Contrato de fideicomiso - Derecho Privado 3 (Contratos Civiles y by HC1112122092

VIEWS: 0 PAGES: 54

									                                                                                             p.1




Archivo enviado desde LexisNexis OnLine




Citar: Lexis Nº 9218/001919



FIDEICOMISO / 01.- Generalidades



- Lisoprawski, Silvio V. (autor) - Kiper, Claudio M. (autor)



LexisNexis - AbeledoPerrot



TRATADO DE FIDEICOMISO



2004




CAPÍTULO VI - EL CONTRATO DE FIDEICOMISO. ANTECEDENTES DE LA
LEY 24.441 (TÍTULO I: "DEL FIDEDICOMISO"). FUENTES
LATINOAMERICANAS. ANÁLISISDEL FIDEICOMISO COMO CONTRATO

I. ANTECEDENTES DEL TÍTULO I ("DEL FIDEICOMISO") EN LA LEY 24.441

1. Comentarios preliminares

Se advierte claramente que "las cosas llegan cuando se las necesita". La economía
argentina, a mediados de la década del noventa, estaba requiriendo la incorporación a los
textos legales de una normativa desarrollada del fideicomiso, en particular el fideicomiso
                                                                                            p.2



financiero, que permitiría sumar recursos de inversión destinados al financiamiento
aprovechando fuentes que hasta ese momento no habían encontrado la vía para ser volcadas
a la economía, por carencia de instrumentos, entre otras razones. Una de ellas, la ausencia
de seguridad jurídica. El legislador argentino del renovado fideicomiso, buscó ese objetivo
de seguridad, apoyándose básicamente en la legislación que sobre el instituto produjeron
los países latinoamericanos que evidenciaron un mayor desarrollo de la figura. Por eso será
útil en los párrafos siguientes, recorrer sucintamente esos antecedentes.

2. Antecedentes legislativos nacionales

El título I tiene numerosas fuentes y antecedentes. Así, el art. 1 es casi una copia fiel del
art. 1296 del Proyecto de Unificación Civil y Comercial (Comisión creada por el decreto
468/1993 ). A su vez, éste cita como fuente el Proyecto del Poder Ejecutivo elevado al
Congreso de la Nación el 24 de junio de 1986. También se han tenido en consideración las
disposiciones del Código de Comercio de Colombia, la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito de México y la ley 17/1941 de la República de Panamá.

Del mismo modo, el art. 2 es copia fiel del art. 1297 del referido Proyecto de Unificación.
El art. 4, hasta el inc. d , transcribe el 1298 del Proyecto de Unificación. El 5 es
transcripción del art. 1299, el 6 del art. 1300. Lo mismo sucede con los demás artículos
que componen el cap. II, "El fiduciario", de la ley en examen. Evidentemente, la comisión
redactora prefirió no innovar mayormente sobre el tema, teniendo en cuenta probablemente
el mérito y la capacidad de los componentes de la comisión que proyecto la unificación de
los códigos Civil y Comercial.

El art. 11 del título en examen ha sido también tomado del art. 1305 del citado Proyecto
de 1992. El art. 12 está tomado del art. 1306 del Proyecto de Unificación, con la
diferencia de que éste, a los efectos de precisar desde qué momento el carácter fiduciario
del dominio tendrá efecto contra terceros, detalla los diversos supuestos, cosa que omite sin
ventaja la ley. Los arts. 14 y 15 del proyecto que comento están inspirados en el 1307 y
1308.

El art. 14 de la ley, al establecer que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio
separado del fiduciario y del fiduciante, intentó -a nuestro parecer erróneamente- salir al
cruce de posibles conflictos al agregar, como parte final, que "la responsabilidad objetiva
del fiduciario emergente del art. 1113 del CCiv. se limita al valor de la cosa fideicomitida
cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse
asegurado". Los arts. 17 y 18 siguen la inspiración del Proyecto de Unificación (arts.
1309 y 1310).

Para desocuparnos de las similitudes señaladas entre la ley 24441 y el proyecto de
unificación de códigos, hacemos aun presente que en cuanto a las causales de extinción del
fideicomiso, los arts. 25 y 26 de la ley se limitan a transcribir los arts. 1311 y 1312 del
segundo.

De todos modos, el delineamiento de la institución en la ley 24441 resulta algo
esquemático e insuficiente, si se lo compara, verbigracia, con las disposiciones que en torno
del fideicomiso contiene el Código Civil de Quebec, que definen detalladamente la
                                                                                             p.3



naturaleza del fideicomiso, sus diversas especies y su duración. Este último se ocupa
extensamente de la designación y de las obligaciones del fiduciario, así como del
beneficiario y sus derechos, las medidas de vigilancia y control, etc. Pese a esas y otras
críticas que formulamos a lo largo de la obra, la ley 24441 sienta la primera base de una
legislación que será pasible de ampliaciones, correcciones o modificaciones en la medida
en que la experiencia jurídica vaya marcando, sin perjuicio de las omisiones que puedan ser
suplidas por vía reglamentaria sin llegar a asumir el rol de legislador.

Hay, sin embargo, omisiones notorias, a nuestro juicio, tales como la inexistencia de
disposiciones que manden anotar el contrato en el Registro Público de Comercio, como está
previsto en el proyecto de ley de 1986 (art. 5, 2ª parte) (305) , y otras obligaciones que en la
misma disposición se imponen al fiduciario y no figuran en la ley que comentamos; v.gr., la
de notificar la existencia y contenido del fideicomiso al fideicomisario (o beneficiario).

Por esta razón, el art. 5, in fine del Proyecto de 1986 disponía que al fiduciario le estaría
prohibido: ejercer sus facultades respecto de los bienes fideicomitidos, salvo pacto o
disposición testamentaria en contrario, antes de que el fideicomisario o su sustituto acepte
el beneficio, excepto que se tratare del caso en que éstos deban ser determinados con
posterioridad al acto constitutivo. Observamos, por último, que prácticamente no hay
tratamiento respecto de la figura del fiduciante.

3. Antecedentes extranjeros del fideicomiso

3.1. El trust como antecedente

Como puntualizamos en el cap. V de esta obra, en la práctica, la inmensa experiencia
recogida por los países anglosajones en el uso de la figura del trust ha terminado por
prevalecer, aun cuando cada país lo adaptó a sus propias tradiciones y necesidades. El
hecho real es que si bien las naciones deben ser -y son por lo general- celosas en el
mantenimiento de sus propias instituciones, nos hallamos, iniciado el siglo XXI, inmersos
en el mundo del "mercado mundial" y de la "economía global", en los cuales rápidamente
las instituciones se ven forzadas a adaptarse a los grandes e incesantes cambios, y en cuyo
mundo contemporáneo los países anglosajones -y en general los del llamado "Primer
Mundo" o países centrales- desempeñan el rol predominante. De ahí es que impriman a los
demás sus propias instituciones. Se trata de un fenómeno de nuestra época que debemos
aprovechar en beneficio del desarrollo de nuestras instituciones jurídicas y la incorporación
de instrumentos que la Argentina no puede utilizar porque la obsolescencia de su derecho
civil y comercial se lo impide. Una actitud prejuiciosa que sólo mira el derecho europeo no
parece ser lo más conveniente para nuestro crecimiento. La cuestión es aprender y
adaptarse a los cambios, no de someterse al derecho anglosajón.

Como bien ha dicho Hayzus (306) , no se trata de introducir un arbitrio exótico por mero
afán decorativo. Tampoco se debiera sentir recelo ni temor porque el "dominio fiduciario"
traiga detrás de sí una infiltración de doctrinas foráneas en nuestra robusta tradición jurídica
romana-continental. La venerable institución del trust (desprovista de toda connotación
monopólica) ha servido bien a la seguridad jurídica en países que la han adoptado por vía
legislativa, sin por ello convertirse en tributarios del derecho anglo-normando. Su difusión
y desarrollo en el mundo anglosajón y los países que siguieron el common law como
                                                                                             p.4



fundamento de la legislación nacional, es admirable. A tal punto que, aun cuando no haya
sido unánime su adhesión, alcanzaron a establecer una convención internacional como la de
La Haya (1/7/1985) relativa a la ley aplicable al trust y a su reconocimiento, en el ámbito
del derecho internacional. Recomendamos la lectura del referido tratado por su contenido
aleccionador (ver Anexo de la presente obra). Tal vez, los países con régimen de derecho
continental, como lo son los latinoamericanos, podamos darnos una convención
internacional sobre fideicomiso sobre la base de nuestras peculiaridades y necesidades.

3.2. Antecedentes en la legislación latinoamericana. México, Colombia y Panamá

La prueba de lo afirmado se encuentra examinando el texto de las leyes que sobre
fideicomiso o fiducia han dictado países latinoamericanos, tales como México, Colombia,
Panamá, Perú, Ecuador, Paraguay y otros. En palabras de Carregal (307) , la legislación
latinoamericana sobre fideicomiso denota en general una fuerte influencia de los conceptos
anglosajones del trust. El notable incremento que los negocios fiduciarios han alcanzado en
México, específicamente en mérito de la actividad desarrollada por los bancos que actúan
como fiduciarios, y los innegables beneficios que para esa nación y para el desarrollo de su
economía significan esas modalidades operativas, han acentuado el interés existente sobre
los distintos aspectos de su regulación legal.

Tal como lo anticipamos, la ley transcripta casi a la letra en la primera parte de este trabajo
tiene como antecedente inmediato el Proyecto de Unificación Civil y Comercial (Comisión
creada por el decreto 468/1992 ). Pues bien, en la nota del art. 1296 del Proyecto de
Unificación precitado se expresa: "También se ha tenido en consideración las disposiciones
del Código de Comercio de Colombia, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito
de México y la ley 17/1941 de la República de Panamá". Examinaremos, pues, estos
antecedentes.

3.2.1. La "fiducia" en el Código de Comercio de Colombia

Como se verá, las disposiciones del Código de Comercio de Colombia (1971), relativas al
fideicomiso, arts. 1226 a 1244 (fiducia mercantil), con antecedentes en la ley bancaria de
1923 sirvieron de fuente al legislador de la ley 24441 , título I "Del fideicomiso" (308)
respecto de esa fuente y los anteriores proyectos de ley nacionales, al introducir, en sus
capítulos IV, V y VI, una nueva figura, la del fideicomiso financiero, que aquéllos no
previeron. A título de anticipo obsérvese, de inicio, que el art. 19 de la ley establece como
condición que en el "fideicomiso financiero" el fiduciario deba ser "una entidad financiera
o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar
como fiduciario financiero". El art. 1226, primero del título XI, "De la fiducia", del Código
de Comercio colombiano, que en su parte final determina: "Sólo los establecimientos de
crédito y las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia
Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios", de lo que resulta que en dicho país la
legislación sobre fideicomiso no distingue entre "fideicomiso común" y "fideicomiso
financiero". Aunque la primera parte del art. 1226 defina la fiducia en términos casi
análogos a los del art. 1 de nuestra ley, es fundamental observar, sin embargo, que el
negocio jurídico de que se ocupa la ley colombiana es la "fiducia mercantil".
                                                                                           p.5



Y aquí entramos, tangencialmente, en un terreno en el cual el carácter mercantil de la
institución y el peso del antecedente "anglosajón" provoca por fuerza una
desnaturalización, o por lo menos incertidumbre sobre la posibilidad real de la
supervivencia auténtica de la fiducia romana, que el legislador colombiano no pudo
preservar. En efecto, el art. 1226 comentado caracteriza a la fiducia como un negocio
jurídico "en virtud del cual una persona, el fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más
bienes especificados a otro, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de
éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario". Es un texto semejante al usado
en nuestra ley. Cierta doctrina colombiana (309) , analizando el artículo citado, observa:
"que el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al
fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes, al paso que
la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)". Aunque
admiten que la característica es bastante extraña a la tradición jurídica colombiana. La
influencia del derecho anglosajón es tal que aun cuando la dualidad de propiedades no está
ni en el texto de la ley y mucho menos en el régimen jurídico, algunos doctrinarios
colombianos creen ver en el instituto la característica dual del trust en su país. Aun cuando
la adhesión a tal doctrina no sea mayoritaria, debe computársela como síntoma de la
influencia del derecho anglosajón.

3.2.2. El fideicomiso en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de México

En el citado cap. V, también comentamos la influencia anglosajona sobre el fideicomiso
mexicano. Se ha creído conveniente analizar más de cerca, teniendo a la vista dicha ley, sus
especiales características. Ahumada (311) , en su trabajo comparativo entre el trust inglés y
el norteamericano, afirma que en ambos países ha tenido gran desarrollo e importancia la
institución del trust, definida como "una obligación de equidad, por la cual una persona,
llamada trustee, debe usar una propiedad sometida a su control (que es llamada trust
property) para el beneficio de personas llamadas cestui que trust. Destaca el tratadista que
esta relación fiduciaria o de equidad ha sido utilizada en ambos países para los más
diversos fines, y en particular cobró gran extensión en los Estados Unidos, principalmente
en la práctica bancaria. Se utiliza para formar fundaciones de caridad, para administrar
bienes con una finalidad determinada (las personas que desean retirarse de los negocios
ponen sus propiedades en trust); para evitar juicios sucesorios, para formar patrimonios que
sirvan de garantía a la creación de valores mobiliarios, etc. Y agrega Ahumada que los
grandes éxitos de los bancos fiduciarios norteamericanos y la inversión del capital
norteamericano en México proyectaron sobre su país la institución del trust.

México introdujo el fideicomiso en su legislación mediante la Ley de Instituciones de
Crédito de 1924, pero en realidad, en su carácter de negocio típico, distinto de otros
negocios, el fideicomiso aparece en la vigente Ley General de Títulos y Operaciones de
Crédito de 1932, bajo cuya vigencia el fideicomiso alcanzó la gran difusión que logro en la
práctica bancaria.

A pesar de que su antecedente inmediato fue el trust norteamericano, el legislador
mexicano, según Ahumada, estructuró una institución completamente diversa,
comercializando la operación e instituyéndola como exclusivamente bancaria. "Sólo la
                                                                                            p.6



solvencia de los bancos y la vigilancia que sobre ellos ejerce el Estado, han establecido las
bases para la aplicación extensiva del fideicomiso".

Según Villagordoa Lozano (312) , en los arts. 346 y 347 está explicada la naturaleza del
fideicomiso que el legislador mexicano de 1932 le atribuye, siguiendo la teoría dominante
en esa época, sostenida por el autor francés Pierre Lepaulle. Según la primera, "en virtud
del fideicomiso, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado,
encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria". El 347 agrega: "el
fideicomiso será válido, aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin
sea lícito y determinado". Conforme a éste se observa que la titularidad de ellos no queda
vacante como quiere Lepaulle, al pretender crear un patrimonio de afectación carente de
titular, que en el régimen jurídico mexicano no puede existir. En efecto, los bienes y
derechos que se afectan en el fideicomiso, necesariamente tienen que transmitirse al
fiduciario, quien a su vez está obligado a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto
constitutivo. Esta obligación -dice el comentarista citado- no podría cumplirla el fiduciario
si no fuera titular de los bienes o derechos que forman la materia del fideicomiso.

Señalemos que según la ley citada el fideicomitente podrá designar varias instituciones
fiduciarias para que conjunta y sucesivamente desempeñen el fideicomiso.

Se prevé, también la revocación del fideicomiso, hecha por el fideicomitente, cuando se
haya reservado ese derecho en el acto constitutivo.

En el Proyecto de reformas al Código de Comercio mexicano, el fideicomiso legislado por
la Ley General de Obligaciones que lo instituye es integrado en forma que lo asimila a las
legislaciones que ya hemos examinado, y a las que sigue nuestra propia ley, al establecer el
art. 908 que "por el fideicomiso, el fideicomitente transmite la titularidad de un derecho al
fiduciario"; y el 909, "que los bienes fideicomitidos constituirán un patrimonio autónomo
que estará afecto al fin del fideicomiso. En relación con dichos bienes, sólo podrán
ejercitarse las acciones y derechos que deriven del fideicomiso o de su ejecución" (313) .

Según Domínguez Martínez (314) , la simple lectura de los quince artículos que contiene el
capítulo de la LGTOC correspondiente al fideicomiso, pone inmediatamente de manifiesto
el campo tan grande en el cual se puede desplazar la autonomía de la voluntad privada,
cuando tiene lugar la celebración de una de esas operaciones; más aún, precisamente por
ello, no hay otra figura jurídica en toda la legislación perteneciente al derecho privado
mexicano que cuente con la versatilidad de ésta.

Lo anterior se corrobora con las posibilidades siguientes: el fin a que se destinan los bienes
fideicomitidos puede ser cualquiera, siempre y cuando sea lícito (art. 346); se puede
designar o no fideicomisario, y no sólo ello, sino que además es factible la designación de
dos o más, en cuyo caso nada impide que haya beneficiarios simultánea o sucesivamente
(arts. 347 y 348). El fideicomitente está facultado por la ley para designar una o más
fiduciarias para el desempeño del cargo todas a la vez o en forma sucesiva (art. 350). El
objeto del fideicomiso, por su parte, podrá estar representado por cualquier bien o derecho,
hecha la salvedad de los personalísimos (art. 351); está expresamente previsto que la
voluntad del fideicomitente para constituir el fideicomiso puede manifestarse por acto
intervivos o por testamento (315) .
                                                                                            p.7



Pues bien -sigue el autor citado-, la reglamentación tan liberal como la del fideicomiso en
los términos en que lo realiza la LGTOC, debido a la pluralidad de posibilidades por ella
permitidas, ha abierto la puerta a una serie innumerable de operaciones de tal naturaleza,
comunes y simples algunas, y extraordinarias y complejas otras. Lo mismo se fideicomite
un inmueble que títulos de crédito, derechos de crédito, e inclusive hasta los mismos
derechos de fideicomisario. Además, los fines que se proponen mediante la celebración de
un fideicomiso van desde una transmisión de propiedad, pasando por la garantía de una
prestación y la administración de un capital, hasta la liquidación de una universalidad para
después de la muerte de su titular. En fin, todas las consideraciones anteriores sólo
permiten afirmar que el fideicomiso debe ser considerado como una especie de los negocios
jurídicos, en oposición a los actos stricto sensu.

Hay quienes (316) sostienen que en la LGTOC mexicana no hay transmisión de propiedad
al fiduciario, sino que siguen siendo de propiedad del instituyente -en "estado latente", pero
destinados a un fin lícito y convencionalmente determinado, que la ley protege
denominándolo "afectación" o "destino" (arts. 346, 351 y 358 de la LGTOC)-. Aun cuando
la doctrina mexicana no comparta mayormente el criterio señalado ni la Corte Suprema de
ese país la convalide, debemos observar como cierto que la LGTOC no se refiere
expresamente en su articulado a la transmisión de la propiedad al fiduciario, como efecto
del fideicomiso; ni que los bienes fideicomitidos sea un patrimonio autónomo sin sujeto
titular.

3.2.3. Ley 17 de 1941 de la República de Panamá

En cuanto a la ley 17 de 1941 de la República de Panamá, que según el art. 1296 del
Proyecto de Unificación Civil y Comercial, es citado también como fuente de nuestro
Proyecto, tiene la particularidad de que define el fideicomiso como un mandato irrevocable.
Al tratarse de un mandato, y no de una transferencia de dominio como lo establecen tanto la
fiducia romana como las leyes sobre fideicomiso que se inspiran en ella, escapa a los
efectos propios de la fiducia en cuanto a que: a) entre otras particularidades, en la fiducia
los bienes transferidos constituyen un patrimonio autónomo o de afectación; b) no
respondiendo por las deudas de los acreedores tanto del fiduciante como del fiduciario, con
las salvedades propias de cada caso. Estas modalidades consustanciales del fideicomiso no
podrían imponerse si se lo define y legisla como un mandato en lugar de considerárselo
como una transferencia de dominio.

3.3. El Código Civil de Quebec

Al analizar en detalle el Proyecto se tomaron en cuenta las disposiciones que sobre el punto
del fideicomiso establece el Código Civil de Quebec, arts. 1260 y ss. El citado Código de
Quebec (317) define detalladamente la naturaleza del fideicomiso, las diversas especies de
él y su duración; se ocupa extensamente de la designación y de las obligaciones del
fiduciario, así como del beneficiario y sus derechos, las medidas de vigilancia y control,
resultando entonces que el delineamiento de la institución en nuestra ley resulta algo
esquemático frente al canadiense, como veremos más adelante. Éste, por lo demás, cuenta
con la experiencia de su largo uso en ese estado canadiense. La particularidad de ese
régimen es la constitución de un patrimonio independiente, denominado patrimonio
fiduciario, formado por los bienes transferidos en fideicomiso, patrimonio de afectación
                                                                                           p.8



distinto del patrimonio del constituyente, del fiduciario o del beneficiario, sobre el cual
ninguno de ellos tiene un derecho real (art. 1261). El fiduciario de este verdadero híbrido es
depositario y administrador de los bienes afectados (art. 1261), aunque los títulos relativos
a los bienes que componen el patrimonio fiduciario deben ser extendidos a su nombre (art.
1278). Aunque es opinable esa forma de tratar el patrimonio fiduciario en lo relativo a su
independencia, no podemos dejar de reconocer que esta legislación es un verdadero modelo
en cuanto a las previsiones que contiene y a la seguridad que trasunta. La República de
Ecuador, que reguló el fideicomiso en la Ley de Mercado de Valores 107 (23/6/1998),
adoptó también la conformación del patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica,
donde el fiduciario funge como su representante legal para administrar y cumplir con los
fines del acto constitutivo.

3.4. Otros antecedentes. Legislación latinoamericana de fideicomiso

Destacamos, finalmente, que los citados no son los únicos países americanos que han
legislado el fideicomiso, con anterioridad o en fecha posterior a la sanción de la ley 24441
. Amén de ello, como muchos de los estados que receptaron la figura, sujetan o delegan la
reglamentación de la actividad a un ente público, como puede serlo una superintendencia
bancaria, comisión de valores, o un organismo administrativo especializado, resultaría un
exceso y sin mayor valor pedagógico reproducir la normativa no substancial de cada país, y
además imposible reflejar los cambios e innovaciones que de manera continua introducen
en la reglamentación de la actividad fiduciaria. Por esa razón sólo citamos una síntesis del
contenido de las normas de fondo de la mayoría de los países (ver nota 14) que adscriben al
régimen del fideicomiso.

