PONTIFICIA UNIVERSIDAD by qdGim1j

VIEWS: 0 PAGES: 125

									        PONTIFICIA UNIVERSIDAD
          CATÓLICA DE CHILE
             ESCUELA DE DERECHO
                   “MAGÍSTER EN
              DERECHO DE LA EMPRESA”




TESIS PARA OBTENER EL GRADO
 DE MAGÍSTER EN DERECHO DE
         LA EMPRESA
“PRECIO DE TRANSFERENCIA Y EL SISTEMA TRIBUTARIO CHILENO”




                 PROFESOR GUIA : JORGE ESPINOSA SEPÚLVEDA
                 ALUMNO        : GIANNI PAREGLIO ZÚÑIGA



                SANTIAGO, MARZO DE 2008
                                                      INDICE


                                                                                                                  Página

Introducción ..................................................................................................       4


                                         CAPÍTULO I
                                CONSIDERACIONES PRELIMINARES

1.- La vinculación económica entre compañías ............................................                             15
2.- Una aproximación al concepto de “establecimiento permanente” ...........                                          19
3.- La transnacionalidad de las compañías vinculadas económicamente ....                                              21
4.- Principio de las Partes Independientes o Arm´s Length Principle ...........                                       22
5.- Métodos de determinación o de ajuste de los precios de transferencia...                                           25
  - Método del Precio Comparable No Controlado (CUP) ............................                                     28
  - Método del Precio de Reventa (RPM) .....................................................                          29
  - Método del Costo Incrementado en un Margen de Beneficio (CPLM) ....                                               29
  - Método de Reparto del Beneficio ............................................................                      31
  - Método del Margen Neto de la Operación ..............................................                             32
6.- Mecanismos alternativos de resolución de conflictos..............................                                 34
7.- El procedimiento amistoso para la eliminación de la doble imposición                                              36
8.- Alternativas al procedimiento amistoso ..................................................                         40


                                  CAPÍTULO II
                 LEGISLACIÓN EXTRANJERA - ESTUDIO COMPARATIVO

1.- Una breve aproximación a la materia en estudio .....................................                              43
2.- Legislación argentina ...............................................................................             44
3.- Legislación mexicana ...............................................................................              54
4.- Legislación española ................................................................................             58
5.- Legislación europea .................................................................................             63


                                       CAPÍTULO III
                          LEGISLACIÓN CHILENA - ANÁLISIS CRITICO

1.- Ideas preliminares ....................................................................................           66
2.- Normas tributarias aplicables a operaciones entre empresas relacionadas:
  - Artículo 17 N° 8, inciso 4° de la Ley de Impuesto a la Renta ...................                                  67
  - Artículo 20, N° 1, letra b) de la Ley de Impuesto a la Renta ....................                                 68



                                                             2
                                                                                                               Página


  - Artículo 31, N° 12, de la Ley de Impuesto a la Renta ...............................                           70
  - Artículo 41, inciso penúltimo de la Ley de Impuesto a la Renta ...............                                 71
  - Artículo 59, N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta ..................................                          72
3.- El concepto de “establecimiento permanente” contenido en el inciso
    primero del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta .........................                             75
  - Las agrupaciones de personas .................................................................                 77
      - El contrato de “joint venture” ................................................................            78
      - Los “trusts” ...........................................................................................   79
  - La representación comercial .....................................................................              79
  - Los convenios internacionales de doble imposición ..................................                           81
  - Contratos de traspaso de tecnología .........................................................                  83
4.- El concepto de “resultados reales” contenido en el inciso primero del
    artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta ............................................                      84
5.- El inciso tercero del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta ...........                                 87
  - Métodos de determinación o de ajuste de los precios de
      transferencia consagrados en la Ley de Impuesto a la Renta ...............                                   90
      - Método del precio comparable no controlado o (CUP) ........................                                90
      - Método del precio de reventa o (RPM) ................................................                      91
      - Método del costo incrementado en un margen de beneficio o (CPLM)                                           91
   - Determinación del precio de transferencia del concentrado de cobre ......                                     93
   - Homologación de las normas aduaneras con las normas de la
     Ley de Impuesto a la Renta ......................................................................             95
   - Diferencias entre los métodos de “valor en aduana” y los métodos para
     ajustar precios de transferencia ...............................................................               98
6.- El inciso cuarto del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta ............                                 100
7.- El inciso quinto del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta .............                                100
8.- El inciso sexto del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta ..............                                101
9.- El inciso séptimo del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta ..........                                  103
10.- El inciso octavo del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta ..........                                  104


                                                CAPÍTULO IV
                                               CONCLUSIONES


1.- Conclusiones generales ............................................................................            106
2.- Conclusiones específicas ..........................................................................            117


Conclusión final ...............................................................................................   119
Fuentes Consultadas ......................................................................................         121



                                                            3
                             INTRODUCCIÓN

Ideas previas respecto al tema de los Precios de Transferencia

        El crecimiento del tráfico comercial internacional ha determinado el
desarrollo de estructuras que faciliten el flujo comercial y financiero entre
entidades ubicadas en países con características económicas y marcos
regulatorios disímiles. Así también, la promoción de la inversión internacional
privada es un punto que debe ser tratado en las estrategias económicas de los
países en que se ubican las partes que interactúan en estos procesos, toda vez
que ella es determinante en gran medida del desarrollo de la totalidad del país.
        Como prueba de ello basta con recordar que el crecimiento de las
economías se mide a través de índices y variables económicas calculadas sobre
la sumatoria de bienes y servicios producidos en los procesos de cambio y de
producción dentro de sus territorios o en razón de la nacionalidad o residencia de
los mismos, como lo es el caso del Producto Interno Bruto (PIB) y el Producto
Territorial Bruto (PTB).
        Ahora bien, es claro que dicha sumatoria es expresada en términos de
moneda de curso legal, en lo cual incide el proceso de valoración dado a la
facturación realizada por los factores de producción que generan dichos bienes y
servicios.
        Obviamente, el resultado arrojado dependerá en gran manera de la
productividad o rentabilidad de las inversiones y de la búsqueda de maximización
de beneficios por parte de los factores de producción. Sin embargo, no es menos
cierto, que las transacciones realizadas en un ambiente de libre competencia
tienen un fin individual más que colectivo y es en este sentido que los gobiernos
estudian la posibilidad de establecer regulaciones que les permitan preservar el
equilibrio entre el beneficio individual y el bienestar de la sociedad globalmente
considerada.
        Las regulaciones en todo caso, están referidas a transacciones realizadas
entre partes relacionadas representadas por compañías filiales, subsidiarias o en
todo caso, aquellas que sin mantener una vinculación jurídica directa, en el plano
económico mantienen estrechas vinculaciones. Financieramente ello es mesurable
a través de parámetros como lo son el monto de las ventas o de las prestaciones
de servicios o bien la tenencia de acreencias entre integrantes de un mismo grupo
económico en relación a la totalidad de transacciones o acreencias generadas en
operaciones normales con otras entidades externas al grupo; condiciones
previstas en los contratos celebrados y la medición del riesgo asociado a la
transacción.
        Otro parámetro mas evidente es aquel que considera la relación o
vinculación entre los accionistas de esas empresas y las características de su
participación en los patrimonios de éstas.



                                        4
        Ejemplo de la relevancia de las operaciones entre compañías vinculadas se
evidencia con el auge de las alianzas estratégicas para el desarrollo de productos
o de prestación de servicios, la presencia importante de los “partnerships” y otros
entes carentes de personalidad jurídica, pero que efectivamente representan
verdaderas asociaciones para la obtención de rendimientos en el desarrollo de
una determinada actividad.
        En este sentido, uno de los aspectos a destacar, por la incidencia en la
determinación de los rendimientos de la inversión, es la carga tributaria al que
están sujetas las sociedades. Lógicamente, los inversionistas buscan formas de
asociación y de materializar sus transacciones de forma cada vez más audaz, con
el propósito fundamental de reducir el impacto que en sus beneficios generan los
esquemas de tributación impuestos por cada Estado.
        Así, las empresas multinacionales, caracterizadas por estar estructuradas
por una pluralidad de empresas subsidiarias unas de otras y ubicadas en dos o
más países, frecuentemente utilizan la práctica de traslado de beneficios de un
Estado a otro, en donde la tasa efectiva del impuesto a los beneficios sea menor.
        No obstante, este tipo de prácticas pueden ir en franco detrimento del Fisco
de un determinado país, constituyéndose en simples mecanismos de evasión
fiscal. Tal es el caso de la práctica denominada por la doctrina económica y
tributaria internacional como fijación de precios de transferencia o “transfer pricing
agreements”.

¿Cómo nacen los Precios de Transferencia?

       La instrumentalización o utilización técnica de los precios de transferencia
surge durante la Primera Guerra Mundial y a través de la legislación simple,
basada en principios preventivos más que operativos, es decir, se incorporaban
estas reglas sobre transferencia de precios en la legislación común, como una
manera de proteger la recaudación de impuestos de las operaciones
internacionales que celebraban distintas empresas de un mismo grupo y no como
una forma de regular la operatoria transnacional propiamente tal. El primer país
que se ocupó de estos precios fue la Gran Bretaña en 1915, seguido de los
Estados Unidos de Norteamérica en el año de 1917.
       Posteriormente y, hasta mediados de 1960, los países ilustrados si bien
reconocieron en sus legislaciones a los precios de transferencia, su utilización no
fue generalizada. Sin embargo, una vez que la economía mundial se fortaleció
después de la segunda guerra mundial, el tema que se desarrolla cobro gran
importancia, misma que se mantiene en la actualidad.
       Punto aparte se merece la mención del organismo internacional más
importante en esta materia, como es la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE).
       Este importante órgano mundial, nace a partir del Convenio de Cooperación
Económica Europea, que el 16 de abril de 1948 agrupó a 18 países y cuyo
objetivo fue la reconstrucción económica de los países europeos que intervinieron
en la Segunda Guerra Mundial.


                                          5
       Los efectos de este Convenio no tardaron en vislumbrarse, ya que a inicios
de los años sesenta se comenzaron a observar grandes avances en las
economías europeas.
       A su vez, Occidente, encabezado por Estados Unidos de Norteamérica y
Canadá, comenzaron a mirar con buenos ojos este Convenio de Cooperación
Económica Europea, el cual, el 14 de diciembre de 1960 acordó incluir a estos dos
países occidentales en dicho Convenio, dando nacimiento a la OCDE), la cual
entró en vigor finalmente el día 30 de septiembre de 1961.
       Como veremos más adelante en nuestro trabajo, este organismo
internacional tiene una importancia vital en materia de precios de transferencia, ya
que es quien dicta las directrices y elabora las guías en esta materia, las cuales
son seguidas y aplicadas por sus países miembros y por los no miembros también
(como es el caso chileno).
       Los objetivos de la OCDE pueden resumirse en los siguientes: realizar o
contribuir a realizar la mayor expansión de la economía y el empleo y un progreso
en el nivel de vida de los países miembros, así como de los no miembros, en vías
de desarrollo económico, manteniendo la estabilidad financiera y ayudando así al
desarrollo de la economía mundial y, además, contribuir a la expansión del
comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria, conforme a las
obligaciones internacionales.

¿Cómo operan los Precios de Transferencia?

         En términos generales y, de acuerdo a nuestra opinión, los precios de
transferencia constituyen precios fijados por empresas relacionadas en las
transacciones efectuadas entre ellas, con el propósito fundamental del traslado de
beneficios de una empresa a otra ubicada en un país con menor presión tributaria,
de manera tal, que permita maximizar el rendimiento de la inversión del grupo.
         Ahora bien, las operaciones sujetas a precios de transferencia son
básicamente las operaciones financieras, las de asistencia técnica, las de uso,
goce o enajenación de bienes tangibles, las de explotación o transferencia de
intangibles, las de prestación de servicios y las de enajenación de acciones.
         Antes de ahondar en el concepto mismo, es necesario explicar brevemente
el mecanismo de funcionamiento de los “transfer pricing” y ver cómo impactan en
la utilidad de las empresas.
         Para entender este instituto tributario veremos un ejemplo:

      Supongamos que existe una empresa “A” que es accionista de las
empresas “B” y “C”. Estas últimas, al tener un accionista en común, se consideran
que son partes relacionadas. La empresa “B” se dedica a la manufactura de
bienes, que posteriormente vende a la empresa “C”, para que ésta a su vez los
venda al mercado.
      Si bien la venta de bienes de “B” a “C”, se lleva a cabo dentro de un grupo
de empresas, debe existir una contraprestación de la operación, la cual se conoce
como precio de transferencia.


                                         6
      Veamos ahora las repercusiones del precio de transferencia. Supongamos
que “B” necesita insumos de $500 para manufacturar el producto. Por otro lado,
“C” puede vender en el mercado esos productos a $1000. Por lo tanto, la utilidad
que se obtiene dentro del Grupo es de $500.


                                     EMPRESA A
                                (ACCIONISTA EN B y C)



                                             UTILIDAD DEL
                                             GRUPO:
                                             $500
                                             (CONSTANTE)




                EMPRESA B                          EMPRESA C
                MANUFACTURERA                      COMERCIALIZADORA
                INSUMOS: $500                      VENTA: $1.000

                              PRECIO DE TRANSFERENCIA
                                    ENTRE B y C
                             (VARIABLE SEGÚN FINALIDAD)




       A continuación presentaremos varios escenarios, dependiendo del precio
de transferencia que se asigne:

1.- Precio de transferencia igual a $500: En este caso, “B” no genera utilidad y “C”
genera una utilidad de $500. La utilidad del Grupo sigue siendo $500 y los
impuestos los paga “C” sobre dicha utilidad.

2.- Precio de transferencia igual a $1.000: En este caso, la utilidad de “B” es $500,
y “C” no genera utilidad. La utilidad del Grupo sigue siendo $500 y los impuestos
los paga “B” sobre dicha utilidad.

3.- Precio de transferencia igual a $800: En este caso, “B” genera una utilidad de
$300, y “C” genera una utilidad de $200. La utilidad del Grupo sigue siendo $500,
y cada una de las empresas paga impuestos sobre su utilidad.




                                         7
4.- Precio de transferencia igual a $1.500: En este caso, “B” genera una utilidad de
$1.000, y “C” obtiene una pérdida de $500. Sin embargo, la utilidad del Grupo
sigue siendo $500, pero “B” paga impuestos sobre una utilidad de $1.000. En este
caso se pagan impuestos sobre una utilidad que no existe, ya que la utilidad del
Grupo solo es de $500 y no de $1.000.

        Como se puede observar, el precio de transferencia tiene un impacto
directo en las utilidades de cada una de las partes involucradas. Como resultado,
el pago de impuestos también se ve afectado por el precio de transferencia.
        Si complementamos el ejemplo anterior con el hecho que cada una de las
empresas (“A”, “B” y “C”) se ubican en países diferentes, la recaudación que cada
país obtenga, está ligada al precio de transferencia. Ahora bien, si en cada país
existe una tasa de impuestos distinta, habría incentivos para trasladar las
utilidades al país que tenga la tasa impositiva menor (la idea sería que una
empresa obtenga un beneficio que en la práctica representa un sacrificio del
rendimiento de la otra empresa).
        Así, de medir el rendimiento global del grupo, se detecta una maximización
del beneficio asociado a él, toda vez que la carga tributaria total se reduce por la
aplicación de la práctica relativa a los precios de transferencia. Este mecanismo
“desde el punto de vista de los países en donde operan las filiales, se convierte en
una verdadera práctica de elusión fiscal para aquella jurisdicción en la que se
sacrifica el rendimiento de una afiliada, subsidiaria o matriz, en beneficio del
rendimiento global del grupo de empresas”1.
        Derivado de lo anterior, las autoridades fiscales de diversos países están
conscientes de que pueden sufrir una fuga de la base tributaria de un grupo
multinacional, a través de los precios de transferencia.
        Ahora bien, los objetivos perseguidos por las entidades relacionadas
mediante los “transfer pricing agreements” pueden ser distintos, pudiendo
mencionar la solidez del sistema financiero y de la moneda del país al que es
trasladado el beneficio generado por la inversión (eliminación de riesgos), elusión
de la carga fiscal por el traslado de beneficios a países con menor presión
tributaria (mayor rendimiento financiero), entre otros. Pero no solo las empresas
vinculadas persiguen objetivos con la transferencia de precios, sino también, las
administraciones fiscales de los distintos Estados, las cuales buscan prevenir la
evasión de impuestos al procurar que los contribuyentes declaren ingresos y
deducciones que sean conmensurables con sus actividades económicas y
también, persiguen desarrollar mecanismos para evitar la doble tributación
internacional, de tal manera de poder realizar la correcta asignación de renta a
cada país.
        En todo caso, independientemente de las ventajas y desventajas que ello
puede presuponer para el país de donde es trasladada la inversión en beneficio de
otro y en un mercado internacional cada vez más proclive a la libre competencia,

       1
        Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster en
Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.



                                               8
su control por parte de las administraciones tributarias debe estar expresamente
establecido en el derecho positivo de ese país, en virtud del principio de la reserva
legal aplicable en materia tributaria. En Chile, este principio está consagrado en
nuestra Carta Fundamental a través de diversas normas constitucionales que son
relevantes en esta materia2.
       Aun cuando las desventajas se materializan básicamente en la reducción
del producto tributario de un determinado país, si la fijación de precios de

        2
           Las principales disposiciones constitucionales aplicables al principio de reserva legal de
los tributos son: 1.- El inciso 2° del artículo 5° de la Constitución Política de la República señala: “El
ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado el respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes”. En efecto, la norma tributaria es una expresión de la
soberanía y, esta última, reconoce como límite los derechos de las personas, entre los que
destacan el derecho de propiedad y la libertad económica. 2.- El artículo 6° de la misma establece:
“Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo. La infracción a la norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley”. De lo anterior se desprende que un acto reglamentario que por remisión del
legislador establece un tributo, no obstante encuadrarse dentro del marco legal es, en sí,
inconstitucional. 3.- El inciso 2° del artículo 7° dispone que: “Ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derecho que los que expresamente se les hayan conferido en
virtud de la Constitución y las leyes”. El precepto citado, en lo relativo a materias tributarias, nos da
indicios en cuanto a que ni las mejores intenciones desde el punto de vista de la necesidad fiscal
de recaudar incluso los fondos que son legalmente procedentes permiten ir más allá de lo señalado
por la Constitución y la ley. 4.- Los incisos 1° y 2° del número 20 del artículo 19 de nuestra
Constitución señalan que: “La Constitución asegura a todas las personas: la igual repartición de los
tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de
las demás cargas públicas”; “En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos”. Esta es la norma central en lo relativo al establecimiento de la
reserva de ley en materia tributaria como una garantía del contribuyente. 5.- El número 2 del
artículo 63 de la Carta prescribe que: “Sólo son materias de ley: las que la constitución exija que
sean reguladas por una ley”. Por su parte, el número 14 del mismo artículo señala que sólo serán
materia de ley “Las demás que la Constitución señale como leyes de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República”. 6.- El inciso 2° del artículo 64 dispone, en relación a la delegación de
facultades legislativas al Presidente de la República, que la misma: “no podrá extenderse a la
nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a las materias
comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado” y, 7.- El artículo 65 de la Constitución, en la primera parte
de su inciso segundo señala que: “Las leyes sobre tributos de cualquiera naturaleza que sean,
sobre los presupuestos de la administración pública y sobre reclutamiento sólo pueden tener su
origen en la Cámara de Diputados”. Por su parte, el número 1 de su inciso cuarto señala que
“Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: imponer,
suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o
modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión”.
         Por otra parte, cabe hacer presente que nuestro Código Tributario, en su artículo primero
establece “Las disposiciones de este Código se aplicarán exclusivamente a las materias de
tributación fiscal interna que sean, según la Ley, de la competencia del Servicio de Impuestos
Internos”.



                                                    9
transferencia no es limitada por el establecimiento de normas legales, ello
constituirá una práctica normal de estrategia de planificación fiscal de la inversión.
Sin embargo, dado las desventajas que para otras sociedades no multinacionales
ello representa, al no poder trasladar beneficios y tener que asumir en su totalidad
la carga tributaria, además, de que la utilización de precios de transferencias
contribuye a diluir la aplicación de la legislación tributaria de un determinado país
con el consecuente efecto de elusión fiscal, se tienden a establecer regulaciones
expresas en aras de gravar los rendimientos imputables, bien sea a través del
principio de la fuente o el principio de rentas mundiales, a una determinada
jurisdicción.
        Uno de los problemas centrales es el de establecer los parámetros en que
fluctúan los precios en el mercado, pactados entre partes no vinculadas que en
doctrina se les llama valores “arm´s length”3. En otras palabras, para evaluar la
práctica de los precios de transferencia puede recurrirse a comparar estos precios
con ciertos valores que se establecen como patrones de referencia indicativos de
un precio normal y objetivo, incidido solamente por el comportamiento y
características del mercado, reconocidos como los valores arm´s length. La
fijación de estos parámetros constituiría una forma presunta de determinación de
la renta fiscal obtenida por la sociedad contribuyente del impuesto a los réditos, en
el país a quien le sea imputable dicha renta fiscal.
        A pesar de su invalorable aporte para el control ejercido por las
administraciones tributarias, el establecimiento de valores de referencia para la
determinación de la renta fiscal generada por transacciones entre sociedades
vinculadas, presenta verdaderos obstáculos relacionados con su determinación.
Para ello es necesario la sofisticación de la administración tributaria y de su
experiencia técnica, que le permita a ésta ejercer un control efectivo sobre el uso
de estas prácticas por parte de las sociedades contribuyentes. En todo caso, el
problema de la valoración o determinación de precios de mercado va a depender
de la frecuencia con que es transado el bien, de sus características y de la
transparencia de las condiciones del mercado. Aun más difícil lo constituye la
valoración de activos intangibles, tales como marcas y patentes, así como en el
caso de los servicios, comúnmente en materia de asesoría técnica prestada por
afiliadas. En todo caso, dependerá del desarrollo de una administración tributaria y
de los controles que ésta pueda ejercer, sin embargo aun en países con una
avanzada administración del producto tributario, resultan altamente difíciles
además de onerosas las fiscalizaciones en este sentido.
        Finalmente, cabe señalar que las disposiciones contenidas en los tratados
internacionales suscritos para evitar la doble tributación, la evasión y el fraude
fiscal, relativas al establecimiento de acuerdos de intercambio de información
entre los organismos de cada Estado, competentes en la administración de los
recursos tributarios, presuponen una valiosa ayuda en el control que pueda

       3
          Este concepto será explicado detalladamente en el Capítulo I, cuando hagamos
referencia al principio arm´s length, que rige las operaciones de transferencias de precios y que
consagra expresamente la OCDE.



