opinión puede consultarse lo dispuesto por la fracción IV del artículo 528 del

Código Civil para el Distrito Federal, por cuanto a los declarados en estado de



27

interdicción. En todos esos casos existe la posibilidad de que los incapaces sean

comerciantes, con todas sus consecuencias legales. Esta afirmación que da

confirmada por lo dispuesto en el artículo 102 de la LQSP, en el sentido de que los

tutores que ejerzan el comercio en nombre de los menores o incapacitados, en los

caso previstos en la legislación civil, quedan sometidos a la responsabilidad penal

derivada de las quiebras culpables o fraudulentas”.10

Por su parte Joaquín Garrigues nos aclara: “B.- Capacidad.- Al igual que la

doctrina general sobre el consentimiento, el tema de la capacidad de los

contratantes es propio del Derecho civil porque los socios no son comerciantes y

si lo fuesen habrá que aplicar el artículo 4° y siguientes del Código de Comercio

(capacidad, incapacidad, prohibiciones). La capacidad para contratar una sociedad

mercantil se determina por las normas del Derecho civil relativas a la capacidad

para obligarse (artículos 1261, 1263, número 1° y 320 del Código de Comercio

reformado por la Ley de 13 de Diciembre de 1943). Por consiguiente, el mayor de

veintiún años, no incapacitado legalmente puede contratar cualquier clase de

sociedad mercantil, ya que quien ha cumplido ésta tiene capacidad para todos los

actos de la vida civil.” 11

Continua manifestando este tratadista: “La definición de compañía

mercantil.- El concepto de la sociedad mercantil, que el artículo 1° da por

supuesto, hay que buscarlo en el numeral 16°, a través del concepto de contrato

de compañía mercantil (la sociedad mercantil es el resultado de un contrato de

sociedad mercantil). El numeral 116 del Código de Comercio, instituye que: “El

contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo

común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será

mercantil cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con

arreglo a las disposiciones de este Código”. Es decir, que dicho artículo precisa

una definición del contrato de sociedad mercantil que contiene, de paso, el



10

De Pina Vara Rafael. Elementos de Derecho Mercantil Mexicano. Editorial Porrúa, S.A. Decimoctava

Edición, página 47.

11

Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Editorial Porrúa, S.A. Séptima Edición, página

309.



28

concepto del contrato de sociedad en general, en vez de limitarse, como en los

otros contratos, a mencionar los ingredientes de comercialidad que transforman el

contrato civil, cuyo concepto se presupone en el correspondiente contrato

mercantil. La definición legal, antes que enunciar los rasgos diferenciales de la

compañía mercantil, explica el contenido peculiar de todo contrato de sociedad,

cuya esencia se vincula necesariamente a la obligación de poner algo en común

para obtener una ganancia que ha de dividirse entre los socios.”12

Por último, al haber sido derogados los numerales 6° y 7° del Código de

Comercio, el precepto legal 1048 del cuerpo de leyes invocado, que a su letra

reza: Artículo 1048.- “La prescripción en materia mercantil correrá contra los

menores é incapacitados, quedando a salvo los derechos de éstos para repetir

contra sus tutores o curadores.”, sale sobrando dicha disposición, al quedar

totalmente aislada, dado que al no estar existentes las personas menores de edad

como comerciantes, pues resulta ilógico que siga prevaleciendo en la Codificación

de Comercio, a no ser que esté, para ciertos actos de comercio que puede

celebrar el menor por conducto de sus representantes, como bien pudiera ser una

compraventa.

Mario Bauché Garcíadiego, cita:”En Derecho Mexicano sólo es comerciante

individual, la persona que tenga capacidad de actuar como tal, es decir, que tenga

la facultad de contratar y obligarse por sí misma (o por representante que

nombre), o sea, la persona que tenga la llamada capacidad de ejercicio, que se

manifiesta procesalmente en la facultad de reclamar el cumplimiento de los

derechos, (legitimación activa), o responder, directa o personalmente del

cumplimiento de las obligaciones (legitimación pasiva). La capacidad de goce, la

tienen todos en nuestro sistema, tanto los mayores de edad, como los menores e

interdictos, e inclusive los aún no nacidos que sean viables (artículo 22 y

siguientes, Código Civil del Distrito Federal), en tanto que cualesquiera de ellos

puede ser titular de derechos y recibir por distintos medios (herencia, legado,

donación, transmisión onerosa), los beneficios de dichos actos jurídicos; en



12

Opus Cit. Páginas 309 y 310.



29

cambio, la capacidad para ejercer los derechos, para actuar y comparecer en

juicio (artículo 422 del Código Civil para el Distrito Federal), se adquiere con la

mayoría de edad, al cumplir dieciocho años (artículo 34 Constitucional). La regla

general es, pues, que sólo el mayor de edad tiene capacidad de ejercicio y sólo él

puede, consecuentemente, hacer del comercio su ocupación ordinaria.