Como se menciona en el dictamen de la minoría que precedió a la sanción de la ley 24441
, autora, a su vez, de otro proyecto de ley de fideicomiso, Venezuela, a su vez, dictó el 23
de julio de 1956 su Ley de Fideicomisos y decreto complementario de 1966. En Chile, el
Código Civil de Bello ha sido más explícito que el nuestro, pues consagra en los arts. 732 a
763 a la llamada "propiedad fiduciaria" (319) . En Bolivia, el art. 1409 del CCom. reconoce
el fideicomiso como un negocio "intervivos o mortis causa". Finalmente, el referido
dictamen cita también las disposiciones pertinentes que legislan la figura en los códigos de
comercio de Guatemala y Honduras, este último como negocio exclusivo de los
establecimientos bancarios, siguiendo la línea mexicana.

4. Antecedentes argentinos de la ley 24.441

4.1. El art. 2662 del Código Civil

A pesar de que el fideicomiso no había sido legislado integralmente en la Argentina hasta la
sanción de la ley 24441 , es importante tener en cuenta -como ya dijimos- que, al redactar
el Código Civil , Vélez Sarsfield no dejó a un lado la existencia de un régimen particular
de dominio, el fiduciario, que -de un modo u otro- constituye el eje central del fideicomiso.
El art. 2661 , que encabeza el título VII del libro III: "Del dominio imperfecto", lo define
como "el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia,
mueble o inmueble". Y el 2662 define "dominio fiduciario es el que se adquiere en razón
de un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una
                                                                                          p.9



condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo para el efecto de
restituir la cosa a un tercero".

La Comisión creada por decreto 72/1993 , a la cual se encomendó la redacción de un
Proyecto de Unificación Civil y Comercial, intentó legislar el fideicomiso a partir del art.
2662 . Manteniendo el precepto tal como figura en el Código, asigna al dominio fiduciario
de Vélez los siguientes caracteres y modalidades: a) en cuanto a los modos de constitución:
el contrato, la tradición, disposiciones de última voluntad o prescripción (320) ; b) en
cuanto a efectos sobre terceros, tratándose de cosas registrables, se requiere su inscripción
en los respectivos ordenamientos; c) en cuanto a las facultades del fiduciario son las
inherentes al derecho de dominio, sólo que sujetas a la causa de extinción de su derecho
(Vélez lo sujetaba al cumplimiento de una condición o de un plazo resolutorio); d) al
cumplirse el plazo o condición resolutoria el fiduciario queda constituido en poseedor a
nombre del fideicomisario; e) el derecho del fideicomisario a adquirir el dominio caduca
transcurridos veinte años desde la constitución del fideicomiso, consolidándose en tal
supuesto el dominio pleno del fiduciario; f) en el caso de edificación, el fideicomitente
podrá someter el fideicomiso al régimen de estas normas, aunque coincida particularmente
su titularidad con la del fiduciario o la del fideicomisario.

4.2. El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1992

Antes de ese Proyecto, con media sanción en la Cámara de Diputados, la comisión creada
al mismo efecto de unificar nuestra legislación civil y comercial, por decreto 468/1992 ,
realizó su cometido y legisló sobre fideicomiso en los arts. 1296 a 1314 del nuevo proyecto
de Código Unificado. Teniendo en cuenta que la ley 24441 tiene como fundamento
aquella realización, que sigue casi a la letra, comentaremos sus disposiciones en el
momento de analizar la ley sub examen. Agregaremos solamente que el Proyecto de
Unificación proponía reemplazar el art. 2662 del CCiv. por el siguiente: "Dominio
fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o por
testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el
efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley".
Además, se proponía (art. 9 ) agregar, como párrafo segundo del art. 2670 del CCiv., el
siguiente: "Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario en
conformidad con lo previsto en el art. 1309 ". La Ley de Financiamiento de la Vivienda y
la Construcción reproduce textualmente esas modificaciones.

4.3. Proyecto del PEN de 1986

En los considerandos del Proyecto de Ley de Financiamiento de la Vivienda y la
Construcción se menciona como antecedente el Proyecto de Ley de Fideicomiso elevado
por el PEN el 24 de junio de 1986 por intermedio de su ministro de Justicia Dr. Alconada
Aramburu. Conviene analizar la exposición de motivos con la cual fue elevado al Congreso
el Proyecto, ya que ella da cuenta, con precisión, de las particularidades que la figura del
fideicomiso presenta: "por su flexibilidad, se presta al cumplimiento de diferentes
finalidades, representando un interesante conjunto, cuya trascendencia socioeconómica,
justifica plenamente el intento legislativo". El Código Civil , dice en una de sus
consideraciones, presenta la clara determinación de vincular directamente la titularidad del
dominio con el derecho a gozar sus beneficios. En cambio, en el fideicomiso una persona
                                                                                          p.10



transmite bienes en confianza a otra para que ésta cumpla determinados encargos. Ello
exige estructuras acordes con sus fines, no sirviendo, al efecto, ni el mandato, ni la
sociedad, ni el consorcio, por las razones que allí se expresan. Sostiene que las principales
pautas del proyecto son las siguientes: a) Siendo el elemento fundamental del instituto la fe
y confianza puestas en la persona del fiduciario, se trata con amplitud los fines y partes
intervinientes, sin descuidar una precisa determinación de los recaudos formales, y
determinar los derechos y deberes de las partes intervinientes. b) El fideicomiso nace del
contrato o de disposiciones de última voluntad; se deja a un lado su origen unilateral,
propio de la tradición anglosajona, a fin de no provocar un profundo cambio en el sistema
de la transmisión del dominio. c) No se establecen restricciones a la persona del fiduciario.
d) El proyecto prevé el derecho del fideicomitente de solicitar judicialmente la remoción
del fiduciario en caso de incumplimiento de los deberes a su cargo. e) En caso de extinción,
si nada se prevé en el contrato sobre el destino de los bienes remanentes, aquellos pasan al
fideicomisario o a sus herederos, o al fideicomitente o sus herederos, si aquellos no
aceptaren o no existieren. f) Además de la inscripción de la transmisión de los bienes en los
registros respectivos, el acto debe ser inscripto en el Registro Público de Comercio. g) Se
asigna competencia en los casos que se susciten al juez en lo Comercial.

Este Proyecto sirvió sin duda de base al utilizado al redactar el de 1992 y sus disposiciones
no serán tratadas en detalle, con la idea de comentarlas en el momento de analizar el título I
de la ley, de considerarlo conveniente.

4.4. El Proyecto Michelson

El primer antecedente sobre el instituto debe ser atribuido al Dr. Guillermo Michelson.
Preparado por la Comisión de Reformas a la Legislación Comercial (año 1967) integrada
por los Dres. Guillermo Michelson, Gervasio R. Colombres, Carlos R. Zannoni, Carlos C.
Malagarriga, Héctor Alegria, Francisco Quintana Ferreyra. La primera versión data de 1967
y la segunda es de 1969 (321) .

5. Otros proyectos de ley en el derecho argentino

1984: Anteproyecto del PEN: H. Duncan Parodi; 1984: Proyecto del senador Velásquez:
Brasesco, Napoli y Falsone; 1985: Anteproyecto notarios delegados del Tucumán: López
de Zavalia; 1986: Proyecto Silva; 1989: Proyecto Storani-Terrile; 1991: Proyecto Iribarne.

II. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

1. Negocio fiduciario y dominio fiduciario. Diferencia

Al tratar in extenso, en el cap. II de esta obra, el régimen del dominio fiduciario,
destacamos que la ley 24441 se ocupó principalmente del contrato de fideicomiso (pactum
fiduciae) y sólo, respecto del dominio fiduciario, modificó el art. 2662 y efectuó un
agregado al art. 2670 del CCiv., así como algunas alusiones respecto de dicho derecho
real. Advertimos en ese lugar, para evitar confusiones, que resulta necesario diferenciar al
negocio fiduciario del dominio fiduciario. Reiteramos ahora, a propósito del tratamiento
que abordaremos del contrato de fideicomiso específicamente, que este último está
configurado por la relación contractual u obligacional, mientras que aquél es el derecho real
                                                                                             p.11



que surge de aquella relación, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un
dominio fiduciario. Para mayor claridad: mediante el contrato de fideicomiso el fiduciante
puede transmitir al fiduciario un derecho de dominio u otra clase de derecho patrimonial
(v.gr., un crédito); sólo en el primer caso se puede hablar de dominio fiduciario. El art. 11
de la citada ley es la expresión normativa de esa idea, al disponer que "Sobre los bienes
fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el
título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se
trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean
cosas". En síntesis, al darse una regulación legal al contrato de fideicomiso, el dominio
fiduciario responde ahora a una causa-fuente "típica", así como el contrato de compraventa,
la donación, la permuta, etc., son causas-fuente de la transmisión del dominio pleno. Esa
necesaria causa-fuente del dominio fiduciario, que sólo puede recaer sobre cosas, no debe
llevarnos a confundir esta especie de dominio menos pleno con el contrato de fideicomiso,
que sí puede tener por objeto toda clase de derechos patrimoniales y no sólo cosas.

2. Contrato de Fideicomiso. Concepto y caracteres

En el sistema de la ley 24441 el fideicomiso puede nacer por contrato o por disposición de
última voluntad. La primera fuente resulta de la definición que proporciona el art. 1 de
dicha ley:

Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o
condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Carregal lo definió más sintéticamente como el contrato por el cual una persona recibe de
otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de
confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido. El
autor pone el acento en la noción de encargo, en el sentido de que el fiduciario debe
ejecutar ciertos actos en interés del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario o de los
tres en conjunto, según las modalidades del negocio y los términos del pacto de fiducia o
contrato de fideicomiso. El otro elemento que destacamos de la definición es la confianza
como título de adquisición. Desde cierta perspectiva, la transmisión de la propiedad del
bien a título de confianza significa que no lo recibe a título oneroso ni a título gratuito. No
se debe confundir esta particularidad de la transferencia de la propiedad con el carácter
oneroso o gratuito del contrato de fideicomiso, ya que este será oneroso si el fiduciario
recibe una retribución por la ejecución de los encargos encomendados, onerosidad que se
presume salvo convención en contrario (art. 8 , ley 24441), o gratuito si no es acreedor a
contraprestación alguna (322) . Sin embargo, desde otro punto de vista, tal como veremos
más adelante (ver cap. X), la especie bien puede ser definida como contrato neutro
incoloro.

Con la sanción de un régimen legal de fideicomiso por medio de la citada ley, el contrato
pasa de ser innominado o de "tipicidad incipiente", como lo denominaba Carregal (323) ,
por el escaso desarrollo que le prodigó el Código de Vélez y la mención que recibió en
algunas disposiciones aisladas (v.gr., arts. 23 y 214 de la Ley de Entidades Financieras),
a ser un contrato nominado (típico), entendiéndose por tal al que se rige por las reglas
                                                                                            p.12



legales del tipo, es decir, al derecho imperativo que a éste corresponde, y llenándose sus
lagunas por el derecho supletorio estatuido en el tipo (324) . A su vez, en principio de la ley
surge la existencia de dos especies o subtipos: un subtipo común o general y otro
denominado fideicomiso financiero. Decimos en principio, por que la Comisión Nacional
de Valores reglamentó una tercera categoría que denominó "Fideicomiso Ordinario
Público" (que no guarda relación con los fideicomisos públicos o del estado) y al cual nos
referimos in extenso en el cap. XV de esta obra. En lo que respecta a lo que tratamos en el
presente capítulo, es importante -para evitar confusiones- que la normativa (la mayoría del
articulado) que la ley destina al fideicomiso que llamamos común constituye el régimen
general del contrato al que deberá sujetarse el fideicomiso financiero (y el ordinario
público) salvo en aquello que hubiere normativa específica.

El fideicomiso sólo puede nacer por contrato, salvo cuando se trate de una disposición de
última voluntad. Queda descartado el acto unilateral de voluntad como fuente de su
existencia, como veremos más adelante en este capítulo. Es un contrato consensual, es decir
que queda concluido para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen
recíprocamente manifestado su consentimiento (art. 1140 , CCiv.). No estamos frente a un
contrato real porque la tradición de la cosa es una obligación que puede cumplirse con
posterioridad (arg. art. 1142 , CCiv. y art. 4, inc. a , ley 24441).

Es bilateral, en cuanto a que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (art.
1138 , CCiv.). Sin embargo, cabe distinguir, como lo hace López de Zavalía, cuando es
bilateralmente creditorio o cuando su conformación es bilateralmente atributivo. En el
primer caso, ambas partes (fiduciante-beneficiario) están recíprocamente obligadas. En
cambio en la bilateralidad atributiva el fiduciante verifica la atribución de la titularidad
fiduciaria y el fiduciario la atribución de la gestión a que se obliga. Coincidimos con el
citado autor que, en el campo de la resolución por incumplimiento que debiera ser una de
las consecuencias de la bilateralidad, se da una particularidad, pues el remedio que trae la
ley y que guarda el espíritu y sentido de la finalidad del instituto, consiste, para el
fiduciante, en la remoción del fiduciario; no se sigue la resolución del contrato de
fideicomiso que subsiste, con la sustitución del fiduciario. La ley provee un esquema de
continuidad, frente al incumplimiento, para evitar precisamente la resolución como
remedio.

El contrato de fideicomiso es a favor de terceros -beneficiario(s) y/o fideicomisarios(s)-, en
consecuencia resulta aplicable la doctrina del art. 504 del CCiv. No obstante ello,
debemos recordar que el fiduciante (parte del contrato) puede ser, por vía convencional o
por el sistema de sustituciones previstos en la ley (art. 2 ), beneficiario y/o fideicomisario.

En cuanto a la onerosidad del contrato para ciertos efectos (v.gr., impositivos) se deber
tener en cuenta la distinción que formulaba Carregal en lo que a ese carácter respecta.
Desde el punto de vista de la remuneración se presume oneroso según lo dispuesto por el
art. 8 de la ley 24441. Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al
reembolso de los gastos y a una retribución. Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la
fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los
deberes a cumplir (art. citado).
                                                                                             p.13



Para el perfeccionamiento del contrato se requiere la aceptación del fiduciario (art. 1144 ,
CCiv.). Esta aclaración dentro de nuestro marco jurídico parecería tener poca importancia.
Sin embargo, la mención se justifica para evitar confusiones y creaciones al margen de la
ley, porque en el derecho anglosajón -a diferencia de nuestro régimen de fideicomiso- un
trust puede ser constituido por el settlor (fiduciante) por acto intervivos unilateral. Si bien
para ser trustee (fiduciario) se requiere la aceptación, ésta no es asimilable a la aceptación
de una oferta contractual, porque el trust puede existir sin designación del trustee en el acto
de constitución.

Por lo demás, tratándose de un contrato, el fideicomiso se halla sujeto a las reglas sobre
capacidad (325) consentimiento (326) , legitimación (el fiduciante puede ser cualquier
sujeto de derecho y asimismo el fiduciario, salvo cuando se trate del fideicomiso
financiero) objeto y demás reglas generales del género. Amén de ser típico, como lo
anticipamos, es bilateral, consensual y formal, esto último por las razones que
explicitaremos más adelante.

3. Sujetos. Partes del contrato

Los sujetos intervinientes o protagonistas generalmente son tres, pudiendo reducirse a dos
dentro de alguna de las variantes que puede asumir esta especie contractual.

Tradicionalmente, tanto en el pacto de fiduciae romano como en las adaptaciones
efectuadas en el derecho comparado los sujetos son:

a) constituyente, fiduciante o fideicomitente: es el propietario del bien que se transmite en
fideicomiso y es quien instruye al fiduciario acerca del encargo que deber cumplir;

b) fiduciario o fideicomitido: es quien asume la propiedad fiduciaria y la obligación de
darle el destino previsto en el contrato;

c) beneficiario o fideicomisario: tradicionalmente uno y otro son la misma persona,
beneficiaria del negocio, aunque nuestra ley distingue a ambos.

Sin embargo, en rigor técnico las partes son dos: el fiduciante y el fiduciario, porque el
beneficiario y/o el fideicomisario pueden coincidir ab initio o finalmente con el fiduciante.
Si así no fuera, es decir que estos últimos sean distintos al fiduciante, en tal caso estaríamos
frente a terceros en cuyo favor se hace una estipulación (art. 504 , CCiv.) que pueden o no
aceptar. A esta cuestión nos referiremos más adelante, en el presente capítulo.

El art. 1 de la ley 24441, sin embargo, introduce una novedad: se autoriza que el
beneficiario y el fideicomisario sean sujetos distintos; de existir tal desdoblamiento, hay
cierto consenso en admitir que el primero es aquel en cuyo beneficio se "administran" los
bienes fideicomitidos y posibles recipiendarios de algunas prestaciones, mientras que el
segundo es el destinatario final de los bienes fideicomitidos, una vez cumplido el plazo o
condición a que está sometido el dominio fiduciario. Por ello, para la hipótesis de que
beneficiario y fideicomisario sean efectivamente personas distintas, se ha previsto que el
fideicomisario sea el beneficiario residual (327) . No obstante ello no vemos inconveniente
                                                                                           p.14



que, por vía convencional, se fusionen beneficiario y fideicomisario estableciendo la
identidad de ambas figuras.

El contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o
jurídica, entendiéndose en esta última especie a toda clase de personas ideales o morales (el
Estado, la Iglesia Católica, las corporaciones religiosas, las sociedades civiles o
comerciales, las fundaciones, las simples asociaciones, etc.). El beneficiario puede o no
existir al tiempo del otorgamiento del contrato, circunstancia que refuerza la bilateralidad a
que nos referimos precedentemente. En el último caso deberán constar los datos que
permitan su individualización futura. La ley no autoriza la indeterminación absoluta, sino
que requiere la posibilidad de individualizar al beneficiario inicialmente anónimo (art. 2 ).

El segundo párrafo del art. 2 de la ley autoriza la designación de más de un beneficiario,
los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual. También la norma autoriza
la designación de beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte.

El tercer párrafo del mismo artículo prevé un sistema de reemplazos que asegura en
cualquier caso la existencia de un beneficiario del fideicomiso, evitando así la posibilidad
de vacancias. Por esa razón, si ningún beneficiario -o el único designado- aceptare el
beneficio del fideicomiso instituido en su favor, todos -o el único designado- renunciasen o
no llegasen a existir (v.gr., por no haber nacido, por haber fallecido, o tratándose de una
persona ideal si ésta no se constituyó, o se liquidó, entre otros supuestos) se entenderá que
el beneficiario es el fideicomisario. En su defecto, lo será el fiduciante.

El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte,
salvo disposición en contrario del fiduciante (art. 2 , cuarto párrafo). Por razones lógicas,
el fiduciante podrá transmitir mortis causa o por acto intervivos sus propios derechos,
porque el seguirá lo previsto en el contrato o por fuerza del sistema de reemplazos
precedentemente referido también puede llegar a ser beneficiario.

Respecto del fiduciario, el art. 16 de la ley 24441 establece que podrá ser cualquier
persona física o jurídica. Sólo podrán ser fiduciarios de fideicomisos financieros u ofrecerse
al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar
como tales sujetos a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que
autorice la Comisión Nacional de Valores, quien establecerá los requisitos que deban
cumplir. Con respecto a las entidades financieras sujetas al régimen de la ley 21526 , y las
disposiciones del Banco Central de la República Argentina, como superintendente,
autoridad de aplicación y reglamentación bancaria, y demás personas jurídicas que por
ofertar al público sus servicios fiduciarios requieran autorización de la referida Comisión de
Valores, nos referiremos más adelante (ver cap. XV). Los fiduciarios comunes, personas
físicas o jurídicas cuyos servicios fiduciarios no se ofrezcan públicamente, es decir, donde
la oferta contractual se limita al ámbito privado definido por oposición al concepto de
oferta pública y que identificamos con el private placement o colocación privada,
requerirán la capacidad general para contratar (arts. 52 , 53 , 54 , 55 , 507 a 516 ,
921 , 949 , 1160 y ss., 1870 y ss., del CCiv.) y cumplir con el destino previsto en el
contrato respecto de los bienes fideicomitidos. Estos fiduciarios tendrán un amplio margen
de libertad contractual y consiguiente actuación, en tanto y en cuanto no choquen con
disposiciones del Banco Central de la República y la Comisión Nacional de Valores, en el
                                                                                           p.15



campo de la regulación de la moneda y el crédito en el primer caso, y en el de la oferta
pública en el segundo. Las reglamentaciones que dictan esas dos entidades respecto de los
fiduciarios permite delimitar con mayor precisión las esferas de actuación de las tres
especies que prevé el art. 5 de la ley 24441.

La citada ley, a diferencia del proyecto de los notarios delegados de Tucumán, no prevé la
pluralidad de fideicomitentes y de fiduciarios. La restricción no parece tener mayor
justificación, cuando se trata del constituyente. Como argumento en contra habrá que
sopesar el texto de la ley, que al definir el contrato de fideicomiso se refiere a "una persona
(fiduciante) que transmite... a otra (fiduciario)"; adviértase que utiliza expresiones
definitivamente singulares, cuando más adelante en el mismo art. 1 se refiere al
beneficiario, pero en forma tal que resulta claro que pueden ser más de uno. El segundo
párrafo del art. 2 confirma esta posible interpretación. El mismo problema acerca del
alcance de la permisión se plantea respecto de los fideicomisarios, no así de la pluralidad de
beneficiarios cuya existencia está expresamente prevista (art. 2 , segundo párrafo).

Pensamos que resulta posible, en el marco de la ley 24441 , la pluralidad de constituyentes
y de fideicomisarios. Respecto de los fiduciarios (o la copropiedad fiduciaria) la cuestión es
más ardua y comprometida. La ley no lo prohíbe y pensamos que aun admitiendo la validez
legal de una copropiedad fiduciaria, vislumbramos complicaciones en las soluciones, tal
como lo observamos al analizar el condominio fiduciario en el cap. II de esta obra.