                                               10
ejercerse sobre la utilización de esta práctica por parte de las filiales, subsidiarias
o empresas relacionadas que operan en los Estados contratantes.

       Continuando con nuestra introducción y, una vez esbozada la problemática
que lleva aparejada la operatoria de los transfer pricing, podemos avocarnos al
estudio más detallado de esta institución.
       Existen distintos conceptos de lo que debe entenderse por precios de
transferencia, sin embargo todos ellos hacen referencia o se enmarcan dentro de
un fenómeno universal actual: la globalización e integración de los países y sus
economías.
       Una primera aproximación a este concepto lo entrega el Servicio de
Impuestos Internos (SII) al señalar que “son los precios que se pagan o cobran
entre empresas que forman parte de un grupo multinacional, por transferencia de
bienes o servicios”4.
       Por otro lado, el inciso 3° del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta
hace referencia a lo que en doctrina se ha denominado “precio de transferencia
impugnable”. El precepto establece “Cuando los precios que la agencia o sucursal
cobre a su matriz o a otra agencia o empresa relacionada de la casa matriz, no se
ajusten a los valores que por operaciones similares se cobren entre empresas
independientes, la Dirección Regional podrá impugnarlos fundadamente,...”5.
       La OCDE define los precios de transferencia como “los precios a los cuales
una empresa transfiere bienes físicos, intangibles, o proporciona servicios a sus
empresas asociadas”6.
       En doctrina, existen distintos conceptos. En Chile, el profesor Salcedo
Gabrielli lo define como “aquel valor efectivo y real de intercambio (precio) que se
pacta y realiza entre sociedades vinculadas como consecuencia de transacciones
de bienes reales (físicos e intangibles), financieras o de servicios, y que difieren de
los que hubieren pactado sociedades independientes en condiciones normales de
mercado”7.
       Dentro de la doctrina comparada, Otis Rodner dijo al respecto “precio de
transferencia es la práctica de fijar el precio de los bienes y servicios que se
transfieren entre varios países para los efectos de trasladar (junto con el bien o
servicio) utilidades o pérdidas entre dos o más sociedades”8. A su vez, Combarros
Villanueva lo define como “traslaciones de beneficios entre sociedades vinculadas

       4
           Ítem III de la instrucción número 2, contenida en la Circular N° 03 del Servicio de
Impuestos Internos, de 06 de enero de 1998 sobre “Instrucciones sobre modificaciones
introducidas al Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.506, publicada en
el Diario Oficial de 30 de julio de 1997.
         5
           Artículo 38 inciso 3° de la Ley de Impuesto a la Renta (Decreto Ley N° 824, de 1974).
         6
           “Precios de Transferencia”. Directrices de la OCDE. Revisión del Informe sobre Precios
de Transferencia y Empresas Multinacionales.
         7
            Salcedo Gabrielli, Claudio (citando a Juan José Rubio Guerrero). “Los Precios de
Transferencias entre empresas relacionadas”. Editorial Lexis Nexis, Chile, página 13, año 2005.
         8
           Otis Rodner, James. “La Inversión Internacional en Países en Desarrollo”. Pág. 265,
Editorial Arte, año 1993.



                                                11
o entre sociedades y sus socios bajo la capa de contratos en los que las
contraprestaciones difieren notablemente de las que serán acordadas en una
situación de independencia”9.
        Cabe señalar que en materia impositiva, el término precio de transferencia
es usado, a veces, incorrectamente, con un sentido peyorativo, para denotar el
traslado de la renta imponible desde una compañía perteneciente a una empresa
multinacional, ubicado en una jurisdicción con altos impuestos, a una compañía
perteneciente al mismo grupo, existente en una jurisdicción con bajos impuestos,
mediante precios de transferencia incorrectos, a fin de reducir la carga tributaria
global del grupo.
        En definitiva, entendemos que existen precios de transferencia o precios
controlados entre empresas relacionadas cuando las transacciones entre dos
sociedades pertenecientes al mismo grupo multinacional se realizan a un precio
diferente al que hubieran pactado dos entidades independientes.
        Como veremos más adelante, esta idea de independencia que contiene el
concepto de precios de transferencia hace referencia a un principio tributario que
rige en esta materia, este es, el “Arm´s Length Principle”, conforme al cual, las
entidades vinculadas deben llevar a cabo las operaciones entre ellas en las
mismas condiciones que hubieran sido pactadas entre partes independientes en
condiciones de mercado. En tal sentido, casi todos los países cuentan con
disposiciones por las cuales se faculta a las autoridades tributarias para ajustar
precios de transferencia que se desvíen de este principio.
        En conclusión y, citando al profesor Franco Brzovic, “debe existir una
verdadera armonía entre el precio cobrado por la empresa a sus relacionados,
respecto de un bien o servicio determinado y aquel que se le cobra a una empresa
independiente por el mismo bien o servicio. En este sentido, las empresas deben
reflejar el precio que corresponde al mercado y no otro. Sin perjuicio de lo anterior,
será el modelo de negocio el que determine los rangos de diferencia aceptables,
siendo por regla general, hasta un 25%”10.
        A modo de ejemplo, se pueden citar algunos comportamientos económicos
y contables en las relaciones entre grupos multinacionales, que en caso de ser
descubiertos, exigirían ajustes por la autoridad fiscal y serían previsiblemente
sancionables11:
        - ausencia de activos previstos en los balances (patentes),
        - gastos de investigación y desarrollo sobredimensionados,
        - receptores de cánones que no registren una verdadera actividad (como -
        sociedades radicadas en “paraísos fiscales”),
        - cánones pagados por las ventas de bienes comprados a filiales,
        - pagos por patentes y marcas comerciales,
       9
           Combarros Villanueva, V.E.. “Régimen tributario de las operaciones entre sociedades
vinculadas en el Impuesto sobre Sociedades”, Edit. Tecnos, Madrid, España, año 1988.
        10
           Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.
        11
            Salcedo Gabrielli, Claudio. “Los Precios de Transferencias entre empresas
relacionadas”. Editorial Lexis Nexis, Chile, página 10, año 2005.



                                               12
       - repatriación de beneficios extranjeros utilizando el pago de préstamos
       celebrados entre compañías relacionadas,
       - comisiones de terceros o descuentos y premios a filiales extranjeras,
       - costos de administración excesivos que pueden ser pagados a una
       sociedad filial extranjera,
       - primas pagadas a compañías de seguros cautivas que pueden no haber
       sido efectivamente abonadas,
       - acuerdos internos de fletamento en grupos de transporte de mercancías,
       - facturación a una filial cuando el envío corresponde realmente a otra
       entidad,
       - tipos de interés distintos de los de mercado para financiar cánones y otros
       gastos fijos,
       - etc.

        Pero quizás, es bueno preguntarse la “razón de ser” de los precios de
transferencia. Cabe hacer presente que las transacciones intrafirma no se dejan
valorar a precios de mercado abierto, por lo tanto, cualquier operación vinculada
afecta al principio de mercado, vulnerando la libertad de competencia. Sin
embargo, el interés fiscal sólo se manifiesta cuando la operación vinculada no es
fruto de la realidad jurídica de las sociedades implicadas, siendo un instrumento o
medio exclusivo de reducción fiscal. La realidad jurídica de la vinculación, su
efectividad, significa que, aunque bloquee la competencia, puede no ser
susceptible de ajuste tributario, si responde a fines de naturaleza distinta que la
fiscal.
        Lo primero es señalar que una razón económica por la que se cobran
precios de transferencia es para poder evaluar el desempeño de las entidades
integrantes del grupo. Al cobrar precios por bienes y servicios transferidos dentro
de un grupo, los gerentes de dichas entidades pueden tomar la mejor decisión
posible, respecto a si comprar o vender bienes y servicios dentro o fuera del
grupo.
        En el plano internacional, la finalidad especial consiste en prevenir la
evasión fiscal de los beneficios de las empresas asociadas de forma que se pueda
evitar el traslado de beneficios de una jurisdicción fiscal a otra. En este sentido, el
profesor argentino Eduardo Meloni señala “las normas sobre precios de
transferencia se enmarcan dentro del denominado “tax planning internacional” y
constituyen una herramienta de elusión fiscal y no de evasión, cuyo objeto es
minimizar la carga impositiva, transfiriendo ingresos de una jurisdicción a otra,
especialmente, a los denominados “paraísos fiscales”. Tanto la jurisprudencia
norteamericana (1934) como la europea (2002) consagran el denominado principio
de eficiencia tributaria, por medio del cual se legitima el derecho de todo
ciudadano a pagar el menor impuesto posible”12.


       12
          Meloni, Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.



                                               13
        Ahora bien, si bien la OCDE acepta en su informe que las compañías
pueden utilizar los precios de transferencia para situar su beneficio global en la
mayor medida posible en estados o territorios que ofrecen un régimen fiscal
favorable, “trata de llamar la atención de las administraciones tributarias a fin de
que éstas no partan de un juicio arbitrario por el cual las compañías
multinacionales actuarían siempre manipulando sus precios de transferencia para
obtener ventajas fiscales”13.
        El incremento cuantitativo y cualitativo del comercio y las transferencias
económicas internacionales incrementa la relevancia del tratamiento tributario de
los precios de transferencia internacionales.
        Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por el profesor Brzovic, en el sentido
que “el 70% del comercio mundial se lleva a cabo entre empresas relacionadas,
que el 26 % del PIB mundial está en manos de 300 empresas transnacionales,
que el 80 % de las regalías se paga entre empresas relacionadas y que el 90 % de
las matrices de las empresas multinacionales están en Estados Unidos, Europa y
Japón”14, claramente nos encontramos ante un tema de candente actualidad y de
vital importancia para nuestro país.

       Por último, como veremos más adelante en nuestro trabajo, el hecho que el
Gobierno de Chile, a través de su Ministro de Hacienda, señor Andrés Velasco, el
día 28 de enero de 2008 haya tenido una reunión exitosa en París, Francia, en el
marco de la incorporación definitiva de nuestro país, en dos años más, a la OCDE
y, que haya designado a doña Karen Poniachik como coordinadora entre
Hacienda y la Cancillería para asegurar el ingreso de nuestro país a dicho
organismo internacional, hace que el tema en estudio sea de vital importancia, no
sólo por las implicancias económicas que éste reviste para Chile como país
inmerso en el mundo actual globalizado y, que de paso, debiera significar cambios
en nuestro orden jurídico interno, sino además, por el hecho que las operaciones
transnacionales que involucran precios de transferencia se rigen básicamente por
las directrices y principios que da y promueve la OCDE a sus distintos países
miembros.




       13
          Cordón Ezquerro, Teodoro. “Manual de Fiscalidad Internacional”. Tema 8 Precios de
Transferencia, pags. 247 a 274, Instituto de Estudios Fiscales, Escuela de Hacienda Pública,
España, año 2001.
       14
          Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.



                                              14
                                      CAPÍTULO I

       Esta unidad se encargará de entregar y definir una serie de ideas matrices,
conceptos, temas o materias que a nuestro juicio deben ser debidamente
aclarados antes de iniciar la lectura del trabajo.
       Lo primero que hay que tener presente es que para que una operación
quede encuadrada en la problemática de los precios de transferencia, deben
cumplirse dos condiciones, que son requisitos sine qua non de los mismos. Por un
lado, debe tratarse de compañías vinculadas económicamente y, por otro, deben
estar situadas en distintos países15.
       Primero, trataremos de explicar brevemente lo que debe entenderse por
una vinculación económica entre compañías y, posteriormente, abordaremos el
tema de la transnacionalidad de las empresas.

La vinculación económica entre compañías

       En términos generales, las operaciones entre empresas “vinculadas”
ocurren cuando en alguna forma tienen relación entre ellas.
       La determinación de esta vinculación puede obedecer a distintos criterios,
como por ejemplo:
- una participación directa o indirecta en la dirección, control o capital de otra
empresa (esta materia es tratada en la primera parte del inciso 6° del artículo 38
de la Ley de Impuesto a la Renta, en relación con el título XV de la Ley N° 18.045
de Mercado de Valores y el título VIII de la Ley N° 18.046 de Sociedades
Anónimas);
- la participación de “interpuesta persona” (hipótesis considerada en la segunda
parte del inciso 6° del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta);
- la suscripción de contratos determinados (situación recogida en la primera parte
del inciso 7° del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta 16, en relación con el
artículo 98 de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores) u;
- operaciones efectuadas con entidades situadas en jurisdicciones de baja
imposición fiscal (este criterio es considerado en la segunda parte del inciso 7° del
artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta).

      Si atendemos a los criterios más comunes de “vinculación económica”,
podemos afirmar con propiedad que no existirá tal vinculación cuando las
operaciones sean realizadas entre empresas independientes, es decir, entre
partes no vinculadas. A contrario censu, siempre habrá vinculación tratándose de
transacciones realizadas entre partes vinculadas.

       15
           Salcedo Gabrielli, Claudio (citando a Luciana Aguirrebengoa). “Los Precios de
Transferencias entre empresas relacionadas”. Editorial Lexis Nexis, Chile, página 13, año 2005.
        16
           Se mencionan como ejemplo los siguientes contratos: “de exclusividad, acuerdos de
actuación conjunta, tratamientos preferenciales, dependencia financiera o económica, o depósitos
de confianza”.



                                              15
      Siguiendo estos criterios, el Modelo de Convenio de la OCDE del año 1963,
en su artículo 9.1 establece que: “Cuando
      a) una empresa de un Estado Contratante participe directa o
           indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa del
           otro Estado Contratante17, o
      b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la
           dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado
           Contratante y de una empresa del otro Estado Contratante, y en uno y
           otro caso las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o
           financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran
           de las que serían acordadas por empresas independientes, los
           beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no
           existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa
           de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y
           sometidos a imposición en consecuencia”.

      Como podemos ver, de acuerdo al criterio de la OCDE, dos empresas se
consideran asociadas cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
      - Que una empresa participe directa o indirectamente en la dirección, el
      control o el capital de la otra empresa o,
      - Que las mismas personas participen directa o indirectamente en la
      dirección, el control o el capital de ambas empresas.

        Para poder entender la dinámica de vinculación anterior, es menester hacer
presente lo señalado en el artículo 1° del Modelo de Convenio, precepto que
dispone “El presente Convenio se aplica a las personas residentes de uno o de
ambos Estados Contratantes”. Es éste uno de los artículos vertebrales del
Convenio y de los Tratados Internacionales de Doble Tributación. De acuerdo con
él, los beneficios del Convenio sólo pueden ser disfrutados por personas (físicas o
jurídicas) que sean residentes en uno de los Estados Contratantes18.

        17
            Cabe hacer presente que el artículo en comento no contiene definiciones precisas sobre
lo que se debe entender por “participación directa o indirecta”, o del significado de la expresión
“dirección o control” de una empresa. Su concreción se deja, de forma premeditada, a la ley interna
de los Estados Contratantes. Por tanto, la existencia de vinculación o asociación se apreciará por
la ley interna de los Estados, y una vez determinada se podrán efectuar los ajustes
correspondientes, de acuerdo con las disposiciones del artículo 9°, aunque siempre que se
acredite una relación entre aquella vinculación y las “condiciones aceptadas o impuestas”, que
difieren de las que serían acordadas entre empresas independientes. Es decir, la vinculación por sí
sola no será nunca suficiente para la realización de los ajustes del artículo 9°; se requiere, además,
que de dicha vinculación se deriven acuerdos empresariales o condiciones relativas a los precios
que no serían acordados entre empresas independientes.
         18
            Al no tener personalidad jurídica independiente, un establecimiento permanente no
puede considerarse persona a los efectos del artículo 1° del Convenio, y por tanto, no puede por sí
mismo invocar la aplicación de un Tratado de Doble Imposición. Sólo si la empresa del
establecimiento permanente es residente en uno de los Estados Contratantes las disposiciones del
Tratado de Doble Imposición serán aplicables a aquél.



                                                 16
        Dada la norma anterior, también hay que hacer un alcance respecto a lo
que debemos entender por “residente de un Estado Contratante”, que según lo
señalado por el número uno del artículo 4° del Modelo de Convenio significa “toda
persona que en virtud de la legislación de este Estado esté sujeta a imposición en
él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio
de naturaleza análoga, y también incluye ese Estado, cualquier subdivisión política
o entidad local. Sin embargo, esta expresión no incluye a las personas que estén
sujetas a imposición en este Estado exclusivamente por la renta que obtengan
procedente de fuentes situadas en el citado Estado o por el patrimonio que posean
en el mismo...”. A su vez, el número dos de este artículo establece la forma de
solución cuando en virtud de las disposiciones del párrafo 1.1 una persona física
sea residente de ambos Estados Contratantes. Por último, el número tres,
establece un importante principio respecto a la persona, no física, que según el
párrafo uno sea residente de ambos Estados Contratantes, la cual: “se
considerará residente del Estado en que se encuentre su sede de dirección
efectiva”. Ahora bien, El término “sede de dirección efectiva”, debe ser interpretado
de forma autónoma por las normas del Convenio y al margen de las legislaciones
estatales. El apartado número 22 de los Comentarios del Modelo, da significado al
término como el lugar donde la compañía es corrientemente gestionada. Se debe
atender al lugar donde las órdenes de gestión son adoptadas más que al lugar
donde producen efecto y son aplicadas.
        Teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, habría que hacer una
última precisión en relación a lo que debe entenderse por “empresa de un Estado
Contratante” y “empresa del otro Estado Contratante”. Ambas expresiones
significan, respectivamente, una empresa que es explotada por un residente de un
Estado Contratante y otra que es explotada por un residente del otro Estado
Contratante. Carece de relevancia la forma jurídica que la empresa adopte.
        En este sentido, la OCDE recoge otro de los principios vertebradores del
Modelo de Convenio, como es el hecho que un Estado no puede gravar los
beneficios empresariales de una persona física o jurídica no residente, a no ser
que aquellos se obtengan a través de un establecimiento permanente situado en
él. En este último caso sus beneficios pueden entonces someterse a tributación en
este otro Estado, pero “sólo en la medida en que puedan atribuirse al
establecimiento permanente”19.

       Respecto a las entidades, que sin ser personas, en los términos del artículo
1° del Modelo de Convenio, pero que conforman las denominadas “agrupaciones
de personas”20, el Modelo de Convenio no contiene ninguna disposición, dejando

        19
             “Precios de Transferencia”. Artículo 7 del Modelo de Convenio. Directrices de la OCDE.
Revisión del Informe sobre Precios de Transferencia y Empresas Multinacionales.
         20
            Estas entidades carentes de personalidad jurídica, pueden “colaborar” con un ente que si
la tiene, en la obtención de determinados objetivos comunes, generalmente, de índole económico.
Existen distintas agrupaciones de personas, como los “partnerships”, “joint-ventures”, “trusts” o
fideicomisos, comunidades, clubes, etc. Ahora bien, no existiendo soluciones generales pueden
plantearse diversos casos. Uno de los Estados puede aceptar que alguna de estas entidades sea



                                                17
en libertad a los Estados para adoptar alguna solución en sus acuerdos
bilaterales.
        Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por el profesor Brzovic, “no cabe duda
que las transferencias de precios es un tema que compete mayoritariamente a
mega-empresas, cuya propiedad se divide generalmente en acciones, es decir,
corresponde a las denominadas sociedades anónimas y, dentro de éstas, a la
especie de sociedades anónimas abiertas”21.
        El artículo 38 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que es el estatuto
jurídico base en esta materia, al referirse a los precios cobrados entre empresas
relacionadas, sólo hace referencia al término “casa matriz”, obviando por completo
los conceptos de filial de una matriz o coligada de una coligante, no obstante
constituir términos jurídicos que expresamente consagra nuestro legislador
societario22 y, que a su vez, más se acercan a la idea de lo que debemos entender
por “vinculación económica entre compañías”23.
        Además, esta norma tributaria, incluye otros conceptos como agencia y
sucursal, los cuales se enmarcan dentro de un concepto más difuso como es el de
“establecimiento permanente”, el cual lamentablemente no se encuentra definido
en nuestra legislación.
        Del mismo modo, este concepto de “establecimientos permanentes” es
mencionado en el artículo 58 N° 1 de nuestra Ley de Impuesto a la Renta, el cual
regula el impuesto adicional que afecta a las rentas de fuente chilena, que sean
remesadas o retiradas, desde nuestro país por algún tipo de establecimiento
permanente, que pertenezca a una entidad extranjera que no tenga residencia ni
domicilio en Chile.




considerada “persona” a los efectos del Convenio, pero el otro no admitir esta consideración. En
este caso el primer Estado somete a imposición a la entidad, mientras el segundo puede no
someterlo a gravamen o hacer tributar a los socios por imputación de las rentas de la entidad, y en
función de su participación. En estos casos pueden surgir supuestos de doble imposición o de
doble exención que deben ser eliminados aplicando las disposiciones del Convenio invocable por
los socios. En el supuesto en que ambos Estados consideren que la entidad es “persona” a los
efectos del Convenio, tributará como residente en un Estado y como no residente en el otro.
         21
            Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.
         22
            La Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en su título VIII se refiere a las filiales de
una matriz y a las coligadas de una coligante.
         23
            Sólo se hace referencia a esta normativa societaria en la Circular N° 03 del Servicio de
Impuestos Internos, de 06 de enero de 1998 sobre “Instrucciones sobre modificaciones
introducidas al Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.506, publicada en
el Diario Oficial de 30 de julio de 1997. En su numeral 5° relativo a “Empresas que no se
consideran independientes” indica que: “Por último, se hace presente que, para los efectos de esta
circular, no se considerarán empresas independientes; pero sí se entenderán empresas asociadas
o que una de ellas participa directa o indirectamente en la dirección, control o capital en la otra,
cuando se den los presupuestos a que se refieren los artículos 86 y 87 de la Ley N° 18.046, y los
artículos 97 y 98 de la Ley N° 18.045, los cuales fueron reproducidos en la circular N° 61, de 15 de
octubre de 1997”.