Contrariamente el menor es incapaz; no puede ejercer el comercio, ni por tanto,

ser comerciante o actuar como tal, para el ejercicio de sus derechos obra por y

con la representación legal de sus padres o abuelos (patria potestad) (artículo

414) o de un tutor (tutela) (artículo 449). De igual manera, son incapaces, y no

pueden ser comerciantes, ciertas personas mayores de dieciocho años y otras

enfermas o viciosas a las que la ley común priva del ejercicio de derechos por

virtud de la interdicción, ellos son según el artículo 450, los “mayores de edad

privados de inteligencia por la locura, idiotismo e imbecilidad, aún cuando tengan

intervalos lúcidos” (fracción II); los sordomudos que no sepan leer ni escribir

(fracción III), y los ebrios consuetudinarios y los drogadictos (fracción IV)”. Todas

las personas que tienen incapacidad natural y legal, según establece el artículo

450, están sujetas a tutela (artículo 464), la que se confiere en un juicio de

interdicción reglamentado en el Código de Procedimientos Civiles (artículo 902 y

siguientes) y en el que se declara “el estado de incapacidad de la persona que va

a quedar sujeta a ella (a la tutela)”. Por tanto, el menor estará sujeto a patria

potestad o tutela; y el demente, idiota, imbécil, sordomudo, ebrio consuetudinario

o que habitualmente abuse de las drogas enervantes, cuando sean mayores de

dieciocho años, estarán sujetos a la tutela pero siempre previo juicio de

interdicción (artículo 464 Código Civil para el Distrito Federal). Ni aquél, ni estos,

pueden ser, ni actuar, como comerciantes, en cuanto carece de la capacidad legal

13

para ejercer el comercio (artículo 3º, fracción I del Código de Comercio).









13

Bauché Garciadiego Mario. La Empresa, Editorial Porrúa. Segunda Edición, página 463.





30

En la Ley General de Sociedades Mercantiles

Debe afirmarse que al ser excluidos del comercio los niños y las niñas, por

la derogación de los artículos 6° y 7° del Código de Comercio, no deben formar

parte de una sociedad mercantil, aunque estas personas morales tengan

personalidad jurídica distinta a los socios. Porque existe impedimento para

dedicarse a la especulación comercial y al ser socios éstos, arriesgan su

patrimonio en una actividad diaria que es el comercio. Creo que tampoco pueden

ser los corredores públicos, los quebrados no rehabilitados y los que por sentencia

ejecutoriada hubieren sido condenados por delitos contra la propiedad, falsedad,

peculado, cohecho y concusión, lo que está ampliamente dicho en el artículo 12

del Código de Comercio reformado.

Se puede estudiar a la persona menor de edad cuando participa o se

relaciona con instituciones de crédito y a fin de evitar costosos riesgos en

operaciones en donde participa este grupo social. Existe una remisión lógica

obligada a las reglas de la capacidad que hacen quienes se dedican a las

actividades mercantiles, cuando participan niños y tales entidades basan su

negativas en algunos casos, no reparando la condición del incapaz, sino en el

monto del asunto, por lo que resulta difícil romper estos esquemas defensivos, ya

que en caso de controversias judiciales sería muy fácil obtener sentencia favorable

al que argumenta el estado de minoridad.





En la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito

El cobro de cheques en las ventanillas de los bancos ha sido una práctica

de todos los días. Las personas menores de edad sobre todo cuando son

beneficiarios de tales títulos de crédito, no tienen ningún problema para obtener el

pago de dichos documentos. Pudiera ser que si el título tuviera un beneficiario

distinto al presentante y que el que se acerca a hacer efectivo el cheque a lo lejos

es visible su minoridad, entonces pudiera ser imposible tal cobro.









31

Jurídicamente los bancos pueden abstenerse de pagar dichos cheques

cuando tienen conocimiento de la minoría de edad o sea evidente ésta, porque

aducirían con verdad legal que sólo harán el pago a persona capaz.

Puede suceder que en otros momentos sea suficiente la sola identificación

del que presenta al cobro el documento, que sin estar dirigido originalmente como

beneficiario a él, le ha sido endosado perfectamente.

Tenemos que acontece cotidianamente, que los infantes van y compran

insumos o mercancías diversas de alto costo y pagan con cheques de sus padres,

títulos de crédito que están perfectamente requisitados y tienen fondos

disponibles, por lo que no habría problema aparente en tal compraventa, pero que

pasaría con la capacidad de ejercicio de uno de los contratantes, se hace

necesario y a fin de evitar riesgos o involucrarse en litigios, que las normas

recepten lo que los niños y los adultos comerciantes de seguido realizan.





Los niños en el Derecho Familiar

La legislación es diáfana al estatuir que, habrá mayoría de edad hasta

cumplidos los dieciocho años el ser humano. Tal límite entre el niño y el adulto es

como lo he repetido un punto irreal que tiene que ser reexplorado.

Se encontró que las personas menores de edad casadas, no pueden gravar

o vender sus bienes raíces sino por conducto de su tutor, debiendo pedir licencia

al juez para poder hacer tal enajenación.

Toda capitulación matrimonial que hiciere el niño de dieciséis años de edad,

para su validez tendrá que participar las voluntades de quienes otorgaron su

consentimiento para que se casara. Es decir puede casarse, pero no tiene

capacidad para decidir sobre sus bienes, lo que en estos días es obsoleto, ya que

hay niños que son más hábiles para negociar que los adultos.

Los impedimentos en esta institución matrimonial siguen y así tenemos que

si deseara el infante dar por terminada la sociedad conyugal, ello sería factible a la

luz del derecho, cuando lo autorice un juez. Las donaciones antes de contraer

matrimonio entre niños tienen validez si las consienten los padres o tutores, o sea



32

que es patente la limitación a la capacidad de ejercicio de las personas menores

de edad.