El art. 7 de la ley impide dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los
bienes fideicomitidos. Frente a esta disposición se suscita la discusión acerca de si la ley
24441 tolera la posibilidad de que el fiduciario sea a la vez beneficiario o fideicomisario.
El punto neurálgico de la polémica se centra en la potencialidad que tiene tal configuración
en lo que al conflicto de intereses respecta. Sobre esta cuestión nos referimos in extenso en
el cap. XI de esta obra, al analizar el llamado fideicomiso de garantía. Si bien la citada
norma tiene contenido moralizador, se debió buscar alguna solución legislativa intermedia
que permitiera al fiduciario adquirir los bienes (o el producido de éstos) sin abusarse de su
situación privilegiada. El art. 1275 del CCiv. de Quebec prevé, por esa razón que cuando el
constituyente o el beneficiario sean a la vez fiduciarios, deban actuar juntamente con otro
fiduciario que no sea constituyente ni beneficiario. Podía haberse exceptuado de la
prohibición a los fiduciarios institucionales (v.gr., entidades financieras) cuando se tratara
de fideicomisos de garantía, como lo hace el Anteproyecto de reforma del Código Civil
(Comisión del decreto 685/1995 ), o bien adoptar para la ejecución las reglas de la
ejecución prendaria cuando los bienes fideicomitidos en garantía fueran muebles, o
hipotecaria (arts. 52 y ss., ley 24441) cuando fueran inmuebles. Disposiciones de esa
naturaleza con sujeción a una autoridad de control, favorecen la movilización del crédito y
operan como reductor de los costos, beneficiando en definitiva a los usuarios. La justificada
motivación de evitar abusos de la parte más débil de la relación termina en el extremo
opuesto, se paraliza el crédito y se estimula la morosidad con complicados y costosos
procedimientos de cobro.

Fiduciante puede ser cualquier persona capaz, física y jurídicamente para contratar y
transmitir los bienes que se afectaran al destino del contrato. Beneficiario y fideicomisario
                                                                                           p.16



puede ser también cualquier persona física o jurídica, siempre que tenga capacidad para
recibir los beneficios del fideicomiso.

4. Objeto del contrato

Si bien prodigamos un tratamiento extenso al dominio fiduciario sobre las cosas y al
patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos, en los capítulos respectivos
a los que nos remitimos, volvemos sobre la misma temática pero ahora desde la perspectiva
del contrato.

Toda clase de bienes -materiales e inmateriales- o derechos pueden ser objeto del contrato
de fideicomiso, exceptuando los personales del constituyente. El contrato debe contener
(art. 4, inc. a , ley 24441) "la individualización de los bienes objeto del contrato. En caso
de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso,
constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes". El
texto consagra la posibilidad de que el contrato tenga por objeto bienes futuros (arts. 1173
, 1447 y 1448 , CCiv.) y ajenos (art. 1177 , CCiv.). Se trata entonces de una prestación a
la que se compromete el fiduciante al celebrar el contrato de fideicomiso, perfectamente
compatible con el carácter consensual de esta especie, cuya existencia no requiere la
entrega de los bienes en el momento del nacimiento. Será obligación del fiduciario emplear
los medios necesarios para que tal prestación se cumpla, incluyendo acciones contra el
mismo fiduciante.

En cuanto a los bienes indeterminados, el citado inciso exige que el contrato contenga "los
requisitos y características que deberán reunir los bienes". Entendemos que la expresión
"requisitos y características" apunta a evitar la indeterminación o la excesiva vaguedad que
conduce a ella; no podría constreñirse al fiduciante a cumplir una prestación que no sea
determinada o determinable, ni tendría razón de ser un fideicomiso cuyo objeto no pueda
ser individualizado.

A su vez, con ello también se restringe la libertad del fiduciario en lo que a este particular
respecta. El inc. b del citado art. 4 también prevé que el contrato contenga "la
determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso".
Obviamente se está hablando de la adición de bienes que ingresarán en el futuro o el
destino de los frutos producidos por bienes fideicomitidos o el reemplazo de los que
conforman el patrimonio fideicomitido. Si se entendiera que estamos frente a un requisito
esencial y constitutivo, creemos que tal interpretación sería un despropósito, porque si por
caso se omitiera el requisito, el contrato caería, lo que parece absurdo. Bien puede entonces
entenderse como una estipulación destinada a suplir la regla general, sin generar semejante
consecuencia (art. 1037 , CCiv.).

El inc. d del art. 4 exige como contenido del contrato, respecto de los bienes del
fideicomiso, "el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso". Es curioso porque
la ley prevé la existencia de un destinatario final de los bienes fideicomitidos en el sistema
de sustituciones del art. 2 que conduce, como última escala, al fiduciante. De ahí que
parece forzoso concluir que aquella previsión no es esencial, porque por el dispositivo
referido siempre habrá un destinatario final aun cuando no haya una cláusula expresa sobre
el particular (328) .
                                                                                            p.17



5. Forma del contrato

La ley 24441 no establece expresamente, salvo la referencia del art. 12 y las pautas de
registro público que prevé el art. 13 , la forma del acto. El Código de Comercio de
Colombia (art. 1228), en cambio, exige escritura pública. El proyecto de 1986 (art. 2º)
prescribía que el acto debía ser otorgado por escrito, debiendo ser hecho en escritura
pública cuando así lo exigiera la naturaleza de los bienes fideicomitidos. Sostenemos que
en el régimen de la ley 24441 el contrato de fideicomiso requiere la forma escrita. Ello
resulta de ciertas exigencias de dicha ley acerca del contenido del contrato (v.gr., arts. 2 ,
4 , 20 ), algunas de ellas de carácter esencial. Salvo que por el contrato de fideicomiso se
transfieran en el acto bienes que, por su naturaleza, requieran escritura pública (art. 1184 ,
CCiv.) en lo demás puede ser otorgado en instrumento público o privado. En tal sentido y
con la señalada limitación, rige el principio general de la libertad de formas (art. 974 ,
CCiv.), con las consecuencias y efectos previstos por la ley acerca del valor probatorio de
los instrumentos privados en general, respecto de los firmantes y sus sucesores universales
(art. 1026 , CCiv.) y su oponibilidad frente a los terceros.

El art. 12 de la citada ley dispone que el carácter fiduciario del dominio tendrá efectos
frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles conforme
a la naturaleza de los bienes respectivos. El art. 13 prevé que cuando se trate de bienes
registrables los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia
fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario y, en su caso, si así resultara del contrato
de fideicomiso, la registración de la propiedad fiduciaria de otros bienes adquiridos con los
frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición de ellas. Es
decir, en el reemplazo de bienes fideicomitidos o la adquisición con los frutos de estos
últimos se produce el traslado del carácter fiduciario si así se acordó en el pacto de fiducia.
La disposición despeja dudas acerca del alcance de la libertad contractual en circunstancias
como la descripta.

Hubiéramos preferido que se establezca que el contrato debía ser otorgado por escrito con
firmas certificadas por escribano, cuando, según la naturaleza de los bienes, no
correspondiese el otorgamiento por instrumento público. De esa forma el régimen,
suficientemente liberal al no exigir el acto público, permitiría la certeza de la autenticidad
de la firma de los otorgantes y un fuerte indicio acerca de la fecha del acto. Otra falencia
que va en detrimento del aprovechamiento del fideicomiso sobre bienes no registrables, es
la ausencia de toda publicidad impuesta por la ley, para dotar de mayor seguridad al
instituto, especialmente respecto de terceros ajenos al contrato. Pudo haberse dispuesto la
inscripción en el Registro Público de Comercio del domicilio del constituyente o alguna
publicidad por medio de edictos. Si bien no garantiza el conocimiento general, al menos
brinda la posibilidad de atenuar el carácter totalmente oculto de los fideicomisos que no
resultan de ofrecimientos al público o no recaen sobre bienes registrables.

Respecto del resto de las consideraciones acerca de la forma del contrato, nos remitimos a
lo expuesto al tratar los modos de adquisición del dominio fiduciario (ver cap. III).

6. Contenido del contrato
                                                                                           p.18



Al referirnos a la forma anticipamos que el contrato debe contener ciertos elementos o
estipulaciones, cuya carencia conlleva las consecuencias previstas en los arts. 1044 y 1045
del CCiv. Ahora volvemos sobre ellos. Algunos son de carácter esencial. Pertenece a esta
última categoría la individualización del fiduciario y del o los fiduciantes. Aunque la ley
parecería exigir como esencial la individualización del beneficiario o los datos que lo
permitan en el futuro (art. 2 ), sin embargo el sistema de sustituciones previsto en el tercer
párrafo del citado artículo convierten en facultativa la determinación convencional del
beneficiario.

Respecto del contenido esencial del contrato en lo que se refiere a los bienes del
fideicomiso, nos hemos explayado en el punto 4 precedente (art. 4, incs. a , b y d ).

El inc. c del art. 4 exige que el contrato establezca "el plazo o condición a que se sujeta el
dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta años desde su constitución,
salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el
cese de su incapacidad". A este requisito nos hemos referido in extenso en el cap. IV al
tratar la extinción del dominio fiduciario. Agregamos, acerca de la esencialidad de la
expresión del plazo o condición a que se sujeta el fideicomiso lo siguiente: la ley establece
con carácter imperativo, esto es como requisito esencial de validez o existencia del acto
jurídico (329) un tiempo de duración del fideicomiso que deberá ser fijado en el acto
constitutivo, o sujetarse al cumplimiento de una condición resolutoria (art. 1 , ley citada).
Al respecto Highton, Mosset Iturraspe, Paolantonio y Rivera (330) afirman que la fijación
de plazo, así como los demás requisitos esenciales enunciados en el citado art. 4 ,
"...completa los extremos o requisitos exigidos como sustanciales -propios de la figura
negocial- para el perfeccionamiento del contrato de fideicomiso". López de Zavalía (331)
afirma sobre este particular que "La referencia a un plazo o condición es esencial, al ser
definitoria del fideicomiso. La ley sólo habla del dominio fiduciario. Pero sería irrazonable
suponer que la mención del plazo o de la condición no sea exigible para otras titularidades
fiduciarias. Lo que caracteriza a cualquier titularidad fiduciaria de la ley es precisamente la
subordinación a un plazo o condición (art. 1 , LF) por lo que la mención de la modalidad
constituye un requisito esencial, sin el cual no podría calificarse al contrato de fideicomiso
aunque las partes así lo hubieran estipulado (doct. art. 1326 , CCiv.)". Es innegable que al
respecto hay un amplio consenso doctrinario, de prestigiosos autores, acerca de la
interpretación del texto de la ley 24441 sobre este particular. La cuestión de la
indeterminación del plazo y la condición a que se sujeta el fideicomiso no es menor, porque
la ratio legis es la de establecer un límite a la inmovilización o perpetuación de los bienes
en cabeza del fiduciario. Sin perjuicio de ello, la existencia de un plazo o condición a que
se sujeta la existencia del fideicomiso resulta determinante en lo que respecta a los derechos
y obligaciones de las partes (fiduciante-fiduciario) y particularmente en relación al tercero
de la estipulación a su favor, esto es el beneficiario. Ni las partes, ni los terceros que
contraten con el fiduciario en la ejecución del fideicomiso, sabrían a que atenerse, o bien
cada uno de ellos, llegado el caso, interpretará o exigirá algún plazo o condición que más
convenga a su respectivo interés. El desarrollo de un fideicomiso con tal carencia,
configuraría un potencial semillero de conflictos que la ley 24441 se encargó de prevenir.
En síntesis, el plazo o condición a que se sujeta la extinción del fideicomiso, es un dato
esencial porque incide gravemente en el desahogo del fideicomiso y puntualmente respecto
de los derechos y obligaciones de las partes. El máximo de orden público que la ley admite
                                                                                           p.19



es el de treinta años, plazo que no pueden exceder los contratantes cuando fijan la extensión
de la convención fiduciaria. Ahora bien, si ese plazo u otro no está establecido, no podrá
por vía interpretativa o integrativa establecerse, por ejemplo, una duración de treinta años,
porque en todo caso se estaría integrando la voluntad de las partes (fiduciante-fiduciario)
con un requisito genético de validez o existencia de la convención fiduciaria. Tampoco
podría integrarse la ausencia del plazo, buscando por vía interpretativa alguna condición
que supla dicha omisión, porque cualquier condición (siempre que no sea ilícita) sería
posible de establecer con un margen de arbitrariedad ilimitado. No obstante, se puede tratar
de indagar la voluntad probable de las partes (arg. art. 541 , CCiv.).

El inc. e) del citado artículo parece exigir que el contrato contenga "los derechos y
obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare". Sin embargo fluye de la ley
que la previsión no es esencial, porque son numerosas las disposiciones que reglan ese
aspecto (arts. 6 , 7 , 8 , 10 , 13 , 17 , 18 , 23 , 26 ). Rige en esta cuestión el
principio de la autonomía de la voluntad en aquello que se refiera a convenir obligaciones y
derechos del fiduciario que amplíen o restrinjan el espectro previsto en la ley, siempre que
no se trate de disposiciones de carácter imperativo (v.gr., art. 7 ).

7. Extinción. Efectos

Ya hemos abundado acerca de la extinción del fideicomiso al tratar en el cap. IV la
extinción del dominio fiduciario. También tratamos los efectos de la extinción al abordar la
situación jurídica del fideicomisario y las obligaciones del fiduciario en las circunstancias
extintivas del contrato. Resta ahora abordar los efectos que produce la extinción en la
separación patrimonial, en el lapso que transcurre entre ésta y la transmisión de los bienes
al fideicomisario (o sus sustitutos). Amén de las razones que invocamos al tratar la
adquisición y extinción del dominio fiduciario en los caps. III y IV, pensamos, al igual que
López de Zavalía (332) , que mientras los bienes permanezcan en poder del fiduciario
continuará el patrimonio separado respecto a los acreedores generados en ejercicio de la
fiducia, sin perjuicio del derecho de los acreedores de los beneficiarios o fideicomisarios a
accionar para que los bienes ingresen al patrimonio de los últimos.

Si así no fuera, la consecuencia resultaría disfuncional porque si la separación
desapareciera automáticamente los bienes fideicomitidos pasarían a integrar el patrimonio
general del fiduciario. Sobre el particular recuérdese la prohibición que contiene el art. 7 ,
respecto de que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos. Pensamos que ésa
es la inteligencia de la ley para preservar estos últimos y fundamentalmente la consecución
de la finalidad del instituto, la misma que orientó el art. 9, inc. e , al disponer que la
renuncia del fiduciario tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del
fideicomiso al fiduciario sustituto, y no antes.

Lamentablemente la ley tampoco previó el régimen para los bienes fideicomitidos, en el
período que corre hasta la asunción del fiduciario sustituto, cuando se produce la cesación
del fiduciario por otras causales (v.gr., fallecimiento), tema que tratamos en el cap. III,
punto II.
                                                                                           p.20



III. NEGOCIO COMPLEJO PLURILATERAL O CONTRATO DE CAMBIO
BILATERAL. ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE TERCERO: EL BENEFICIARIO
Y EL FIDEICOMISARIO

Cuando revisamos los sujetos que intervienen en la contratación fideicomisaria nos
planteamos si estamos frente a un negocio complejo de carácter plurilateral, o si se trata de
la especie tradicional de los contratos de cambio con prestaciones recíprocas de carácter
bilateral. Barrera Graf (333) buscó la solución examinando tres hipótesis:

1) Que se trate de un tercero a cuyo favor se hace una estipulación por el constituyente, que
actúa como estipulante, que como estipulación debería ser cumplida por el fiduciario
(promitente).

2) El beneficiario es una persona que se adhiere al contrato en su faz ejecutiva, un adiectus
solutionis causa.

3) El fideicomisario o el beneficiario son parte en el negocio juntamente con el
fideicomitente y el fiduciario.

Las dos primeras hipótesis guardan relación con la figura de la estipulación en favor de
tercero (art. 504 , CCiv.). La tercera corresponde a un negocio plurilateral, es decir, un
negocio unitario de formación sucesiva, en el que intervienen más de dos partes, las cuales
tienen intereses propios distintos entre sí y contrapuestos. En cambio, la estipulación en
favor de tercero es una modalidad contractual atípica por la cual una parte, llamada
"estipulante", "preemisario" o "receptor de la promesa", actuando sin un vínculo de
representación, en virtud de un interés digno de protección legal no necesariamente
pecuniario, obtiene de otra, denominada "prominente" u "obligado", que ésta asuma el
deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial favorable a otro llamado "tercero" o
"beneficiario", quien ha permanecido ajeno al acto básico, y adquiere así un derecho
autónomo y directo ejercible contra el obligado sin requerirse la intervención de este (334) .

Esta figura se distingue del contrato a nombre de tercero o contrato a nombre propio pero
por cuenta de otro, en que éstos son modalidades de la representación que no tienen
relación con la estipulación en favor de terceros de los arts. 504 , 1195 y 1199 del CCiv.
(335) .

Villagordoa Lozano (336) sostiene que el contrato de fideicomiso, si bien es un negocio
unitario en el cual intervienen al menos tres personas, se refiere a uno de formación
simultánea, aun computando la posterior adhesión del beneficiario, este último acto se
referirá exclusivamente al negocio constitutivo celebrado entre las dos partes y estará
regido exclusivamente por los términos de la relación anudada entre el constituyente y el
fiduciario. Una vez aceptado, al beneficiario (o en su caso el fideicomisario) tiene frente al
fiduciario las acciones, derechos y obligaciones que resultan del acto constitutivo del
fideicomiso, los cuales corresponden al fideicomitente antes de la aceptación (337) . La
aceptación del beneficiario será necesaria en tanto y en cuanto el constituyente no resulte
ser el beneficiario o el fideicomisario. Atento el desdoblamiento que la ley 24441
introduce en la figura del beneficiario, generando la posibilidad de otro sujeto al que
                                                                                              p.21



denomina fideicomisario, de más está decir que este último participa también del carácter
de tercero en cuyo favor se establece una estipulación.

IV. ESPECIES DE FIDEICOMISO. VARIEDAD. NOCIÓN

El amplio margen de libre contratación (numerus apertus) que anima esta materia, hace
prácticamente imposible enunciar la variedad de combinaciones en las cuales el
fideicomiso puede intervenir, es decir, aquellos negocios en que la propiedad fiduciaria es
el medio elegido para lograr la finalidad perseguida por las partes. Sin embargo, por la
función o finalidad inmediata de los bienes fideicomitidos y la función que en relación a
ellos cumple el fiduciario, con las limitaciones que toda clasificación implica, podemos
reunir las especies en cuatro grupos generales: los fideicomisos de inversión, los
fideicomisos de garantía, los de administración y los mixtos, estos últimos resultantes de la
combinación de las anteriores categorías. Cabe advertir que tal agrupamiento obedece más
a la necesidad del análisis didáctico que al reflejo de la realidad negocial que excede las
categorías descriptas (338) . Por esa razón, Zepeda (339) descree de las clasificaciones del
fideicomiso, tanto más cuanto que las más de las veces ninguna clase de fideicomiso es
pura, antes viene conjugada con otra u otras, por lo que inclusive se puede hablar de casos
de frontera, respecto de los cuales la clasificación se torna imposible. No obstante ello,
recogemos una clasificación de los fideicomisos más usuales en Colombia (340) y México,
con el solo propósito de ampliar el horizonte de algunas de las especies posibles de
utilización en nuestro medio:

- Fideicomiso de administración.

- Fideicomiso de inversión.

- Fideicomiso de garantía.

- Fideicomiso testamentario.

- Fideicomiso de seguros.

- Fideicomiso de desarrollo.

- Fideicomisos inmobiliarios.

- Fideicomisos prestacionales o de fondos de pensión.

- Fideicomisos del Estado o públicos (341) .

- Fideicomisos de voto o sindicación de accionistas.

- Fideicomisos en favor de instituciones culturales, deportivas, sociales, artísticas, etc.
(342) .

1. Fideicomiso de inversión

Se entiende por fideicomiso de inversión todo negocio, con transmisión en propiedad
fiduciaria, que tenga como finalidad principal o específica la inversión, por medio de un
                                                                                            p.22



fiduciario, de recursos financieros con arreglo a las instrucciones o reglamento establecido
por el o los constituyentes, para beneficio de éstos o de terceros (beneficiario y
fideicomisario), para aplicarlos a los fines predeterminados. Si se tratara de la simple
captación de dinero, con destinación libre y con una garantía de rendimientos, lo que
tendríamos sería una típica operación de otro ente financiero, no de un fiduciario de
inversión (343) .

Es la especie de fideicomiso que mayor desarrollo tuvo en los países donde el instituto tuvo
difusión, y el que presenta mayores características de operación bancaria propiamente
dicha.

Mediante su constitución y ejecución el fiduciario capta sumas de dinero u otros activos de
los fideicomitentes y los destina por instrucciones precisas de éstos a inversiones
económicamente provechosas para el fideicomisario, que en la gran mayoría de los casos
resulta ser el propio fideicomitente.

Tomando la experiencia mexicana, el fideicomiso de inversión puede subclasificarse en:

a) fideicomiso de inversión pura, en títulos-valores;

b) fideicomiso de inversión pura en préstamos o créditos a empresas y particulares;

c) fideicomiso de inversión con destino al cumplimiento de diversos fines.

Los fideicomisos de inversión pura (a) son aquellos en los cuales se estipula que los
rendimientos deben disfrutarlos los mismos fideicomitentes, quienes son simultáneamente
los fideicomisarios, distinguiéndose así de los demás fideicomisos de inversión en los que
intervienen los demás sujetos del fideicomiso.

Esta especie de fideicomiso ofrece al inversor (fideicomitente) la posibilidad de recibir
periódicamente los rendimientos, para sí o para tercera persona que él designe, o bien la
reinversión del producido en nuevos títulos-valores.

La variedad de fideicomisos de inversión con destino al cumplimiento de diversos fines (c)
es prácticamente inagotable. A simple título ejemplificativo mencionamos los fondos
fiduciarios en valores de renta fija, en bienes inmuebles o en préstamos para que el
fideicomitente disfrute periódicamente de la renta mientras viva y a su fallecimiento
resulten beneficiarios de esos bienes sus herederos según la condición o plazo establecido
en el contrato de fideicomiso, la constitución de un fondo fiduciario para invertirlo en
instrumentos financieros con cuyos rendimientos se cubren fines de distinta especie; v.gr.,
sostenimiento de enfermos o incapaces, becas de estudio, obras públicas, etc., fiducias con
base en pólizas de seguros de vida para la administración e inversión de la indemnización
proveniente del pago del seguro hecho por la compañía de seguros al fiduciario en
beneficio, v.gr., de viuda o hijos.