                                                  18
Una aproximación al concepto de “establecimiento permanente”

        La expresión “establecimiento permanente” se configura en torno a la idea
de un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de
su actividad.
        Cualquier definición de establecimiento permanente, de acuerdo al profesor
Joaquín de Arespacochaga, “requiere la concurrencia de los siguientes elementos:
a) La existencia de un lugar de negocios, tales como locales u oficinas, o en
determinados casos, maquinaria o utillaje; b) Dicho lugar de negocios ha de ser
fijo, establecido geográficamente en un lugar determinado y con cierto grado de
permanencia. En ocasiones es suficiente un conjunto de activos tangibles afectos
a una actividad económica; c) El ejercicio de actividad económica ha de
desarrollarse a través de ese lugar fijo de negocios; d) El establecimiento debe
contribuir a los beneficios de la empresa”24.
        Un concepto de establecimiento permanente que podría ser tomado por
nuestro legislador es aquel contemplado en el artículo 5° de los Modelos de
Convenios para Evitar la Doble Tributación Internacional, recomendados por la
OCDE y que ha utilizado Chile en la celebración de convenios con diferentes
países25. Señala este precepto lo siguiente:
        “1. A efectos del presente Convenio, la expresión “establecimiento
permanente” significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa
realiza toda o parte de su actividad.
        2. La expresión “establecimiento permanente” comprende, en especial: a)
las sedes de dirección; b) las sucursales; c) las oficinas; d) las fábricas; e) los
talleres; y f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier
otro lugar en relación a la exploración o explotación de recursos naturales...”.
        3. La expresión “establecimiento permanente” también incluye: a) una obra
o proyecto de construcción, instalación o montaje y las actividades de supervisión
relacionadas con ellos, pero sólo cuando dicha obra, proyecto de construcción o
actividad tenga una duración superior a seis meses; b) la prestación de servicios
por parte de una empresa, incluidos los servicios de consultorías, por intermedio
de empleados u otras personas naturales encomendados por la empresa para ese
fin, pero sólo en el caso de que tales actividades prosigan en el país durante un
período o períodos que en total excedan 183 días, dentro de un período cualquiera
de doce meses.
        A los efectos del cálculo de los límites temporales a que se refiere este
párrafo, las actividades realizadas por una empresa asociada a otra empresa en el
sentido del artículo 9, serán agregadas al período durante el cual son realizadas


       24
          Arespacochaga, J. De., “Planificación fiscal internacional”. Ed. M.Pons, año 1988.
       25
          A modo de ejemplo está el Convenio entre Chile y Canadá, firmado el 21 de enero de
1998 y el Convenio entre Chile y México, firmado el 17 de abril de 1998, los cuales siguen las
pautas del modelo impulsado por la OCDE, en términos tales que en lo sustancial, sus
disposiciones son prácticamente idénticas.



                                             19
las actividades por la empresa de la que es asociada, si las actividades de ambas
empresas son idénticas o sustancialmente similares”.
       Vale hacer presente, que el número cuatro del artículo 5° del Modelo de
Convenio, excluye de la expresión “establecimiento permanente”, lo siguiente:
       a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o
           entregar bienes o mercancías perteneciente a la empresa;
       b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes
           a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas;
       c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes
           a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra
           empresa;
       d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de
           comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa;
       e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de hacer
           publicidad, suministrar información, realizar investigaciones científicas, u
           otras actividades similares, que tengan carácter preparatorio o auxiliar,
           para la empresa.

        También quedan fuera del ámbito de dicho concepto, de acuerdo al número
siete del artículo 5° las actividades que realice una empresa en otro Estado por
medio de un corredor, un comisionista general, o cualquier otro agente
independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del marco ordinario de
su actividad y, que en sus relaciones comerciales o financieras con dichas
empresas no se pacten o impongan condiciones aceptadas o impuestas que sean
distintas de las generalmente acordadas por agentes independientes26.
        No obstante lo señalado en el párrafo anterior y, de acuerdo a lo
establecido por el número cinco del artículo 5° del Convenio, sería considerado
como un establecimiento permanente una persona distinta de un agente
independiente, cuando actúa en nombre de una empresa y ostenta y ejerce
habitualmente en un Estado Contratante poderes que la facultan para concluir
contratos en nombre de dicha empresa, salvo, que sus actividades se enmarquen
dentro de aquellas señaladas en el numeral cuarto del artículo 5° y que, de haber
sido ejercidas por medio de un lugar fijo de negocios, este lugar no sea
considerado como establecimiento permanente.
        El número seis del artículo 5° se refiere a la situación de una empresa
aseguradora que reside en un Estado contratante, a la cual se le aplica una
verdadera presunción de derecho, en el sentido que “se considera que tiene”,
salvo por lo que respecta a los reaseguros, un establecimiento permanente en el
otro Estado contratante, si recauda primas en el territorio de ese otro Estado o

       26
          Un ejemplo de estas condiciones serían aquellas pactadas en contratos   como los que
señala la primera parte del inciso 7° del artículo 38 de la Ley de Impuesto a     la Renta. Se
mencionan como ejemplo los siguientes contratos: “de exclusividad, acuerdos       de actuación
conjunta, tratamientos preferenciales, dependencia financiera o económica, o      depósitos de
confianza”.



                                             20
asegura contra riesgos situados en él por medio de una persona distinta de un
agente independiente.
       Finalmente, el número ocho del artículo 5° del Modelo de Convenio
constituye una norma de interpretación extensiva, al señalar que “El hecho de que
una sociedad residente de un Estado Contratante controle o sea controlada por
una sociedad residente del otro Estado Contratante, o que realice actividades
empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de un establecimiento
permanente o de otra manera), no convierte por sí solo a cualquiera de estas
sociedades en establecimiento permanente de la otra”.

La transnacionalidad de las compañías vinculadas económicamente

        Siguiendo con nuestro análisis y, ya habiendo esclarecido en lo posible lo
que debemos entender por “vinculación económica” entre compañías, haremos
una breve mención a la transnacionalidad de las mismas, que es el segundo
requisito sine qua non para que una operación quede encuadrada en la
problemática de los precios de transferencia.
        La transnacionalidad es una característica que tienen las empresas
multinacionales, cuya actividad económica se desarrolla en varios países. Este
concepto hace referencia a la actuación que las entidades relacionadas hacen en
diferentes jurisdicciones tributarias. En otras palabras, se trata de los precios de
transferencia utilizados en las transacciones internacionales entre tales empresas
y los ajustes tributarios exigidos por diferentes administraciones como
consecuencia de operaciones preferenciales entre ellas.
        Es justamente esta la problemática mayor que enfrentan los entes
tributarios fiscalizadores de los distintos países involucrados en esta operatoria
internacional, ya que existirán fuertes incentivos tributarios para que entre las
empresas relacionadas se pacten precios de transferencia que signifiquen la
menor carga tributaria final posible.
        En este tema, es necesario dejar claro que no es necesaria la ubicación de
una empresa en un país con baja imposición para que se genere un caso de
precios de transferencia. Si los países que son sede de estas compañías
multinacionales tuvieran una tributación económicamente equivalente, en virtud de
la vinculación económica entre dichas entidades, la empresa controladora (por
ejemplo, la matriz) bien podría ajustar los precios de modo que cualquiera de las
jurisdicciones se vea voluntaria o involuntariamente perjudicada (por ejemplo, el
lugar donde operan los establecimientos permanentes).
        Como podemos observar, el tema de la vinculación económica y la
transnacionalidad de las empresas es fundamental para entender las operaciones
internacionales que involucran pactos de precios de transferencia por bienes o
servicios.




                                        21
Principio de las Partes Independientes o Arm´s Length Principle

       Otra idea matriz muy relacionada con lo anterior es aquella referente al
principio de arm´s length. Un aspecto interesante a considerar en esta materia es
que la OCDE asume como punto de partida aconsejable en cualquier tratamiento
de los precios de transferencia la aplicación de este principio tributario 27.
       La OCDE definió este principio en el Modelo de Convenio de 1979 (que fue
una actualización del anterior Convenio de 1963), como “el precio que habrían
acordado partes no conexas implicadas en transacciones iguales o análogas en
condiciones iguales o análogas en el mercado abierto”.
       Nuestra Ley de Impuesto a la Renta recoge este principio en su artículo 38
inciso 3°, el cual establece que “Cuando los precios que la agencia o sucursal
cobre a su casa matriz o a otra agencia o empresa relacionada de la casa matriz,
no se ajusten a los valores que por operaciones similares se cobren entre
empresas independientes, la Dirección Regional podrá impugnarlos
fundadamente, tomando como base de referencia para dichos precios una
rentabilidad razonable a las características de la operación, o bien los costos de
producción más un margen razonable de utilidad. Igual norma se aplicará respecto
de precios pagados o adeudados por bienes o servicios provistos por la casa
matriz, sus agencias o empresas relacionadas, cuando dichos precios no se
ajusten a los precios normales de mercado entre partes no relacionadas, pudiendo
considerarse, además, los precios de reventa a terceros de bienes adquiridos de
una empresa asociada, menos el margen de utilidad observado en operaciones
similares con o entre empresas independientes”.
       El “Arm´s Length Principle” significa que las entidades vinculadas deben
llevar a cabo las operaciones entre ellas en las mismas condiciones que hubieran
sido pactadas entre partes independientes en condiciones de mercado.
       Este principio “permite una amplia paridad en el tratamiento fiscal de las
multinacionales y las empresas independientes ya que pone a las empresas
asociadas y a las independientes en condiciones de igualdad para fines fiscales,
evitando la creación de ventajas o desventajas fiscales que de otra manera
distorsionarían la relativa posición competitiva de cualquier tipo de entidad. Al
eliminar estas consideraciones fiscales de las decisiones económicas, el principio
de arm´s length promueve el crecimiento del comercio internacional y de la
inversión”28.
       Lo que se pretende en definitiva con la aplicación de este principio es
combatir la elusión tributaria, disuadiendo a las compañías de su actitud de
trasladar utilidades a compañías vinculadas en el extranjero, por medio de la sub o
sobrefacturación en las operaciones internacionales29.

       27
           Así lo deja claro el contenido del artículo 9.1 del Modelo de Convenio del año 1963,
vigente a la fecha.
        28
           Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 5, Argentina.
        29
            Hamaekers, Hubert. “Los Precios de Transferencia en el inicio del Siglo XXI”.
Conferencia Técnica del CIAT 9/99. Oporto, Portugal, año 1999.



                                              22
         La OCDE actualmente entiende que la base del principio arm´s length es el
tratamiento igual de las empresas multinacionales y de las empresas
independientes.
         Con arreglo a este precepto, “cuando las relaciones entre dos empresas
vinculadas se ajustan a condiciones que difieren de aquellas que hubieren sido
acordadas entre empresas independientes, el beneficio que hubiera obtenido una
de tales empresas si dichas condiciones hubieran sido distintas y propias de
empresas no vinculadas se añadirá a los beneficios obtenidos por esa empresa y
podrá ser gravado en consecuencia en el Estado correspondiente”30.
         Si los precios de transferencia no son establecidos de acuerdo con el
principio arm´s length, se verán distorsionadas las obligaciones tributarias de las
empresas asociadas y la recaudación tributaria de los países involucrados. Sin
embargo, factores ajenos a los de naturaleza impositiva pueden desembocar en
distorsiones; por ejemplo, legislación contrapuesta relativa a la valuación
aduanera, antidumping, controles de cambio y de precios.
         En este sentido, la singularidad de ciertas operaciones dentro de las
empresas multinacionales no está conectada con consideraciones de naturaleza
impositiva, sino con circunstancias comerciales, que son diferentes de las
encontradas en empresas independientes. Una empresa independiente, por
ejemplo, normalmente no está inclinada a vender activos intangibles por un precio
fijo, si la utilidad potencial de los bienes intangibles no puede ser adecuadamente
estimada y existe otro modo de hacerlos rentables. Las Directrices de la OCDE no
proveen una solución para ello, sino solamente establecen que en tales casos es
muy difícil determinar un precio arm´s length.
         Existen distintos inconvenientes en la aplicación del principio arm´s length,
como por ejemplo “no siempre toma en consideración las economías de escala y
la interrelación de las diversas actividades existentes en negocios integrados,
también tiene una dificultad práctica en su aplicación, ya que las empresas
asociadas pueden realizar operaciones que las empresas independientes no
efectuarían. Dichas operaciones no necesariamente tendrían la intención de evadir
impuestos, podrían ocurrir debido a que las operaciones entre miembros de un
grupo multinacional confrontan diferentes circunstancias comerciales de las que
tendrían empresas independientes. También, en determinados casos, “el principio
arm´s length puede resultar en una carga administrativa para el contribuyente y las
administraciones fiscales al evaluar un número elevado y gran variedad de
transacciones allende las fronteras31. Y, por último, se menciona como otro
obstáculo práctico que “las administraciones fiscales y los contribuyentes
frecuentemente tienen dificultades para obtener la información adecuada para
aplicar el principio de arm´s length dado que requiere que se evalúen

       30
          Cordón Ezquerro, Teodoro y otros.: “Manual de fiscalidad Internacional”. Instituto de
Estudios Fiscales- Escuela de Hacienda Pública, España, año 2001.
       31
          Esta situación ha impulsado a algunos países a idear procesos amistosos para la fijación
de precios de transferencia, mediante el cual se fijan anticipadamente dichos precios. Estos
acuerdos son los denominados “Advance Pricing Agreements” (APAs).



                                               23
transacciones no controladas y las actividades de empresas independientes para
compararlas con las transacciones y actividades de empresas asociadas. La
información a la que se tiene acceso puede ser incompleta y difícil de interpretar;
otra información, si existe puede ser difícil de obtener por razones de ubicación
geográfica. Además, podría no ser posible obtener información de partes
independientes debido a aspectos relacionados con la confidencialidad. En otros
casos la información relevante sobre empresas independientes sencillamente
puede no existir”32.
       El profesor Claudio Salcedo visualiza como dificultades en la aplicación del
principio “...por ejemplo, en grupos internacionales en que la producción de bienes
muy especializados está integrada en intangibles muy distintos o únicos (como por
ejemplo, la fórmula patentada de un medicamento contra el VIH), y/o en la
prestación de servicios especializados (como la asesoría para la instalación de
una planta destinada a la lixiviación de minerales). Agrega este autor que “Si bien
es cierto que las empresas asociadas dentro de un grupo internacional,
normalmente tienen un amplio margen de autonomía y frecuentemente negocian
entre ellas como si fueran partes independientes, también lo es que puedan
comprar y vender en el mercado abierto si perciben condiciones más favorables” 33.
       Nosotros creemos que la utilización de valores “arm´s length”, es decir, la
determinación del valor razonable de mercado aplicable a la facturación entre
entes vinculados, presenta dificultades en su medición, en la cual tendrá que
considerarse aspectos relativos al bien o servicio: carácter corporal o incorporal,
calidad, fecha de venta o de la prestación del servicio, la ubicación y competencia
del mercado, comparablidad en las estructuras de costos entre las empresas
vinculadas con respecto a otras empresas que operan en forma independiente, el
valor intangible asociado a la empresa que lo produce o comercializa,
comparabilidad de los índices de productividad, rendimiento, endeudamiento,
riesgos asociados a la inversión y finalmente la elevada pero necesaria inversión
de recursos (humanos, técnicos y financieros) por parte de la administración
tributaria del país que se trate, entre otros.
       No obstante lo anterior, existe un consenso internacional sobre el principio
arm´s length, sobretodo en los países miembros de la OCDE, respecto a que este
principio debe determinar la evaluación de los precios de transferencias entre
empresas relacionadas ya que proporciona la aproximación más cercana al
funcionamiento de un mercado abierto en la mayoría de los casos en que los
bienes y servicios son transferidos entre empresas relacionadas.
       El alejarse del principio de arm´s length amenazaría el consenso
internacional, incrementando substancialmente el riesgo de la doble tributación.




       32
          Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 5, Argentina.
       33
           Salcedo Gabrielli, Claudio. “Los Precios de Transferencias entre empresas
relacionadas”. Editorial Lexis Nexis, Chile, págs. 39 y 40, año 2005.



                                            24
      De hecho, ninguna alternativa legítima o realista al principio de arm´s length
ha surgido. La fórmula global como método de distribución34, que en ocasiones se
ha mencionado como una posible alternativa, no sería aceptable en teoría, en su
implementación y en la práctica.

Métodos de determinación o de ajuste de los precios de transferencia

       Dado el hecho que según la OCDE, la aplicación del principio arm´s length
ha de descansar en un análisis de comparabilidad, otro tema que es necesario
esclarecer es aquel que dice relación con los métodos de determinación de
precios de transferencia, los cuales justamente tienen como base de
funcionamiento la comparación entre operaciones con precios de transferencia.
       Antes de avocarnos al análisis de estos métodos, es necesario mencionar
que las verdaderas dificultades surgen al momento de elegir cuál es el mecanismo
de ajuste de precios de transferencia que mejor se adecua a la operación
vinculada, es decir, la problemática radica en la aplicación del principio arm´s
length o, en otras palabras, cuando se trata de establecer si dos operaciones o
dos categorías de operaciones realizadas por empresas vinculadas e
independientes respectivamente, son realmente comparables dadas las
condiciones de mercado, volúmenes, tiempo, etc. Ser comparables significa que
ninguna de las diferencias (si existen) entre las situaciones que se están
comparando afectaría en forma significativa la condición que se está examinando,
precio o margen, o que se pueden efectuar ajustes o correcciones lo
suficientemente precisos para eliminar el efecto de dicha diferencia.
       Ahora bien, para poder enfrentar con éxito este tema de la comparabilidad,
la OCDE propone un método general basado en cinco ideas básicas35:

1.- Características de los bienes o servicios. Las diferencias entre los bienes o
servicios influyen en su precio. En términos generales, su similitud será más
importante cuando se estén comparando precios de transacciones controladas y
no controladas y menos importante cuando se estén comparando márgenes de
utilidad. Así, habrán de tenerse en cuenta:
        a) en activos materiales: características físicas, especialmente su calidad,
volumen disponible en el mercado y el afectado por la operación;
        b) en el supuesto de servicios: habrá de atenerse a su naturaleza y;


        34
            Este método consiste en determinar el ingreso neto global de todas las entidades
integrantes del grupo económico o también, respecto de un grupo vinculado por participaciones
societarias directas o indirectas, situadas en distintas jurisdicciones tributarias, como si fueran una
entidad única, con el fin de cuantificar la renta atribuible al grupo y luego distribuir entre cada una
de las sociedades integrantes un porcentaje del ingreso global. El criterio de distribución bien
pudiera ser el patrimonio de cada sociedad, el monto de las acreencias, el rendimiento de las
operaciones realizadas con entidades externas al grupo, entre otros.
        35
           “Precios de Transferencia”. Directrices de la OCDE. Revisión del Informe sobre Precios
de Transferencia y Empresas Multinacionales.



                                                  25
      c) en el de activos inmateriales: a la forma de la operación, según sea una
         venta o una simple licencia, la clase de activos, su duración y grado de
         protección y los beneficios esperados por el uso de tales activos.

2.- Análisis funcional. La OCDE parte de la idea según la cual, entre partes
independientes, la retribución obtenida por cada una en una determinada
operación va a depender básicamente de las funciones desempeñadas por ellas,
teniendo en cuenta principalmente los activos utilizados y los riesgos asumidos en
cada caso. Por lo tanto para determinar si dos operaciones son realmente
comparables, es preciso establecer si son asimismo comparables o similares las
funciones realizadas por las dos empresas que han realizado esas operaciones.
Este análisis funcional a de atender fundamentalmente a la estructura y
organización del grupo, a la figura jurídica del contribuyente que efectúa esas
funciones y al tipo de tareas o actividades realizadas: diseño, actividad
manufacturera, montaje, investigación y desarrollo, prestación de servicios,
compra, distribución, promoción, publicidad, transporte, financiación o gestión.
       Aunque una parte puede efectuar un mayor número de funciones en
relación a la otra parte de la transacción, lo importante para cada una de ellas es
el significado económico de esas funciones en términos de frecuencia, naturaleza
y valor.

3.- Condiciones contractuales. Los términos contractuales de una operación
generalmente definen implícita o explícitamente cómo las responsabilidades,
riesgos y beneficios se dividen entre las partes por lo que el examen de las
mismas forma parte también del análisis funcional mencionado. Dicho examen ha
de considerar las condiciones reales que han regido las relaciones entre partes
vinculadas y no aquellas que aparentemente hayan sido pactadas. A este
respecto, el comportamiento de las partes generalmente será la mejor evidencia
respecto de la verdadera asignación de riesgos.
       Cuando no existen contratos, las relaciones contractuales entre las partes
deben ser deducidas por la forma como efectúan sus transacciones y los
principios económicos que generalmente se establecen entre empresas
independientes.

4.- Mercados similares. Es necesario que las operaciones se hayan realizado en
mercados similares para confirmar que las mismas son realmente comparables,
puesto que los precios pueden ser muy diferentes, incluso en el caso de los
mismos bienes o servicios, cuando las condiciones de mercado difieren.
      Las circunstancias económicas que pueden ser relevantes para determinar
la comparabilidad de los mercados incluyen, entre otros: ubicación geográfica,
tamaño, grado de competencia, la disponibilidad o riesgo por productos sustitutos
o de servicios potencialmente disponibles, el poder de compra del consumidor, la
naturaleza y magnitud de la regulación del mercado por el Estado, los costos de
producción, incluyendo los costos de terrenos, mano de obra y capital, costos de
transportación, la fecha y época de las transacciones; y así sucesivamente.