En la adopción por ejemplo, se ha hecho relevante el punto que venimos

manifestando, puesto que por reforma del día 2 de Febrero de 2001, el numeral

398 Bis del Código Civil para el Estado de Sinaloa, redujo de catorce a doce años

la edad en la que el pretendido adoptivo debe entregar su consentimiento para

que pueda llevarse a cabo su adopción.

En la tutela la ley permite que una persona de dieciséis años, proponga a

quien lo va a representar. Podrá pedir directamente al juez todas las medidas

cautelares que estime pertinentes; a ser consultado para los asuntos importantes

de la administración de sus bienes y así como para que le rindan cuentas, lo que

significa disparidades en las edades para restringir la capacidad. Del mismo modo

y en lo que le resulta aplicable tales derechos se contemplan en la curatela.

Para justificar que debe revalorarse la edad fijada para que haya capacidad

de ejercicio, se hace referencia lo que el mismo Código Civil, señala para ciertos

actos jurídicos efectuados por incapaces por razón de la edad, ya que si tienen

experiencia o pericia en la naturaleza del contrato celebrado no pueden ser

nulificados. De nuevo aparece la posibilidad del discernimiento antes de los

dieciocho años y por mandato expreso del numeral 640.

En la materia hereditaria existe imposibilidad para los menores de dieciséis

años para hacer testamento. El mayor de dieciséis años está igualmente facultado

para intervenir como testigo, en un acto jurídico de esta naturaleza.

Los Códigos Civiles de 1870 y 1884, tenían señalada como edad para

testar la núbil, o sean catorce en el hombre y doce en la mujer (recordemos que

ahora son dieciséis y catorce respectivamente, la edad mínima para contraer

matrimonio).

La ley únicamente reconoció una situación natural o sea la falta de

desarrollo físico y mental, para tender redes protectoras contra los riesgos del

propio e inacabado proceso de desarrollo humano, pero tales medidas tutelares

conservarlas a ultranza para todos, nos harían renegar del amplio cambio



33

científico y tecnológico del presente. La vida cotidiana nos da enseñanza viva, ya

que es palpable cuando hablamos con nuestros familiares, amigos o extraños de

cortas edades, somos sorprendidos por la forma tan hábil que tienen para

absorber información y aprender más rápido lo que genera un interactuar con

ellos, que hace más rápido el entendimiento, situación ausente en niños de otras

generaciones.

Igualmente, corresponde a estos tiempos darle la capacidad absoluta a los

emancipados que tienen otra ubicación dentro de la ley. Quienes por el hecho de

contraer matrimonio son sacados de la patria potestad, entonces si ello es así, ya

es tiempo que sean considerados con suficiente juicio para elegir lo que les

beneficia o rechazar lo contrario.

El derecho de los niños, tiene como divisa principal normas protectoras y

porque estima que los sujetos destinatarios de ellas, no tienen desarrollado

cabalmente su mundo biológico, psíquico y social, sin embargo la realidad es tan

fuerte, que los prolongados plazos de las edades cronológicas que tenían

interpretación de las carencias del desarrollo, hoy ya no están tan seguras y

mucho menos tan demostrables por las razones que tan exageradamente se citan

en el presente trabajo.

Si tenemos que el derecho de los niños son normas que nacen de la

realidad social vigente, producto de presiones sociales que se convierten en

fuentes de derecho, ya que de todos es conocido que, hecho, valor y norma son

los pilares para la creación de leyes, debe hacerse revisión de las existentes en el

ángulo que forma parte de esta propuesta.

No es manteniendo a las personas menores de edad solamente en el

campo del derecho penal, aunque éste les de trato diferenciado por su edad, como

impondremos límites de tolerancia en la sociedad, sino identificando las causas

que impiden desarrollar integralmente al presente y futuro del país. No creemos

que la esencia tutelar del interés superior de la infancia pierda alguna virtud, ya

que ampliar la aptitud de ellos es sencillamente destacar lo que representa la

nueva niñez.



34

La incapacidad de obrar legalmente, fundada en motivos de inmadurez

comprensiva de su medio tendrá que ser alterada. Esta parte dinámica de la

capacidad o potencialidad de actuar es definitivamente obligado que se habiliten

nuevas edades para tener, permitiendo en todo caso que la rescisión de un acto

jurídico no sea por razón de edad, sino que tenga que acreditarse que hubo lesión.

Un caso que exige especial atención y definición es el inherente a

determinar si un niño casado de dieciséis años por ejemplo, con base en lo que

venimos argumentando, puede ser nombrado tutor o sea representar a incapaces.

Lo anterior es que mientras la legislación civil y concretamente en los artículos 642

a 644 del Código Civil en Sinaloa, que nos habla de la emancipación, no trae

dentro de las incapacidades de éstos, ejercer tan importante encargo.

Por un lado el artículo 452 del Código Sustantivo Civil, dice que los

menores de edad emancipados por razón del matrimonio, tienen ciertas

incapacidades legales y las cuales vienen referidas en el Capítulo I del Título

Décimo de dicho Código, sin señalarse la que vengo expresando, de ahí que haya

necesidad de esclarecer el punto. La confusión se hace más grande ya que el

artículo 504 del invocado código, en su fracción I prohíbe a las personas menores

de edad ser tutores.

Nuestra opinión es que a los emancipados por tener una característica que

los hace diferente a los demás, o sea están casados, y al no haber prohibición

expresa en la institución de la emancipación para ese fin, su desempeño debe ser

permitido, aunque muchos doctrinarios sostienen que si alguien no tiene

capacidad plena, resultaría contradictorio que pudieran representar a alguien.