Dentro del mundo anglosajón el investment trust es una variedad que se asemeja a los
fideicomisos de inversión.
                                                                                           p.23



Es una especie de trust que ha tenido un desarrollo importante como vehículo de inversión
diferente de las formas clásicas de inversión en acciones de sociedades anónimas. Apunta a
recolectar los fondos de los pequeños ahorristas y ponerlos a disposición, por medio del
mercado de capitales, de las empresas que los necesitan. Se trata de fondos que intermedian
con esos recursos y gerencian la orientación de las inversiones. Dentro de la amplia
variedad de servicios ofrecidos por las instituciones financieras dedicadas al trust, que han
variado enormemente desde sus orígenes a los tiempos actuales (344) , los trusts destinados
a negocios se los define, en términos generales, como un organismo financiero que,
mediante la emisión de sus propios títulos, recibe los capitales de numerosas personas con
el propósito de asegurarles, bajo condiciones financieras y técnicas superiores a las de una
gestión directa, la seguridad y el rendimiento de una cartera invertida en títulos de crédito o
en otros bienes.

El investment trust se desarrolló en una variedad peculiar denominada business trust. El
capital del negocio es confiado a una junta de fiduciarios para su administración y manejo
bajo condiciones en beneficio de los tenedores de certificados transferibles del fideicomiso
representativos de cuotas de acciones en una compañía. El citado autor, a diferencia de
Garrigues - Díaz - Cañabate (345) , ve en esta forma una verdadera relación fiduciaria: los
inversores ofician de constituyentes (settlor) del trust y a la vez son beneficiarios (cestui
que trust) de la gestión del fiduciario (trustee). Este último es titular o propietario del
patrimonio del trustee, cumple funciones de administración y controla la actividad del
gestor o promotor (depositor o manager) del trust.

El inversor pasa a ser beneficiario o fideicomisario de las utilidades emergentes de la
gestión del fondo y a las que tiene derecho como consecuencia de su adhesión al contrato
de fideicomiso en calidad de constituyente por suscripción del certificate of beneficial
interest (certificado de participación).

2. Fideicomiso de garantía

Sin perjuicio de que más adelante, en el cap. XI, trataremos con mayor extensión esta
especie, anticiparemos algunas explicaciones. Es el fideicomiso por el cual se transfiere al
fiduciario bienes para garantizar con ellos o con su producido el cumplimiento de ciertas
obligaciones a su cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor o a
un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará una vez realizados los
bienes, el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, conforme a lo previsto en el
contrato. Se trata de un sustituto práctico del tradicional sistema de garantías reales. La
diferencia sustancial, amén de la que radica en la transmisión de la propiedad que no se
produce en estas últimas, estriba en que si bien se trata de la efectivización de la garantía,
en caso de incumplimiento, la venta fiduciaria no es una ejecución forzada sino simple
cumplimiento de una obligación alternativa (346) . Al fiduciario se le transmitieron los
bienes afectados en garantía para que, en caso de incumplimiento de la obligación
garantizada, proceda a su venta o entregue en propiedad los bienes al beneficiario o a un
tercero acreedor, según se haya previsto en el pacto fiduciae.

Es probable que esta especie de fideicomiso reemplace en algunos supuestos a la hipoteca
en razón de ciertas ventajas que predominan sobre ella. Al evitarse el procedimiento
judicial mediante la realización directa que hará el fiduciario, ello repercutirá en la
                                                                                          p.24



valorización del bien como objeto de garantía, ya que los costos y tiempo de recupero de la
inversión o el préstamo en caso de incumplimiento serán menores. La variedad de negocios
en que este tipo de garantías puede intervenir resulta casi ilimitada.

A solo título de ejemplo mencionaremos el fideicomiso sobre terrenos y construcciones
para garantizar la realización de la obra o el producido de ella, fideicomisos de garantía
sobre acciones de sociedad, sobre derechos de obras, o afectación en garantía de flujos de
caja, o de facturaciones, fideicomisos de garantía de la emisión de obligaciones
negociables, garantías de mutuos entre el fiduciante y el fideicomisario, cesión de derechos
creditorios contra una empresa petrolera por el petróleo o gas a ser entregado (347) , etc.

3. Fideicomiso de administración

Son aquellos fideicomisos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario
para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente destinando el
producido, si lo hay, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato; v.gr., que la
fiduciaria celebre y administre contratos de locación y administre inmuebles proveyendo a
su conservación.

Esta especie de fideicomiso en estado puro es menos frecuente, siendo evidente que en la
práctica los de inversión y los de garantía contienen elementos de administración. De ahí
que en ciertos casos la línea divisoria entre estos últimos y aquélla puede ser tenue y en
ciertos casos inexistente. Por ese motivo se ha propuesto una cuarta categoría, denominada
fideicomisos mixtos, que participan de los caracteres de dos o más fideicomisos
específicos. Aun cuando la comprensión del tema no presente mayores inconvenientes,
algunos ejemplos prácticos permitirán visualizar mejor la interacción de las especies
señaladas. Una persona es propietaria de dos inmuebles contiguos de antigua construcción
y tiene a su cargo personas de edad o bien menores de edad, por ejemplo. Como estos
bienes no producían suficientes rentas por su vetustez, el propietario entonces constituye un
fideicomiso por el cual transmite los bienes a un fiduciario (v.gr., una empresa
inmobiliaria), para los siguientes fines:

1) El fiduciario se encargará de vender uno de los inmuebles.

2) El fiduciario se encargará de la demolición y construcción de un edificio en el inmueble
contiguo (348) .

3) Si no alcanza el valor de la finca vendida para la construcción del edificio se obtendrá un
crédito hipotecario sobre el edificio nuevo o sobre su terreno.

4) Una vez finalizado el edificio el fiduciario lo rentará y el producido se destinará:

a) cubrir las amortizaciones de la hipoteca;

b) pagar los gastos de educación del menor de edad;

c) pagar los gastos de administración del edificio;
                                                                                            p.25



d) el remanente se enviará periódicamente al fideicomitente o se invertirá en instrumentos
financieros de renta fija o variable.

A la mayoría de edad del beneficiario -en el caso de los menores de edad- o a cierta edad,
más allá de ese mínimo, se transmitirá el edificio a estos últimos, agotándose así el
fideicomiso.

V. GRÁFICO 1. FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN E INVERSIÓN



VI. GRÁFICO 2. FIDEICOMISO DE GARANTÍA



VII. EL ENDOSO FIDUCIARIO EN LOS TÍTULOS VALORES

Como supuesto típico de negocio fiduciario se mencionan los endosos plenos de
títulos-valores como mandato para cobranza o como garantía, eludiendo de esta forma la
posibilidad de que el deudor oponga al endosatario las excepciones personales que podría
oponer al endosante. Esta clase de endosos ha suscitado algún debate en la doctrina.
Algunos autores, como Vivante, sostienen que se trata de una simulación que podría ser
alegada por el deudor e incluso oponer al endoso de este tipo la exceptio doli. Los que
defienden este tipo de endoso (Ferrara, Messineo, Grassetti, Regelsberger) sostienen que el
endosatario (fiduciario) adquiere la propiedad formal y material del título, convirtiéndose
en verdadero propietario, y el endosante (fiduciante) adquiere a cambio un derecho
personal contra el primero, para que éste haga de los títulos un uso conforme a la finalidad
preestablecida. No hay simulación porque el endosatario quiere transmitir la propiedad del
título, aunque el medio excede la finalidad perseguida. Una teoría intermedia, nacida en
Alemania (Von Tuhr, Staub), recogida por Cariota-Ferrara, afirma que en este tipo de
endoso se transmite sólo la propiedad formal -la legitimación-, no así la material o
económica, que queda en cabeza del endosante. Con esta teoría el endosante -propietario
material de la cosa- podría reivindicar los títulos en el supuesto de quiebra del endosatario.
Expresa Angeloni que se puede endosar aparentemente, sin querer en realidad transferir el
documento ni los derechos inherentes a él, con lo que se configura un endoso
absolutamente simulado. Y se puede querer hacerlo de igual modo, pero con la voluntad de
constituir el documento como garantía en favor del endosatario, o a título de mandato por
cuenta del endosante, con lo que se tiene ahora un endoso relativamente simulado.

En ambos casos la simulación no produce su efecto característico -de atribuir valor al
negocio efectivamente querido- si la intención del declarante no corresponde a la del
destinatario de la declaración; precisamente en el caso del endoso, si el endosatario no
consiente en recibirlo a título puramente ficticio, o a título diverso del de la propiedad sobre
el documento (garantía o mandato) (349) . Según Garrigues (350) , en esta clase de endosos
el endosatario actúa como un comisionista: en nombre propio y por cuenta ajena, y puesto
que ejerce la acción cambiaria por cuenta ajena, aun cuando invoque su propio nombre, es
un mero representante (negocio indirecto), y no un fiduciario.
                                                                                           p.26



El verdadero acreedor es el endosante, y si lo decisivo no es actuar en nombre ajeno, sino
en interés ajeno, quien actúa por cuenta e interés ajeno ejerce un derecho ajeno. Para
Garrigues el endoso pleno con fines limitados (gestión de cobro) es un negocio indirecto.
En cambio, si el endoso pleno es con fines de garantía, se está frente a un negocio
fiduciario. En definitiva, a los fines prácticos lo que en definitiva importa -dejando de lado
las nomenclaturas doctrinales- es el efecto cambiario que produce un endoso como el que
estamos analizando. Entendemos que aun cuando la finalidad del endoso fiduciario sea
limitada (v.gr., un pacto de garantía), tal finalidad no es oponible a terceros de buena fe,
que adquieran el título en el supuesto que el fiduciario (endosatario) a su vez lo haya
transmitido, violando el pactum fiduciae.

Respecto de la transmisión de certificados de participación y títulos valores representativos
de deuda, en el fideicomiso financiero, nos remitimos al cap. XV de esta obra.

VIII. EL FIDEICOMISO EN LA LEY DE SOCIEDADES Y EN LA LEY DE
OBLIGACIONES NEGOCIABLES: ENCARGO FIDUCIARIO O DE CONFIANZA

Conforme lo dispone el art. 338 de la Ley de Sociedades 19550, la sociedad que decida
emitir debentures debe celebrar con un banco un fideicomiso por el cual éste tome a su
cargo: 1) la gestión de las suscripciones; 2) el control de las integraciones y su depósito,
cuando corresponda; 3) la representación necesaria de los futuros debenturistas; 4) la
defensa conjunta de sus derechos e intereses durante la vigencia del empréstito hasta su
cancelación total, según las disposiciones de la LS. La norma se complementa con el art.
339 , que establece la forma y el contenido esencial del referido contrato de fideicomiso
(por instrumento público, inscripto en el Registro Público de Comercio).

Si bien los debentures son un ejemplo de fracaso en lo que respecta a su vigencia práctica,
lo paradójico es que un instituto tan valioso como el fideicomiso, fue probablemente la
principal causa de tal destino, consecuencia de los mecanismos de control parasocietarios
establecidos por la LS mediante la intervención forzosa del fiduciario. Éste, so pretexto de
la defensa de los derechos de los debenturistas, puede solicitar la suspensión del directorio
y asumir la administración (arts. 345 , 346 y 347 , LS). La figura no merecería mayor
atención por su escaso interés práctico si no fuera porque es el antecedente, y alimenta sus
disposiciones, del fideicomiso previsto en la Ley de Obligaciones Negociables 23576 (con
las modificaciones de la ley 23962 ), aunque con la diferencia esencial de que su
intervención ya no es obligatoria sino facultativa y sus atribuciones más acotadas.

El legislador adoptó en la Ley de Sociedades , para la emisión de empréstitos a largo
plazo, las normas del derecho inglés sobre emisión de debentures; normas basadas
esencialmente en la figura del trust (351) .

Si bien ya nos referimos a los encargos fiduciarios o de confianza, en el cap. I, punto XII de
esta obra, donde advertimos que esta figura, existente en la práctica bancaria y receptada
por algunas legislaciones (v.gr., Paraguay en la ley 921/1996, arts. 1, 14 y 15) como
contrato nominado, guarda estrecho contacto con el mandato, en este lugar ahondaremos
puntualmente en el ámbito de nuestra legislación. Ahora, en el caso específico de la citada
Ley de Obligaciones Negociables, nos preguntamos cuál es la naturaleza jurídica de esta
fiducia: ¿se trata del fiduciario de la ley 24441 , o bien una especie distinta fruto de la
                                                                                          p.27



confusión conceptual del legislador de la ley 19550 ? Sasot Betes-Sasot -a quien seguimos
en el tratamiento de la fiducia en los debentures- califica a ese fiduciario como
representante de los debenturistas frente a la sociedad emisora, es decir, un mandatario
remunerado con la responsabilidad inherente a esa función (352) . Para la doctrina, sin
excepción, se trata en la emisión de debentures, de un representante necesario de los futuros
debenturistas y optativo para los obligacionistas en la Ley de Obligaciones Negociables .
Al fiduciario -según Kenny (353) -, en el régimen de las obligaciones negociables se le
encomienda la defensa de los derechos e intereses que colectivamente correspondan a los
obligacionistas (art. 13 ), lo que implica sostener que por más amplias que sean las
facultades de representación conferidas, los obligacionistas siempre conservan las acciones
individuales en defensa de su interés particular. También para este autor, el fiduciario es un
representante legal de los obligacionistas y tiene todas las facultades y deberes de los
mandatarios generales y de los especiales de los incs. 1 y 3 del art. 1881, CCiv. (LSC,
art. 344 , por remisión de la LON). Yomha (354) , uno de los escasos doctrinarios que
observa y analiza la diferencia entre el fideicomiso del art. 2662 y el de la LON, niega que
este último guarde identidad con el fiduciario en aquel artículo, calificándolo de relación
peculiar, reglada parcialmente por la ley, que puede asimilarse al contrato estipulado en
favor de terceros (art. 1661 del CCiv.). Nuestra jurisprudencia siguió la doctrina citada:
esta especie de fiduciario "es el representante legal de los tenedores de debentures, pero no
de cada uno de ellos individualmente, sino de todos en conjunto, y en su desempeño está
sujeto al régimen del mandato" (355) .

Probablemente la confusión sobrevino al tomar una de las especies de trust, donde el trustee
actúa como mandatario, pero en cuanto a sus deberes y celo en el cumplimiento de su
función, debe actuar "como" si fuera un propietario, cuando legal y convencionalmente no
lo es, sin olvidar que el mandato en definitiva es también negocio fiduciario.

IX. LA INVALIDEZ DEL FIDEICOMISO UNILATERAL (FINANCIERO O
COMÚN) Y LA AUTOAFECTACIÓN DE BIENES EN FIDEICOMISO

1. Introducción

La Comisión Nacional de Valores, meses después de promulgada la ley 24441 , dictó la
resolución general 271/1995 (posteriormente reemplazada por las resoluciones generales
290/1997 y 296/1997 , resolución general 368 y modifs.), que reglamentó, en ejercicio
de una facultad delegada (arts. 5 y 19 , ley 24441) (357) , el fideicomiso financiero y,
como subespecie, el fideicomiso por acto unilateral para el ámbito de la oferta pública (ley
17811 ).

Se podría decir, respecto del fideicomiso financiero (por acto unilateral), que aquella
resolución hoy es histórica. Sin embargo no es así, porque algunos de sus efectos se siguen
prolongando en el tiempo y porque, además, la confusión que introdujo en un aspecto
esencial del fideicomiso continúa subsistiendo. En su momento, al analizar la innovadora
reglamentación del fideicomiso financiero, elogiamos la normativa en general, pero fuimos
críticos respecto de la introducción del referido fideicomiso unilateral, como una variedad
de aquél, por resultar contradictorio con los preceptos de la ley 24441 y con los principios
básicos del Código Civil . Hoy, a la luz de la nueva reglamentación en las Normas de la
CNV, creemos que será útil insistir y señalar, que el error, a nuestro entender, se sigue
                                                                                           p.28



repitiendo en la concepción de citado organismo. Sobre el particular anticipamos que la
resolución general 290/1997 lo prohibió, pero más tarde la resolución general 296/1997
cambió parcialmente el camino, manteniendo así la especie legalmente inexistente e
introduciendo, inopinadamente, una variante no menos criticable: la autoafectación de
bienes en fideicomiso.

La mentada resolución general 271/1995 disponía lo siguiente: "Constitución por acto
unilateral: podrá constituirse fideicomiso financiero por acto unilateral, en el cual coincidan
las personas del fiduciante y del fiduciario, cuando se solicite autorización de oferta pública
de los certificados de participación en el dominio de los bienes transmitidos o de los títulos
valores representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos". En los
considerandos de la citada resolución se señalaba que "la ley 24441 no prohíbe la
constitución por acto unilateral, por lo que resulta oportuno prever esta posibilidad para los
fideicomisos financieros". Aclaramos que la configuración del llamado "fideicomiso
unilateral" es muy simple y económica: el fiduciante se autodesigna fiduciario, hace
consigo mismo un pseudo contrato de fideicomiso y se "autoadquiere" bienes de su
patrimonio general o común que afecta, motu proprio, a un patrimonio separado, en
carácter de propiedad fiduciaria. Con lejana semejanza con la afectación al "bien de
familia" (ley 14394 ), pero con una transmisión ficticia del bien afectado, de y hacia la
misma persona (enajenante-adquirente), tiene efectos mucho más amplios que el que
produciría el referido instituto de protección de la vivienda familiar. Nos proponemos
demostrar que el llamado "fideicomiso unilateral" no tuvo recepción en la ley 24441 , ni
tiene cabida en nuestro sistema, aun cuando otros sistemas del derecho comparado lo
admitan por vía legislativa.

2. Análisis crítico del fideicomiso por acto unilateral y la autoafectación de bienes en
nuestro sistema legal

2.1. El fideicomiso es un contrato típico sujeto a la ley 24.441 y al Código Civil

Como primera crítica a lo concebido por la CNV, afirmamos que el fundamento del
"considerando" transcripto es una simplificación que no resiste el análisis. Si aplicamos el
razonamiento de la CNV, se podría afirmar que el homicidio está autorizado porque no hay
una norma que establezca expresamente "prohíbese el homicidio", obviando, con esa errada
inferencia, que dicho delito está punido hasta con prisión perpetua (art. 80 , CPen.). En
igual sentido, la prohibición del contrato de fideicomiso por acto unilateral, o
autofideicomiso, tampoco es expresa sino que resulta de la invalidez con que la sanciona el
Código Civil por la ausencia de elementos constitutivos esenciales, como veremos a
continuación. La resolución examinada afirma que el fideicomiso financiero por acto
unilateral es un fideicomiso al abrigo de la ley 24441 . Nosotros, en cambio, sostenemos
que no es el contrato de fideicomiso previsto en dicha ley y que, además, tampoco es un
contrato. Por fin, que el único sostén jurídico de la figura creada por la Comisión Nacional
de Valores fue la resolución general 271/1995 y que actualmente lo son las resoluciones
generales 290/1997 y 296/1997 citadas.

De acuerdo con el texto expreso del art. 19 , ley 24441, "fideicomiso financiero es aquel
contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes"; es decir, a las reglas de los
dieciocho artículos que preceden la norma parcialmente transcripta. La ley, entonces, define
                                                                                            p.29



el fideicomiso financiero como contrato sujeto a las reglas básicas que ella fija para el tipo
general normado. Así, el art. 1 de dicha ley comienza definiendo, para todos los casos, el
contrato que legisla: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otro (fiduciario), quien se obliga a ejercerla
en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario)". Está clarísimo, entonces,
que el fideicomiso, en nuestro derecho, es un contrato y que para existir, necesaria y
genéticamente, deben confluir como partes el fiduciante y el fiduciario, que es la otra
persona (o parte) que marca el referido artículo. Si el fiduciante se autoconstituye en
fiduciario, no habrá "otro" (358) sujeto u otra persona. Sin "otro" (persona física o jurídica),
además del fiduciante, no hay fideicomiso porque sencillamente no hay contrato, salvo que
admitamos, sin apoyo en la ley, el desdoblamiento de la personalidad del fiduciante. En tal
caso, se estaría incorporando a nuestro ordenamiento jurídico una forma inédita de
nacimiento o desdoblamiento de la personalidad física o jurídica de los sujetos de derecho.

2.2. El denominado "fideicomiso unilateral" no es un contrato, ni es fideicomiso

Sigamos examinando cuánto tiene de verdad nuestra afirmación inicial de que la resolución
general 271/1995 creó una figura fuera del marco de la ley 24441 , que no es fideicomiso
financiero ni fideicomiso a secas. Por imperio legal -repetimos- el fideicomiso financiero
debe ser un contrato (art. 19 ). Nos preguntamos entonces -en relación a cualquier especie
de fideicomiso- si el acto unilateral por el cual el fiduciante se autoconstituye en fiduciario
puede ser calificado como contrato. La respuesta es, al menos en nuestro régimen jurídico,
negativa. Según el art. 1137 , CCiv., hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.
Entonces, para que el contrato exista se precisa: a) que medie acuerdo entre varias personas
(dos o más, aunque la ley debió decir "partes"); b) que ese acuerdo se traduzca en una
declaración de voluntad común a ellas; y c) que se persiga un fin jurídico, como es el de
regir los derechos de esas personas (359) . Spota explica el requisito con claridad: la
condición de que medie acuerdo entre varias personas (en el sentido de dos o más partes) es
la regla general para que exista, pero es observable que se puede dar el caso de que estemos
frente a una sola persona y, sin embargo, el contrato ha surgido porque existen, en realidad,
dos o más "partes". Este último supuesto es el del aparente autocontrato o contrato consigo
mismo, en el cual comparece una sola persona en doble calidad, es decir, como dos
"partes". Es, por ejemplo, el caso del mandatario que, encargado de tomar dinero prestado,
lo toma para sí con aprobación del mandante. En ese caso el mandatario suscribe el contrato
de mutuo oneroso por sí, como una parte, y por el mandante, como la otra parte, en
ejercicio de la representación. Pero siempre hay, al menos, "dos partes". El fiduciario, por
definición legal, no es un mandatario o un representante del fiduciante o del beneficiario, es
un dueño imperfecto. El fiduciante no puede autogenerarse y con ello producir el carácter
de la otra parte (el fiduciario), que la conformación de todo contrato -el fideicomiso lo es-
requiere, a menos que el fiduciante, amén de instituirlo fiduciario, lo designe mandatario.
En este último caso, nuestra afirmación de que siempre debe haber dos partes, por lo
menos, también se vería confirmada en el sentido de lo expuesto.