                                        26
5.- Estrategias de negocios. La OCDE acepta que la política de precios de una
compañía puede estar condicionada por alguna estrategia de negocios, como por
ejemplo, la penetración en un mercado, en cuyo caso puede fijarle un precio a su
producto que sea inferior al de productos comparables en el mismo mercado o
puede temporalmente incurrir en costos más elevados y por consiguiente tener
utilidades inferiores a otros contribuyentes participando en el mismo mercado.

       Creemos que la importancia de cada uno de estos factores al establecer el
grado de comparación, dependerá de la naturaleza de la transacción controlada y
del método adoptado para determinar el precio.
       Por supuesto, la OCDE acepta en su informe que la identidad precisa de
condiciones raramente se va a dar.
       Para las Administraciones tributarias, esta cuestión significa que cualquier
ajuste por precios de transferencia ha de basarse en información correcta obtenida
de operaciones comparables entre empresas independientes. Frecuentemente,
como dice el profesor Teodoro Cordón “la controversia entre la Administración y el
contribuyente va a centrarse en torno a esa discutida idoneidad de los
comparables”36.

       En este tema de los métodos de determinación o de ajuste de los precios
de transferencia, Chile ha optado por seguir las recomendaciones de la OCDE,
pese a no ser miembro “formal” de la misma. En ese sentido, el legislador ha sido
evidentemente renuente a desarrollar o incorporar otros mecanismos de ajuste
que no se encuentren inspirados en el principio arm´s length. Claramente el
legislador nacional ha optado por acoger los métodos tradicionales recomendados
por la OCDE basados en las “transacciones comparables”, como son:

       1.- El Método del Precio Comparable no Controlado o “Comparable
       Uncontrolled Price” (CUP);

       2.- El Método del Precio de Reventa o “Resale Price Method” (RPM); y

       3.- El Método del Costo Incrementado en un Margen de Beneficio o Utilidad
       “Cost Plus Method” (CPLM).

       Lamentablemente, estos métodos no resultan efectivos al momento de
aplicarlos a ciertas transacciones, como por ejemplo, la de bienes intangibles, los
cuales según la doctrina internacional, no serían comparables. En este caso, o en
otros donde exista transacciones no comparables, los métodos alternativos
basados en la “utilidad transaccional” o aquellos basados en la “rentabilidad neta”,
serían los más aconsejables de utilizar. Ejemplos de los primeros son el método

       36
          Cordón Ezquerro, Teodoro y otros.: “Manual de fiscalidad Internacional”. Instituto de
Estudios Fiscales- Escuela de Hacienda Pública, España, año 2001.



                                              27
del beneficio comparable, el método del beneficio en función del capital invertido,
el método del beneficio en relación con los gastos, etc. Respecto los segundos,
encontramos el método de división de beneficios y el método del margen neto
transaccional37.
        Si consideramos que las recomendaciones generales impartidas por la
OCDE a los países con el ánimo de estandarizar los métodos de ajustes de las
operaciones de las multinacionales desatienden las diferencias y particularidades
de las legislaciones internas de cada país, sin duda que la consagración legal de
los métodos alternativos para la selección de casos por parte de los equipos de
fiscalización de precios de transferencia del Servicio de Impuestos Internos daría
mayor certeza jurídica a las empresas que realizan operaciones de la más variada
índole con sus relacionadas

Método del Precio Comparable No Controlado (CUP)

       Este método consiste básicamente en comparar el precio de transferencia
por un bien o servicio en una transacción entre relacionados con el precio cobrado
por ese mismo bien o servicio pero en una transacción entre empresas
independientes38.
       De manera más completa, “este método compara el precio cargado por
bienes o servicios transferidos en una transacción controlada con el precio
cargado por bienes o servicios transferidos en una transacción comparable no
controlada en circunstancias comparables. Las diferencias entre los dos precios
puede estar indicando que las condiciones de las relaciones comerciales y
financieras de las empresas asociadas no están sobre una base de arm´s length, y
que el precio de la transacción controlada debe ser sustituido por el precio de la
transacción no controlada”39.
       Para el profesor Brzovic, “este mecanismo de comparación podría ser el
mejor para Chile, ya que existen muchos productos homogéneos, los cuales son
intrínsecamente comparables entre sí”40. En tal sentido, este método es
particularmente confiable cuando una empresa independiente vende el mismo
producto que se venden entre sí dos empresas asociadas.
       Teniendo en cuenta el tema de la comparabilidad, debe tratarse de la venta
de bienes de un tipo similar, con la calidad y cantidad en que es vendido entre dos
empresas asociadas, asumiendo que las transacciones controladas y no
controladas ocurren al mismo tiempo, en el mismo nivel de la cadena de
producción/distribución y, bajo condiciones similares.

       37
           Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.
        38
           Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.
        39
           Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, págs. 10 y 11,
Argentina.
        40
           Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.



                                               28
       La aplicación del método depende esencialmente de la existencia de
“información fiable sobre operaciones comparables por lo que queda limitado en la
práctica a situaciones relativamente sencillas que se dan por ejemplo cuando
existen cotizaciones oficiales o precios de referencia respecto de ciertas
mercancías, normalmente, materias primas”41.

Método del Precio de Reventa (RPM)

       El método de precio de reventa según el profesor Brzovic se basa en el
precio al cual el producto que ha sido comprado a una parte vinculada es
revendido a una parte independiente. Posteriormente, a este precio se le reduce el
margen bruto que cubre los costos y la ganancia del revendedor42.
       En otras palabras, “este método se inicia con el precio al que un producto
que ha sido comprado de una empresa asociada es revendido a una empresa
independiente. Este precio (el de reventa) es disminuido por un margen apropiado
(el “margen del precio de reventa”) que representa la cantidad de la cual el
revendedor debe cubrir sus gastos de venta y de operación y, a la luz de las
funciones efectuadas tomando en consideración los activos y riesgos asumidos,
obtener una utilidad apropiada. Lo que queda después de deducir el margen bruto
puede ser considerado, después de hacer los ajustes para otos costos
relacionados con la compra del producto (por ejemplo aranceles), como el precio
arm´s length para el precio de transferencia original entre empresas asociadas” 43.

Método del Costo Incrementado en un Margen de Beneficio (CPLM)

       Este método parte de los costes en que ha incurrido el proveedor de los
activos (o de los servicios) en una operación vinculada para proporcionar los
activos transmitidos o los servicios prestados a un comprador asociado. A este
coste se añade un margen de coste incrementado para poder realizar un beneficio
adecuado en vista de las funciones desempeñadas y de las condiciones del
mercado. El resultado, que se obtiene después de añadir el margen del coste
incrementado a los costes antes mencionados, puede ser considerado como
precio de plena competencia de la operación vinculada original44.
       Finalmente, cabe mencionar respecto a estos tres métodos tradicionales
que “tanto para el método de precio comparable no controlado como para el
método del precio de reventa o el método de costo más margen, una transacción


       41
           Cordón Ezquerro, Teodoro y otros.: “Manual de fiscalidad Internaconal”. Instituto de
Estudios Fiscales- Escuela de Hacienda Pública, España, año 2001.
       42
          Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.
       43
          Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 11, Argentina.
       44
          García Prats, Francisco Alfredo. “Los Precios de Transferencia: su tratamiento tributario
desde una perspectiva europea”. Crónica Tributaria, N° 117/2005 (pág. 47), Universidad de
Valencia, España, año 2005.



                                                29
no controlada es comparable a una transacción controlada, si una de las dos
condiciones es satisfecha:
1.- Ninguna de las diferencias (si existen), entre las transacciones que están
siendo comparadas entre las empresas que realizan esas transacciones afectaría
en forma significativa el precio, el margen sobre el precio de reventa ó el costo
más margen en el mercado abierto, respectivamente ó,
2.- Se pueden realizar ajustes razonablemente precisos para eliminar los efectos
importantes de esas diferencias”45.
        Lamentablemente, como señalamos antes de iniciar la conceptualización de
cada uno de estos métodos tradicionales, estos mecanismos que descansan en la
comparación entre operaciones para determinar el importe de la transacción, no
resultan efectivos al momento de aplicarlos a ciertas transacciones, por lo que se
hace necesario la aplicación de métodos “alternativos”, los cuales intentan calcular
el importe del beneficio de la operación, como son aquellos basados en la “utilidad
transaccional” o aquellos basados en la “rentabilidad neta”. Estos métodos tienen
la ventaja que “por regla general, los beneficios netos no se encuentran tan
influidos por las características de las diferentes transacciones”46.
        Antes de entrar en estudio de estos mecanismos alternativos, es menester
señalar que los métodos tradicionales antes vistos, por tratarse de aquellos
utilizados por nuestro legislador y mayoritariamente por la legislación comparada,
serán analizados más detalladamente en los capítulos dos y tres, esto es cuando
se analice cierta normativa comparada sobre los precios de transferencia y se
estudie la legislación chilena sobre la materia.
        Dentro de los métodos alternativos explicaremos los que a juicio de la
doctrina comparada y, a nuestro entender, nos parece más importantes,
básicamente, “porque resultan compatibles con las exigencias del principio de
empresa separada y de independencia -at arm´s length-“47 o, que es lo mismo,
porque “satisfacen el principio de arm´s length”48, a saber:

       1.- El Método de Reparto del Beneficio o Método de División de Beneficios
       o “Profit Split Method” (PSM) y;

       2.- El Método del Margen Neto de la Operación o Método de Margen Neto
       Transaccional o “Transactional Net Margin Method” (TNMM).




       45
          Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 14, Argentina.
       46
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 75, año 2005.
       47
          García Prats, Francisco Alfredo. “Los Precios de Transferencia: su tratamiento tributario
desde una perspectiva europea”. Crónica Tributaria, N° 117/2005 (pág. 47), Universidad de
Valencia, España, año 2005.
       48
          Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 15, Argentina.



                                                30
Método de Reparto del Beneficio

        Este método, “consiste en determinar la utilidad de la operación global de
todas las empresas que intervienen en la operación controlada, para luego
distribuirlas entre ellas de la misma manera en que lo hubieran hecho partes
independientes, considerando elementos tales como activos, costos y gastos”” 49.
        Este método: “1° identifica la utilidad a ser dividida entre las empresas
asociadas por las operaciones controladas en que las empresas asociadas están
participando y 2°, divide esas utilidades entre las empresas asociadas sobre una
base económicamente válida que se asemeje a la división de utilidades que
hubiera ocurrido en un acuerdo efectuado sobre una base de arm´s length. Con
esto se busca eliminar el efecto en las utilidades de condiciones especiales
hechas o impuestas en una transacción controlada”50.
        Este método: ”exige determinar el resultado obtenido globalmente en una
operación económica repartiendo dicho resultado entre las entidades vinculadas
afectadas por la operación, permitiendo el desplazamiento del beneficio de una
entidad a otra. Para proceder a dicho reparto, deben realizarse un análisis
funcional de las actividades realizadas por las empresas implicadas así como sus
aportaciones al resultado final, matizándose con un análisis residual atribuyendo a
cada empresa un margen básico de retorno, distribuyendo el margen residual o
remanente”51.
        Las ventajas principales de este método son entre otras que “relaja las
condiciones de comparabilidad, por lo que permite ser utilizado entre operaciones
que no sean estrechamente comparables, bastando un análisis funcional de las
empresas. Al respecto, resultan de utilidad los datos externos de empresas
independientes, si bien existen dudas sobre la legalidad de su aportación y
utilización por parte de la Administración tributaria atendiendo a las limitaciones
que pueden existir sobre las mismas (secreto tributario, secreto estadístico,
secreto comercial...)”52.
        También, “como este método no depende en forma directa de
transacciones comparables semejantes, puede ser usado aún en aquellos casos
en que no se identifican transacciones semejantes entre empresas
independientes. La información externa de empresas independientes es relevante
en el análisis de división de utilidades, fundamentalmente para evaluar el valor de
las contribuciones que cada empresa asociada efectúa en la transacción, y no
para determinar directamente la división de la utilidad. Como consecuencia, el

       49
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 83, año 2005.
       50
          Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 15, Argentina.
       51
          García Prats, Francisco Alfredo. “Los Precios de Transferencia: su tratamiento tributario
desde una perspectiva europea”. Crónica Tributaria, N° 117/2005 (pág. 48), Universidad de
Valencia, España, año 2005.
       52
          García Prats, Francisco Alfredo. “Los Precios de Transferencia: su tratamiento tributario
desde una perspectiva europea”. Crónica Tributaria, N° 117/2005 (pág. 48), Universidad de
Valencia, España, año 2005.



                                                31
método de división de utilidades, ofrece la flexibilidad de tomar en consideración
en forma específica, hechos y circunstancias de empresas asociadas que no están
presentes en empresas independientes, y aún así, mantener un enfoque arm´s
length en la medida que refleja lo que empresas independientes hubieran
efectuado si hubieran confrontado el mismo conjunto de circunstancias”53.
        Otra ventaja dice relación con que “bajo este método, es poco probable que
una de las dos partes en la transacción controlada tenga una situación extrema y
de utilidades poco probables, ya que las dos partes que participan en la
transacción son evaluadas. Este enfoque que abarca a las dos partes, también
puede ser usado para obtener una división de las utilidades derivadas de las
economías de escala o por eficiencias de trabajar en común, que satisfagan al
contribuyente y a las administraciones fiscales”54
        Por otro lado, los inconvenientes más destacables de este mecanismo son
que “la información del mercado externo utilizada para valorar la contribución que
cada empresa asociada efectúa a las transacciones controladas, estará menos
relacionada a esas transacciones que en el caso de los otros métodos disponibles.
Entre menos se use la información del mercado externo al aplicar el método de
división de utilidades, más subjetiva será la distribución de las utilidades”55.
        Continúa el profesor Salcedo Gabrielli acotando que “también hay que
considerar que, las empresas asociadas y las administraciones fiscales pueden
tener dificultades para obtener información de filiales extranjeras. Además, las
empresas independientes generalmente no utilizan el método de la división de las
utilidades para determinar sus precios de transferencia; exceptuando tal vez el
caso de los joint ventures”56
        Por último, señala el profesor Salcedo Gabrielli que “podría resultar
bastante engorroso medir el ingreso acumulado y costos por todas las empresas
asociadas participando en las transacciones controladas, que requerirá que los
libros y registros estuvieran sobre una base común. El mismo problema se
presentará al intentar identificar los gastos de operación apropiados con las
transacciones y, distribuir los costos de transacciones y las otras actividades de
las empresas asociadas”57.

Método del Margen Neto de la Operación

      Este método, surge como una combinación de los métodos del margen de
reventa y del coste incrementado.


       53
          Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 16, Argentina.
       54
          Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 16, Argentina.
       55
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 85, año 2005.
       56
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 85, año 2005.
       57
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, págs. 85 y 86, año 2005.



                                             32
        Lo que hace este método es “revisar el margen neto de utilidad que el
contribuyente obtiene de una transacción controlada en relación a una base
determinada: costos, ventas, activos”58.
        Este método, a diferencia del anterior, “analiza tan sólo una determinada
operación, y no el beneficio en su conjunto”59. Además, “funciona de una manera
similar a los métodos de costo más margen y precio de reventa. Esta similitud
significa que para que sea aplicado con plena confiabilidad, el método
transaccional de márgenes netos debe ser aplicado de forma consistente a la
manera en que son aplicados el precio de reventa o el costo más margen” 60.
        De acuerdo a las Directrices de la OCDE, el método implica “que el margen
neto que obtiene el contribuyente de una operación vinculada... Idealmente
debiera fijarse tomando como referencia al margen neto que el mismo
contribuyente obtiene en operaciones comparables no vinculadas. Cuando no sea
posible, puede resultar indicativo el margen neto que habría obtenido en
operaciones comparables una empresa independiente. Es necesario un análisis
funcional de la empresa asociada y, en último término, de la empresa
independiente, para determinar si las operaciones son comparables y qué ajustes
deben practicarse para obtener resultados fiables”61.
        Se indica como ventaja que “el margen neto es menos sensible a las
diferencias que afectan a las operaciones y más tolerable que el margen bruto en
relación con algunas diferencias funcionales entre operaciones vinculadas y no
vinculadas, por lo que no depende tanto de las funciones desarrolladas o las
responsabilidades asumidas por cada una de las empresas asociadas”62.
        Otros beneficios aparejados a este mecanismo son que: “Los márgenes
netos; es decir, el retorno sobre activos, el ingreso operacional a las ventas y,
posiblemente, otras mediciones de utilidad neta, están menos influidos por
diferencias transaccionales que en el caso del precio y no es necesario poner los
libros y registros de todos los participantes de la actividad mercantil sobre una
base común o asignar costos a todos los participantes”63.
        Las limitaciones que presenta este método según el profesor Salcedo
Gabrielli dicen relación básicamente con la dificultad que podrían tener los
contribuyentes a “tener acceso a la suficiente información específica sobre las
utilidades atribuibles a transacciones no controladas para aplicar de una manera
válida el método”64 y, la poca confiabilidad de este mecanismo en su análisis
       58
          Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 18, Argentina.
       59
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 88, año 2005.
       60
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 89, año 2005.
       61
          Párrafo 3.26 de las Directrices de la OCDE respecto el Modelo de Convenio.
       62
          García Prats, Francisco Alfredo. “Los Precios de Transferencia: su tratamiento tributario
desde una perspectiva europea”. Crónica Tributaria, N° 117/2005 (pág. 48), Universidad de
Valencia, España, año 2005.
       63
          Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 19, Argentina.
       64
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 90, año 2005.



                                                33
unilateral (aplicable a una de las empresas asociadas), debido a que “muchos
factores no relacionados a los precios de transferencia puedan afectar los
márgenes netos”65.

        En resumen, hasta ahora esta unidad se ha encargado de entregar y definir
una serie de ideas matrices, materias o conceptos, los que debemos entender
para profundizar en el tema que nos avoca.
        En primer lugar, explicamos de manera detallada lo que debiera entenderse
por una vinculación económica entre compañías y, consecuencialmente,
abordamos someramente el tema de la transnacionalidad de las mismas.
        Posteriormente, hicimos referencia al principio arm´s length, el cual ordena
toda esta materia y, al cual, nuestra legislación tributaria ha adscrito plenamente.
Ahora bien, producto de lo anterior, explicamos en que consisten los tres métodos
tradicionales principales para determinar precios de transferencia y que se
enmarcan dentro del criterio operacional at arm´s length, a saber, el Método del
precio comparable no controlado o (CUP); el Método del precio de reventa o
(RPM); y el Método del costo incrementado en un margen de beneficio o (CPLM).
        Finalmente, hicimos un breve análisis de dos métodos alternativos a los
anteriores, pero plenamente compatibles con el principio arm´s length, como son,
el Método de Reparto del Beneficio o Método de División de Beneficios o “Profit
Split Method” (PSM) y el Método del Margen Neto de la Operación o Método de
Margen Neto Transaccional o “Transactional Net Margin Method” (TNMM).

Mecanismos alternativos de resolución de conflictos

       A continuación, nos referiremos a los mecanismos alternativos de
resolución de conflictos relativos a la aplicación de la normativa sobre precios de
transferencia.
       Si bien ha habido un tremendo avance en lo concerniente a la formulación
de unas directrices de común aceptación sobre el sentido, significado y métodos
de aplicación del principio arm´s length, las cuales sin duda constituyen un
verdadero standard mínimo internacional de referencia, todavía existen numerosos
problemas derivados fundamentalmente de la falta de vinculación jurídica, con
carácter bilateral o multilateral, de dichos criterios y de la interpretación unilateral
de dichas guías, en ocasiones discrepante o con diferente alcance y concreción.
Así, la generalidad de la formulación de las Guías no resuelve los criterios de
relación y prelación entre los diferentes métodos, su aplicabilidad o inaplicabilidad
en un caso concreto, la formulación de los criterios de comparación, las pautas
que definen los mercados comparables, la posibilidad de la Administración de
exigir uno u otro método frente al utilizado por la empresa, los requisitos
documentales y de información que resultan exigibles para fundamentar la
aplicación o elección de un método, el acceso a la información que resulte

       65
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios   de   Transferencia   entre   Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 91, año 2005.



                                          34
necesaria, la interpretación del concreto método que debe prevalecer, o las
consecuencias jurídicas derivadas de la rectificación de los precios de
transferencia fijados por la empresa por parte de la administración tributaria. Las
Directrices tampoco establecen un criterio claro y específico en torno a una
cuestión fundamental como la carga de la prueba de los precios de transferencia,
por lo que se deja a la discreción del legislador de cada Estado, variando
considerablemente las implicaciones en función de cuál sea la solución final.
       Uno de los mecanismos que podría ayudar a solucionar estos problemas es
el establecimiento de normas sobre refugio seguro o “safe harbor rules”.
       El establecimiento de estos métodos, tales como sistemas de determinación
objetiva o previa del rendimiento at arm´s length, aparece como uno de los
mecanismos que permiten salvar las dificultades derivadas de la aplicación del
principio de independencia, simplificando las exigencias para una categoría
determinada de contribuyentes66, tanto materiales como formales. Las Directrices
reconocen que los regímenes de protección admiten dos modalidades básicas:
       - la exclusión de ciertas operaciones del ámbito de la aplicación de las
       reglas en materia de precios de transferencia, mediante la fijación de
       umbrales;
       - la simplificación de las reglas aplicables, fijando por ejemplo rangos dentro
       de los cuales deben inscribirse los precios o las utilidades;

      Ahora bien, cabe hacer el alcance respecto a ciertos institutos que no se
consideran reglas de refugio seguro, como es la regulación referente a los
acuerdos previos sobre precios de transferencia67 o las reglas de
subcapitalización68.