En defensa de lo que se propone, es que la estimación que hacen para

objetar el que los menores emancipados sean nombrados tutores, tuvo sustento

en otras épocas en las cuales los niños, estaban tan lejos de la percepción de los

problemas centrales que inciden en el desarrollo social. Hoy es otra era y con

base en ella tenemos que legislar.

Pero aun situados en las ancestrales ideas que contiene el Código Civil y

otras normas, tiene que hacerse referencia de nuevo, a un acto importantísimo en



35

la vida jurídica realizado por personas menores de edad. Aparece en apartado

introductoria esta situación, donde un niño o niña o adolescente tiene la

importante facultad de nombrar tutor en su testamento a sus descendientes y con

ello romper la cadena marcada en el numeral 415 de dicho ordenamiento, mismo

que da una prelación o lista de aquellos que ejercerán la patria potestad. Se

evidencia de lo escrito, la gran trascendencia que tiene el tutor testamentario,

puesto que excluye de la prelación a los ascendientes en segundo grado de esos

niños para ejercer la patria potestad y a favor del tutor.





En el Código Civil para el Estado de Sinaloa

Artículo 23.- “La menor edad, el estado de interdicción y las demás

incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica;

pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por

medio de sus representantes”.

Artículo 78.-”En el reconocimiento de un hijo hecho con posterioridad a su

registro de nacimiento, es necesario recabar el consentimiento para ser

reconocido si es mayor de edad; si es menor de edad o mayor de catorce años, su

consentimiento y el de la persona que lo tenga bajo su custodia; y si es menor de

catorce años, el consentimiento de quien lo tenga bajo su custodia.

El acta de reconocimiento contendrá nombre, apellidos, fecha y lugar de

nacimiento, domicilio y huella digital del reconocido, nombre, apellidos, domicilio y

nacionalidad del reconocedor; nombres, apellidos, nacionalidad y domicilio de los

abuelos, padres del reconocedor; nombre, apellidos, edad, estado civil, domicilio,

nacionalidad y parentesco con el reconocido de la persona o personas que

otorgan el consentimiento, en su caso, y nombres, apellidos, edad, domicilio y

nacionalidad de los testigos”.

Artículo 148. “Para contraer matrimonio el hombre necesita haber cumplido

dieciséis años y la mujer catorce. Los Presidentes Municipales pueden conceder

dispensa de edad por causas graves y justificadas”.







36

Artículo 155. “El Juez que hubiere autorizado a un menor para contraer

matrimonio, no podrá revocar el consentimiento, una vez que lo haya otorgado,

sino por justa causa superveniente”.

Artículo 156. “Son impedimentos para celebrar el contrato de matrimonio:

I. La falta de edad requerida por la ley, cuando no haya sido

dispensada;

II. La falta de consentimiento del que, o los que ejerzan la patria

potestad, del tutor o del Juez, en sus respectivos casos;

III. El parentesco de consanguinidad legítima o natural sin limitación

de grado en la línea recta, ascendente o descendente. En la línea

colateral igual, el impedimento se extiende a los hermanos y

medios hermanos. En la colateral desigual, el impedimento se

extiende solamente a los tíos y sobrinos, siempre que estén en el

tercer grado y no hayan obtenido dispensa;

IV. El parentesco de afinidad en línea recta, sin limitación alguna;

V. El adulterio habido entre las personas que pretendan contraer

matrimonio, cuando ese adulterio haya sido judicialmente

comprobado;

VI. El atentado contra la vida de alguno de los casados para contraer

matrimonio con el que quede libre;

VII. La fuerza o miedo graves. En caso de rapto, subsiste el

impedimento entre el raptor y la raptada, en tanto ésta no sea

restituida a lugar seguro, donde libremente pueda manifestar su

voluntad.

VIII. La embriaguez habitual, la morfinomanía, la eteromanía y el uso

indebido y persistente de las demás drogas enervantes. La

impotencia incurable para la cópula; la sífilis, la locura y las

enfermedades crónicas e incurables, que sean, además,

contagiosas o hereditarias.







37

IX. Tener alguno de los padecimientos señalados en la fracción II del

artículo 451; y (Ref. por decreto No.578 publicada en el P.O.

No.104 de 30 de Agosto de 2004).

X. El matrimonio subsistente con persona distinta de aquélla con

quien pretenda contraer.

De estos impedimentos solamente son dispensables la falta de edad y el

parentesco de consanguinidad en la línea colateral desigual y la impotencia

incurable para la cópula, cuando es conocida y aceptada por el otro contrayente”.

Artículo 173. “El marido y la mujer, menores de edad, tendrán la

administración de sus bienes, en los términos del artículo que precede, pero

necesitarán autorización judicial para enajenarlos, gravarlos o hipotecarlos y un

tutor para sus negocios judiciales”.

Artículo 181. “El menor que con arreglo a la ley pueda contraer matrimonio,

puede también otorgar capitulaciones, las cuales serán válidas si a su

otorgamiento concurren las personas cuyo consentimiento previo es necesario

para la celebración del matrimonio, o la autorización judicial si las capitulaciones

se pactan después de celebrado el matrimonio”.

Artículo 187. “La sociedad conyugal puede terminar antes que se disuelva

el matrimonio si así lo convienen los esposo pero si éstos o alguno de ellos son

menores de edad, el convenio relativo no podrá celebrarse sin autorización

judicial”.