Según la resolución general 271/1995 , la pseudo especie de fideicomiso se constituye
"por acto unilateral, en el cual coinciden las personas del fiduciante y el fiduciario". Como
estamos en el plano de lo jurídico, el fideicomiso nacería entonces de un acto jurídico
                                                                                             p.30



unilateral; algo así como la reproducción hermafrodita del fiduciante que se transforma en
fiduciario por el desdoblamiento de su personalidad. La diferencia entre esta figura, así
concebida, con relación a cualquier especie contractual radica en la condición bilateral del
acto. Al respecto, el Código Civil es claro: "Los actos jurídicos son unilaterales o
bilaterales. Son unilaterales, cuando para formarlos es suficiente la voluntad de una
persona, como en el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento
unánime de dos o más personas" (art. 946 , código citado). Entonces, la única coincidencia
entre la resolución general 271/1995 y la ley 24441 sobre este particular, es que esta
última autoriza el nacimiento del fideicomiso por acto unilateral cuando lo es por
testamento únicamente, y aún así, el fiduciario debe ser "otra persona" (arts. 3 y 10 , ley
citada).

En cuanto a las condiciones unilaterales y bilaterales mentadas, es claro que cuando
empleamos la expresión "bilateral" nos estamos refiriendo a un acto jurídico en el cual
concurren dos partes para formarlo y no a las obligaciones que pueden derivar del contrato
para una o ambas partes (contrato unilateral o bilateral en cuanto a las prestaciones). El
contrato -sea unilateral o bilateral su prestación- siempre es un acto jurídico bilateral (360) .

2.3. En el fideicomiso unilateral y en la autoafectación de bienes no hay transferencia
de la propiedad

Sostenemos que en el llamado "fideicomiso unilateral" y en la autoafectación de bienes
propios en fideicomitidos no hay transferencia de la propiedad.

Estamos contestes en que el art. 1 de la ley 24441 exige como requisito que el fiduciante
transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario). Ésta es
la posición abrumadoramente mayoritaria de la doctrina mexicana, con una experiencia de
más de sesenta años en esta materia, que se sintetiza así: a) presencia de dos partes; b)
traslación de derechos de uno a otro como relación real; c) obligación personal del
adquirente para con el enajenante de destinar lo transmitido a un fin determinado; y d) una
afectación (361) .

Batiza (362) , uno de los autores más prestigiosos en materia fiduciaria y profundo
conocedor del trust angloamericano, al referirse al carácter traslativo señalado, remarca en
su obra, que la transmisión de bienes que el fideicomiso debe producir, es un elemento de
esencia en el concepto. Batiza, consciente del esfuerzo de adaptación y de lo traumático que
resultó la aproximación del fideicomiso romano -simiente del actual- a las características
del trust angloamericano, recuerda que Alfaro, fundador de la doctrina latinoamericana de
fideicomiso, afirmaba que el encargo fiduciario produce otro efecto sin el cual no podría ser
ejecutado: el de transmitir al fiduciario los bienes objeto del fideicomiso; los romanos
lograban esto, decía, mediante la institución de heredero y los sajones lo consiguen
haciendo al trustee "propietario titulado", mientras consideran al beneficiario o
fideicomisario como "propietario real". En cuanto a la transmisión de los bienes,
continuaba Alfaro, si éstos no pasan de una persona a otra sino que permanecen en poder de
su dueño, no hay acto de confianza del fideicomitente para con el fiduciario ni se puede
cumplir el propósito del fideicomiso. Es, pues, de la esencia del fideicomiso e
indispensable para sus fines, concluía este jurista, que el constituyente se aparte de la
propiedad de los bienes sobre los cuales versa y que los transmita a la persona en quien
                                                                                            p.31



deposita su confianza. Nuestra doctrina, por su lado, es prácticamente unánime en lo que a
lo bilateral del fideicomiso respecta y a la existencia de dos personas diferentes como
"partes" (fiduciante-fiduciario) (363) . Afortunadamente, los autores nacionales están
encaminados en el mismo sentido que los extranjeros que nos precedieron hace varias
décadas.

En nuestro régimen, consistentemente con la naturaleza de la propiedad fiduciaria, la
relación real que presume y el carácter traslativo que se requiere para su constitución, el art.
11 , ley 24441, dispone que "sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad
fiduciaria que se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil y las
disposiciones de la presente ley, cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la
naturaleza de los bienes, cuando éstos no sean cosas", y remite a los arts. 2662 a 2672 del
Código citado. En dicho cuerpo legal, obsérvese, no hay disposición que avale el instituto
creado por la CNV. Por fin, coherentemente, el art. 12 de aquella ley aclara que "el
carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se
cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos".
Subrayamos que la jurisprudencia mexicana concuerda con el efecto traslativo de la
propiedad de una persona (fiduciante) a otra (fiduciario) en todo contrato de fideicomiso
(364) .

Al admitirse que se puedan reunir, en una misma persona, las calidades de fiduciante y
fiduciario, cuando esto sucede en nuestro ordenamiento jurídico, en el plano de una
relación de obligaciones, hay "confusión" y cuando se trata de derechos reales la doctrina la
denomina "consolidación". Éste es, precisamente, el efecto contrario al buscado cuando se
recurre a la figura del fideicomiso: la extinción de la propiedad fiduciaria. La reunión del
fiduciante y el fiduciario en una misma persona produce fatalmente ese efecto extintivo.
Además, quien es dueño pleno o perfecto no puede, al mismo tiempo, ser dueño imperfecto
de esa misma cosa de inferior entidad, pues "el que ha adquirido la propiedad de una cosa
por un título, no puede en adelante adquirirla por otro" (art. 2509 , CCiv., y nota del
codificador).

El código, como se puede observar, establece la imposibilidad de que una persona sea
titular del dominio en virtud de títulos distintos, salvo cuando su derecho no es pleno o
perfecto, situación diferente de la contemplada por la Comisión Nacional de Valores. Ni
siquiera puede, el dueño de una cosa, constituir una servidumbre -ni otro derecho real-
sobre su propio inmueble, en virtud de la regla del derecho romano nulli enim res sua servit
(a nadie le presta servidumbre su propia cosa, Digesto, 8.2.26). El propietario no se puede
reservar derechos sobre su propia cosa, dado que puede ejercer sobre ella todos los
derechos de los que ésta es susceptible en virtud del mayor de los derechos reales: el
dominio (365) .

Además, obsérvese la siguiente trasmutación: si el fiduciante, autoconvertido en fiduciario,
pudiera adquirir para sí bienes de su patrimonio general o "propio" y afectarlos a un
patrimonio separado o, como variante, el fiduciario, designado por un fiduciante distinto de
aquél, pudiera adquirir sus "propios" bienes para el fideicomiso que encabeza, admitiríamos
-como lo anticipamos- el desdoblamiento de la personalidad del fiduciario; porque sólo así
se podría hablar de "dos partes" y de transmisión de derechos, y ya no sólo de la existencia
                                                                                          p.32



de más de un patrimonio en cabeza de un mismo titular o persona, tal como lo diseñó la ley
24441 para el fideicomiso. Así como no es admisible, en nuestro régimen, el
desdoblamiento de la personalidad del fiduciario -más allá del fenómeno de la
representación-, tampoco resulta de la ley 24441 , ni del Código Civil , que el
fideicomiso tenga personalidad jurídica como tal, pues el fiduciario funge como mero
administrador del patrimonio separado que dicho contrato instituye. El fideicomiso
tampoco produce el desdoblamiento del derecho de propiedad -como en el derecho
anglosajón-, ni es un patrimonio autónomo de afectación y sin titular (arts. 1260 y 1261,
Código Civil de Quebec); consecuencias lógicas, estas últimas, que se derivarían de la
reglamentación de la CNV (366) .

Ahora, ¿cuál es -amén de la inexistencia- la consecuencia práctica o el riesgo más grave
que corre el inversor en un fideicomiso financiero por acto unilateral? Que no goce, entre
otras protecciones, del tratamiento excepcional que la ley 24441 le prodiga al patrimonio
separado en los arts. 14 y 15 . Al fiduciario del fideicomiso financiero unilateral,
tampoco le asistirá la protección que dispensa el art. 16 de dicha ley, porque sus bienes
deberán responder por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso. Ello es
así porque, además de las razones expuestas, hay otra que es de toda lógica: no hay
patrimonio fiduciario separado porque no hubo una verdadera y válida transmisión de los
bienes fideicomitidos.

3. La experiencia del "tequila mexicano". La conflictividad del fideicomiso en las
especies criticadas

En el VII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso (367) resultó significativo el interés
que despertó en los asistentes (medio millar de representantes de bancos y entidades
fiduciarias), exteriorizado en incontables preguntas, la disertación del mexicano Dávalos
Mejía. El jurista centró su explicación y sus respuestas en los cuestionamientos -a nivel
judicial- que observó y experimentó en materia fiduciaria. Advirtió que, a principios de
1997, existían en México cerca de 350.000 fideicomisos vigentes (estadística de la
Comisión Nacional Bancaria y de Valores de ese país) y que el número de litigios, desde
diciembre de 1994, luego de la crisis financiera del llamado "tequila", fue exorbitantemente
mayor a los 25 o 30 años previos, considerados en conjunto. El estudio de campo hecho por
Dávalos Mejía, amén de su interés científico, permite afirmar que los motivos centrales por
los cuales los acreedores insatisfechos del fiduciante (constituyente del fideicomiso)
cuestionan o ejecutan, individual o colectivamente, los bienes supuestamente
fideicomitidos son, entre unos pocos, por defectos en la construcción del contrato, por
inexistencia de una real y efectiva transmisión de bienes (del fiduciante al patrimonio
separado del fiduciario) y por la inconsistencia del negocio fiduciario con el resto de la
legislación sustantiva que regula, principal o subsidiariamente, el contrato de fideicomiso.
Las deformaciones operadas, por la práctica o la equivocada reglamentación, dieron lugar,
en más de una oportunidad, a sentencias condenatorias que negaron, fundadamente, el
carácter de bienes fideicomitidos a pretendidas afectaciones fiduciarias de las entidades
financieras. Algunas entidades fiduciarias ignoraron o deformaron la normativa de fondo
del fideicomiso en pos de una mayor rentabilidad, o para superar las dificultades o la
complejidad de los derechos a transmitir, así como el alto costo de transferirlos, cuando no
su lisa y llana impracticabilidad. El citado jurista hizo hincapié en la grave responsabilidad
                                                                                          p.33



que recae sobre esos fiduciarios, frente a los beneficiarios, en lo que respecta al
incumplimiento de uno de sus principales deberes profesionales: la transmisión válida de
los bienes que adquieren en virtud del contrato de fideicomiso que no resulta tal si, por
caso, se utilizan figuras que guardan apariencia externa y formal de fideicomisos cuando
sustancialmente no lo son. Sólo después de varios años de prácticas viciosas de la figura del
fideicomiso y de deformaciones pragmáticas, cuando peligra la intangibilidad de los bienes
fideicomitidos, las entidades fiduciarias caen en la cuenta de que hubiera sido preferible
propiciar la reforma de la ley o atenerse a ella. Es de advertir que en México las entidades
fiduciarias (principalmente bancos) están bajo el control de la Comisión Nacional Bancaria
y de Valores, organismo dependiente del ejecutivo de ese país, con facultades
reglamentarias, entre otras. No obstante, la visión de los jueces mexicanos, según parece,
contempló parámetros de juridicidad que el citado organismo administrativo de
fiscalización, o las entidades fiduciarias, no respetaron en ciertos supuestos en los que se
buscó la reducción de costos forzando la figura.

En lo que respecta al objeto de nuestro análisis recogemos, de Dávalos Mejía, la
puntualización de la inadecuada transmisión de los bienes al fiduciario como una de las
patologías del fideicomiso a tener en cuenta; en particular nos referimos a la transmisión de
"cartera" (derechos crediticios o personales de cobro), de bienes prendados o hipotecados y
de expectativas materiales de derechos personales (dividendos, rentas de títulos, flujos de
caja, valores públicos y privados, flujos de peajes, regalías, rentas en general, etc.). Lo
cierto es que si no se cumplen los requisitos propios de cualquier transmisión de bienes
(semejantes a los que exhibe el ordenamiento argentino) no habrá, respecto de terceros,
patrimonio separado o sólo habrá, a lo sumo, transmisión entre partes. No existirá entonces
patrimonio fideicomitido ni aislamiento oponible a los acreedores del fiduciante. El citado
autor aclara que por perfeccionamiento de la transmisión de los bienes al fiduciario se
entiende la adquisición en fideicomiso por vía de sucesión singular del fiduciante o de un
tercero, con el consecuente establecimiento del derecho de propiedad en cabeza del
fiduciario y el necesario cumplimiento de los requisitos legales de transferencia, según la
naturaleza de los bienes involucrados. En caso contrario no habrá -según la jurisprudencia
de los tribunales mexicanos- acción oponible erga omnes como se pretende del patrimonio
fideicomitido (368) .

No obstante lo expuesto, es menester aclarar que en nuestro sistema, en lo que se refiere a
los medios idóneos de notificación para la cesión de créditos -particularmente los masivos,
los futuros, los llamados flujos de caja, etc.- y toca a la validez y eficacia en cuanto a la
oponibilidad erga omnes, nos encontramos en el terreno de la materia opinable: la cuestión
gira en torno a lo que modernamente debe entenderse como "acto público" (369) en materia
de notificación del deudor cedido y el alcance de la misma. Teniendo en cuenta que los
actuales negocios y el tráfico comercial fueron inimaginables a la época de la sanción de
nuestro Código Civil , así como la conformación de activos crediticios que se expresan -en
sus formas- de diversas maneras y que superan con creces la riqueza inmobiliaria de otros
tiempos o los instrumentos de crédito tradicionales, es más que evidente la necesidad de
una interpretación sobre ese particular de las antiguas normas de nuestro derecho de fondo
acorde a las nuevas modalidades de expresión de créditos. Nos encontramos frente a una
realidad económica de una magnitud y trascendencia impensada por Vélez Sarsfield,
expresada en créditos futuros o serias expectativas de cobro, transables o negociables, que
                                                                                           p.34



sirven como activos subyacentes de fideicomisos de inversión, titulización o simplemente
como garantía de pago de préstamos. Aunque no es materia de esta obra, no podemos dejar
de señalar la necesidad e importancia de un debate doctrinario acerca de esta cuestión por
su íntima vinculación con la expansión del crédito y la necesidad imperiosa de los nuevos
instrumentos que lo hacen posible.

La experiencia mexicana es aleccionadora en esta materia, a diferencia de la nuestra, que es
escasa, por ahora. Como es lógico, tampoco tenemos una jurisprudencia que nos señale el
camino (370) . Entonces, parece prudente observar y estudiar a países (como México y
Colombia) cuya legislación es tributaria de la ley 24441 y así avizorar el futuro. No vemos
razones de peso para que, con leyes de fideicomiso que obedecen a principios comunes, no
nos toque vivir experiencias semejantes, máxime cuando se trata de una figura híbrida,
adaptada al derecho continental, poco conocida en nuestro medio y particularmente
conflictiva cuando su aplicación no es cuidadosa o su uso es abusivo, tal y como
lamentablemente lo observamos en la experiencia cotidiana.

4. La resolución general 290/1997 y su modificatoria, la resolución general 296/1997,
Comisión Nacional de Valores

4.1. La subsistencia, por vía reglamentaria, de fideicomisos unilaterales pese a su
invalidez y prohibición

El 20 de mayo de 1997 la CNV dictó la resolución general 290/1997 como nuevo texto de
Normas; éstas (libro III, cap. XI) contienen, entre otras regulaciones, el tratamiento del
fideicomiso destinado a la oferta pública. Las nuevas disposiciones, amén de derogar la
resolución general 271/1995 , trajeron algunas novedades. Una de ellas es una especie
hasta ahora innominada y sin reglamentación (el fideicomiso ordinario público), que
trataremos más adelante, y la prohibición de constituir nuevos fideicomisos unilaterales.
Inicialmente se dispuso que "no podrán constituirse fideicomisos, por acto unilateral,
entendiéndose por tales aquéllos en los que coincidan las personas del fiduciante y del
fiduciario. Los fideicomisos unilaterales actualmente existentes tendrán plazo hasta el 1 de
julio de 1998 para proceder a la sustitución del fiduciario, salvo que el plazo por el que el
fideicomiso hubiera sido constituido fuese menor, en cuyo caso toda extensión de dicho
plazo deberá efectuarse previa la sustitución del fiduciario a efectos de conferir lo dispuesto
en el presente artículo" (4.1.1.3., art. 3 ). Es obvio que la Comisión siguió la buena
doctrina, y errare humanum est, corrigió de plano el yerro de la resolución que autorizaba el
fideicomiso financiero unilateral. Sin embargo, pocos meses después -el 14 de agosto de
1997-, la CNV retrocedió y modificó parcialmente la referida disposición prohibitiva, con
la resolución general 296/1997 (art. 1 ), posteriormente incorporada a un texto ordenado
de Normas, al disponer que el señalado art. 3 quedara redactado de la siguiente manera:
"No podrán constituirse fideicomisos por acto unilateral, entendiéndose por tales aquéllos
en los que coincidan las personas del fiduciante y el fiduciario. Los fideicomisos
unilaterales actualmente existentes y con certificados de participación o títulos
representativos de deuda ya emitidos podrán continuar hasta el vencimiento de los plazos
de duración para los cuales hubieran sido autorizados en cada caso. Cuando se hubieren
autorizado programas de fideicomisos que prevén la constitución de fideicomisos por acto
unilateral, las series aún no emitidas al 1 de agosto de 1997 deberán adecuarse a la
                                                                                          p.35



prohibición establecida en este artículo, a cuyo efecto la designación del nuevo fiduciario se
hará constar en el pertinente suplemento del prospecto, correspondiente a la primera serie
que se emita a partir de la fecha mencionada". Las razones que la CNV dio para el
retroceso son de una claridad meridiana. Sobre este particular se dice, en el cuarto y quinto
párrafo de los considerandos de la resolución general 296/1997 : "Que la modificación
normativa mencionada tiene por finalidad mejorar el instituto del fideicomiso financiero,
otorgándole mayor grado de seguridad -mediante la separación de las figuras de fiduciante
y fiduciario- sin afectar el funcionamiento de fideicomisos autorizados y conformes a las
regulaciones vigentes al tiempo de su registración -que es factible que en la estructura de
costos de los fideicomisos por acto unilateral autorizados y en funcionamiento, no se haya
previsto el costo de un fiduciario tercero previsto por las regulaciones actualmente
vigentes-".

Disentimos con el fundamento de la prohibición porque es parcialmente inexacto. Del
considerando transcripto se infiere que la cuestión pasaría solamente por aventar un
conflicto potencial de intereses producido por la reunión del fiduciante y el fiduciario en
una misma persona. Sin embargo, en nuestra opinión y en la de la doctrina mayoritaria, el
problema del fideicomiso por acto unilateral no sólo radica allí, sino que constitutivamente
no es un fideicomiso. Reiteramos que por más de sesenta años la legislación y doctrina
latinoamericana de fideicomiso, apoyada por la jurisprudencia, han coincidido, con
contadas excepciones, en un punto: la transferencia real de los bienes fideicomitidos como
requisito esencial para la conformación del patrimonio separado, parangonable con el true
sale o "verdadera venta" que, dicho sea de paso, es utilizado en el régimen de falencia
angloamericano para decidir en la incorporación -por vía de revocatoria- de bienes a la
masa de la quiebra. Reducir la cuestión a intereses en conflicto es minimizar el problema,
de tal suerte que, si con el argumento de la CNV se neutraliza -de alguna manera- el
conflicto de intereses, un fideicomiso de aquellas características sería válido. No nos
cansamos de insistir en este punto: la inseguridad jurídica que genera la reglamentación
criticada no es poca cosa, porque el fideicomiso entre vivos -incluido el "financiero"- se
estructuró legalmente como relación bilateral (contractual), con transferencia dominial
(dominio imperfecto) a tenor de las normas sustantivas del Código Civil , nos guste o no.
No está en la órbita de las atribuciones de la Comisión Nacional de Valores reformar el
citado Código y la ley 24441 (art. 31 , CN). No es ésta una posición puramente
doctrinaria. Así, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal rechazó una
presentación de cesión de crédito hipotecario por acto unilateral del fiduciante que
pretendía la inscripción de ese crédito a su nombre, pero con carácter de fiduciario.
Merecen transcribirse los fundamentos que opuso el referido Registro: "Rechazado el
presente en razón de: 1) que es principio esencial indiscutido que para la validez y eficacia
del contrato necesariamente deben existir ‘dos partes’, con intereses contrapuestos, es decir,
una pareja de sujetos negociables con posiciones jurídicas distintas (activa o pasiva) (arts.
1137 , 1323 , 1434 , 1437 y concs., CCiv., y arts. 1 y 19 , ley 24441); 2) que ello no
obstante que del documento resulte que la causa origen motivo de la cesión de los créditos
hipotecarios que se pretende inscribir provenga de la existencia de un fideicomiso
‘unilateral’ celebrado de acuerdo a la resolución general 271/1995 de la Comisión
Nacional de Valores en razón de no tener ésta entidad suficiente para alterar el régimen y
las normas de derecho sustantivo" (asiento 9, documento correspondiente a cambio de
denominación y cesión de hipoteca "Dominio fiduciario, ley 24441 , a favor de Banco
                                                                                                p.36



Tornquist S.A", 26/2/1997). Ahora, suponiendo que el citado registro hubiera accedido al
requerimiento del interesado, o en el futuro inscribiera algún fideicomiso unilateral o
autoafectación de bienes en fideicomiso, con ello no purgaría el vicio del título, tal como lo
previene el art. 4 , ley 17.801: "La inscripción no convalida el título nulo ni subsana los
defectos de que adoleciere según las leyes". Lo cierto es que los fideicomisos financieros
unilaterales que subsistan, y los que designen un fiduciario distinto al fiduciante en los
cuales no se produzca una transferencia efectiva de los bienes, no gozarán del beneficio de
la separación patrimonial y por ende de la oponibilidad frente a la acción individual o
colectiva de los acreedores del fiduciante y del fiduciario (arts. 14 , 15 y 16 , ley
24441).