       66
            Este sería el caso de las pequeñas y medianas empresas o empresas que quieran iniciar
su expansión internacional. Los costes indirectos que suponen para las mismas el afrontar las
diferentes cargas derivadas de las diferencias en la aplicación de la normativa sobre precios de
transferencia, pueden acabar con las intenciones de dichas entidades.
         67
            Los denominados “advance pricing agreements” (APAs), serán explicados más adelante
al referirnos a los mecanismos alternativos al procedimiento amistoso para la eliminación de la
doble tributación internacional.
         68
            Las mencionadas “reglas de subcapitalización” buscan resguardar el interés fiscal en el
caso de intereses excesivos favorecidos con tasa reducida del impuesto adicional. Estas reglas,
hacen referencia a la razón deuda relacionada/patrimoio, que, como parámetro de evaluación,
utiliza el ente fiscalizador tributario, frente a una posible elusión del impuesto adicional a las
utilidades, por la vía de aportes de capital encubiertos en forma de costosos créditos, cuyos
intereses estarían afectos a una tasa muchísimo menor al impuesto a la renta sobre las utilidades.
Debe tenerse en consideración, que este tipo de reglas están presentes en la legislación de todos
los países miembros de la OCDE y están siendo recomendadas como una señal de atajo a
prácticas de evasión tributaria transnacional. Así por ejemplo, Alemania, Australia, Canadá y
España utilizan la regla 1/3, es decir, se considera endeudamiento excesivo cuando la deuda
relacionada supera el equivalente a tres veces el patrimonio; Portugal usa una relación ½; Holanda
y Suiza ocupan la relación 1/6; y Argentina ½,5. Inglaterra no tiene una regla establecida pero en
las cortes se ha considerado aceptable la relación 1/1.
En Chile, La Ley N° 19.738 sobre Evasión y Elusión Tributaria, de 19 de junio de 2001, estableció
la aplicación de la tasa de impuesto adicional de 35%, en vez del 4%, a los intereses pagados a



                                                35
         En el caso de las reglas de subcapitalización y, en virtud del principio de
“realidad de la transacción”, el ente fiscalizador podría hacer caso omiso a la
estructura adoptada por el contribuyente al efectuar una operación controlada. En
este caso, la esencia económica de la transacción difiere de su forma, en virtud de
lo cual, el organismo fiscal puede obviar la forma estructural de la operación y
reestructurarla de acuerdo con su esencia. En el caso en comento, una inversión
en una empresa asociada en la forma de una deuda que genera intereses cuando,
tomando en consideración las circunstancias, pueda ser considerado como aporte
de capital.
         En este caso, la totalidad de la operación sería el resultado de una
condición que no hubiera ocurrido si la relación entre las partes hubiera sido at
arm´s length y que pudo haber sido estructurada de esa manera por el
contribuyente para evadir o reducir su carga impositiva. Por consiguiente, se
permite el ajuste de la misma para que refleje lo que hubiera correspondido si la
transacción hubiera sido estructurada de conformidad con la realidad económica y
comercial de las partes.
         Respecto a los mecanismos de acuerdos previos sobre precios de
transferencia, la OCDE no se muestra favorable al desarrollo de los mismos. A
pesar de su certeza, facilidad y simplificación en la aplicación, tanto por parte de la
empresa como por parte de la Administración, generando una disminución de la
litigiosidad, la OCDE considera que la aplicación de dichos regímenes puede
poner en riesgo el objetivo del principio arm´s length. A su juicio, dichos regímenes
generan arbitrariedad, incrementan los riesgos de planificación fiscal, generan
riesgos de doble imposición al resultar problemática la aplicación del ajuste
correspondiente y, pueden repercutir negativamente sobre otros países, que
pueden no aceptar los precios aceptados en la otra jurisdicción tributaria.
         Muy por el contrario, respecto de las reglas de subcapitalización, la opinión
de la OCDE es absolutamente distinta, ya que según este organismo
internacional, constituyen una herramienta fundamental para terminar con la
elusión y evasión tributaria internacional.

El procedimiento amistoso para la eliminación de la doble imposición

       Otra idea o materia que creemos debe ser abordada, es aquella que dice
relación con el procedimiento amistoso para la eliminación de la doble



empresas relacionadas extranjeras, en aquellos casos en que la razón deuda
relacionada/patrimonio, al momento de contratar la deuda, sea superior a 3. Se excluyen de esta
norma los bancos, los cuales por la naturaleza de sus operaciones normalmente exhiben razones
deuda/patrimonio elevadas. De acuerdo al artículo transitorio primero, esta norma rige respecto de
las rentas que se paguen, abonen en cuenta, se contabilicen como gasto, se remesen o se pongan
a disposición del interesado a contar de la fecha de publicación de esta ley.
Finalmente, cabe mencionar que nuestro país cuenta con una tasa sobre los intereses (4%)
bastante baja si se la compara con otros países.



                                               36
imposición69, el cual permite realizar un ajuste correlativo 70 (o de
correspondencia), al ajuste primario71 realizado sobre los precios de transferencia.
       Por la aplicación de los métodos previstos para determinar los precios de
transferencia en las operaciones realizadas entre empresas vinculadas a fin de
cumplir con el principio arm´s length, se corrige o ajusta el beneficio de las
empresas. Esto hace que un Estado incremente el beneficio de la empresa que es
su residente lo que va a suponer que ese beneficio no debería haber aparecido
posiblemente en sede de la empresa residente en el otro Estado. Por lo tanto este
segundo Estado debería en principio aceptar un nuevo ajuste, llamado ajuste
correlativo o correspondiente, por ser consecuencia del ajuste primario realizado
por el primer Estado.
       En este sentido, los comentarios de la OCDE destacan que no existe
obligación inmediata para el segundo Estado de aceptar dicho ajuste correlativo el
que sólo procederá si ese segundo Estado entiende que el ajuste primario ha sido
correcto; es decir, que dicho ajuste refleja las utilidades que hubieran existido si
las transacciones se hubieran efectuado at arm´s length. El Estado que ha
propuesto el ajuste primario, “carga con el peso de la prueba para demostrar al
otro Estado que el ajuste está justificado en principio y por lo que se refiere a la
cantidad”72.
       Los ajustes de correspondencia pueden ser un medio muy efectivo para
obtener una condonación de la doble tributación que se derive de ajustes a los
precios de transferencia.
       La generación de doble imposición por fallar el ajuste correspondiente parte
de un presupuesto no necesariamente existente, como es que el gravamen de los
beneficios empresariales de las empresas asociadas es correlativo y

        69
            Se produce doble imposición, cuando se hace tributar a un mismo contribuyente por
impuestos de naturaleza similar, a la vez en dos o más Estados, por un mismo objeto imponible y
por el mismo período fiscal. Esta circunstancia se viene produciendo de forma habitual en el ámbito
internacional como consecuencia de la aplicación por los diferentes Estados de un principio de
tributación en la fuente, con el fin de atraer todas las operaciones realizadas en su territorio o los
bienes situados en el mismo, así como los actos u operaciones que sus nacionales o residentes
puedan efectuar fuera de aquél.
         70
            Se denomina “ajuste correlativo”, cuando una transacción entre empresas asociadas es
rectificada por un Estado con el fin de ajustar su precio al que hubiera sido pactado entre empresas
independientes y, el otro Estado, realiza a su vez un ajuste contrario con el fin de evitar una doble
imposición económica-tributaria.
         71
            Se denomina “ajuste primario”, cuando una autoridad de un Estado contratante ajusta un
precio de transferencia de acuerdo con su interpretación del principio arm´s length, lo que puede
producir una sobreimposición que exige el ajuste correspondiente, que de no producirse, generará
una doble tributación internacional. En estricto rigor, las condiciones que deben concurrir para que
un Estado, de acuerdo con su ley interna, pueda realizar estos “ajustes primarios”, son: a) Que una
empresa de un Estado y otra empresa del otro Estado contratante sean asociadas; b) Que los
criterios aplicados por ambas en sus relaciones financieras o comerciales difieran de aquellos que
hubieran sido fijados entre empresas independientes y; c) Que en virtud de la aplicación de dichos
criterios una de las dos empresas hubiera obtenido mayores beneficios.
         72
            Cordón Ezquerro, Teodoro y otros.: “Manual de fiscalidad Internacional”. Instituto de
Estudios Fiscales- Escuela de Hacienda Pública, España, año 2001.



                                                 37
correspondiente en ambos Estados contratantes. En una situación teórica de
armonización de la base imponible en ambos Estados contratantes y afectando a
las entidades asociadas/vinculadas, la realización de un ajuste primario exige un
ajuste correspondiente equivalente para eliminar la doble imposición.
       La formulación de la doctrina de la correlación entre ajuste primario y ajuste
correspondiente presume la correlación entre la consideración tributaria de la
transacción como ingreso en la entidad A, en el Estado A y, como gasto en la
entidad B, en el Estado B. Sin embargo, esta correlación se dará de forma
necesaria únicamente en los supuestos en los que exista coordinación de
normativas tributarias o cuando de forma unilateral dichas calificaciones sean
correlativas.
       La naturaleza del ajuste correspondiente consiste en restaurar la situación
de libre concurrencia que debiera producirse mediante la correcta aplicación del
principio arm´s length, que exige no sólo la correcta asignación inter-jurisdiccional
de rentas derivadas de los precios de transferencia, sino también evitar que las
empresas afectadas tengan que soportar una tributación excesiva frente a la que
les correspondería en situaciones de independencia.
       Por el contrario, en otras ocasiones las situaciones de doble imposición o
de doble no imposición, no dependen de la realización del ajuste primario sino del
régimen tributario divergente que se aplica a la operación en ambos países, por lo
que el ajuste puede únicamente incrementar o mitigar el efecto original.
       Si una determinada transacción se considera ingreso en la entidad A pero
no se considera gasto en la entidad B, existirá doble imposición a pesar de que la
transacción se efectúe at arm´s length. En cambio, si una determinada transacción
no genera ingreso en la entidad A (cualquiera que sea la técnica utilizada:
exenciones, no sujeciones, falta de gravamen, técnicas desgravatorias,
diferimientos, etc.) pero se considera gasto en la entidad B, puede generarse una
situación de doble no imposición, que puede mitigarse o eliminarse parcialmente
únicamente como consecuencia de la realización de un ajuste primario en alguno
de los Estados.
       La garantía frente a la vulneración de los límites derivados del Modelo de
Convenio de la OCDE73 sobre la normativa interna, se concreta en la posibilidad

        73
           Se refiere al Modelo de Convenio del año 1963, el cual en su artículo 9.1 establece que:
“Cuando a) una empresa de un Estado contratante participe directa o indirectamente en la
dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, o b) unas mismas
personas participen directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa
de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado contratante, y en uno y otro caso las
dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o financieras, unidas por condiciones
aceptadas o impuestas que difieran de las que serían acordadas por empresas independientes, los
beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no existir dichas condiciones, y
que de hecho no se han realizado a causa de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa
empresa y sometidos a imposición en consecuencia”. Posteriormente, el año 1977, este Convenio
incorporó un segundo párrafo relativo a la necesidad de eliminar la doble imposición resultante
como consecuencia de la práctica del ajuste primario en virtud del artículo 9.1, cuyo texto ha
permanecido invariable en las subsiguientes actualizaciones del Convenio. Posteriormente, el año
2001, el Modelo de Convenio de la ONU, tomando como punto de partida el Modelo de Convenio



                                                38
de practicar un ajuste correspondiente por parte del Estado que aplicó el ajuste
primario. De acuerdo con esta posibilidad, cuando una empresa del otro Estado
Contratante entienda que el ajuste practicado en el primer Estado vulnera las
exigencias del criterio at arm´s length y de las condiciones impuestas por el
Modelo, puede solicitar al otro Estado Contratante la iniciación de un
procedimiento amistoso de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 del Modelo de
Convenio.
        El procedimiento amistoso es un procedimiento excepcional previsto para
solucionar conflictos derivados de la aplicación incorrecta del Convenio,
independiente de los procedimientos de revisión previstos en los correspondientes
órdenes internos de cada uno de los Estados Contratantes.
        Puede ser iniciado a instancia de la entidad o entidades que entiendan que,
a consecuencia de los ajustes realizados al amparo del artículo 9.1 del Modelo de
Convenio, se ha producido una situación de doble tributación, contraria a la
finalidad del Convenio y, en especial, al respeto del principio arm´s length. El
procedimiento, como tal, puede transcurrir de forma paralela a los distintos
mecanismos revisores existentes en el ordenamiento interno, si bien se plantean
problemas diversos en su interacción con éstos.
        De acuerdo con lo previsto en el Modelo de Convenio, puede solicitarse su
iniciación dentro de los tres años siguientes a la primera notificación de la medida
que implique una imposición no conforme a las disposiciones del Convenio.
        Para iniciar el proceso, el interesado (aquella entidad afectada por la
medida estatal impositiva contraria al Convenio) debe presentar una solicitud por
escrito dirigida a la autoridad competente del Estado del que es residente (nos
imaginamos que el Ministerio de Hacienda o de Economía), con independencia de
que la imposición controvertida haya sido aplicada en éste o en el otro Estado.
        Desde un punto de vista formal, el procedimiento amistoso se desarrolla en
dos fases principales. Una primera que se inicia con la presentación del escrito de
reclamación ante la autoridad competente del Estado de residencia. Si aquélla
entiende que la imposición improcedente trae causa de medidas adoptadas por
este Estado y acuerda dar satisfacción a la reclamación, ésta termina aquí. Si, por
el contrario, entiende que las medidas han sido adoptadas por el otro Estado, se
instará el procedimiento propiamente dicho. El acuerdo de dicha autoridad
contrario a iniciar el procedimiento es recurrible ante la jurisdicción ordinaria, una
vez agotada la vía administrativa. En una segunda fase se inician los contactos
entre las autoridades competentes hasta alcanzar eventualmente un acuerdo. Si
dicho acuerdo no se alcanzara, el procedimiento finaliza igualmente, sin que la
cuestión haya podido ser resuelta amistosamente.
        En el caso de alcanzar el acuerdo, éste deberá ser aceptado por el
promotor del procedimiento y habrá de desistir, en su caso, de acciones paralelas


de la OCDE de 1977, incorporó un tercer párrafo por el que se condiciona la realización del ajuste
correspondiente al hecho de que las actuaciones que generan el ajuste primario no impliquen
además una sanción por fraude, negligencia grave o incumplimiento doloso.




                                               39
ante la jurisdicción ordinaria. En el caso de que una resolución judicial fuera
contraria o no coincidiera con el contenido del acuerdo amistoso alcanzado, cabría
obligar a la ejecución de una sentencia o también, eventualmente, el interesado
podría renunciar a las acciones ganadas. Cabe mencionar que en algunos países
(entre otros Alemania, Bélgica, Grecia, Japón, Países Bajos, Suecia o Suiza) los
acuerdos amistosos prevalecen, en todo caso, sobre las decisiones judiciales.
       Las principales críticas que se le puede hacer a este procedimiento
amistoso están referidas a la discrecionalidad de los Estados para alcanzar un
acuerdo, la indefensión de los demandantes y sus escasas garantías procesales.
Además, por su peculiar naturaleza, no se configura como un procedimiento de
resolución obligatoria, sino de resolución facultativa, según se desprende del
artículo 25.2 del Modelo de Convenio, en virtud del cual, la autoridad competente
”hará lo posible por resolver la cuestión mediante un acuerdo amistoso con la
autoridad competente del otro Estado Contratante”, de manera que no existe
obligación de conseguir un resultado determinado; únicamente existe la obligación
de iniciar el procedimiento y de negociar con las autoridades del otro Estado
Contratante. En definitiva, como dice el profesor Arespacochaga, “las autoridades
competentes tienen una pura y simple obligación de “diligencia” pero no de
“resultado”, salvo que exista un compromiso expreso en el convenio por el que los
Estados se obliguen a dar una solución final al litigio, posibilidad que, en cualquier
caso, se nos antoja difícil de llevar a la práctica”74.
       La inexistencia de un mecanismo compulsivo para la práctica del ajuste
correspondiente convierte en estériles las previsiones del Modelo de Convenio en
aras de conseguir la restitución de la situación at arm´s length tras la práctica del
ajuste primario por parte de alguno o de los Estados Contratantes. La aplicación
del Convenio puede conducir, entonces, a situaciones de doble imposición
internacional, jurídica y/o económica, que quedan por eliminar sin que el Modelo
de Convenio arbitre mecanismos efectivos para su eliminación. Se observa, pues,
como el Modelo de Convenio atiende en este problema particular a la atención de
los intereses de los Estados Contratantes, descuidando los intereses legítimos de
las empresas asociadas75.

Alternativas al procedimiento amistoso

      Por último, haremos una breve reseña de algunas alternativas al
procedimiento amistoso para la eliminación de la doble imposición.

       74
          Arespacochaga, J. De., “Planificación Fiscal Internacional”. Ed. M.Pons, año 1988.
       75
           A este respecto cabe mencionar el Convenio 90/436/CEE de los Estados miembros de la
Unión Europea, que aprobaron la creación de una comisión consultiva para aquellos casos en que
los Estados miembros no fueran capaces de alcanzar un acuerdo sobre los ajustes a realizar en
relación con los beneficios de las empresas asociadas. En este procedimiento especial se fija un
plazo de seis meses para que esta comisión adopte una decisión y, aunque los Estados no están,
en principio, obligados a aceptar dicha opinión, ésta les obliga finalmente si en el plazo de otros
seis meses no alcanzan un acuerdo para evitar la doble imposición. Fórmula que compele
finalmente a los Estados a alcanzar una solución.



                                                40
        La insuficiencia del procedimiento amistoso genéricamente previsto por el
Modelo de Convenio para canalizar la realización del ajuste correspondiente ha
llevado a proponer soluciones alternativas para asegurar la eliminación de la doble
imposición. Entre ellas cabe mencionar las siguientes:
1.- La fijación de un período máximo para la finalización del procedimiento
amistoso, con el fin de no demorar la solución definitiva al problema y evitar los
efectos negativos provocados por la posible prescripción de la deuda o la firmeza
e inmodificabilidad de la misma. En ocasiones sin embargo, la regulación es la
contraria, fijándose la prescripción como un límite a la posibilidad de actuar el
procedimiento amistoso, sin señalar efectos interruptivos a éste sobre aquélla.
2.- El establecimiento de un procedimiento arbitral, vinculante o no, como
mecanismo que asegure la eliminación de la doble imposición. Hasta la fecha son
escasos los Convenios que incluyen dicha cláusula, pueden citarse, por ejemplo
los Convenios firmados entre Alemania y Estados Unidos o entre Holanda y
Estados Unidos. El Convenio de Arbitraje firmado entre los Estados miembros de
la Unión Europea constituye otro ejemplo significativo.
3.- El establecimiento de un régimen jurídico desarrollado, mejorado y común del
procedimiento amistoso que limite la discrecionalidad de los Estados Contratantes
y asegure una solución satisfactoria y de conformidad con la finalidad del
Convenio (aspectos temporales, participación del contribuyente, publicidad,
intereses, ejecutividad, etc.). Ante la ausencia de alternativas válidas y factibles,
ésta se constituye como la alternativa más realista y pragmática, tal y como ponen
de manifiesto las propuestas realizadas en el seno del Foro Conjunto de la Unión
Europea sobre Precios de Transferencia.
         Caso aparte constituyen los denominados Acuerdos Previos sobre Precios
de Transferencia (APT), denominados también los “Advance Pricing Agreements”
(APAs). Estos acuerdos, indica el profesor Salcedo Gabrielli, “apuntan al
establecimiento de un pacto entre el contribuyente y la administración tributaria por
cierto número de años en los cuales se especifican los futuros criterios a seguir
para determinar los precios de transferencias entre las empresas relacionadas.
Los “Acuerdos Anticipados de Precios” son un sustituto a los mecanismos
tradicionales de naturaleza administrativa, judicial y tratados para resolver asuntos
sobre precios de transferencia, es voluntario e iniciado formalmente por el
contribuyente”76.
        Agrega el profesor Francisco García que “mediante estos acuerdos se
determina con carácter previo entre las autoridades y las empresas asociadas el
conjunto de criterios (métodos, criterios de comparabilidad, ajustes, criterios de
valoración) que determinen los precios de transferencia que se apliquen a las
operaciones afectadas durante un período de tiempo señalado”77.

       76
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 144, año 2005.
       77
          García Prats, Francisco Alfredo. “Los Precios de Transferencia: su tratamiento tributario
desde una perspectiva europea”. Crónica Tributaria, N° 117/2005 (pág. 55), Universidad de
Valencia, España, año 2005.



                                                41
        Por medio de estos acuerdos, “la autoridad tributaria está facultada para
acordar con ciertos contribuyentes, anticipadamente y por vía administrativa,
cuáles serán los precios a cobrarse entre empresas relacionadas y que serán
admitidos como aceptables”78.
        Parece difícil de concebir que la norma tributaria chilena no contemple un
instituto como éste, el cual, según el profesor Franco Brzovic, permite entre otras
cosas “asegurar más recaudación, ya que existe un ahorro en el tiempo y
esfuerzos de fiscalización posteriores a las operaciones ya realizadas y, otorgar la
posibilidad de zanjar de antemano cualquier contingencia o disputa con el SII, lo
que otorga una certeza jurídica invaluable para las empresas”79.
        La iniciativa en este tipo de acuerdos corresponde al contribuyente, si bien
la decisión final corresponde a la Administración. Estos acuerdos proporcionan
seguridad jurídica y previsibilidad al contribuyente evitando las consecuencias
negativas de una regularización administrativa posterior.
        La celebración de estos acuerdos constituye una vía alternativa a la
celebración de un procedimiento amistoso y, en ningún caso, un mecanismo para
incorporar a la celebración de un acuerdo amistoso los resultados del
procedimiento amistoso en el seno de los procedimientos tributarios internos; los
acuerdos anticipados de precios son mecanismos de actuación previa, que
tienden a evitar el conflicto, mientras que los procedimientos amistosos son
procedimientos de resolución a posteriori del conflicto, una vez producido tal. En
consecuencia y, en previsión de los problemas que puedan plantearse, parece
aconsejable intentar la celebración de acuerdos bilaterales o internacionales entre
varias Administraciones tributarias, que eviten las situaciones que puedan
originarse de surgir un conflicto entre los términos de un procedimiento amistoso y
un acuerdo previo con efectos meramente internos.