Artículo 229. “Los menores pueden hacer donaciones antenupciales, pero

sólo con intervención de sus padres o tutores, o con aprobación judicial”.

Artículo 273. “Los cónyuges que se encuentren en el caso del artículo

anterior, están obligados a presentar al Juzgado un convenio en que se fijen los

siguientes puntos:

I. Designación de la persona a quien sean confiados los hijos del

matrimonio, tanto durante el procedimiento como después de

ejecutoriado el divorcio;







38

II. El modo de subvenir a las necesidades de los hijos, tanto durante

el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;

III. La casa que servirá de habitación a cada uno de los cónyuges

durante el procedimiento;

IV. La cantidad que a título de alimentos un cónyuge debe pagar al

otro durante el procedimiento o después de ejecutoriada la

sentencia, la forma de hacer el pago y la garantía que debe darse

para asegurarlo; o bien la manifestación expresa de que ambos

cónyuges quedarán exentos de toda obligación a este respecto,

en caso de que así se convenga;

V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal

durante el procedimiento, y la de liquidar dicha sociedad después

de ejecutoriado el divorcio, así como la designación de

liquidadores. A este efecto se acompañará un inventario y avalúo

de todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad”.

Artículo 362. “Pueden reconocer a sus hijos, los que tengan la edad

exigida para contraer matrimonio, más la edad del hijo que va a ser reconocido”.

Artículo 363. “El menor de edad no puede reconocer a un hijo sin el

consentimiento del que o de los que ejerzan sobre él la patria potestad, o de la

persona bajo cuya tutela se encuentre, o a falta de ésta, sin la autorización

judicial.”

Artículo 364. “No obstante, el reconocimiento hecho por un menor es

revocable si prueba que sufrió engaño al hacerlo, pudiendo intentar la revocación

hasta cuatro años después de la mayor edad”.

Artículo 398 Bis. “Si la persona que se va a adoptar tiene más de doce

años, también se necesita su consentimiento para la adopción. En el caso de

personas incapaces será necesario su consentimiento, cuando fuese posible la

expresión indubitable de su voluntad”.

Artículo 399. “Si el tutor o el Ministerio Público, sin causa justificada, no

consienten en la adopción, podrá suplir el consentimiento el Presidente Municipal



39

del lugar que resida el incapacitado, cuando encontrare que la adopción es

notoriamente conveniente para los intereses morales y materiales de éste”.

Artículo 413.- “Los hijos menores de edad no emancipados, están bajo la

patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deba ejercerla

conforme a la ley”.

Artículo 415.- “La patria potestad sobre los hijos se ejerce por los padres.

Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos,

corresponderá su ejercicio al otro. A falta de ambos padres o por cualquier otra

circunstancia prevista en este Código, ejercerán la patria potestad sobre los

menores, los ascendientes en segundo grado en el orden que determine el Juez

de lo Familiar, tomando en cuenta las circunstancias del caso”.

Artículo 425.- “El que está sujeto a la patria potestad no puede

comparecer en juicio, ni contraer obligación alguna, sin expreso consentimiento

del que o de los que ejerzan aquel derecho. En caso de irracional discenso,

resolverá el juez”.

Artículo 427.- “Cuando la patria potestad se ejerza a la vez por el padre o

por la madre, o por el abuelo y la abuela, o por los adoptantes, el administrador

de los bienes será nombrado por mutuo acuerdo, pero el designado consultará en

todos los negocios a su consorte y requerirá su consentimiento expreso para los

actos más importantes de la administración”.

Artículo 444. “La patria potestad se acaba:

I. Con la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien

recaiga.

II. Con la emancipación derivada del matrimonio;

III. Por mayor edad del hijo”.

Artículo 452. “Los menores de edad emancipados por razón del

matrimonio, tienen incapacidad legal para los actos que se mencionan en el

artículo relativo del Capítulo I del Titulo Décimo de este Libro”.

Artículo 471. “El ascendiente que sobreviva, de los dos que en cada grado

deben ejercer la patria potestad conforme a lo dispuesto en el artículo 415, tiene



40

derecho, aunque fuere menor, de nombrar tutor en su testamento a aquéllos sobre

quienes la ejerza, con inclusión del hijo póstumo”.

Artículo 472.- “El nombramiento de tutor testamentario hecho en los

términos del artículo anterior, excluye del ejercicio de la patria potestad a los

ascendientes, de ulteriores grados”.

Artículo 474. “El que en su testamento, aunque sea un menor no

emancipado, deje bienes, ya sea por legado o por herencia, a un incapaz que no

esté bajo su patria potestad, ni bajo la de otro, puede nombrarle tutor solamente

para la administración de los bienes que le deje”.

Artículo 485. “Si hubiere varios parientes del mismo grado, el Juez elegirá

entre ellos al que le parezca más apto para el cargo; pero si el menor hubiere

cumplido dieciséis años, él hará la elección”.

Artículo 523. “La garantía que presten los tutores no impedirá que el Juez,

a moción del Ministerio Público, del Consejo Local de Tutelas, de los parientes

próximos del incapacitado o de éste si ha cumplido dieciséis años, dicte las

providencias que se estimen útiles para la conservación de los bienes del pupilo”.

Artículo 557. “Si el padre o la madre del menor ejercían algún comercio o

industria, el Juez con informe de dos peritos, decidirá si ha de continuar o no la

negociación; a no ser que los padres hubieren dispuesto algo sobre este punto, en

cuyo caso se respetará su voluntad, en cuanto no ofrezca grave inconveniente a

juicio del Juez”.