Es indudable que tales pseudo fideicomisos tendrán el riesgo del fiduciante sin que se
pueda tener en cuenta, para su calificación, la consideración del beneficio de la
intangibilidad del patrimonio separado, jurídicamente inexistente. Esos fideicomisos se
reducen a una vacua formalidad o a un mero rótulo.

En síntesis, el problema medular del fideicomiso por acto unilateral está centrado en un
defecto sustancial en su estructura genética, que debe ser bipartita, en la cual el conflicto
potencial de intereses se suma como un problema adicional y no, como pretende la
comisión, como el único inconveniente.

4.2. La autoafectación de bienes propios en fideicomiso. Una variante igualmente
inválida

La citada resolución general 296/1997 incorpora, como art. 4 del capítulo XI
("Fideicomiso") de las normas (resolución general 290/1997 y actualmente en las normas),
para el ingreso de bienes al patrimonio fiduciario, una variante igualmente opinable. El
nuevo artículo dice: "En el caso de fideicomisos cuyo activo fideicomitido esté constituido
total o parcialmente por dinero u otros activos líquidos, los respectivos fiduciarios no
podrán adquirir para el fideicomiso: a) activos de propiedad del fiduciario o respecto de los
cuales el fiduciario tenga por cualquier título -derecho de disposición-; o b) activos de
propiedad o respecto de los cuales tengan -por cualquier título- derecho de disposición
personas que: b.1) fueren accionistas titulares de más del diez por ciento del capital social
del fiduciario, o b.2) que tuvieren accionistas comunes con el fiduciario, cuando tales
accionistas posean en conjunto más del diez por ciento del capital social de una o de otra
entidad, o de las entidades contratantes de uno o de otro". Hasta aquí la norma es razonable
y tuitiva, a la vez que coherente con la imposibilidad jurídica del fideicomiso unilateral, por
un lado, y la prevención del potencial conflicto de interés, por el otro, cuando se trata de la
adquisición de bienes para el fideicomiso provenientes del patrimonio general del fiduciario
o de personas vinculadas a este último. Sin embargo, acto seguido se autoriza lo que en
principio se prohíbe. El referido art. 4 continúa diciendo que "la restricción mencionada
no se aplicará cuando: c) el activo haya sido individualizado con carácter previo a la
constitución del fideicomiso; d) el precio del activo a ser adquirido haya sido establecido
con carácter previo a la constitución del fideicomiso; y e) las circunstancias referidas a los
apartados c y d, así como la titularidad del activo y -en su caso- la vinculación entre el
fiduciario y el transmitente, hayan sido claramente informadas en el prospecto
correspondiente. Cuando el fiduciario pueda o se proponga adquirir para el fideicomiso
                                                                                          p.37



activos de propiedad o respecto de los cuales tengan derecho de disposición personas
jurídicas con una participación accionaria menor a la indicada en los apartados b.1 y b.2 de
este artículo, esta circunstancia deberá ser informada en forma destacada en el prospecto".

El artículo precedente traduce lo que anticipamos: el impedimento legal, desde la
perspectiva de la CNV, se reduce a una cuestión de información acerca del origen y
predeterminación de los bienes que el fiduciario adquiera para el fideicomiso, con lo cual se
supone que quedaría transparente el potencial conflicto de intereses y el inversor
suficientemente advertido. Sin embargo, las demás cuestiones de fondo quedan sin
respuesta.

La comisión insiste, entonces, en autorizar la adquisición de bienes o el trasvasamiento de
bienes propios del fiduciario al patrimonio separado, que este último encabeza. Ya
explicamos con abundancia que en tal caso no hay transmisión de la propiedad de los
bienes ni afectación al fideicomiso. Además, destacamos, si el fiduciario dispusiera de
activos del fideicomiso -líquidos o no- a cambio de bienes de su patrimonio general estaría
violando, flagrantemente, el art. 7 , ley 24441, que le prohíbe adquirir para sí los bienes
fideicomitidos. En síntesis, la CNV prohibió, por vía de la resolución general 296/1997 ,
la constitución de fideicomisos por acto unilateral, entendiéndose por tales aquellos en que
coincidan las personas del fiduciante y del fiduciario; además, dejó subsistentes los
fideicomisos unilaterales que hubieran emitido certificados de participación o títulos de
deuda, y por último reglamentó, entre otras cosas, la autoadquisición de bienes de
propiedad plena o perfecta del fiduciario con destino al fideicomiso del que es parte, en este
último carácter. Es decir, la autoafectación de bienes propios en carácter de bienes
fideicomitidos (371) con una transmisión ininteligible.

Como consecuencia legal, en el fideicomiso unilateral o en la autoafectación de bienes con
destino al patrimonio del fideicomiso, no se produce la separación de bienes porque al no
haber transmisión siguen perteneciendo al patrimonio general o propio del fiduciario, y por
ende responden -no serán oponibles-, frente a la ejecución individual o colectiva de los
acreedores del fiduciario, por obligaciones contraídas en función de su patrimonio común o
no fiduciario, tal como ya lo hemos dicho. Así, el concurso o la quiebra del fiduciario
arrastrarán, inevitablemente, el pseudopatrimonio fideicomitido en la medida que los bienes
que lo conforman no hubieran provenido directamente, al ser adquiridos para el
fideicomiso, de una persona distinta al fiduciario; más precisamente, de un patrimonio
ajeno al general o común del fiduciario.

Aunque el presente análisis tiene por objeto una variante del denominado fideicomiso
financiero, podría parecer que la aplicación irregular de la ley 24441 , por vía de una
deformación reglamentaria, sólo debería afectar el limitado ámbito de la oferta pública y
principalmente a los inversores. Sin embargo, el problema adquiere mayor dimensión
porque confunde al resto de la sociedad, la cual supone que si la Comisión Nacional de
Valores -entidad de indudable y bien ganado prestigio- autoriza la existencia de
fideicomisos unilaterales o autoadquisición de bienes de propiedad del fiduciario, para
ponerles el rótulo de bienes fideicomitidos, es porque la ley 24441 lo admite sin
cortapisas. Y así como se han autorizado fideicomisos financieros unilaterales (por montos
varias veces millonarios), con excelentes calificaciones de riesgo, en los cuales las
                                                                                            p.38



calificadoras pasaron por alto la anomalía que esos pseudofideicomisos suponen, y que de
fideicomisos sólo tienen el nombre, hemos podido observar fuera del ámbito de la oferta
pública, la existencia de fideicomisos unilaterales y "conversiones" de bienes propios en
fideicomitidos como efecto reflejo de lo que autorizó la CNV. Esto es preocupante, porque
el fracaso de la figura y su desprestigio no provendrán de sus características sino por la no
sujeción a las leyes sustantivas. La seguridad jurídica, en definitiva, es lo que está en juego.

5. Los principios generales del fideicomiso en la ley 24.441 versus las necesidades del
mercado de capitales

5.1. Las imprevisiones del legislador. Consecuencias

Como ya lo explicáramos con mayor extensión, la normativa del fideicomiso, la general y
la específica del fideicomiso financiero, desarrollada en el título I, ley 24441 , tuvo en
realidad por objeto la última de las especies nombradas, con destino al mercado de
capitales. Ya en 1993 la CNV, al dar a conocer el primer vehículo específico de titulación o
"securitización" (los fondos comunes cerrados de crédito) bajo la regulación de la
resolución general 237 , había manifestado la necesidad de adecuar y desarrollar
disposiciones que allanaran el camino de los procesos de titularización de activos que se
insinuaban como una fuente nueva de obtención de recursos y de intermediación. De ese
organismo salió el primer bosquejo del denominado "fideicomiso financiero", destinado
exclusivamente al ámbito de la oferta pública, que luego fue incorporado al proyecto del
Ministerio de Economía de la Nación, del que en definitiva resultó la ley 24441 . El
proyecto de Economía, a la postre más ambicioso que la propuesta de la CNV, tipificó el
contrato de fideicomiso con alcance general -el fiduciario no debe ser necesariamente
profesional en todos los supuestos previstos en la citada ley- e introdujo, además, nuevos
institutos, como la letra hipotecaria, el procedimiento abreviado de ejecución de hipotecas,
la tipicidad del leasing, etc. El objetivo principal de la ley fue, sin embargo, facilitar la
titulización (sin perjuicio de que con sus disposiciones pudiese dar cabida a otros negocios)
y con esa mira se legisló el fideicomiso, aun cuando su alcance normativo fuera más
amplio. Por esa razón, sin temor a equivocarnos, las normas del título I ("Del fideicomiso")
de la citada ley, dedicadas a la parte general y a los principios y reglas básicas del
fideicomiso (caps. I, II, III y VII) fueron -en el ánimo del legislador- lo accesorio, y las
disposiciones (caps. IV, V y VI) relativas al fideicomiso financiero fueron lo principal,
cuando debió ser a la inversa o, al menos, de igual jerarquía. Basta una simple lectura de
los arts. 1 a 26 del referido título I para corroborar nuestra afirmación inicial. Las normas
sobre fideicomiso financiero, aun con desaciertos y no obstante su brevedad, fueron más
elaboradas que el resto del articulado, calcado de un viejo proyecto de ley, plagado de
omisiones, inconsistencias y lagunas. Amén de ello, el legislador tuvo el cuidado de prever
la delegación reglamentaria en cabeza de la CNV, en lo que a fideicomisos financieros
respecta, con lo que se aseguraba una eficiente adecuación del texto legal a las necesidades
del mercado de capitales. El objetivo central se persiguió con cierta atención; el resto es,
prácticamente, una copia del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial
de la comisión del decreto 468/1993 , que a su vez se nutrió del Código de Comercio de
Colombia, la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de México y la ley 17/1941
de la República de Panamá. Es lamentable pero se perdió una buena oportunidad para
legislar adecuadamente, con criterio moderno, la figura del fideicomiso de cualquier
                                                                                         p.39



especie. La cadena de desaciertos fue sorprendente: al fideicomiso financiero, tratado con
cierto esmero y previsión, se lo apoyó -en lo fundamental- en normas generales, aptas para
cualquier especie de fideicomiso, y estas últimas, a su vez, fueron tomadas linealmente de
proyectos inspirados en legislaciones extranjeras que el tiempo ya superó. Con ello, el
legislador de la ley 24441 fue consecuente con una práctica que signa nuestro derecho en
estos tiempos: leyes poco elaboradas, con errores, deficiencias técnicas, imprevisiones,
incongruencias y otras desprolijidades (372) . Las consecuencias son previsibles: lo que se
busca con la ley no se encuentra, las nuevas figuras no funcionan, y lo que es peor, la
práctica las acoge mal. Con lo que el objetivo principal, la modernización con seguridad
jurídica, no se alcanza y su lugar es ocupado por la incertidumbre o por la reglamentación
que, lisa y llanamente, suplanta la ley.

Es obvia, entonces, la razón por la que se produce el choque entre los principios generales a
que está sujeto el fideicomiso y la reglamentación que requiere el mercado de capitales para
que la figura resulte económicamente más eficiente, se reduzca la estructura de costos y se
superen así las dificultades que impone la transmisión de ciertos bienes. Las necesidades o
requerimientos de ese campo particular no fueron suficientemente contempladas en el
articulado general y tampoco en el específico del fideicomiso financiero. Asimismo, cierto
divorcio entre uno y otro, probablemente, motivan la actividad ultrarreglamentaria de la
CNV destinada a suplantar la ley para paliar sus carencias.

No hay duda de que el legislador de la ley 24441 omitió, por descuido, imprevisión o
intencionalmente (advirtiendo, en este último caso, tal vez, las serias complicaciones que su
incorporación produciría en nuestro sistema), regular el fideicomiso unilateral, porque es
evidente que no responde al concepto del carácter bilateral en la constitución por vía
convencional que se tuvo en mira, ni previó contención legal al fenómeno del
trasvasamiento de bienes de propiedad plena del fiduciario por autoconversión a bienes
fideicomitidos (trasformación que tampoco está así prevista en otras normas de nuestro
ordenamiento), y menos el desdoblamiento de la personalidad del fiduciario o el
tratamiento del patrimonio separado como sujeto de derecho autónomo en el régimen de
Quebec (373) . Además, las leyes que tomó como modelo (y sus respectivos
ordenamientos) tampoco contienen esos supuestos de fideicomiso, que la CNV trata de
incorporar ahora por vía reglamentaria. No es una cuestión de gustos o una visión
dogmática, sino algo esencial: el respeto a la ley y el rechazo a su quebrantamiento por vía
de una resolución. Distinta hubiera sido nuestra posición si el fideicomiso de la ley 24441
se hubiera estructurado bajo otros parámetros, como en el Código Civil de Quebec y en la
Ley de Mercado de Valores 107 (23/6/1998) del Ecuador (patrimonios autónomos sin
titular y el fiduciario como mero administrador) o como se proyecta en la futura legislación
uruguaya, con ajuste a las normas sustantivas de nuestro sistema. Para mayor claridad, no
descalificamos la figura del fideicomiso por acto unilateral, per se, sino su orfandad legal,
por un lado, y el conflicto que produce cuando colisiona con normas imperativas, por el
otro. Ciertamente, de lege ferenda, el desafío está en repensar el fideicomiso aprovechando
la experiencia del derecho comparado y las limitaciones que ya observa nuestra doctrina en
ciertas situaciones en que se requiere mayor flexibilidad para esta figura.

5.2. Lo que es propio del trust anglosajón no se puede aplicar, sin más, al fideicomiso
latinoamericano
                                                                                            p.40



Ahora, la idea de consagrar como variante la posibilidad de un fideicomiso de carácter
unilateral no es original de la CNV, sino que proviene del derecho angloamericano, más
precisamente del trust; figura equivalente -pero no idéntica- a nuestro fideicomiso.
Previamente señalemos que lo característico del trust, como fruto de su origen histórico en
el use y -probablemente- como una de las diferencias más importantes que lo distinguen del
fideicomiso latinoamericano actual (de origen romano), es el desdoblamiento del derecho
de propiedad que se produce respecto del mismo bien. El trustee (fiduciario) es el
"propietario legal" o formal y el cestui que trust (beneficiario o fideicomisario) recibe
reconocimiento y protección como "propietario en equidad". Ello es posible porque, como
producto de la evolución del derecho anglosajón, en este último existe un sistema jurídico
dualista: el common law (derecho común), por un lado, y el equity (derecho de equidad),
por el otro. Así, resulta perfectamente coherente, con dicho ordenamiento, el
desdoblamiento del derecho de propiedad: el legal en cabeza del trustee (fiduciario) y el de
equidad, al que aquél está supeditado, en cabeza del cestui que trust (beneficiario o
fideicomisario) como propietario equitativo. Como consecuencia de dicho régimen,
jurídicamente, es válido que los trusts se puedan constituir mediante dos segregaciones del
dominio pleno:

a) traspasando el título legal a determinada persona, condicionando el fideicomiso en favor
del otorgante o de un tercero (situación que tiene puntos de contacto con nuestro
fideicomiso);

b) sin ningún traspaso -como lo intenta la CNV-, separando el llamado "patrimonio
equitativo", fundado en el derecho de equidad, del dominio "legal" apoyado en el common
law y convirtiendo al primitivo propietario (en quien residían fusionadamente ambas
categorías) en el trustee o fiduciario del propio bien, en favor del fideicomisario designado
por él mismo. Falta aclarar que frente a la ley común, el derecho del fideicomisario es
personal, pero desde la ley más amplia, la equity, el derecho de este último existe en toda
su plenitud (le da derecho a seguir a la cosa donde se halle) como si fuera un derecho real
según nuestra concepción.

Resulta evidente que el trust unilateral es una figura funcional y jurídicamente armónica
dentro de un sistema legal que histórica, lógica y normativamente lo prevé. Otra cosa
ocurre con el fideicomiso unilateral que, en el derecho argentino, no supone un contexto o
sistema jurídico que lo respalde. Por ello, en definitiva, su introducción sin el ajuste de
normas sustantivas que acompañen la especie, termina por violentarlas con consecuencias
de disfunción de imposible solución. La concepción diversa es la razón por la cual,
conscientemente, la figura y la normativa del trust, con siglos de evolución y experiencia,
no fue trasplantada, lisa y llanamente, a los países latinoamericanos que legislaron el
fideicomiso en la presente centuria. La reglamentación analizada nos conduce,
precisamente, a lo que los legisladores quisieron evitar.

(305) Proyecto de Ley de Fideicomiso del Poder Ejecutivo Nacional, 1986; art. 5º: El
fiduciario. Deberes. En particular el fiduciario deberá: a) notificar la existencia y contenido
del fideicomiso en los términos del art. 3º; b) obtener la inscripción del acto constitutivo del
fideicomiso en el Registro Público de Comercio, realizando a tal fin las diligencias que
fueren necesarias.
                                                                                          p.41



(306) HAYZUS, Jorge R., "Fideicomisos financieros", ED, nro. 8570, 30/8/1994, p. 1.

(307) CARREGAL, Mario A., El fideicomiso, Buenos Aires, 1982, p. 36.

(308) El fideicomiso colombiano, puede constituirse por actos inter vivos (por contrato en
forma solemne) o mortis causa (testamento). Está prohibida la fiducia secreta y la
sustitución fideicomisaria. Paralelamente, se admite el encargo o mandato fiduciario.
Beneficiario y fideicomisario son sinónimos. El fiduciario debe rendir cuentas y responde
incluso por culpa leve; debe consultar al superintendente bancario en caso de dudas sobre
sus instrucciones o necesidad de las autorizaciones concedidas en el acto constitutivo. Lo
remueve el superintendente bancario, a instancia del beneficiario o por el juez, a instancia
de cualquier parte interesada. El fiduciario sólo puede renunciar por los motivos expresados
en el contrato o por causas justificadas, previa autorización del superintendente bancario.
Cualquier especie de bienes puede transmitirse en fideicomiso, siempre que se encuentren
especificados. El plazo de duración del fideicomiso colombiano no puede exceder los 20
años, salvo que se tratare de fideicomisos a favor de incapaces o a favor de
establecimientos de beneficencia pública o de utilidad común. La ley colombiana recepta el
patrimonio autónomo como continente de los bienes fideicomitidos y los excluye de la
ejecución individual o colectiva de los acreedores del fiduciario y/o del fiduciante (salvo
que sean anteriores a su constitución), quien sólo deberá responder con ellos por las deudas
contraídas en la ejecución del fideicomiso. El régimen se enrola dentro del sistema de
profesionalidad del fiduciario: sólo pueden serlo los establecimientos de crédito y las
sociedades fiduciarias, sujetos a rendiciones de cuentas, autorizadas por la
Superintendencia Bancaria de ese país, quien a su vez las reglamenta y controla. La
Superintendencia de Valores de Colombia, cuenta con una regulación contemporánea
(desde 1993), que establece un marco jurídico integral destinado a posibilitar la
estructuración de procesos de titulización, aprovechando la figura de la fiducia mercantil.

(309) Obviamente, de conformidad con esa doctrina minoritaria, el fideicomiso colombiano
quedaría equiparado a un trust.

(310) La legislación de base del fideicomiso está contenida en la Ley General de Títulos y
Operaciones de Crédito (arts. 346 a 359), del año 1932 con antecedentes del año 1924,
complementado por una importante cantidad de leyes y reglamentaciones sobre aspectos
específicos de la figura (bancarios, administrativos, fiscales, etc.). El sistema legislativo
mexicano, en torno al fideicomiso, se caracteriza por ser el más profuso de Latinoamérica,
a punto tal que puede ser considerado como sobrerregulado, disperso y relativamente
inorgánico. La legislación institucional básica citada, se complementa, en síntesis con
legislación reguladora de las instituciones fiduciarias (Ley de Instituciones de Crédito), Ley
Federal de Instituciones de Fianzas, Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas
de Seguros, Ley del Mercado de Valores, Ley Orgánica de Nafinsa, etc. La legislación
reguladora de la actividad fiduciaria está contenida en la Ley del Banco de México y sus
reglamentaciones, la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y sus respectivas
Circulares. Hay legislación fiscal o tributaria de fideicomiso (v.gr., Código Fiscal de la
Federación y Ley del Impuesto sobre la Renta). La legislación reguladora del uso del
Fideicomiso está contenida, entre las más relevantes, en la Ley de Inversión Extranjera, la
Ley Minera, Ley de Sociedades de Inversión, Ley Federal de Competencia Económica.
                                                                                           p.42



México cuenta con legislación de Fideicomiso Público, como dato de interés y fuente para
recoger experiencias sobre esta especie.

(311) CERVANTES AHUMADA, Raúl, Títulos y operaciones de crédito, Herrero S.A,
1961, p. 37.

(312) VILLAGORDOA LOZANO, José M., Doctrina general del fideicomiso, Porrúa,
México, 1982, p. 45.

(313) VILLAGORDOA LOZANO, Doctrina general del fideicomiso, cit., p. 51.

(314) DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge A., El fideicomiso, Porrúa, México, 1995, ps. 33
y 34.