       78
          Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.
       79
          Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.



                                              42
                                        CAPÍTULO II

       Este acápite se preocupará de hacer un análisis de la legislación
comparada sobre precios de transferencia, en especial, la normativa argentina
sobre esta materia, para posteriormente ver algo de la legislación mexicana y
española y, finalmente, un breve esbozo de la norma comunitaria. Conjuntamente
con el análisis, se hará un estudio comparativo en sus aspectos más relevantes
con el legislador nacional.
       Una primera aproximación a este tema lo tenemos en las palabras del
profesor argentino señor Eduardo Meloni, quién señala al respecto que “en esta
materia de transfer pricing, dentro de América Latina, el país más activo y exitoso
es Argentina”80. Agrega este profesor argentino que “las normas sobre precios de
transferencia se enmarcan dentro del denominado “tax planning internacional” y
constituyen una herramienta de elusión fiscal y no de evasión, cuyo objeto es
minimizar la carga impositiva, transfiriendo ingresos de una jurisdicción a otra,
especialmente, a los denominados “paraísos fiscales“81.
       Otro profesor argentino, don Sebastián López señala “el tema de los precios
de transferencia en Argentina se enfoca básicamente desde dos puntos de vista:
en primer lugar, en la regulación de las operaciones, ya sea que comprendan
bienes tangibles, bienes intangibles o los servicios y, en segundo lugar, en las
partes intervinientes en dichas operaciones, las que pueden estar vinculadas,
pueden no estarlo, pero si ser partes relacionadas, como sucede con los tratados
de doble tributación y finalmente, están las operaciones entre partes por montos
determinados, generalmente, desde US$300.000”82. Ahora bien, los precios de
transferencia entre partes vinculadas, señala el profesor López “deben respetar el
principio del operador independiente, debiendo existir compatibilidad con los
artículos 9 y 24 del tratado de doble tributación”83-84.

        80
             Meloni, Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.
          81
             Meloni, Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la Pontificia
Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.
          82
             López, Sebastián. , “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.
          83
             López, Sebastián. , “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.
          84
             El artículo 9° del Convenio entre Chile y Argentina para Evitar la Doble Tributación hace
referencia a las regalías y señala “las regalías a que se refiere el apartado i) del artículo 2°, sólo
serán gravables por el Estado Contratante en cuyo territorio se encontrare ubicada la fuente
productora de las mismas”. Cabe señalar que el artículo 14° del Convenio establece una excepción
a este principio, señalando “Las rentas obtenidas por empresas de servicios profesionales y
asistencia técnica de cualquier naturaleza, serán gravables por el Estado Contratante en cuyo
territorio se prestaren tales servicios”. Por su parte, el artículo 24° del Convenio, establece respecto
a la entrada en vigor que “El presente Convenio entrará en vigor en la fecha del canje de los
instrumentos de ratificación y se aplicará: a) Para las personas de existencia visible o naturales y
sus sucesiones indivisas, respecto de las rentas, ganancias o beneficios que se obtengan y
patrimonios que posean, a partir del 01 de enero, inclusive, del año calendario inmediato siguiente



                                                  43
Legislación argentina en materia de precios de transferencia

       Entrando en estudio de la ley de Argentina, lo primero que hay que destacar
es la situación actual en que se encuentra este país en materia de precios de
transferencia.
       La República Argentina ha introducido formalmente en las normas de
Impuesto a las Ganancias, Ley N° 20.628, a partir de la reforma dispuesta por la
Ley N° 25.063 (publicada el 30-12-98), el concepto, la determinación y el régimen
aplicable a los precios de transferencia. A pesar de ser una legislación reciente ya
se han introducido reformas con la Ley N° 25.239 (publicada el 31-12-99). Se
refieren también al tema distintos decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo y
Resoluciones del organismo fiscalizador (AFIP).
       Cabe destacar que, el fundamento del principio arm´s length se hallaba
legislado de alguna manera con anterioridad a las modificaciones referidas, y, en
lo que se refiere a las operaciones de exportación e importación, la Ley N° 25.063
incluyó por primera vez un tratamiento específico de los precios de transferencia
según los principios, guías y metodología imperantes en el derecho comparado.
       Como podemos observar, ya se presenta una diferencia notable con
nuestro legislador nacional, en el sentido de regular el tema de los precios de
transferencias a nivel legislativo, pero, a diferencia de nuestra legislación,
preocupándose de introducir un concepto, las modalidades de determinación y el
régimen aplicable a cada caso, evitando así la existencia de dudas en ausencia de
mayores certezas.
       El caso chileno es totalmente opuesto, ya que el legislador tributario no se
hace cargo de entregar un concepto legal de precios de transferencias, sino que
sólo se remite en el inciso tercero del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta
a delegar en el Director Regional la facultad de impugnación de precios, cada vez
que entre agencias o sucursales y matrices o entre empresas relacionadas fijen
para sus operaciones de venta de bienes o prestación de servicios un precio
mayor o menor al cobrado entre empresas independientes, con el fin de trasladar
beneficios o costos de un país a otro. Esto es lo que en doctrina se ha
denominado el “precio de transferencia impugnable”.
       Recién a nivel administrativo fiscalizador encontramos un concepto de
precio de transferencia85, el cual, por lo demás, es bastante amplio.


y b) Para las empresas, respecto de las ganancias, rentas o beneficios que se obtengan en los
ejercicios fiscales o económicos que se iniciaren a partir de la fecha de entrada en vigor, inclusive,
del presente Convenio y por los capitales que correspondan a dichos ejercicios”.
         85
            Circular N° 03 del Servicio de Impuestos Internos, de 06 de enero de 1998 sobre
“Instrucciones sobre modificaciones introducidas al Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la
Renta por la Ley N° 19.506, publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 1997. Señala esta
Circular que “En términos generales, los precios de transferencia son los precios que se pagan o
cobran entre empresas que forman parte de un grupo multinacional, por transferencia de bienes o
servicios”.



                                                 44
        En relación a las modalidades de determinación de los precios de
transferencia, también existen falencias en nuestra ley, ya que el legislador
nacional de manera bastante conservadora y, siguiendo las directrices de la
OCDE, ha optado por acoger sólo los métodos tradicionales basados en las
transacciones, como son el método del precio comparable no controlado o (CUP),
el método del precio de reventa o (RPM) y el método del costo incrementado en
un margen de beneficio o (CPLM), olvidándose por completo de aquellos
mecanismos alternativos.
        El legislador argentino, a diferencia del chileno, además de los métodos
tradicionales que descansan en la comparación entre operaciones para determinar
el importe de la transacción, contempla dos métodos alternativos, los cuales
persiguen calcular el importe del beneficio de la operación.
        Cabe hacer presente, que los métodos alternativos que consagra el
legislador trasandino, como son el método de división de ganancias y el método
de margen neto de la transacción, son justamente aquellos mecanismos
plenamente compatibles con el principio arm´s length.
        Los cinco métodos que contempla el legislador argentino para determinar
los precios de transferencia en operaciones vinculadas son los siguientes86:
1.- Precios comparables entre partes independientes: se considera como tal al
precio que se hubiera pactado con o entre partes independientes en transacciones
comparables.
2.- Precios de reventa fijados entre partes independientes: al precio que surja de
multiplicar el precio de reventa en transacciones entre partes vinculadas por el
resultado de disminuir de la unidad el porcentaje de ganancia bruta que hubiera
sido pactado con o entre partes independientes en transacciones comparables, se
lo considerará como precio de adquisición. El mencionado porcentaje de ganancia
bruta resultará de relacionar la ganancia bruta con las ventas netas.
3.- Costo más beneficios: al que resulta de multiplicar el costo de los bienes,
servicios u otras transacciones por el resultado de adicionar a la unidad el
porcentaje de ganancia bruta aplicado con o entre partes independientes en
transacciones comparables, determinándose dicho porcentaje relacionando la
utilidad bruta con el costo de ventas.
4.- División de ganancias: a la que resulta de aplicar para la asignación de las
ganancias obtenidas entre partes vinculadas, la proporción en que hubieran sido
asignadas entre partes independientes, de acuerdo con el siguiente
procedimiento:
        1.- Se determinará una ganancia global mediante la suma de las ganancias
asignadas a cada parte vinculada involucrada en la o las transacciones.
        2.- Dicha ganancia global se asignará a cada una de las partes vinculadas
en la proporción que resulte de considerar los activos, costos y gastos de cada
una de ellas, con relación a las transacciones que hubieran realizado entre las
mismas.

       86
         Artículo N° 15 de la Ley N° 20.628, del Impuesto a las Ganancias y artículo N° 21.1 del
Decreto Reglamentario.



                                              45
5.- Margen neto de la transacción: al margen de ganancia aplicable a las
transacciones entre partes vinculadas que se determine para ganancias obtenidas
por alguna de ellas en transacciones no controladas comparables, o en
transacciones comparables entre partes independientes. A los fines de establecer
dicho margen, podrán considerarse factores de rentabilidad tales como retornos
sobre activos, ventas, costos, gastos o flujos monetarios.

      Para determinar si los precios de transferencia responden a las prácticas
normales de mercado entre partes independientes, la norma argentina señala que
se debe utilizar el método que resulte más apropiado, de acuerdo con el tipo de
operación realizada y al respecto, las normas complementarias87 señalan que es
aquel método que mejor refleja la realidad económica de las transacciones 88. Hay
que considerar entre otros el que:
   - Mejor compatibilice con la estructura empresarial y comercial.
   - Cuente con la mejor calidad y cantidad de información disponible para su
      adecuada justificación y aplicación.
   - Contemple el más adecuado grado de comparabilidad de las transacciones
      vinculadas y no vinculadas y, las empresas involucradas en dicha
      comparación.
   - Requiera el menor nivel de ajustes a los efectos de eliminar las diferencias
      existentes entre los hechos y situaciones comparables.

       En cuanto al tema del régimen aplicable, nos referiremos en primer lugar a
las operaciones de importación y exportación entre partes no relacionadas.
       La Ley argentina de Impuesto a las Ganancias establece la forma de
determinar las ganancias de fuente argentina que derivan de la importación o
exportación de bienes entre empresas independientes; es decir, para los casos en
que no se verifica supuesto de vinculación alguno.
       A las ganancias provenientes de la exportación de bienes las considera
totalmente de fuente argentina y dispone que cuando no se fije un precio o el
pactado sea inferior al precio mayorista vigente en el lugar de destino
corresponderá tomar el último a los efectos de determinar el valor de los productos
exportados. Agrega que la administración tributaria, en determinadas
circunstancias, también podrá establecer el valor de los productos exportados
tomando el precio mayorista vigente en el lugar de origen.
       A las ganancias de los exportadores del exterior las considera de fuente
extranjera. Sin embargo, presume que existe ganancia neta de fuente argentina
para éste, cuando el precio de venta al comprador del país es superior al precio
mayorista vigente en el lugar de origen más los gastos necesarios. También

       87
           Artículo N° 6 de la Resolución General AFIP N° 702/99, publicada el 15-10-1999.
       88
           En este ámbito, existe una diferencia importante con nuestra legislación, en donde el
principio de arm´s length, aún cuando no sea mencionado expresamente como elemento principal
a tener en cuenta para determinar si corresponden ajustes, sí lo es de manera tácita, según se
desprende del tenor del artículo 38 de nuestra Ley de Impuesto a la Renta.



                                              46
dispone, dadas ciertas circunstancias, que la administración tributaria podrá
establecer el valor de los productos tomando el precio mayorista vigente en el
lugar de destino.
        Finaliza este artículo diciendo que cuando corresponda aplicar el precio
mayorista vigente en el lugar de origen o destino, según el caso y, éste no fuera
de público y notorio conocimiento o que existan dudas sobre si corresponde a
igual o análoga mercadería que la importada o exportada, u otra razón que
dificulte la comparación, se tomará como base para el cálculo de los precios y de
las ganancias de fuente argentina, las disposiciones previstas sobre precios de
transferencia entre empresas vinculadas89.
        Como podemos observar, el legislador argentino establece de manera
expresa y clara la forma de determinar las ganancias de fuente nacional que
derivan del comercio internacional de bienes90 entre empresas independientes y
además, contempla el caso de las ganancias obtenidas por los exportadores del
exterior.
        En el caso chileno, el inciso primero del artículo 36 de la Ley de Impuesto a
la Renta se refiere a los contribuyentes que están en el comercio internacional,
otorgando nuevamente al Servicio de Impuestos Internos, por medio de la persona
del Director Regional respectivo, la facultad de “impugnar los precios o valores en
que efectúen sus transacciones o contabilicen su movimiento, cuando ellos
difieran de los que se obtienen de ordinario en el mercado interno o externo...”. El
inciso segundo de esta norma establece una presunción de renta mínima
imponible de los contribuyentes que operan internacionalmente, delegando
nuevamente en el Servicio de Impuestos Internos la determinación de los
porcentajes mínimos aplicables, de acuerdo a los antecedentes que obren en su
poder.
        Por su parte, el inciso tercero del artículo 38 de la Ley de la Renta, al tratar
el denominado “precio de transferencia impugnable” y, comparar las transacciones
entre partes relacionadas con aquellas realizadas entre partes independientes,
basa dicha impugnación por el Director Regional en distintos elementos basados
en una “rentabilidad razonable”, en un “margen razonable de utilidad”, o de
acuerdo a los “precios normales de mercado entre partes no relacionadas”.
        Como vemos, la ley tributaria chilena se muestra algo más débil que su par
argentina. La debilidad queda de manifiesto si consideramos la manera
sistemática en que el tema es abordado por el legislador trasandino, otorgando
una serie de directrices claramente definidas y considerando aspectos tan
fundamentales como la realidad económica de las transacciones, otorgando con
ello una mayor flexibilidad al análisis comparativo que se le debe hacer a la
operación internacional, circunscribiéndola no sólo dentro de la norma jurídica
propiamente tal, sino que además, otorgándole a dicho estudio o análisis un


       89
           Artículo N° 8 de la Ley N° 20.628, del Impuesto a las Ganancias.
       90
           Nótese que no se hace referencia alguna a los bienes o activos intangibles ni tampoco a
los servicios.



                                               47
dinamismo empírico-realista a los efectos de determinar la verdadera vinculación o
nivel de relación de la operación objeto de análisis.
        Nuestro país, en esta materia, no contempla un régimen específico para
valorar la operaciones derivadas del comercio internacional de bienes entre partes
independientes y a nuestro juicio, carece de la claridad necesaria en este tema,
limitándose a entregar al ente fiscalizador, a través de la facultad de tasar 91, la
posibilidad de realizar ajustes a los precios cobrados en virtud de los análisis de
comparabilidad que este órgano realice, lo cual le otorga una discrecionalidad y
subjetividad indeseado.
        Otra materia de vital importancia dentro del régimen aplicable a los precios
de transferencias, es el tema de la “vinculación económica”, hipótesis respecto de
la cual la norma argentina92 establece que la vinculación quedará configurada
cuando el establecimiento permanente con aquellos que realiza transacciones,
esté sujeto de manera directa o indirecta a la:
        1.- Dirección o control de las mismas personas físicas o jurídicas o
        2.- Estas personas físicas o jurídicas tengan poder de decisión para orientar
o definir las actividades de estas sociedades, establecimientos u otro tipo de
entidades, sea por:
    - Su participación en el capital,
    - Su grado de acreencias,
    - Sus influencias funcionales,
    - Sus influencias de cualquier otra índole, contractuales o no.

        La reglamentación de este artículo fijó los casos específicos en los que
considera configurada la vinculación comercial disponiendo que la misma existe
cuando se verifica al menos uno de los supuestos que señala93.
        De esta manera, puede decirse que “se ha establecido un criterio de
vinculación amplio, ya que no solamente se contemplan las distorsiones en los
precios debido al control del capital o voluntad social de una empresa en otra, sino
que también tiene en cuenta otras situaciones en las cuales los negocios se
realizan sin independencia, como por ejemplo, casos en los que existe un único
distribuidor exclusivo, o principal proveedor o cliente, en los cuales los precios
pueden ser manejados por la parte que ejerza el poder efectivo en el negocio que
se analice”94.
        Concordamos plenamente con la apreciación anterior, en el sentido que los
criterios de relación utilizados por el legislador argentino abarcan gran número de
situaciones, en las que se pueden identificar diversas normas de relacionamiento
de empresas.


         91
              Artículo 64° del Código Tributario y artículo 17 N° 8 inciso 5° de la Ley de Impuesto a la
Renta.
         92
            Artículo N° 15.1 de la Ley N° 20.628, del Impuesto a las Ganancias.
         93
            Artículo N° 5 de la Resolución General AFIP N° 702/99, publicada el 15-10-1999.
         94
            Horlacher, Susana.: “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, pág. 25, Argentina.



                                                    48
       Opinamos que en lo referente al régimen para valorar las transacciones
realizadas entre partes “vinculadas económicamente”, no existe mucha diferencia
con lo que ocurre en nuestro país, en donde las normas de relación fijan
parámetros bastante extensos de aplicación de las presunciones de relación
contenidas en los incisos 6° y 7° del artículo N° 38 de nuestra Ley de Impuesto a
la Renta. A esto, habría que sumar lo prescrito por el inciso final del mismo
precepto, el cual consagra una “obligación de control de gestión para el
contribuyente”95, en virtud de la cual, éstos deben confeccionar un registro de las
personas relacionadas con las cuales efectúen este tipo de operaciones, registro
que se deberá mantener a disposición del Servicio de Impuestos Internos para
cuando éste lo requiera.
       Ahora bien, si analizamos lo relativo a la “comparabilidad”, como un
elemento base de análisis para determinar la procedencia o no de ajustes en los
precios de transferencias, la ley argentina considera como comparables a aquellas
transacciones entre las que no existan diferencias que afecten:
    - el precio
    - el margen de ganancias o
    - el monto de la contraprestación ó
    - cuando, en su caso, tales diferencias se eliminen en virtud de algún ajuste.

       De acuerdo al legislador argentino, a los fines de los ajustes de las
mencionadas diferencias, deberán tomarse en cuenta aquellos elementos o
circunstancias que reflejen en mayor medida la realidad económica de las
transacciones considerando:
1.- Las características de las transacciones incluyendo:
       a) en transacciones financieras elementos tales como: monto del capital o
préstamo, plazo, garantías, solvencia del deudor, capacidad efectiva de repago,
tasa de interés, monto de comisiones, cargos de orden administrativo o de otro
tipo.
       b) en prestaciones de servicios elementos tales como: si involucran o no
información concerniente a experiencias industriales, comerciales o científicas,
naturaleza y necesidad de la prestación para el tomador de los servicios, si
involucran o no asistencia técnica, si comprenden o no transferencia o cesión de
intangibles.
       c) en transacciones que impliquen la venta o pagos por el uso o la cesión
de uso de bienes tangibles se deberá atender a: su relación con la actividad del
adquirente o locatario, características físicas del bien, su calidad, su confiabilidad,
su disponibilidad, volumen de oferta, etc.
       d) en la explotación o transferencia de intangibles, elementos tales como:
su exclusividad, forma asignada a la transacción: venta, cesión del uso o derecho

       95
           Así la considera el profesor Eduardo Lagos L., en el Seminario “Los Precios de
Transferencia”, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, realizado el 10 de mayo 2007, para
referirse a la obligación del contribuyente contenida en el artículo 38 inciso final de la Ley de
Impuesto a la Renta.



                                               49
de uso, sus restricciones o limitaciones espaciales, singularidad del bien: patentes,
fórmulas, procesos, diseños, modelos, marcas, etc., duración del contrato o
acuerdo, grado de protección , capacidad potencial de generar ganancias: valor de
las ganancias futuras.
2.- Las funciones o actividades desarrolladas tales como: diseño, fabricación,
armado, investigación y desarrollo, compra, distribución, comercialización,
publicidad, transportes, financiación, control gerencial y servicios de postventa,
activos utilizados: uso de intangibles, ubicación, etc., riesgos asumidos en las
transacciones por cada una de las partes: comerciales (ej. Fluctuaciones en el
costo de los insumos) ó financieros (ej. Variaciones en el tipo de cambio o en la
tasa de interés).
3.- Los términos contractuales que puedan llegar a influir en el precio o en el
margen tales como: forma de redistribución, condiciones de pago, compromisos
asumidos respecto de los volúmenes de productos comprados o vendidos,
duración del contrato, garantías, existencia de transacciones colaterales.
4.- las circunstancias económicas tales como: ubicación geográfica, dimensión y
tipo de los mercados, niveles de oferta y demanda, alcance de la competencia96.

   Asimismo, la norma argentina97 establece que el método de precios
comparables entre partes independientes no será aplicable cuando:
   - Los productos no sean análogos por naturaleza y calidad.
   - Los mercados no sean comparables por sus características o por su
      volumen.
   - Existan notorias diferencias en el volumen de las transacciones.
   - Las condiciones financieras y monetarias no sean susceptibles de ser
      ajustadas y
   - En el supuesto de que los bienes intangibles objeto de la transacción no
      sean iguales o similares.

       Como podemos apreciar, en materia de “comparabilidad”, el legislador
argentino regula de manera detallada y ordenada, tratando de abarcar todas las
hipótesis posibles. Además, como ya dijimos, consagra de igual forma un principio
de realidad económica de las transacciones, supeditando los ajustes de las
diferencias de precios cobrados a los elementos o circunstancias que reflejen en
mayor medida dicha realidad.
       Nos parece además, de vital importancia, la existencia de excepciones a la
aplicación del método de precios comparables entre entidades no relacionadas, ya
que en la práctica, estaría operando como una suerte de “limitante” a las
facultades omnipotentes con las que suele contar el ente fiscalizador tributario,
obligándolo a basar su análisis en otros elementos (mecanismos de ajuste) que
sean más acordes al tipo de producto u operación que se analiza.