Artículo 592. “También tiene obligación de rendir cuentas, cuando por

causas graves que calificará el Juez, la exijan el curador, el Consejo Local de

Tutelas, o el mismo menor que haya cumplido dieciséis años de edad”.

Artículo 624. “Los que tienen derecho a nombrar tutor, lo tienen también

de nombrar curador”.

Artículo 625. “Designarán por sí mismos al curador, con aprobación

judicial:

I. Los comprendidos en el artículo 497, observándose lo que allí se

dispone respecto de esos nombramientos,



41

II. Los menores de edad emancipados por razón del matrimonio, en el

caso previsto en la fracción III del Artículo 644”.

Artículo 627. “El curador está obligado:

I. A defender los derechos del incapacitado en juicio o fuera de él,

exclusivamente en el caso de que estén en oposición con los del

tutor;

II. A vigilar la conducta del tutor y a poner en conocimiento del Juez

todo aquello que considere que puede ser dañoso al incapacitado;

III. A dar aviso al juez para que se haga el nombramiento de tutor,

cuando éste faltare o abandonare la tutela;

IV. A cumplir las demás obligaciones que la ley le señale”.

Artículo 637. “Son también nulos los actos de administración y los

contratos celebrados por los menores emancipados, si son contrarios a las

restricciones establecidas por el artículo 644”.

Artículo 640. “Los menores de edad no pueden alegar la nulidad de que

hablan los Artículos 636 y 637, en las obligaciones que hubieren contraído sobre

las materias propias de la profesión o arte en que sean peritos”.

Artículo 641. “Tampoco pueden alegarla los menores, si han presentado

certificados falsos del registro Civil, para hacerse pasar como mayores o han

manifestado dolosamente que lo eran”.

Artículo 642. “El matrimonio del menor de 18 años, produce de derecho la

emancipación. Aunque el matrimonio se disuelva, el cónyuge emancipado, que

sea menor, no recaerá en la patria potestad”. (Ref. por Decreto No. 123, publicado

en el P. O. No. 43 de 9 de abril de 1970).”

Artículo 644. “El emancipado tiene la libre administración de sus bienes,

pero siempre necesita durante su menor edad:

I. De la autorización judicial para la enajenación, gravamen o hipoteca

de bienes raíces;

II. De un tutor para los negocios judiciales”.







42

Artículo 647. “La mayor edad comienza a los 18 años cumplidos”. (Ref. por

Decreto No. 123, publicado en el P. O. No. 43 de 9 de abril de 1970).”

Artículo 648. “El mayor de edad dispone libremente de su persona y de

sus bienes”.

Artículo 730. “El miembro de la familia que se refiere el artículo anterior,

que quiera constituir su patrimonio, lo manifestará por escrito al Juez de su

domicilio, designando con toda precisión y de manera que puedan ser inscritos en

el Registro Público, los bienes que van a quedar afectados. Además comprobará

lo siguiente:

I. Que es mayor de edad o que está emancipado;

II. Que está domiciliado en el lugar donde se quiere constituir el

Patrimonio;

III. La existencia de la familia a cuyo favor se va a constituir el

Patrimonio. La comprobación de los vínculos familiares se hará con

las copias certificadas de las actas del Registro Civil;

IV. Que son propiedad del constituyente los bienes destinados al

Patrimonio, y que no reportan gravámenes fuera de las

servidumbres;

V. Que el valor de los bienes que van a constituir el patrimonio, no

exceda del fijado en el artículo 728. Este valor se comprobará por el

Catastro o a juicio de peritos”.

Artículo 1205. “Están incapacitados para testar:

I. Los menores que no han cumplido dieciséis años de edad ya

sean hombres o mujeres;

II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal

juicio”.

Artículo 1211. “Para juzgar de la capacidad del testador se atenderá

especialmente el estado en que se halle al hacer testamento”.

Artículo 1213. “Son incapaces de adquirir por testamento o por intestado,

a causa de falta de personalidad, los que no estén concebidos al tiempo de la



43

muerte del autor de la herencia, o los concebidos cuando no sean viables,

conforme a lo dispuesto en el artículo 338”.

Artículo 1400. “No pueden ser testigos del testamento:

I. Los amanuenses del Notario que lo autorice;

II. Los menores de dieciséis años;

III. Los que no estén en su sano juicio;

IV. Los ciegos, sordos o mudos;

V. Los que no entienden el idioma que habla el testador;

VI. Los herederos o legatarios; sus descendientes, ascendientes,

cónyuge o hermanos. El concurso como testigo de una de las

personas a que se refiere esta fracción, sólo produce como efecto

la nulidad de la disposición que beneficia a ella o a sus

mencionados parientes;

VII. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad”

Artículo 1448. “Se llama testamento ológrafo al escrito de puño y letra del

testador”.

Artículo 1449. “Este testamento podrá ser otorgado por las personas

mayores de edad, y para que sea válido, deberá estar totalmente escrito por el

testador y firmado por él, con expresión del día, mes y año en que se otorgue. Los

extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma”.

Artículo 1538. “Pueden aceptar o repudiar la herencia todos los que tienen

la libre disposición de sus bienes”.

Artículo 1564. “No podrá ser albacea el que no tenga la libre disposición

de sus bienes.

El cónyuge mayor de edad podrá hacerlo (sic serlo?) sin la autorización

del otro”.