(315) En cuanto a la legislación básica, la figura gira en torno al concepto de destinación de
bienes a fines lícitos determinados, por medio de una institución fiduciaria. Los sujetos
intervinientes son: 1) el fideicomitente (constituyente) con capacidad para afectar bienes a
una fiducia y también lo pueden ser las autoridades judiciales, administrativas competentes
cuando se trate de bienes cuya guarda, conservación, administración, liquidación, reparto o
enajenación corresponda a dichas autoridades o a las personas que éstas designen; 2) la
institución fiduciaria (el fiduciario), es la persona designada por el fideicomitente o, en su
defecto, por el fideicomisario o por el juez; 3) el fideicomisario (uno o más) es la
denominación que se le da al beneficiario del fideicomiso, sin que la ley discrimine entre
uno u otro. Recepta el contrato de fideicomiso y la vía testamentaria (prohíbe la sustitución
fideicomisaria). Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos. Los
bienes se transmiten al fideicomiso, de conformidad con la legislación ordinaria, en cuanto
a sus formas, solemnidades y registración. Salvo las personas de orden público,
instituciones de beneficencia o los dedicados al mantenimiento de instituciones científicas y
artísticas (que no tengan fines de lucro) el plazo máximo del fideicomiso es de 30 años. El
standard de su conducta, en lo que a la responsabilidad respecta, se mide por la diligencia
del "buen padre de familia".Sólo se admite el fiduciario profesional, de conformidad con la
Ley General de Instituciones de Crédito, que se halla sujeto a la reglamentación, control y
supervisión de la autoridad bancocentralista y la de mercado de valores. Si bien la
legislación básica del fideicomiso mexicano no puede considerarse como de la mejor
técnica, probablemente por ser una de las más antiguas de la región, dio lugar al desarrollo
más trascendente del instituto en toda Latinoamérica.

(316) DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, El fideicomiso, cit., p. 117 (ver ps. 140 y ss. en cap. V,
"Teoría que sostiene que no hay transmisión de propiedad").

(317) El Código Civil de la provincia de Quebec (Canadá) regula el fideicomiso. La
peculiaridad estriba que la legislación general de esa provincia es tributaria de la francesa y
no del common law. El fideicomiso de Quebec es tratado como un patrimonio de afectación
de bienes, destinados a un fin determinado, autónomo y dotado de la calidad de sujeto de
derecho; el fiduciario es su administrador (no detenta la propiedad de los bienes
fideicomitidos) o mandatario, con la totalidad de facultades necesarias para cumplir con la
finalidad de la fiducia. Cualquier bien puede ser objeto de fiducia. Ese patrimonio es
independiente de la titularidad del fiduciante y de los beneficiarios, y no puede ser afectado
                                                                                             p.43



por la ejecución individual o colectiva de los acreedores de estos dos últimos, ni de los
acreedores del fiduciario. Su origen puede ser convencional, testamentario o por imperio de
la ley. La fiducia a título oneroso, para ser oponible a terceros, debe tener publicidad e
inscripción en los registros correspondientes, incluyendo no sólo los derechos sobre
inmuebles, sino también respecto de los derechos personales o creditorios. Admite la
existencia de cofiduciarios e impone la existencia de más de un fiduciario cuando el
constituyente o el beneficiario asuman la calidad de fiduciarios. Distingue las fiducias de
utilidad personal, de las que son de utilidad privada o utilidad social. Estas dos últimas
pueden ser perpetuas, mientras que la primera no puede exceder de 100 años por cada orden
de beneficiarios. No exige profesionalidad del fiduciario, pudiéndolo ser cualquier persona
física o jurídica con capacidad para contratar. El fideicomiso de Quebec puede calificarse
como una legislación ejemplar, en tanto y cuanto se recepte el sistema de patrimonios
autónomos que son sujetos de derecho.

(318) 14 Ecuador: La Ley de Mercado de Valores 107 (1998) contiene la regulación del
fideicomiso ecuatoriano. La característica fundamental y diferenciadora del resto de la
legislación de los países latinoamericanos, es que la citada ley trata al fideicomiso como un
patrimonio autónomo como sujeto de derecho (denominado "fideicomiso mercantil"), con
capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, siguiendo así la
legislación de la provincia de Quebec sobre ese particular. El fiduciario no es titular del
patrimonio fideicomitido ni propietario de los bienes que lo integran, sino que funge como
administrador y representante legal de dicha persona ideal. En cuanto a la forma de
constitución, la ley exige escritura pública. Son sujetos de la relación de fideicomiso, el
constituyente o fideicomitente, originariamente o por adhesión posterior al acto
constitutivo, que transfiere la propiedad de los bienes al sujeto de derecho "fideicomiso
mercantil", el fiduciario que ejerce la representación legal del patrimonio autónomo de
conformidad con lo que le imponga el acto constitutivo y que responderá sólo por las
obligaciones contraídas en la ejecución de su finalidad, el (los) beneficiario(s) presentes o
futuros, con posibilidad de establecer subordinación o prelación de derechos entre estos
últimos o designar beneficiarios sustitutos. Los fiduciarios deben ser sociedades anónimas
con objeto social fiduciario exclusivamente, con capitales mínimos, sujetos a la
autorización, reglamentación, control, superintendencia y régimen informativo del Consejo
Nacional de Valores. No pueden garantizar los resultados del fideicomiso ni adquirir para sí
los bienes fideicomitidos. Pueden, a su vez, transferir bienes para la creación de nuevos
fideicomisos (encadenamiento o fideicomisos sucesivos). No pueden ser eximidos de la
responsabilidad por culpa (inclusive la leve) ni de dolo. La remuneración es obligatoria y
están previstas las causales de renuncia. La legislación del Ecuador es, en lo que a
fideicomiso respecta, la más avanzada de Latinoamérica.Panamá: El régimen de
fideicomiso vigente se halla en la ley 1 del 5/1/1984, y su antecedente es la ley 17 del
20/2/1941. Su precursor fue Ricardo Alfaro, considerado el iniciador de la legislación del
instituto en Latinoamérica bajo la característica sui generis a la que nos referimos al tratar
la naturaleza del instituto. Los sujetos intervinientes son el fideicomitente, el fiduciario y el
fideicomisario o beneficiario. Admite la sustitución fideicomisaria. Puede constituirse por
contrato o por testamento. Las personas físicas, con capacidad para contratar, y las personas
jurídicas (privadas o públicas) pueden ser fiduciarios. Sin embargo está reglamentada la
dedicación profesional al negocio fiduciario, bajo la supervisión de la Comisión Bancaria
Nacional. Admite la prórroga a la jurisdicción extranjera para la controversia sobre
                                                                                          p.44



fideicomisos panameños. Los contratos deben formalizarse por instrumento público o
privado con firmas certificadas notarialmente. Cualquier clase de bienes y derechos
(presentes o futuros) pueden ser objeto de fideicomiso, incluso las universalidades jurídicas
patrimoniales (v.gr., un fondo de comercio, el patrimonio de la quiebra, etc.). Los bienes
fideicomitidos integran un patrimonio separado de los bienes personales del fiduciario,
oponible a los acreedores personales del fiduciario, del fiduciante y los beneficiarios, salvo
fraude. Sólo responden por las deudas contraídas en ocasión del fideicomiso. El
fideicomiso no está sujeto a un plazo máximo; puede ser puro y simple, o estar sujeto a
plazo o condición. Los sujetos intervinientes son el fideicomitente (constituyente) quien
transmite los bienes, el fiduciario y el (los) beneficiario(s), que puede ser el mismo
fideicomitente. En los fideicomisos revocables, los beneficiarios pueden ser reemplazados
o nombrarse nuevos beneficiarios por designación del fiduciante o de un tercero, previsto
en el acto constitutivo. La ley admite más de un fiduciario (cofiduciarios); salvo previsión
convencional en contrario serán responsables solidariamente. Está prevista la designación
de fiduciario por vía judicial, en caso de muerte, incapacidad, renuncia o remoción del
fiduciario, cuando no existiere sustituto previsto en el acto constitutivo. Se admite la
prerrogativa de renuncia del fiduciario, cuando las partes lo hubieran así previsto, o por el
contrario por causa justificada cuando lo admita un tribunal competente. Las facultades del
fiduciario serán las que se establezcan en el contrato o testamento, y tendrá para ello las
acciones y derechos del "dominus". El standard de su conducta se mide por la diligencia del
"buen padre de familia" y debe guardar secreto profesional. La legislación admite la
limitación de responsabilidad del fiduciario, salvo la culpa grave o el dolo. Debe rendir
cuentas al menos una vez al año y a la extinción del fideicomiso, a los beneficiarios o al
fideicomitente, en su caso. El plazo para impugnar la rendición de cuentas es de 90
días.Paraguay: La ley 921/1996 trata el negocio fiduciario y el fideicomiso. Cuando el
negocio fiduciario conlleve la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se
denominará fideicomiso, en caso contrario se denominará encargo fiduciario. Pueden ser
objeto del negocio fiduciario toda clase de bienes o derechos cuya entrega no esté prohibida
por ley. Admite el negocio fiduciario por actos entre vivos, por escrito y con las
solemnidades y registros que correspondan a la naturaleza de los bienes fideicomitidos, y el
testamentario siempre que no conlleve una sustitución fideicomisaria. La oponibilidad a
terceros del negocio fiduciario, se halla sujeta al cumplimiento de los requisitos de
oponibilidad propio de la transmisión de bienes en general. Los bienes fideicomitidos se los
considera autónomos en el sentido de que no pertenecen a la prenda común de los
acreedores del fiduciario ni a la masa de los bienes de la liquidación. En los fideicomisos,
la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos da lugar a la formación de un
patrimonio especial o autónomo, afectado al cumplimiento de la finalidad señalada por el
constituyente. Los bienes que conforman el patrimonio autónomo o especial no podrán se
perseguidos por los acreedores del fiduciante ni de los beneficiarios. En cambio, los
encargos fiduciarios, por no llevar la transferencia de la propiedad de los bienes
fideicomitidos, no dan lugar a la formación de un patrimonio especial o autónomo, no
obstante ello se aplican las normas pertinentes del fideicomiso y subsidiariamente las reglas
del mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos
negocios y no se opongan a las disposiciones especiales previstas en la ley de negocios
fiduciarios y su reglamentación. Dichos bienes únicamente garantizan las obligaciones
contraídas por el fiduciario para el cumplimiento de la finalidad señalada por el
fideicomitente en el acto constitutivo. Sólo podrán ser fiduciarios los bancos y empresas
                                                                                          p.45



financieras y las empresas fiduciarias especialmente autorizadas por el Banco Central del
Paraguay, autoridad con facultades reglamentarias de la actividad fiduciaria (requisitos de
existencia, capitales mínimos, información, auditorías, etc.), de control y superintendencia.
Admite que el fiduciario pueda solicitar instrucciones a la Superintendencia de Bancos (con
citación del fiduciante y el beneficiario) o al fiduciante cuando el fiduciario tenga fundadas
dudas acerca de la naturaleza de sus obligaciones o deba apartarse de las autorizaciones
contenidas en el acto constitutivo, cuando las circunstancias así lo exijan. Está prohibido
que el fiduciario reúna la calidad de fiduciante o de beneficiario, en cuyo caso el negocio
fiduciario será nulo. El negocio fiduciario será anulable cuando su plazo exceda los 30
años, pero únicamente en cuanto al término de duración pactado en exceso. Sólo admite la
designación de más de un fiduciario, a los efectos de la sustitución del designado saliente,
es decir no admite la figura del cofiduciario. Los derechos y obligaciones del fiduciante, del
fiduciario y del beneficiario son enumerados largamente. Califica las obligaciones del
fiduciario como de medios y le está prohibido asumir obligaciones de resultado. Este
último responderá hasta de la culpa leve por los daños y perjuicios ante el fiduciante o el
beneficiario por los daños que ocasiones la falta de diligencia y cuidado en el cumplimiento
de la gestión encomendada. Admite la existencia de beneficiario y fideicomisario, así como
que esas calidades pueden recaer en el fiduciante. Beneficiario o fideicomisario pueden
serlo personas existentes o de existencia futura. La ley contiene normas contables y fiscales
básicas aplicables a los negocios fiduciarios. El negocio fiduciario es revocable, en tanto
haya sido previsto en el acto constitutivo. Está previsto un procedimiento de liquidación del
negocio fiduciario y sólo si son desinteresados los pasivos generados en la ejecución del
fideicomiso, podrán distribuirse los bienes o su producido a la persona a quien corresponda
conforme al acto constitutivo o la ley. La normativa admite que la resolución de los
conflictos que suscite el negocio fiduciario pueda ser sometido a la decisión de árbitros,
según el procedimiento previsto en el acto constitutivo o en su defecto en la ley, en lo que a
materia arbitral respecta.Perú: La regulación básica del fideicomiso está contenida en la
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros 26.702 (1996) y en la Ley de Mercado de Valores
(1996). La ley define al fideicomiso como una relación jurídica en la cual el fideicomitente
transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución
de un patrimonio fideicomitido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al
cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o de un tercero denominado
fideicomisario. Admite la constitución por contrato o testamento. En este último supuesto,
la normativa contiene reglas protectoras de la legítima de los herederos forzosos y la acción
de reducción respecto de los perjudicados por transmisiones fiduciarias donativas, a favor
de unos en perjuicio de los otros. La transmisión de los bienes en fideicomiso será oponible
a terceros, en la medida en que se cumpla con las exigencias legales comunes, de
conformidad a la naturaleza de los bienes transmitidos. Cuando implique la transferencia de
títulos valores, deberá ser inscripta en la Central de Riesgos de la Superintendencia. El
plazo máximo del fideicomiso es de 30 años, con excepciones puntuales (v.gr., el
fideicomiso vitalicio mientras dure la vida de beneficiarios determinados nacidos a la fecha
del acto constitutivo, el fideicomiso cultural, el filantrópico, la extensión de plazo
autorizada por la Superintendencia). Los sujetos intervinientes son el fideicomitente, el
fiduciario y el (los) fideicomisario(s). Admite la relativa indeterminación de beneficiarios y
también como beneficiario al público en general. En caso de existir más de cinco
fideicomisarios, deberá constituirse una asamblea que decida por mayoría sobre la
                                                                                           p.46



designación de representante común, aprobar modificaciones del acto constitutivo u otras
medidas en interés de los beneficiarios. La Superintendencia ejercerá la representación de
los beneficiarios indeterminados. La ley sólo admite fiduciarios profesionales (personas
jurídicas, v.gr., bancos, financieras, cooperativas) sujetos a control de Autoridad Pública. El
standard de conducta para medir la responsabilidad del fiduciario es el de la diligencia de
"un ordenado comerciante y leal administrador". Está obligado a mantener inventarios,
brindar información separada de cada fideicomiso, guardar secreto profesional y rendir
cuentas a los fideicomitentes y a la Superintendencia. Pueden ser objeto del fideicomiso
toda clase de bienes. La ley recepta el dominio fiduciario y los bienes son contenidos en un
patrimonio especial o fideicomitido en cabeza de fiduciario. No responde por las
obligaciones del fiduciario, del fideicomitente o del fideicomisario, ni éstos por las
obligaciones que el fiduciario contraiga en el desahogo del fideicomiso. El fiduciario no
puede garantizar resultados al fideicomitente y/o a los beneficiarios, ni realizar operaciones
con la propia empresa, directores, empleados y asesores. No se lo puede eximir de dolo o
culpa grave. Por cada fideicomiso que constituya, la fiduciaria deberá nombrar un gerente o
factor fiduciario y según la índole o número de operaciones involucradas, una comisión
administradora del fideicomiso. Los fideicomisos de titulización deben ser actuados por
sociedades titulizadoras (sociedades anónimas de objeto exclusivo), en calidad de
fiduciarios, registradas y autorizadas, con capitales mínimos prefijados, por la Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores; se hallan autorizados a emitir títulos valores
(deuda, participación y otros) con respaldo en activos fideicomitidos, destinados a la oferta
pública. Estas sociedades tienen la particularidad de constituir fideicomisos por acto
unilateral y autoafectarse bienes en fideicomiso para titulizar.Puerto Rico: Regula la figura
del fideicomiso en su Código Civil. Define el fideicomiso como mandato irrevocable.
Puede constituirse por testamento o por acto entre vivos (en este último supuesto por acto
solemne). En cuanto al plazo admite hasta 30 años, salvo que se trate de un fideicomiso con
fines no pecuniarios que podrá serlo por tiempo indeterminado. Pueden designarse dos o
más fiduciarios y no requieren profesionalidad para tal carácter. El fideicomisario es el
beneficiario del fideicomiso. No puede ser una persona no existente, excepto que se trate de
los hijos del fideicomitente y los fideicomisos sucesivos. Brasil: No cuenta con una
legislación integral de fideicomiso, sino una recepción acotada y específica. Tiene una
normativa específica en la Ley de Mercado de Capitales 4728 (14/7/1965) y el decreto-ley
911 (1/10/1969) asimilable al fideicomiso de garantía sobre cosas muebles más cercano a la
fiducia cum creditore de los romanos que al referido fideicomiso latinoamericano. En la
transmisión fiduciaria en garantía, exclusivamente de cosas muebles, el acreedor los
adquiere como propietario fiduciario sujeto a la condición resolutoria del cumplimiento de
la obligación del deudor quien, a su vez conserva la tenencia de la cosa pero a título de
depositario. En caso de incumplimiento y salvo disposición en contrario, el acreedor
(propietario fiduciario) realiza el bien dado en garantía y cobra su crédito con el producido;
si hubiere remanente se lo reintegra al deudor. No hay separación o autonomía patrimonial
en cabeza del fiduciario, sobre los bienes fideicomitidos. Salvo dicha normativa limitada,
podemos afirmar que la República Federativa del Brasil no integra el concierto de países
con legislación de fideicomiso.

(319) Chile. El Código Civil chileno (arts. 733 a 763) contiene regulación sobre propiedad
fiduciaria, como dominio imperfecto o limitado, sujeto a un plazo o condición, sin
restricción en cuanto a la especie de los bienes transmisibles y se registran de acuerdo a la
                                                                                           p.47



naturaleza de los mismos. Está prohibida la sustitución fideicomisaria. Los fideicomisos
pueden constituirse por actos entre vivos, en forma solemne (escritura pública) o por
testamento. Distingue tres sujetos intervinientes en la constitución: el constituyente o
transmitente, el (los) fiduciario(s) -puede ser el propio constituyente- y el (los)
fideicomisario(s) beneficiario(s) del fideicomiso al cumplimiento del plazo o condición.
Admite la figura del cofiduciario. El fiduciario detenta la libre administración de los bienes
y tiene la obligación de conservación de los mismos. No se requiere profesionalidad para
ser fiduciario ni está sujeto a alguna autoridad de Supervisión o Contralor de Autoridad
Pública, sino al régimen de judicialidad ordinario.

(320) No visualizamos por vía del transcurso del tiempo la adquisición del dominio
fiduciario o de confianza de una cosa, salvo casos especiales de prescripción corta.

(321) GUASTAVINO, Elías P., La propiedad participada y sus fideicomisos, La Rocca,
Buenos Aires, 1994, p. 64, nota 49.

(322) CARREGAL, El fideicomiso, cit., p. 48.

(323) CARREGAL, El fideicomiso, cit., p. 41.

(324) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos. Parte general, Zavalía,
Buenos Aires, 1976, ps. 64 y 65; Teoría de los contratos, T. 5, Parte especial (4), Zavalía,
Buenos Aires, 1995, ps. 783/785 y nota 5.

(325) A pesar de lo dispuesto por el art. 1358 del CCiv., que prohíbe el contrato de
compraventa entre cónyuges, cabe entender que es posible que uno de los cónyuges le
transmita al otro una cosa en fideicomiso. Ello porque, a diferencia de la compraventa, en la
transmisión fiduciaria se transmite el dominio fiduciario (no la propiedad plena) y porque la
cosa ingresa en un patrimonio separado, afectado a un fin, que no se confunde con el
patrimonio personal del cónyuge; máxime si se tiene presente que el fiduciario no puede
quedarse con la cosa al concluir el fideicomiso (art. 7 , ley 24441). Además, no hay que
olvidar que la regla es la capacidad, y que las incapacidades para contratar deben surgir en
forma expresa de la ley, y son de interpretación restrictiva (conf. MEDINA, Graciela,
"Fideicomiso y régimen patrimonial del matrimonio", JA, 1998-III-1076 [D0003/000609]).
Distinto sería si uno de los cónyuges fuese beneficiario de un fideicomiso constituido por el
otro esposo, ya que si importa una donación, ella estaría prohibida por el art. 1807, inc. 1 ,
CCiv.

(326) Si el fiduciante es casado y transmite bienes registrables, necesitará el asentimiento
de su cónyuge (art. 1276 , CCiv.).

(327) Nota al art. 1297 del Proyecto de Reformas al Código Civil de la Comisión designada
por decreto 468/1992 .

(328) En contra, LÓPEZ DE ZAVALÍA, Teoría de los contratos, cit., p. 801. Afirma que se
trata de "...una enunciación esencial porque si no hay un destinatario final, los bienes
quedarán en poder del fiduciario, actuando el plazo y la condición sólo respecto del
                                                                                             p.48



beneficiario, e impidiendo ello que el acto sea calificable como contrato de fideicomiso.
Sólo habrá -valga la expresión- una fiducia de beneficio".

(329) Conf. GIRALDI, Pedro M., Fideicomiso, ley 24.441, Depalma, Buenos Aires, 1998,
ps. 54-55.

(330) HIGHTON, Elena - MOSSET ITURRASPE, Jorge - PAOLANTONIO, Martín -
RIVERA, Julio C., Reformas al derecho privado ley 24.441, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1995, p. 24.

(331) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, T. 5, Parte especial (4),
Zavalía, Buenos Aires, 1995, p. 799.

(332) LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de los contratos, T. 5, Parte Especial (4),
Zavalía, Buenos Aires, 1995, p. 771.

(333) BARRERA GRAF, Jorge, Estudios de derecho mercantil, p. 95, nota 175.

(334) REZZÓNICO, Juan C., "Rasgos esenciales de la estipulación a favor de terceros",
LL, 1979-D-725.

(335) ETCHEVERRY, Raúl A., Derecho comercial y económico. Obligaciones y contratos
comerciales. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 164.

(336) VILLAGORDOA LOZANO, Doctrina general del fideicomiso, cit., ps. 156 y 157.

(337) BARRERA GRAF, Estudios de derecho mercantil, cit., p. 358.

(338) La Comisión Nacional Bancaria y de Seguros Mexicana hace la clasificación
tripartita de fideicomisos de garantía, de administración y de inversión al solo efecto de
orientar el control de las sociedades fiduciarias.

(339) ZEPEDA, Jorge A., Perspectiva del fideicomiso, en cuaderno 10 de la Biblioteca de
Felaban, Kelly, Bogotá, 1981, p. 62.