       96
          Artículo 21.2 del Decreto Reglamentario y artículo N° 5 de la Resolución General AFIP
N° 702/99, publicada el 15-10-1999.
       97
          Artículo 21.6 del Decreto Reglamentario.



                                              50
        En el caso chileno, la comparabilidad, como elemento base de análisis al
momento de elegir entre uno u otro mecanismo de ajuste de precios de
transferencia (aplicación del principio arm´s length), no es tratada de manera
sistemática y detallada, ni tampoco se contempla una norma de excepción a la
aplicación del método de precios comparables entre entidades independientes.
Nuestro legislador como ya vimos, sólo se limita a entregar en el Director Regional
la potestad de tasar las operaciones que involucren transferencias de precios, de
acuerdo a difusos criterios que deben desentrañarse del contenido de la norma y
que no otorgan la certeza y confiabilidad deseada.
        Respecto a la “eliminación de diferencias” resultantes de la aplicación de los
criterios de comparabilidad, de acuerdo al legislador argentino, deberán tenerse en
cuenta, entre otros, los siguientes elementos:
1.- Plazo de pago: la diferencia de los plazos de pago será ajustada considerando
el valor de los intereses correspondientes a los plazos concedidos para el pago de
las obligaciones, con base en la tasa utilizada por el proveedor, comisiones,
gastos administrativos y todo otro tipo de monto incluido en la financiación.
2.- Cantidades negociadas: el ajuste deberá ser efectuado sobre la base de la
documentación de la empresa vendedora u otra empresa independiente, de la que
surja la utilización de descuentos o bonificaciones por cantidad.
3.- Propaganda y publicidad: cuando el precio de los bienes, servicios o derechos
adquiridos a un sujeto vinculado del exterior, involucre el cargo por promoción,
propaganda o publicidad, el precio podrá exceder al del otro sujeto que no asuma
dicho gasto.
Se procederá según sea la finalidad de la promoción:
        a) si lo es del nombre o de la marca de la empresa: los gastos deberán ser
        prorrateados entre todos los bienes, servicios o derechos vendidos en el
        territorio de la Nación, en función de las cantidades y respectivos valores de
        los bienes, servicios o derechos.
        b) si lo es de un producto: el prorrateo deberá realizarse en función de las
        cantidades de éste.
4.- Costo de intermediación.
5.- Acondicionamiento, flete y seguro: los precios de los bienes o servicios
deberán ajustarse en función de las diferencias de costos de los materiales
utilizados en el acondicionamiento de cada uno.
6.- Naturaleza física y de contenido.
7.- Diferencias de fecha de celebración de las transacciones: los precios de las
transacciones comparables deberán ser ajustados por eventuales variaciones en
los tipos de cambio y en el índice de precios al por mayor nivel general, ocurridos
entre las fechas de celebración de ambas transacciones98.

     Finalmente, en el supuesto que la administración tributaria considere
adecuado utilizar más de un método para evaluar la transacción controlada y en

       98
          Artículo 21.3 del Decreto Reglamentario y artículo N° 8 de la Resolución General AFIP
N° 702/99, publicada el 15-10-1999.



                                              51
tanto las condiciones relevantes de dichas transacciones se encuentren dentro de
un rango normal de precios o beneficios comparables entre partes independientes,
no corresponderá aplicar ajuste alguno respecto de las mismas. A tal fin, se
considera que un rango normal de precios o beneficios resulta aplicable cuando el
desvío que surja de la comparación del valor medio de los mismos no sea superior
al 5%99.
        Nuevamente observamos como el legislador argentino, en comparación con
el nuestro, es mucho más completo, específico, claro y preciso al momento de
tratar este tema.
        Podemos apreciar que nuestro país, en materia de determinación o ajuste
de los precios de transferencia, posee una regulación genérica y escasa, sin
detalles sobre los presupuestos y condiciones de aplicación de uno u otro método,
otorgando un importante margen de apreciación discrecional al Servicio de
Impuestos Internos, a través del Director Regional respectivo, para la
determinación del método de ajuste aplicable.
        Si comparamos esta última norma con la preceptuada en el inciso tercero
de nuestra Ley de Impuesto a la Renta, apreciamos como el legislador chileno no
sólo carece de la rigurosidad necesaria en un tema que al parecer, lo requiere y
demanda con urgencia, sino que además, no considera en pro de la eficacia y
eficiencia fiscal la consideración de mecanismos que permitan omitir una eventual
fiscalización de ajuste de precios por parte del órgano fiscalizador tributario, por
medio del establecimiento de un rango normal de precios o beneficios que se
aplique al desvío que surja de la comparación del valor medio de los métodos de
ajuste utilizados en la operación controlada y, que permita otorgar cierto grado de
certidumbre y confianza a los operadores transnacionales de bienes y servicios.
        Sin perjuicio de la crítica anterior, creemos que resulta razonable y
prudente, no pretender por nuestro legislador tributario, al menos en estos
momentos, una modificación legal tendiente a una regulación más específica y
abundante en relación a los métodos de determinación o ajuste de los precios de
transferencia, mientras no sea debidamente revisada y mejorada la normativa
complementaria a este tema, como es, la regulación en materia de contratación
comercial moderna y aquella referida a la tributación internacional. Por ende,
pensamos que ambos tipos de regulaciones, tanto la tributaria como la comercial,
van de la mano, por lo que un cambio en sólo una de ellas haría infértiles e inútiles
los objetivos de mejora de la otra norma.
        Es justamente por este motivo, que creemos necesario que la Autoridad
Administrativa realice un análisis de comparabilidad lo más objetivo posible,
depurado de toda subjetividad, utilizando las actuales herramientas otorgadas por
el legislador, pero, de acuerdo a la verdadera naturaleza de la transacción
controlada, no solo visando sus aspectos jurídicos, sino que además, aquellos que
dicen relación con el contenido económico de la operación, el cual se circunscribe
en un ámbito de realidad que no debe ser obviado o minimizado por el intérprete al


      99
           Artículo 21.5 del Decreto Reglamentario.



                                                52
momento de resolver respecto a una posible impugnación del precio de
transferencia cobrado entre empresas relacionadas.

        Otro aspecto normativo que dentro de Latinoamérica sitúa a la Argentina a
la vanguardia es aquel que dice relación con la regulación de las denominadas
“agrupaciones de personas” y, dentro de éstas, la figura contractual del joint
venture.
        Señalamos en el capítulo primero, que las agrupaciones de personas son
entidades que sin tener personalidad jurídica propia, colaboran con otras entes
que si la tienen, en la obtención de determinados objetivos generalmente de índole
económico, proveyendo fluidez y seguridad a las operaciones empresariales.
        También señalamos la importancia que tienen estas entidades en materia
de tributación internacional, principalmente por no existir soluciones generales
aplicables a determinadas situaciones que se pueden dar y, que quedan
entregadas al arbitrio de cada Estado Contratante, como sería el caso de que uno
de los Estados Contratantes aceptara que alguna de estas entidades sea
considerada “persona” a los efectos del Modelo de Convenio de la OCDE, pero el
otro no admitir esta consideración o bien, que ambos Estados concuerden en su
aceptación.
        Pero cabe preguntarse, ¿que importancia tiene esto en materia de precios
de transferencia?. La importancia es vital, si atendemos a lo señalado por la
OCDE en el artículo 9.1 de su Modelo de Convenio, donde establece un criterio de
vinculación económica en materia de precios de transferencia que es aplicable a
determinadas entidades cuyo requisito sine qua non sería tener la calidad de
personas (físicas o jurídicas) que sean residentes en uno de los Estados
Contratantes.
        La ley argentina de sociedades comerciales N° 19.550, de 1972, en su
artículo 367, define las agrupaciones de colaboración en los siguientes términos:
“Las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales
domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupación, establecer una
organización común con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases
de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el
resultado de tales actividades”. Agrega la legislación citada que la agrupación
carece de personalidad jurídica, ni forman sociedad. Deben formarse por escritura
pública o instrumento privado inscrito en el Registro de Comercio.
        Define la Ley N° 19.550, en su artículo 377, las uniones transitorias de
empresas (UTE), que tienen una gran similitud con el contrato angloamaricano de
joint venture; el artículo citado señala: “Las sociedades constituidas en la
República y los empresarios individuales domiciliados en ella, podrán mediante un
contrato de unión transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecución de una obra,
servicio o suministro concreto, dentro o fuera del territorio de la República. Podrán
desarrollar o ejecutar las obras y servicios complementarios y accesorios al objeto
principal”. Agrega la norma que no forman sociedad ni son sujetos de derecho.
        Nuestro país, a diferencia de Argentina, no contempla en su ordenamiento
jurídico una figura como el joint venture, sino que sólo trata el contrato de


                                         53
asociación o cuentas en participación, el cual, difiere del anterior y, de acuerdo al
profesor Torres Zagal, “si bien pertenece a la familia de los contratos de
colaboración empresaria, difiere sustancialmente respecto a su origen, cultura y
evolución”. Además, el contrato de asociación tiene “un aspecto microeconómico,
de negocios de pequeña envergadura, para negocios más específicos o acotados
a ciertos actos de comercio”, a diferencia del joint venture, que “suele ser utilizado
en negocios de gran envergadura, en materias mineras, de energía y de
construcción y explotación de obras públicas y privadas”100.

       Como una breve conclusión, podríamos señalar que la legislación argentina
prevé un régimen para valorar las operaciones de importación y/o exportación de
bienes entre partes no vinculadas y otro para las transacciones realizadas entre
partes vinculadas.
       Las normas relativas a las operaciones entre partes vinculadas tratan de
ajustarse a los principios sugeridos por la OCDE al haber tomado los métodos por
ella indicados a la vez que se establece el principio arm´s length, aunque no sea
mencionado expresamente, como elemento principal a tener en cuenta para
determinar si corresponden ajustes.
       No obstante lo anterior, no se fija una prioridad en cuanto a la aplicación de
determinado método sino que se dispone que debe usarse aquel que se considere
más apropiado de acuerdo a las características de la operación.

Legislación mexicana en materia de precios de transferencia

        Siguiendo con nuestro análisis comparado, la legislación mexicana en
materia de precios de transferencia, al igual que la argentina, es bastante más
completa y prolija que la nuestra.
        Lo primero que habría que señalar es que el 14 de abril de 1994 México
suscribe la declaración de aceptación de sus obligaciones como miembro de la
OCDE. Un mes más tarde, el Senado mexicano aprueba esta declaración y el 5 de
julio de 1994 se publica en el Diario Oficial de la Federación, el decreto relativo a
la promulgación de la Convención.
        El año 1995, se adiciona la Fracción XIV al artículo 58 de la Ley de
Impuesto sobre la Renta, con el objetivo de establecer las obligaciones de las
empresas transnacionales en operaciones internacionales.
        El año 1997, se incluye en el artículo 64-A de la Ley de Impuesto sobre la
Renta el principio de plena competencia que involucra a empresas nacionales y en
el artículo 65 los métodos reconocidos por la OCDE. Además, la nueva Ley de
Impuesto sobre la Renta establece en la Fracción XII del artículo 86 la obligación
de documentar las transacciones con partes residentes en el extranjero.
        El año 2002 el mismo artículo 86 en su Fracción XV establece la obligación
de “Determinar Ingresos o Deducciones” para todas las empresas morales


      100
            Torres Zagal, Óscar. “Derecho de Sociedades”. Edit. Lexis Nexis, pág. 168, año 2007.



                                                54
conforme a reglas independientes. Ese mismo año nace el capítulo II del Título VI
“De las empresas multinacionales”, con tres artículos.
        Señala el artículo 86 en su Fracción XV lo siguiente, “tratándose de
personas morales que celebren operaciones con partes relacionadas, éstas
deberán determinar sus ingresos acumulables y sus deducciones autorizadas,
considerando para esas operaciones los precios y montos de contraprestaciones
que hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones
comparables. Para estos efectos se aplicará cualquiera de los métodos
establecidos en el artículo 216 de la Ley de Impuesto sobre la Renta”.
        El artículo 215 de la Ley de Impuesto sobre la Renta se refiere a los
contribuyentes que celebren operaciones con partes relacionadas en el extranjero,
quienes tendrán la obligación de determinar sus ingresos acumulables y
deducciones autorizadas, en operaciones comparables con o entre partes
independientes. Esta misma norma se refiere a las operaciones comparables,
señalando al respecto que las operaciones o las empresas son comparables
cuando no existan diferencias entre éstas que afecten significativamente el precio
o monto de la contraprestación, existiendo la posibilidad de hacer ajustes para
hacer comparable la información.
        A su vez, el artículo 262 de la Ley de Impuesto sobre la Renta se refiere a
la documentación necesaria para autorizar la transmisión de acciones a valor
distinto del usado por partes independientes en operaciones comparables.
        Ahora bien, la norma mexicana principal o base en materia de transferencia
de precios es aquella contenida en el artículo 216 de la Ley de Impuesto sobre la
Renta. Este precepto contiene los “métodos para determinar ingresos y
deducciones por operaciones entre partes relacionadas”.
        Este artículo consagra, al igual que su par argentino, los métodos
tradicionales de ajuste de precios de transferencia, como son el Método del Precio
Comparable no Controlado (CUP); el Método del Precio de Reventa (RPM) y el
Método del Costo Incrementado en un Margen de Beneficio o Utilidad (CPLM) y,
también, algunos métodos no tradicionales, como el Método de Reparto del
Beneficio o Método de División de Beneficios (PSM), el Método Residual de
Reparto del Beneficio o Método Residual de División de Beneficios (RPSM) y el
Método del Margen Neto de la Operación o Método de Margen Neto Transaccional
(TNMM).
        Señala el artículo en comento “De la aplicación de alguno de los métodos
señalados se podrá obtener un rango de precios, de montos de las
contraprestaciones o de márgenes de utilidad, cuando existan dos o más
operaciones comparables. Estos rangos se ajustarán mediante la aplicación de
métodos estadísticos. Si el precio, monto de la contraprestación o margen de
utilidad del contribuyente se encuentra dentro de estos rangos, dichos precios,
montos o márgenes se considerarán como pactados o utilizados entre partes
independientes. En caso de que el contribuyente se encuentre fuera del rango
ajustado, se considerará que el precio o monto de la contraprestación que
hubieran utilizado partes independientes, es la mediana de dicho rango”.



                                        55
       Esta norma tiene la importancia de señalar un orden de prelación para la
aplicación de los métodos de ajuste de precios de transferencia y además, ante la
hipótesis que existan dos o más operaciones comparables, prevé la aplicación de
métodos estadísticos para ajustar los rangos de precios, los montos de las
contraprestaciones o márgenes de utilidad, obtenidos después de la aplicación de
los mecanismos de determinación de precios de transferencia.
       Señala la norma en comento que los contribuyentes deberán aplicar en
primer término el método previsto por la fracción I del artículo 216 (CUP), y sólo
podrán utilizar los métodos señalados en las fracciones II (RPM), III (CPLM), IV
(PSM), V (RPSM) y VI (TNMM) del mismo, cuando el método previsto en la
fracción I citada no sea el apropiado para determinar que las operaciones
realizadas se encuentran a precios de mercado de acuerdo con las Guías de
Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las
Administraciones Fiscales a que se refiere el último párrafo del artículo 215 de la
Ley de Impuesto sobre la Renta (esto es las Guías de la OCDE).
       Continua esta norma señalando “Para los efectos de la aplicación de los
métodos previstos en las fracciones II, III y VI de este artículo, se considerará que
se cumple la metodología, siempre que se demuestre que el costo y el precio de
venta se encuentran a precios de mercado. Para estos efectos se entenderán
como precios de mercado, los precios y montos de contraprestaciones que
hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables
o cuando al contribuyente se le haya otorgado una resolución favorable en los
términos del artículo 34-A del Código Fiscal de la Federación. Asimismo, deberá
demostrarse que el método utilizado es el más apropiado o el más confiable de
acuerdo con la información disponible, debiendo darse preferencia a los métodos
previstos en las fracciones II y III de este artículo”.
       Ahora bien, como Métodos Estadísticos pudiéramos considerar todo aquello
que es comparable entre empresas independientes, cuando acuden a los
mercados especializados y de los que se obtienen resultados comparables que
permiten medir la eficacia y eficiencia de las empresas que participan.
       La legislación mexicana para estos efectos, ha considerado en su normativa
a sectores que parten de la generalidad y que en su caso, permiten determinar en
forma presuntiva la utilidad fiscal de los contribuyentes, aplicando a los ingresos
brutos diversos tipos de coeficientes.
       Estos coeficientes y en relación con la actividad que desarrollan los sujetos
pasivos, se pueden considerar como rectores para la aplicación de los Métodos
Estadísticos, ya que cumplen con las expectativas de carácter internacional y que
se observan en otros países.
       De la aplicación de los métodos de ajuste de precios de transferencia que
anteriormente fueron señalados, se obtiene el rango de precios, en su caso de los
montos de las contraprestaciones o los márgenes de utilidad, siempre que existan
dos o más operaciones que sean comparables entre sí.
       De no existir la posibilidad de comparar las operaciones, los métodos de
ajuste mencionados no serán aplicables, ya que de antemano se refleja que se
trata de transacciones independientes que por su volumen, característica, precio,


                                         56
entre otros, no permiten dicha comparación y por lo tanto, la aplicación de alguno
de estos métodos.
        Cabe señalar en cuanto a los rangos de los precios, que éstos se podrán
ajustar mediante la aplicación de métodos estadísticos y siempre que el precio,
monto de la contraprestación o margen de utilidad del contribuyente, se encuentre
dentro de estos rangos, y que dichos precios, montos o márgenes se consideren
como pactados o utilizados entre partes independientes, En el caso de que el
sujeto pasivo ubicado en territorio nacional se encuentre fuera del rango ajustado,
se considerará que el precio o monto de la contraprestación, es el mismo que
hubieran utilizado partes independientes. Dicho rango se obtiene del monto que se
refleje en la media de la operación comparable entre partes independientes.
        El rango de precios, de montos, de contraprestaciones o de márgenes de
utilidad, podrá ser objeto de ajustes mediante la aplicación del método intercuartil,
mismo que es de aplicación internacional y que permitirá a las partes
relacionadas, cuando éstas se encuentran en diferentes jurisdicciones fiscales,
tomar en cuenta este método sin ninguna desviación que pudiera afectar el
resultado.
        Respecto la aplicación de este método intercuartil para obtener el ajuste
correspondiente al rango de precios, de montos de contraprestaciones o
márgenes de utilidad, se establece que éste se obtiene a través de la realización
de los siguientes pasos:
- Se deberán ordenar los precios, montos de contraprestaciones o de márgenes
de utilidad en forma ascendente de acuerdo con su valor.
- A cada uno de los precios, montos de contraprestaciones o de márgenes de
utilidad, se le deberá asignar un número entero secuencial, iniciando con la unidad
y terminando con el número total de elementos que integran la muestra.
- Se obtendrá la mediana adicionando la unidad al número total de elementos que
integran la muestra de precios, montos de contraprestaciones o márgenes de
utilidad, dividiendo el resultado entre 2.
- El valor de la mediana se determinará ubicando el precio, monto de la
contraprestación o margen de utilidad correspondiente al número entero
secuencial del resultado obtenido en el rubro anterior. La norma también
contempla un procedimiento de determinación para cuando la mediana sea un
número formado por entero y decimales.
        Como vemos, la legislación mexicana al igual que la argentina privilegia los
métodos tradicionales de ajuste de precios de transferencia, dejando claro con
ello, aunque de manera tácita, que el principio arm´s length es el elemento
principal a tener en cuenta para determinar si corresponden ajustes.
        Sin embargo, a diferencia de su par argentino, el legislador mexicano sí se
fija una prioridad en cuanto a la aplicación de determinado método, privilegiando
por sobre cualquier otro el Método del Precio Comparable no Controlado (CUP),
dejando a los demás, para efectos de su aplicación, en carácter de “subsidiarios”
de aquel. Además, ante la hipótesis que existan dos o más operaciones
comparables, la normativa mexicana consagra expresamente la aplicación de
métodos estadísticos para ajustar los rangos de precios, los montos de las


                                         57
contraprestaciones o márgenes de utilidad, obtenidos después de la aplicación de
los mecanismos de determinación de precios de transferencia, a diferencia de la
norma argentina, que contempla la hipótesis de no ajuste operacional sólo para el
caso que el desvío que surja de la comparación del valor medio de los métodos de
ajuste no sea superior al 5%.
         Finalmente, cabe mencionar que el legislador mexicano prevé los acuerdos
anticipados de precios, bajo la figura de la “autorización de procedimiento
amistoso”.
         Con el fin que se eviten diferencias en los criterios de determinación y
fijación de los precios de transferencia, el Código Fiscal mexicano señala las
bases a través de las cuales el contribuyente tiene la posibilidad de acudir ante la
autoridad impositiva, con el fin de que se analice el procedimiento que sigue para
la fijación de sus precios.
         El contribuyente, en su solicitud para la determinación de los precios en
base a una combinación de métodos, deberá anexar tanto la información como los
documentos a que hacen referencia las disposiciones administrativas de carácter
general.
         Las resoluciones que, en su caso se emitan, podrán surtir sus efectos en el
ejercicio en que se solicitan, en el ejercicio inmediato anterior y hasta por los tres
ejercicios fiscales siguientes a aquel en que se soliciten.

       Como podemos observar, la norma mexicana en materia de transferencia
de precios es mucho más completa que la nuestra, abarcando situaciones no
previstas por nuestro legislador, no solo en materia de metodología de ajuste para
la determinación de precios, sino que además, incorporando institutos que buscan
solucionar la problemática existente en la aplicación de dichos precios, como son
los acuerdos anticipados de precios o la utilización de métodos estadísticos de
ajuste.