Artículo 1567. “Cuando el testador no hubiere designado albacea o el

nombrado no desempeñare el cargo, los herederos elegirán albacea por mayoría

de votos. Por los herederos menores votarán los legítimos representantes”.







44

Artículo 1617. “Los interventores deben ser mayores de edad y capaces

de obligarse”.

Artículo 1654. “Puede suspenderse la partición en virtud de convenio

expreso de los interesados. Habiendo menores entre ellos, deberá oírse al tutor y

al Ministerio Público, y el auto en que se apruebe el convenio, determinará el

tiempo que debe durar la indivisión”.

Artículo 1661. “Cuando todos los herederos sean mayores, y el interés del

Fisco, si lo hubiere esté cubierto, podrán los interesados separarse de la

prosecución del juicio y adoptar los acuerdos que estimen convenientes para el

arreglo y terminación de la testamentaria o del intestado.

Cuando haya menores, podrán separarse, si están debidamente

representados y el Ministerio Público da su conformidad. En este caso, los

acuerdos que tomen se denunciarán al juez, y éste, oyendo al Ministerio Público,

dará su aprobación, si no se lesionan los derechos de los menores”.

Artículo 1680. “El contrato puede ser invalidado:

I. Por incapacidad legal de las partes o de una de ellas;

II. Por vicios del consentimiento;

III. Porque su objeto o su motivo, o fin sea ilícito;

IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que

la ley establece”.

Artículo 1683. “Son hábiles para contratar todas las personas no

exceptuadas por la ley”.

Artículo 2160. “Los hijos sujetos a patria potestad solamente pueden

vender a sus padres los bienes comprendidos en la primera clase de las

mencionadas en el artículo 42”.

Artículo 2239. “Los no nacidos pueden adquirir por donación con tal que

hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables

conforme a lo dispuesto en el artículo 338”.

Artículo 2467.- “No pueden ser procuradores en juicio:

I.- Los incapacitados”.



45

En el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Sinaloa

La codificación adjetiva civil en nuestro Estado, referencia actos procesales

trascendentes en los que los niños de catorce años o más válidamente actúan.

Ciertamente lo apreciamos en el emplazamiento y en donde se refiere que la

persona con que se vaya a entender la diligencia de emplazamiento en ausencia

del demandado, después de agotarse el citatorio previo, el instructivo de

notificación se le podrá entregar a un mayor de esa edad.

También cuando se trate de promover el estado de minoridad, lo podrá

hacer directamente el niño.

Vemos como a la fecha se exige para los consortes menores de edad y que

van a divorciarse por mutuo consentimiento, se les designe tutor dativo que los

represente, cuando en las audiencias de avenimiento no son los tutores los que

responden acerca del deseo de divorciarse, sino que ello es a cargo de los propios

divorciantes, aquí es donde llamamos la atención de que, no es necesaria la

asistencia de los tutores en el mutuo consentimiento, puesto que según lo he

manifestado, son los esposos los que son interpelados por el personal de

actuaciones del juzgado.

Artículo 44. “Todo el que conforme a la Ley, este en el pleno ejercicio de

sus derechos civiles puede comparecer en juicio”.

Artículo 45. “Por los que no se hallen en el caso del artículo anterior

comparecerán sus representantes legítimos o los que deban suplir su incapacidad

conforme a derecho. Los ausentes e ignorados serán representados como se

previene en el Título XI, Libro Primero del Código Civil”.

Artículo 114. “Si se tratare de notificación de la demanda y a la primera

búsqueda no se encontrare al destinatario, se le dejará citatorio con las personas

a las que se refiere el párrafo cuarto de este artículo, para hora hábil del día

siguiente.

Previamente a dejar citatorio o practicar el emplazamiento, el notificador,

bajo su estricta responsabilidad y en forma fehaciente, mediante el dicho de quien

se encuentra en el domicilio o en su defecto de los vecinos inmediatos, deberá de



46

cerciorarse de que el lugar donde se actúa es el domicilio de la persona que se

busca, debiendo de exponerse en el acta los medios por los cuales se enteró de

esa circunstancia.

Si en el domicilio señalado no se encontrare persona alguna o se negare a

recibir el citatorio, éste se fijará en la puerta del domicilio, una copia se le

entregará al vecino más inmediato para que la haga llegar al interesado y otra se

agregará al expediente.

No (sic ¿Si no?) obstante el citatorio el interesado no espera, se le hará la

notificación por instructivo la que se entregará en el caso de que este (sic ¿de

este?) artículo y del anterior, a los parientes, empleados o cualquier otra persona

que ahí habite que sea mayor de catorce años, según su propio dicho, o a juicio

del notificador.

El instructivo, que contendrá los requisitos prevenidos en el artículo anterior,

se entregará a la persona con quien se entienda la diligencia, junto con una copia

simple de la demanda debidamente cotejada y sellada, y en su caso, copia simple

de los demás documentos que el actor haya exhibido con la demanda y una copia

del mismo se agregará al expediente.

Si en el domicilio designado para el emplazamiento se negasen (sic ¿a?)

recibir el instructivo, no se encontrase ninguna de las personas señaladas o el

mismo se encontrase cerrado, la diligencia se entenderá con el vecino más

inmediato, y a partir de este momento se tiene por hecho el emplazamiento.