(340) RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios, 3ª ed., Biblioteca Felaban,
ABC, Bogotá, 1985, p. 658.

(341) Decreto del Poder Ejecutivo Nacional (art. 99 , 1 , CN) 27/2/1995, Fondo Fiduciario
para el Desarrollo Provincial y contrato de fideicomiso entre el Estado nacional (fiduciante)
y el Banco de la Nación Argentina (fiduciario) en beneficio de las provincias o los bancos
total o parcialmente de propiedad de las provincias (beneficiarios), es un ejemplo típico de
un fideicomiso de esa especie.

(342) El Código Civil de Quebec distingue tres clases de fideicomisos. El personal,
constituido a título gratuito, con la finalidad de procurar un beneficio a una persona
determinada, o que pueda llegar a serlo. El de utilidad privada tiene por objeto el
establecimiento, mantenimiento o conservación de cosas, o la utilización de un bien
afectado a un uso determinado, para el beneficio indirecto de una persona o en su memoria
                                                                                            p.49



o con otro fin de naturaleza privada. El de utilidad social es aquel que se constituye con un
fin de interés general, especialmente de carácter cultural, educativo, filantrópico, religioso o
científico. Entre los de utilidad privada, los legislados en el art. 1269: fideicomisos
constituidos a título oneroso con el fin, entre otros, de permitir la realización de una
ganancia haciendo uso de un capital por medio de inversiones, de dotar de un retiro o
procurar otro beneficio al constituyente o a otras personas que el designe, a los miembros
de una sociedad o de una asociación, a los asalariados o a los tenedores de títulos.

(343) PEÑA CASTRILLON, Gilberto, La fiducia en Colombia, Temis, Bogotá, 1986, p.
30. La Superintendencia Bancaria de Colombia tiene establecido respecto de los
fideicomisos de inversión lo siguiente: Estipulación de la destinación específica de los
recursos entregados a título de fideicomiso de inversión. El constituyente o adherente
deberá expresar en el contrato, de manera inequívoca, los bienes o actividades específicas
en los cuales deben invertirse los recursos o la persona o personas a quienes se les debe
entregar en todo o en parte los dineros en desarrollo de negocio y el título y las condiciones
en que tal entrega debe realizarse, de tal manera que el desarrollo del negocio fiduciario no
se convierta en un mecanismo por medio del cual se realicen actividades que, de
conformidad con la ley, únicamente pueden desarrollar los establecimientos de crédito
debidamente autorizados para la captación masiva y habitual de dineros del público.En
ningún caso la destinación de los recursos podrá ser establecida por la entidad fiduciaria o
estar preimpresa en los modelos de contrato que se empleen para el efecto.

(344) BATIZA, Rodolfo, El fideicomiso. Teoría y práctica, 3ª ed., Jus, México, 1995, p. 73.

(345) GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE, Joaquín, Negocios fiduciarios en el derecho
mercantil, Cuadernos Cívitas, Madrid, 1991, p. 60.

(346) ZEPEDA, J. A., "Fideicomiso y arbitraje", Revista de Bancos y Bolsas, año 1, nro. 3,
jul.-sept. 1980, Depalma, Buenos Aires, p. 338.

(347) CORREA LUNA, Alejandro - ONETTO, Claudio, Estudio legal de la garantía y
pago del financiamiento de proyectos petroleros, La Ley, año LII, nro. 185, 21/9/1988, p. 1.

(348) PEÑA CASTRILLÓN, La fiducia en Colombia, cit., p. 29. Según este autor, las
prácticas en fideicomisos inmobiliarios revelaron que no han sido totalmente satisfactorias
para las fiduciarias aquellas experiencias en que han asumido o han tenido que asumir la
construcción, y salvo una o dos fiduciarias, la tendencia es a no comprometerse en la parte
técnica y quedarse al margen de esas responsabilidades. La realidad indica que las
fiduciarias que han tenido que construir, por cualquier razón, no quieren volver a hacerlo.

(349) CARIOTA FERRARA, Luigi, El negocio jurídico, Madrid, 1956, p. 1; ANGELONI,
Vittorio, La cambiale e il vaglia cambiario, 4ª ed., Milano, 1964; GERSCOVICH, Carlos
G. - LISOPRAWSKI, Silvio V., Factura de crédito, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 339.

(350) GARRIGUES, Joaquín, Curso de derecho mercantil, T. I, Madrid, 1936, p. 626.

(351) SASOT BETES-SASOT, Sociedades anónimas, acciones, bonos, debentures y
obligaciones negociables, Ábaco, Buenos Aires, 1985, ps. 462 y ss., y nota 70: "Comunes a
                                                                                             p.50



todos los debentures es la institución de los trustees, que en mi proyecto llamado
fideicomisario, encargado de velar por el cumplimiento de las obligaciones y cláusulas
pactadas y de las garantías, afectadas a favor de los tenedores de las obligaciones".
MEYER PELLEGRINI, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, T. I, 1908, p. 498.
Adviértase la confusión en la terminología cuando al fiduciario se lo denomina
fideicomisario.

(352) SASOT BETES-SASOT, Sociedades anónimas, acciones, bonos, debentures y
obligaciones negociables, cit., p. 469, y nota 88, con cita de HÉMARD - TERRÉ -
MABILAT, Sociétés commerciales, T. III, p. 96.

(353) KENNY, Mario O., Obligaciones negociables, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991,
p. 129.

(354) YOMHA, Carlos, Tratado de las obligaciones negociables, Depalma, Buenos Aires,
1994, p. 210.

(355) C. Com. Cap., LL, 29-773; Justicia de Paz Letrada, JA, 56-972.

(356) Versión ampliada de "La invalidez del fideicomiso unilateral y la autoafectación de
bienes en fideicomiso", de Silvio V. LISOPRAWSKI, LL, 1998-D-1364 y ss.

(357) "Art. 5 . El fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica. Sólo podrán
ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a
funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas
que autorice la Comisión Nacional de Valores, quien establecerá los requisitos que deban
cumplir"; "Art. 19 . Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las
reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad
especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario
financiero; y beneficiarios son los titulares de certificados de participación en el dominio
fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.
Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos-valores y
podrán ser objeto de oferta pública. La Comisión Nacional de Valores será autoridad de
aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas
reglamentarias".

(358) MARTÍN, Julián A., Securitización. Fideicomiso. Fondos de inversión. Leasing.
Tratamiento impositivo, Price Waterhouse, Buenos Aires, 1996, p. 141, con la colaboración
de Juan Martín Alchouron en los aspectos jurídicos no tributarios, admiten el fideicomiso
unilateral sobre la base de una interpretación aislada del adjetivo "otro" que contiene el art.
1 , ley 24441. Argumentan, como único fundamento, que el adjetivo "otro", que antecede
-en el texto de la ley- a la inmediata aclaración de que se trata del "fiduciario", alude a "otro
patrimonio" (separado) del fiduciante que se autodesigna "fiduciario". Los autores citados
no explican, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, las consecuencias de una lectura
como la que proponen, en orden a la unidad e indivisibilidad de la personalidad del
constituyente y no sólo bajo la particularidad, admitida por la ley, de que pueda existir más
de un patrimonio en cabeza de la misma persona (fiduciario). El forzamiento del texto
                                                                                           p.51



legal, por vía de esa interpretación aislada, no da respuesta a las derivaciones lógicas que se
producen a partir de ella; ver, infra, nota 8, in fine.

(359) SPOTA, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Vol. II, p. 3.

(360) SPOTA, Instituciones de derecho civil. Contratos, cit., p. 102.

(361) RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Curso de derecho mercantil, T. II, 3ª ed.,
Porrúa, México, 1957, p. 121; SERRANO TRASVIÑA, Jorge, Aportación al fideicomiso
(tesis), México, 1950, p. 332; BARRERA GRAF, Jorge, Estudios de derecho mercantil,
Porrúa, México, 1958, p. 349; VILLAGORDOA LOZANO, José Manuel, Breve estudio
sobre el fideicomiso (tesis), México, 1964, p. 71; VÁZQUEZ ARMINIO, Rodrigo,
Naturaleza jurídica de nuestro fideicomiso y sus principales aplicaciones prácticas, Librería
de Manuel Porrúa SA, México, 1964, p. 21; LIZARDI ALBARRÁN, Manuel, Ensayo
sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso (tesis), México, 1945, p. 112; BATIZA,
Rodolfo, El fideicomiso. Teoría y práctica, Jus, México, 1995, ps. 162 y 171; DÁVALOS
MEJÍA, Carlos Felipe, Títulos y contratos de crédito, quiebras, T. II, 2ª ed., Harla, México,
1995, p. 430; MUÑOZ, Luis, El fideicomiso, 1ª ed., Cárdenas, México, 1973, p. 49;
ACOSTA ROMERO - ALMAZÁN ALANIZ, Tratado teórico-práctico del fideicomiso,
Porrúa, México, 1997, p. 188; en contra, en franca minoría, sostienen que el fideicomiso es
acto jurídico unilateral: DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge A., El fideicomiso, 7ª ed.,
México, 1997, p. 188; CERVANTES AHUMADA, Raúl, Títulos y operaciones de crédito,
Librería de Manuel Porrúa SA, México, 1954, p. 309; MOLINA PASQUEL, Roberto, Los
derechos del fideicomisario, Jus, México, 1946, p. 139. En Colombia, Sergio Rodríguez
Azuero (Contratos bancarios, 4ª ed., Felaban, Colombia, 1997, p. 631) afirma, por todos, la
condición bilateral.

(362) BATIZA, El fideicomiso. Teoría y práctica, cit., ps. 159 y ss. El autor refuta la
construcción doctrinal del fideicomiso como acto unilateral con los siguientes argumentos:
los teóricos de esta corriente parecen ver esa configuración a partir de la interpretación del
art. 352, primer párrafo, LGTOC, según el cual el fideicomiso puede ser constituido por
actos entre vivos o por testamento. Sin embargo, califica de ociosa y desorientadora la
doctrina que desconoce las normas que sirvieron de modelo y la interpretación auténtica del
legislador. Batiza acepta que las ideas de Lapaulle influyeron en el legislador mexicano
pero no por ello se debe desconocer la influencia preponderante del Proyecto Alfaro en el
resto de la ley. Batiza razona que el citado art. 352 es copia del art. 18 del Proyecto Alfaro:
"El fideicomiso puede ser constituido por testamento para que tenga efecto después de la
muerte del fideicomitente o por acto entre vivos". Es evidente que la norma no precisa la
naturaleza jurídica del fideicomiso. No obstante ello, Alfaro, su arquitecto, sí lo hizo, al
explicar que en su proyecto el fideicomiso es un contrato tripartito cuya consumación
depende del consentimiento que a su debido tiempo deben dar cada una de las partes, aun
cuando admita que se trata de un convenio sui generis que tiene diferencias notables con la
mayoría de los contratos sinalagmáticos definidos por el Código Civil . Batiza concluye
así que la pretendida naturaleza de acto unilateral que se quiere dar al fideicomiso carece de
base jurídica y la declaración correspondiente no pasa de ser una simple oferta o
policitación, que puede tener carácter de irrevocable, modalidad que no altera en forma
radical los principios de derecho común en la materia. Batiza va más lejos aún, porque el
                                                                                             p.52



principio bilateral alcanza hasta los fideicomisos públicos, o sea aquellos en que la
autoridad es fideicomitente, los que se podrían considerar como actos obligatorios por su
origen (leyes, decretos, resoluciones), y en que la subordinación jerárquica del fiduciario
frente al fideicomitente les podría dar carácter unilateral. Estos fideicomisos -concluye
Batiza- son también de naturaleza contractual, ya que su existencia jurídica está
condicionada a la celebración del contrato de fideicomiso, como se puede comprobar en
numerosos ejemplos en la vida mexicana. Desde el punto de vista del derecho de las
obligaciones, la voluntad jurídica del declarante promitente es suficiente para obligarse a sí
mismo pero no puede, a falta de disposición legal expresa, imponer obligaciones a terceros.
Si no se categorizara al fideicomiso como contrato bilateral sinalagmático, no tendría
cabida la condición resolutoria tácita del Código Civil. El pacto comisorio, la exceptio non
adimpleti contractus es propia de los contratos bilaterales, y si el fideicomiso no lo fuera, la
cláusula implícita de utilidad innegable no podría existir o ser operante -la rescisión-.

(363) GIRALDI, Pedro M., Fideicomiso (ley 24441), Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 64
y nota 10; HIGHTON - MOSSET ITURRASPE - PAOLANTONIO - RIVERA, Reformas
al derecho privado, Santa Fe, 1995, p. 15; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Teoría de
los contratos, T. V, Zavalía, Buenos Aires, 1995, ps. 781 y ss.; CARREGAL, Mario A., El
fideicomiso, Universidad, Buenos Aires, 1982, p. 89; FREIRE, Bettina V., El fideicomiso,
Ábaco, Buenos Aires, 1997, p. 54; GUASTAVINO, Elías, "Fideicomisos, leasings, letras
hipotecarias y otros aspectos de la ley 24.441", LL, 1995-B-1061; GREGORINI
CLUSELLAS, Eduardo, "Fideicomiso. Apreciaciones sobre las nuevas normas", LL,
1995-E-1228; ORELLE, José M. R. - ARMELLA, Cristina N. - CAUSSE, Jorge R.,
Financiamiento de la vivienda y de la construcción. Ley 24.441, T. I, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1995, p. 146: Orelle se muestra proclive a admitir la superposición del papel
fiduciante-fiduciario y la autoafectación de bienes; sin embargo, aclara que la redacción del
art. 1 de la ley 24441 es un fuerte escollo a la admisión de esta posibilidad, así como
también lo es la estructura del instituto. La única excepción en la doctrina nacional es
Julián A. Martín (Securitización. Fideicomiso. Fondos de inversión. Leasing. Tratamiento
impositivo, cit., p. 141), quien admite el fideicomiso unilateral sobre la base de una
interpretación aislada del adjetivo "otra" que contiene el art. 1 , ley 24441.

(364) Tercer Tribunal Colegiado en Materia de Trabajo del Primer Circuito. Amparo en
revisión 176/1986. José Delgado Ibarra, 13 de junio de 1986, por unanimidad de votos.
Ponente: Rafael Pérez Miravete, Vols. 205-216, sexta parte, p. 233.

(365) PAPAÑO, Ricardo J. - KIPER, Claudio M. - DILLON, Gregorio A. - CAUSSE,
Jorge R., Derechos reales, T. II, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 224.

(366) Eduardo García Maynez (Introducción al estudio del derecho, 39 ed., Porrúa, México,
1988, p. 283) dice que "todo derecho es, a fortiori, facultad jurídica de alguien, así como
toda obligación necesariamente supone un obligado. Hablar de derechos sin titular es
contradecirse. La noción de deber encuéntrase ligada inseparablemente al concepto de
persona; entre ellos hay una relación del mismo tipo que la que existe entre las ideas de
sustancia y atributo".

(367) Memoria del VII Colafi-Felaban, disertación acerca de los problemas procesales en la
constitución de fideicomisos, de Felipe Dávalos Mejía, Cancún, México, 1997.
                                                                                          p.53



(368) Fideicomiso: "[...] desde el momento en que éste se celebra, se constituye en
patrimonio autónomo y sui generis afecto a determinados fines, cuyo dominio restringido
adquiere el fiduciario y los bienes salen del patrimonio del fideicomitente para formar este
patrimonio sui generis" (sala H, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, Efraín
Sosa García, 4 votos, "Semanario Judicial de la Federación", T. CVIII, p. 1328).
"Naturaleza del fideicomiso: El fideicomiso es traslativo de dominio, ya que por virtud del
contrato, el fideicomitente queda privado de toda acción o derecho de disposición sobre el
bien que es su objeto, acciones y derechos que se transfieren a la institución fiduciaria para
el exacto y fiel cumplimiento del fin lícito que le es encomendado, es decir, se sustituye en
el derecho pleno de administrarlas y disponer que, antes del contrato correspondía al dueño
el bien afectado, atenta la restricción de esos derechos, limitada tan sólo por aquellos
adquiridos con anterioridad a la constitución del fideicomiso. En estos términos, constituido
el fideicomiso sin reserva alguna e inscripto en el Registro de la Propiedad, el contrato
surte efectos y consiguientemente el fideicomitente, a menos de desnaturalizar la esencia
del fideicomiso y violando el pacto, ya no puede ejercer sobre el bien afectado, actos de
administración ni derechos de libre disposición ni por consiguiente, imponer nuevos
gravámenes a favor de terceros, y el desconocimiento que adquiere la institución fiduciaria
y los que corresponden por su inscripción en el Registro de la Propiedad, son fuente de
violación de garantía. Ahora bien, el registro, aunque se haga en fecha posterior a la de
presentación, surte de ésta y el registro que se haga de algún gravamen en favor de tercero,
después de la fecha de la presentación para registrar el contrato de fideicomiso, es
indebida" (Financiera de Construcciones SA, 5 votos, "Semanario Judicial de la
Federación", T. CV, p. 2047). "Fideicomiso, naturaleza del: La fiduciaria adquiere el
dominio de los bienes sobre los que se constituye, siempre que se requiera de facultades de
dominio para ejecutar el fin del fideicomiso, llegando a ser en este caso titular de un
derecho de dominio con más o menos limitaciones, según se haya fijado en el acto
constitutivo, puesto que la fiduciaria, como dueña pueda disponer de dichos bienes.
Además, la fiduciaria asume una serie de obligaciones de hacer, cuyo alcance depende de la
clase de fideicomiso de que se lo trate. Hay una transmisión de derechos del fideicomitente
a la fiduciaria y, al mismo tiempo, al terminar el fideicomiso, hay una retransmisión de la
fiduciaria al fideicomitente. Es indudable que se establece una relación doble de
causahabientes entre fiduciaria y fideicomitente, que es a título particular, por lo que, al
extinguirse la operación, se retransmiten los bienes fideicomitente con la obligación para
éste de reportar cargas y cumplir las obligaciones que estuvieren pendientes en relación con
los mismos bienes. En consecuencia, si la fiduciaria vende un lote de terreno, por ser uno
de los fines del fideicomiso, ese contrato es oponible al fideicomitente y puede exigírsele
válidamente el perfeccionamiento del mismo mediante el otorgamiento de la escritura
pública respectiva" (Francisco Acosta Sierra, 1 de julio de 1955, 3 votos, tercera sala,
"Semanario Judicial de la Federación", T. CXXV, p. 24). "Tercería excluyente de dominio.
Fideicomiso. Legitimación activa de la fiduciaria: Según lo previsto en los arts. 346 y 351
de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, los bienes fideicomitidos salen del
patrimonio autónomo bajo la titularidad de la institución fiduciaria para la realización de un
fin determinado" (Quinto Tribunal Colegiado en Materia Civil de Primer Circuito, amparo
directo 465/90, Gelasio Guerrero Licea, 7 de junio de 1990, unanimidad de votos; ponente:
Efraín Ochoa Ochoa, secretario: Walter Arellano Hobelsberg).
                                                                                           p.54



(369) KENNY, Mario, Titulización y fideicomiso financiero, Errepar, Buenos Aires, ps. 85
y ss.

(370) Carlos Felipe Dávalos Mejía (VII Colafi citado) hace una interesante reflexión:
"Previamente a 1994 se abusó del fideicomiso. Con ello no afirmo que se usó demasiado,
pues el abuso no consiste en usar muchas veces lo que sea, sino en que se usó para algo
para lo que no fue diseñado o para lo que no tiene vocación o habilidad. Dicho abuso no
obedeció a falta de retroalimentación, disciplina profesional o creatividad de los fiduciarios
-todo lo contrario-, sino a que el fideicomiso nunca se había puesto a prueba de los
tribunales, como en efecto lo fue en los últimos años. Mientras cualquier figura no sea
impugnada o reciba sentencia, todo lo que se haga con o con respecto a ella es, desde el
punto de vista judicial, teoría; entendiendo por teoría, en sentido lato, la idea que no se ha
puesto en práctica".

(371) La ley bancaria mexicana de 1941 prohibía a los departamentos fiduciarios efectuar
operaciones con otros departamentos de la misma institución, fundada en que para la
validez de un contrato se necesita la existencia de dos partes contratantes y que entre dichos
departamentos no se llenaba este requisito, pues la personalidad es única e indivisible, por
cuyo motivo el contrato debe reputarse inexistente y considerarse dentro de dicha situación
los fideicomisos de garantía en que la institución interviniera como fiduciaria y que se
otorgaran en relación con una operación diversa realizada por ella.

(372) LISOPRAWSKI, Silvio, "La factura conformada. Legislar mal, un hábito de este
tiempo", LL, sección doctrina, 1997-890; la ley 24760 de factura de crédito, en franco
desuso, es un patético ejemplo de nuestra afirmación (ver GERSCOVICH -
LISOPRAWSKI, Factura de crédito, cit., ps. 23 y 42).

(373) Código Civil de Quebec, libro IV, tít. VI, cap. II, secc. 1, De la naturaleza del
fideicomiso. "Art. 1260. El fideicomiso es la consecuencia de un acto por el cual una
persona, el constituyente, transfiere de su patrimonio a otro patrimonio que él constituye
bienes afectados a una finalidad particular, y que un fiduciario se obliga, por el hecho de
aceptarlo, a guardar y administrar"; "Art. 1261. El patrimonio fiduciario, formado por los
bienes transferidos en fideicomiso, constituye un patrimonio de afectación autónomo y
distinto del patrimonio del constituyente, del fiduciario o del beneficiario, sobre el cual
ninguno de ellos tiene un derecho real"; secc. III, De la administración del fideicomiso:
"Art. 1275. El constituyente o el beneficiario puede ser fiduciario, pero debe actuar
conjuntamente con un fiduciario que no sea ni constituyente ni beneficiario"; "Art. 1278. El
fiduciario tiene el manejo y la administración exclusiva del patrimonio fiduciario; los
títulos relativos a los bienes que lo componen son extendidos a su nombre, ejerce todos los
derechos referentes a ese patrimonio y puede tomar toda medida apropiada para asegurar su
afectación. El fiduciario tiene las facultades de un administrador de bienes de terceros con
plena administración (arts. 1306 y 1037)".



AR_DA001

								
To top