En este caso y en el del párrafo siguiente, será obligación del notificador

fijar copia del instructivo en la puerta del domicilio, en los estrados del Juzgado y

en la Secretaría del Ayuntamiento del Municipio donde se practique la notificación

y por último se le enviará a dicho domicilio copia del instructivo por pieza postal

certificada con acuse de recibo, debiéndose de agregar al expediente el

comprobante de envío de la pieza postal, a más tardar el día siguiente de

practicada la diligencia.

Si no hubiere vecinos o éstos se negaren a recibir el instructivo y las copias

del traslado, dichos documentos quedarán a disposición del interesado en la



47

Secretaría del Juzgado que practicó la diligencia y el emplazamiento comenzará a

surtir efectos después de cinco días de la fecha de envío del instructivo por correo,

salvo que dentro de dicho término el demandado comparezca al local del Juzgado

a recibir la notificación, en cuyo caso, el emplazamiento surtirá sus efectos el día

de su realización.

La notificación de la demanda a las personas morales, se hará por conducto

de su legítimo representante; si los representantes fueren varios, el

emplazamiento será válido cuando se haga a cualquiera de ellos y si la

representación corresponde a una junta o cuerpo colegiado, bastará que se haga

a uno de ellos. Si no se encontrare, se procederá en los términos expuestos en

este artículo”. (Decreto Nº 158 de 7 1985, P.O. Núm. 19 de 13 1985).

Artículo 672.- “El cónyuge menor de edad necesita de un tutor especial para

poder solicitar el divorcio por mutuo consentimiento”.

Artículo 916. La declaración de estado de minoridad puede pedirse:

I. Por el mismo menor que ha cumplido dieciséis años;

II. Por su cónyuge;

III. Por sus presuntos herederos legítimos;

IV. Por el ejecutor testamentario;

V. Por el Ministerio Público y los Consejos de Tutelas”.

Ha empezado a circular por todo el territorio nacional, el Anteproyecto de

Código Procesal Tipo para la República Mexicana, texto del año 2004 y mismo

que trae la Sección Décima Quinta, relativa a Habilitación de edad y Autorización

de Menores, la cual tiene por objeto en que un niño o niña mayores de dieciséis

años de edad sujetos a patria potestad o tutela, si desean comparecer a juicio

directamente, podrán solicitar al juez ello, siempre y cuando existan problemas

con los representantes legales de éste y que acredite que su conducta es buena y

que tiene aptitud para el manejo de sus negocios.

También ya trae en su numeral 839, que en tratándose de emancipados y

habilitados de edad, que pidan permiso judicial para vender bienes inmuebles, ya

no ocupan del tutor para solicitar ello.



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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Conclusiones





La capacidad de los niños ha evolucionado notablemente, por lo que los

límites para la adquisición de la capacidad plena, deben ser modificados puesto

que fueron creados para la infancia de aquellos tiempos.

La gruesa y numerosa automatización que se complementa aún más, con la

revolución de la informática, la cual forma parte y tráfico diario de todos los

sectores económicos, políticos, culturales y jurídicos, ha generado un tipo de

relaciones distintas con los niños, quienes sin mostrar su auténtica edad biológica

realizan con toda exactitud lo que aparentemente sería propio de adultos mayores.

Los sectores comerciales no son extraños a las transacciones con niños y

niñas e incluso pareciera ser que conociendo el límite o la incapacidad asumen el

reto de la realización constante de tales actividades.

El derecho familiar ya tiene diferenciada la capacidad de ejercicio, lo que

únicamente procede es adecuar esta nueva realidad por la que atraviesa esta

sociedad, con los límites impuestos para adquirir la capacidad plena de ejercicio.

Conociendo todos los artefactos, máquinas y demás instrumentos que

despersonalizan las relaciones, sale sobrando la edad, puesto que finalmente

resulta más importante conocer el uso de tales tecnologías, por lo que urgente es

otorgarle plena legalidad al despliegue de tales conductas, máxime que los niños y

niñas son curiosos, activos y llenos de proyectos, sólo falta darles legitimidad.

La presencia de la niñez en actividades típicamente adultas y consideradas

de riesgo para quienes supuestamente viven una etapa de inacabado desarrollo

físico y mental, da la medida de nuestra proposición. Es decir que actividades

contractuales cuya validez nunca ha presentado dudas, como compras propias de

su edad, transporte, espectáculos, cajeros automáticos, operaciones en bancos,

sean legitimadas en la norma.









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Recomendaciones

En la Constitución General de la República y demás leyes secundarias,

deberá en forma gradual plasmarse el aumento de la capacidad de ejercicio de

niños y niñas, sin detrimento o menoscabar el carácter protector de todo cuerpo

normativo hacia la niñez.

Precisar la capacidad plena de ejercicio para mayores de dieciséis años en

asuntos que sean exactamente de interés personal y para los de catorce años

aumentarles el grado de tal derecho.

Se conceda a los emancipados la facultad para ser nombrados tutores,

dado que el desempeño de tal cargo no aparece expresamente prohibido en el

capítulo específico de la emancipación y si por el contrario prohibición en el

correspondiente a la tutela.

Se haga una auténtica política integral a favor de la niñez, en la que

ampliamente se protejan sus derechos familiares, puesto que únicamente se les

está introduciendo en los corredores del circuito penal.









Culiacán, Sinaloa, a Octubre de 2007.









MAGISTRADO CLAUDIO RAYMUNDO GÁMEZ PEREA.

CUARTA SALA FAMILIAR DEL SUPREMO TRIBUNAL DE

JUSTICIA DEL ESTADO DE SINALOA.



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