Legislación española en materia de precios de transferencia

       Otra legislación comparada que creemos necesario mencionar y destacar
es la española, en donde el tema de precios de transferencia lejos de estar
resuelto, hasta antes de diciembre del año 2006, parecía enfrentar los mismos
desafíos que nuestro país.
       En España, esta materia ha vivido su cambio más importante con la Ley N°
36 de 29 de noviembre de 2006 para la Prevención del Fraude Fiscal, en vigor
desde diciembre de 2006. Esta ley da una nueva redacción a la norma contenida
en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades,
aprobado por el Real Decreto Legislativo N° 4, de 5 de marzo de 2004, que regula
las operaciones entre personas o entidades vinculadas, para los períodos
impositivos que se inicien a partir del 1 de diciembre de 2006.
       Esta nueva normativa estableció como principal novedad que toda
operación efectuada entre personas o entidades vinculadas se deben valorar
fiscalmente por su valor normal de mercado (aquél que se habría acordado entre


                                         58
personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia),
dejando a la Administración la facultad de comprobar la valoración previa realizada
y pudiendo realizar las correcciones que procedan. Así, queda eliminado el
requisito de la existencia de una tributación en España inferior a la del valor de
mercado o el diferimiento de la tributación para que la Administración pueda entrar
a valorar una operación vinculada.
       Sin perjuicio de la nueva normativa existente en esta materia, aún está sin
publicar el reglamento que establecerá, entre otros, como mecanismo de control
relevante, la obligación de los contribuyentes (entidades) de documentar las
operaciones vinculadas y mantener la documentación a disposición de la
Administración101.
       El profesor español Francisco García señala “desde una primera
perspectiva, la utilización de los precios de transferencia puede quebrar la equidad
entre naciones, si como consecuencia se produce un trasvase de rentas desde
una jurisdicción a otra, lo que puede generar una pérdida recaudatoria para alguno
de los Estados y una posible ganancia para el otro. Desde otra óptica, la utilización
de los precios de transferencia por las empresas multinacionales puede suponer
una quiebra de la equidad entre contribuyentes, puesto que la modificación de las
condiciones normales de mercado por parte de algunas empresas de forma
favorable a sus intereses, permite modificar las condiciones de libre competencia
entre las mismas en los accesos y operación en los diferentes mercados en los
que actúan”102.
       La legislación española, parecía más interesada en utilizar la normativa
tributaria reguladora de los precios de transferencia como mecanismo o medida
para evitar la pérdida de recaudación fiscal propia, evitando deslocalizaciones de
renta que corresponderían según su criterio ser sometidas a gravamen en España.
       El artículo 16 de la Ley de Impuesto sobre Sociedades consideraba posible
modificar la valoración de las operaciones vinculadas “cuando la valoración
convenida hubiera determinado, considerando el conjunto de las personas o
entidades vinculadas, una tributación en España inferior a lo que hubiere
correspondido por aplicación del valor normal de mercado o un diferimiento de
dicha tributación”103.


        101
            Aunque esta materia está pendiente de desarrollo reglamentario, debe tener en cuenta
la Resolución del Consejo de la Unión Europea y los Representantes de los Gobiernos de los
Estados miembros (2006/C176/01) que desarrolla un Código de Conducta sobre la Documentación
relacionada con los Precios de Transferencia exigida a las empresas asociadas en la Unión
Europea. Este documento es un compromiso político y pretende incentivar la aplicación de una
documentación armonizada y parcialmente centralizada por parte de las empresas multinacionales
que permita a una Administración tributaria efectuar un análisis general sobre la política de precios
de transferencia.
        102
            García Prats, Francisco Alfredo. “Los Precios de Transferencia: su tratamiento tributario
desde una perspectiva europea”. Crónica Tributaria, N° 117/2005 (pág. 37), Universidad de
Valencia, España, año 2005.
        103
            Señala el profesor García Prats que: La misma conclusión se obtiene de la lectura de la
normativa estadounidense: la US Regulation 1482-1 (a)(1) indica que la aplicación de la normativa



                                                 59
        Como podemos ver, esta facultad administrativa que permitía realizar un
ajuste sobre la contabilidad empresarial y, en consecuencia, sobre la declaración
presentada por la entidad en su caso, era condicional, estando supeditado al
requisito de existir una tributación inferior o un diferimiento de la misma.
        La normativa española no optaba, por tanto, por establecer un ajuste
automático (ajuste compensatorio) ni por establecer una norma de valoración
imperativa. La exigencia del artículo 16 no vinculaba a la empresa que no podía
realizar ajuste alguno sobre la prestación convenida, sin perjuicio de que decidiera
de forma unilateral adaptar su política de precios de transferencia a las exigencias
derivadas de la normativa tributaria a fin de evitar la posible regularización
tributaria posterior conforme a los postulados del artículo16 de la Ley de Impuesto
a las Sociedades. Este régimen suponía, por tanto, el establecimiento de un
mecanismo de corrección administrativa, no basado en el establecimiento de regla
de valoración o en presunción alguna. En consecuencia, se evitaba la imposición
de sanciones a las entidades vinculadas en caso de que las prestaciones
convenidas no se ajustaran al valor de mercado, tal y como se determinare por la
Administración conforme al dictado del artículo 16 de la Ley de Impuesto a las
Sociedades.
        En Europa, la doctrina alemana justifica la corrección de los precios de
transferencia por la necesidad de someter a gravamen la distribución encubierta
de beneficios, permitiendo ajustar la contabilidad sobre beneficios anómalos no
declarados como tales.
        En cuanto a los métodos aplicables para determinar el valor de mercado, el
artículo 16.3 de la Ley de Impuesto a las Sociedades seguía y sigue las pautas
establecidas por la OCDE y reproduce la mayoría de los métodos que según las
directrices respetan el principio arm´s length. Este precepto establecía la
aplicación preferente del método del precio libre comparable y, con carácter
subsidiario, el método del precio de reventa y el del coste incrementado, con
ciertas modificaciones en su formulación. Con carácter excepcional para los casos
de inaplicabilidad de los métodos anteriores, se aceptaba la aplicación del precio
derivado de la distribución del resultado conjunto de la operación de que se trate.
        Cabe señalar que de acuerdo con la anterior dicción literal del artículo en
comento, la normativa española parecía excluir la posibilidad de aplicar el método
del margen neto de la operación.
        La nueva regulación considera como métodos principales el método del
precio libre comparable, el método del precio de reventa y el del coste
incrementado y, se establecen como métodos subsidiarios, el método de la
distribución del resultado y el método del margen neto del conjunto de
operaciones.
        En materia de supuestos de vinculación, la norma reciente ha hecho
pequeñas modificaciones, entre las cuales sobresalen la de sustituir el término
sociedad por el término entidad. También se ha definido a un grupo (empresarial)

quiere asegurar “that taxpayers clearly reflect income attributable to controlled transactions and to
prevent the avoidance of taxes with respect of such transactions”.



                                                 60
por la existencia de una unidad de decisión, con independencia de su residencia y
de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. Por último, se han
incluido a los administradores de hecho entre los sujetos vinculados. La norma,
con ello, claramente ha pretendido ampliar el espectro vinculatorio para efectos de
la aplicación de las normativa sobre precios de transferencia.
        Ahora bien, a pesar de este orden aparente, la regulación genérica y
escasa, sin detalles sobre los presupuestos y condiciones de aplicación de uno u
otro método otorga un importante margen de apreciación discrecional a la
Administración para la determinación del método aplicable.
        Podemos ver que las diferencias con nuestro país hasta antes de la
modificación legislativa española del año 2006 eran tenues en relación a la
aplicación de los métodos tradicionales de ajuste de precios de transferencia. En
relación a la aplicabilidad de algún método alternativo, sabemos que nuestra ley
tributaria tiene vedada esa posibilidad.
        En relación al tema de la carga de la prueba, no existe normativa específica
en esta materia. En ausencia de dicho precepto expreso rige en este ámbito el
criterio general establecido por el artículo 105 de la Ley General Tributaria
española. Este criterio general exige que sea la Administración la que ponga de
manifiesto que concurren las condiciones de comparabilidad entre la transacción
realizada por las entidades vinculadas y la transacción teórica entre entidades
independientes.
        En Chile, la situación se vislumbra con mayor certeza, sin necesidad de
acudir a criterios generales, ya que, como señala el profesor Eduardo Lagos, “el
peso de la impugnación recae en el Servicio de Impuestos Internos, quién deberá
acreditar los antecedentes que fundamenten la impugnación, debido a que la
norma del inciso tercero y cuarto del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta
es una norma imperativa para dicho Servicio”104. Además, en materia de prueba
de las obligaciones, el inciso primero del artículo1698 del Código Civil que
consagra el principio general del “onus probandi”, establece que “Incumbe probar
las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. Esta norma deja
claro que la carga de la prueba recae en el acreedor, que en el caso en cuestión,
sería el Servicio de Impuestos Internos, que mediante la impugnación del precio
de transferencia cobrado entre las empresas relacionadas, pretende atribuir al
contribuyente una carga u obligación, que, a su vez, representa el crédito que
persigue el acreedor.
        Otro aspecto a destacar en la normativa española es el hecho que a la
fecha de hoy, y pese a estar pendiente la publicación del reglamento respectivo,
aún no se establece con carácter general ninguna obligación específica de
documentación o de suministro de información para los precios de transferencia
        104
             Lagos L., Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007. El profesor cita especialmente lo
preceptuado en la parte final del inciso cuarto del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta:
“...Para este efecto, la Dirección Regional deberá pedir informe al Servicio Nacional de Aduanas, al
Banco Central de Chile o a los organismos que tengan la información requerida” (la cursiva es
nuestra).



                                                61
internacionales, lo que, unido a la ausencia de traslación de carga de la prueba
convertía la tarea de la Administración de demostración del diferimiento o la
tributación menor en España en una tarea ardua. Con la nueva regulación, la
Autoridad fiscal queda en un pié mucho mejor para hacer frente a la tarea de tener
que probar su impugnación.
        No obstante lo anterior, sí se establece esta obligación de suministrar
información en el caso concreto de que la empresa quiera solicitar un acuerdo
previo sobre precios de transferencia.
        En este punto, existe una diferencia notable con nuestra legislación
tributaria, en dos aspectos. Primero, nuestro legislador sí prevé una “obligación de
control de gestión para el contribuyente” y, segundo, nuestro legislador no
contempla los denominados “advance pricing agreements” (APAs), es decir, los
acuerdos anticipados de precios.
        Resulta incomprensible que nuestro ordenamiento jurídico no contemple un
instituto tan importante, cuya principal función es otorgar la certeza jurídica
necesaria a las partes intervinientes en la operatoria de los precios de
transferencia, principalmente, los contribuyentes (empresas) y la Administración
(ente fiscalizador tributario).
        En lo concerniente a los acuerdos anticipados de precios, el ordenamiento
español contiene una de las regulaciones más acabadas y extensas en torno a la
posibilidad de firmar este tipo de convenios. Además de la regulación tributaria
genérica (artículo 91 de la Ley General Tributaria), el artículo 16.6 de la Ley de
Impuesto a las Sociedades y los artículos 16 a 18 del Reglamento del Impuesto
sobre Sociedades contienen una regulación detallada de dicho procedimiento y
sus efectos. La nueva normativa amplía la validez del acuerdo de tres a cuatro
períodos impositivos, otorgando mayor certeza jurídica a las transacciones
comerciales de los operadores transnacionales.
        El ordenamiento español acepta tanto los acuerdos previos unilaterales
como bilaterales o multilaterales, incluso en este supuesto con países sin convenio
de doble imposición. Los acuerdos se configuran como propuestas de valoración
realizadas por la empresa a la Administración, que se suscriben por todas las
empresas vinculadas afectas por la operación.
        Un aspecto que no sido solucionado por el legislador español es lo
concerniente a las relaciones entre las autoridades fiscales y aduanas. De hecho,
un número significativo de ajustes de precios realizados por las autoridades
tributarias no se ha correspondido con un ajuste de precios en aduanas y en
ambos casos se ha declarado el mismo.
        Junto a la falta de coordinación entre ambas autoridades, lo que hace más
complejo el cumplimiento de la normativa, también destaca la falta de previsión de
las empresas españolas, ya que según datos del año 2007, sólo la mitad de las
multinacionales coordina la información de aduanas y precios de transferencia
después de una transacción.




                                        62
Legislación europea en materia de precios de transferencia

        Para finalizar este capítulo, explicaremos de manera somera lo que tiene
que decir el derecho de la Comunidad Europea en materia de precios de
transferencia.
        El proceso de integración generado por el Tratado de Roma con la creación
y desarrollo del derecho comunitario no prevé la necesidad de armonizar la
estructura de la imposición directa en los diferentes Estados miembros. Por el
contrario, las exigencias de armonización se limitan a la imposición indirecta. Así,
el artículo 93 del Tratado de la Comunidad Europea, anterior artículo 99 del
Tratado de Roma, dispone que:
        “El Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta
al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social, adoptará las
disposiciones referentes a la armonización de las legislaciones relativas a los
impuestos sobre el volumen de los negocios, los impuestos sobre consumos
específicos y otros impuestos indirectos, en la medida en que dicha armonización
sea necesaria para garantizar el establecimiento y el funcionamiento del mercado
interior en el plazo previsto en el artículo 14”.
        De este modo, la imposición directa constituye, en la actualidad, y tal como
indica en forma reiterada el Tribunal de Luxemburgo105, una competencia
exclusiva de los Estados miembros. Por ello, la armonización de la imposición
directa queda limitada a los supuestos generales de armonización previstos en el
artículo 94 del Tratado de la Comunidad Europea, anterior artículo 100 del Tratado
de Roma. Así, sólo se prevé la armonización de aquellas disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros “que incidan
directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado común”.
        De hecho, son pocos los preceptos del Tratado de Roma que se refieren a
la incidencia del derecho comunitario sobre la imposición directa. El artículo 58 del
Tratado de la Comunidad Europea, anterior artículo 73D del Tratado de Roma,
permite aplicar las disposiciones del derecho fiscal que distinguen entre
contribuyentes cuya situación difiere con respecto a su lugar de residencia o con
respecto a los lugares donde está invertido su capital, siempre que dichas
medidas no constituyan ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción
encubierta de la libre circulación de capitales y pagos. El artículo 293 del Tratado
de la Comunidad Europea, anterior artículo 220 del Tratado de Roma, prevé la
posibilidad de que los Estados miembros entablen, en tanto sea necesario,
negociaciones entre sí, a fin de asegurar a favor de sus nacionales “la supresión
de la doble imposición dentro de la Comunidad”.
        Pero más allá de esta asignación competencial, la limitación real al avance
en el proceso de integración comunitaria en materia tributaria se infiere de la
exigencia de unanimidad en la adopción de medidas de armonización,
aproximación o coordinación en materia tributaria, de acuerdo con la interpretación

       105
          Así se le denomina al Tribunal de Justicia de los países que integran la Comunidad
Europea, por tener su sede en el Estado de Luxemburgo.



                                            63
conjunta de los artículos 94 y 95.2 del Tratado de la Comunidad Europea. La
necesidad de contar con el apoyo unánime de todos los Estados miembros
dificulta la aprobación de medidas de coordinación o armonización en materia
tributaria, con independencia de su necesidad e incidencia en el establecimiento o
funcionamiento del mercado común, con el proceso de ampliación recientemente
llevado a cabo, aún más.
        Es éste el auténtico escollo jurídico-político que deben superar las
diferentes propuestas en materia tributaria para pasar a formar parte del acervo
comunitario. Así se explica que las iniciativas de armonización en materia tributaria
que han prosperado, en la mayoría de los casos tras un arduo proceso de
negociación, han sido limitadas hasta la fecha106.
        Existe un estudio de la Comisión Europea titulado “La Fiscalidad de las
Empresas en el Mercado Interior”107, que en su parte tercera, capítulo quinto,
expone con detalle los problemas relativos a los precios de transferencia en el
mercado interior, sin pretensiones de exhaustividad, que exigen una posición
activa por parte de las instituciones comunitarias y los Estados miembros. Se
señalan al respecto las dificultades crecientes en la aplicación del criterio at arm´s
length, la divergencia de interpretación de las Guías sobre precios de
transferencia, los costes indirectos generados, y la doble imposición resultante,
además de la necesidad de mejorar la técnica aplicativa de los recursos previstos
para su eliminación, fundamentalmente el Convenio de Arbitraje.
        Existen distintos problemas generados por la aplicación de dicha normativa.
En primer lugar, están las dificultades y costes generados por su aplicación y
cumplimiento, producto de la falta de comparables en el mercado a consecuencia
de los cambios en la estructura organizativa de los grupos multinacionales, a la
mayor importancia de los intangibles en el comercio transnacional y, finalmente, a
la aplicación de precios europeos.
        En segundo lugar, aún resaltando la trascendencia del trabajo desarrollado
por la OCDE en la elaboración de las Guías, el estudio pone de manifiesto su
insuficiencia, puesto que son objeto de una aplicación diferente en los países
miembros. El estudio se pregunta si el mercado interior exigiría un enfoque común
en la Unión Europea en la aplicación de dichas Guías, sobretodo en algunas
cuestiones en las que las divergencias son significativas, como los servicios intra-
grupo, los acuerdos de contribución a los costes y de reparto de costes, el

       106
             En concreto han sido las Directivas 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990,
relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y
canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros; la Directiva
90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las
sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes, modificada por la Directiva
2003/123/CE; Directiva del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a un régimen fiscal común
aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes
Estados miembros; Directiva del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los
rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses.
         107
             “La fiscalidad de las empresas en el mercado interior”. Documento de trabajo de la
Comisión, SEC(2001) 1681 de 23.10.2001.



                                              64
tratamiento de las pérdidas, la aplicación detallada de los métodos o la incidencia
de la penetración de mercados en la fijación de los precios de transferencia.
       Como tercer problema, el estudio identifica los costes indirectos generados
por los requisitos documentales derivados de la aplicación de la normativa
tributaria sobre precios de transferencia y de las comprobaciones tributarias sobre
los mismos, aunque existen diferencias significativas entre Estados al respecto.
Existe en relación a esto, una diferente apreciación del régimen tributario por parte
de la Administración tributaria y por el sector empresarial. Mientras que la
Administración se concentra en los problemas de evasión fiscal, las empresas
consideran que los ajustes llegan a provocar doble imposición internacional.
       Por último, el estudio considera la necesidad de eliminar la doble imposición
generada por los ajustes primarios. Considera, al efecto, que tan importante como
la eliminación sustancial de la doble imposición, es la consideración de otros
aspectos colaterales, como el respeto de unos plazos razonables para la
resolución del conflicto, el mantenimiento de la suspensión de la ejecución de la
deuda, o el devengo de los intereses de demora, para lo que se hace necesaria
una acción decidida en pos de la mejora de los mecanismos existentes de
resolución de la doble imposición.
       El estudio no analiza, sin embargo, la posible colisión del contenido primario
de las libertades fundamentales derivado de la aplicación de la normativa sobre
precios de transferencia. A este respecto, cabe recordar y destacar las palabras
del profesor mexicano Eduardo Michán, quién señaló en su oportunidad que “las
disposiciones sobre precio de transferencia parecen contradecir los principios
constitucionales de proporcionalidad, equidad y legalidad”108.
       De hecho, el Tribunal de Luxemburgo ha tenido y tiene cada vez mayor
incidencia sobre la regulación interna e internacional de los precios de
transferencia, a través del despliegue cada vez más consolidado de una
jurisprudencia que otorga una primacía del contenido de las libertades
fundamentales y el principio comunitario de no discriminación y de los derechos
que de los mismos derivan hacia los particulares, frente a las pretensiones
tributarias de los Estados miembros por salvaguardar la recaudación tributaria, las
exigencias de territorialidad de la imposición, o la necesidad de evitar el fraude, la
evasión fiscal o el abuso de normas tributarias.
       Finalmente, cabe hacer presente que si bien el Tribunal de Luxemburgo
reconoce que la fiscalidad directa es competencia (exclusiva) de los Estados
miembros, éstos deben, sin embargo, ejercer dicha competencia respetando el
Derecho Comunitario.




       108
            Michán, Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.



                                           65
                                CAPÍTULO III

        En este acápite analizaremos la legislación chilena sobre precios de
transferencia, su evolución histórica y las medidas que permitan mejorarla. Al
efecto se revisará la legislación original sobre precios de transferencia y, algo de
jurisprudencia administrativa.
        Conjuntamente con el análisis de la normativa tributaria respecto a los
precios de transferencia, se entregará una suerte de “propuesta legislativa” en
esta materia, que busque mejorar y complementar la legislación actual, haciéndola
más clara y aplicable al caso concreto, de la manera más sencilla y al menor costo
posible para el Estado y el contribuyente.
        En primer lugar, para realizar nuestro análisis, nos concentraremos en una
pregunta esencial: ¿Es clara la regulación existente en materia de precio de
transferencia, en especial, el artículo 38 de nuestra Ley de Impuesto a la Renta?, y
consecuencialmente, abordaremos otras interrogantes tales como: ¿Qué
elementos “oscuros” de esta regulación deberían ser mejorados o cambiados?,
¿Es eficiente realizar estos cambios?, ¿Cuál es la eficacia práctica que
conllevarían dichas modificaciones en el plano fiscal, económico y jurídico?.
        Todas estas subpreguntas derivadas de la interrogante principal serán
contestadas bajo la premisa fundamental de la creencia que nosotros tenemos de
que la legislación tributaria actual en materia de precios de transferencia es por
decir lo menos “poco clara”.
         En segundo lugar y, en cuanto al contenido de la regulación propiamente
tal, intentaremos abordar otras interrogantes tales como: ¿Es completa y suficiente
la regulación existente en esta materia?, ¿Qué nuevos contenidos deberían ser
agregados a los ya existentes?, ¿Son estos nuevos contenidos compatibles con
nuestra actual legislación?, ¿Sería necesaria la derogación de ciertas normas
tributarias vigentes en la actualidad?. También cabría preguntarse si, dado el
contenido amplio y general de la norma del artículo 38 de nuestra Ley de la Renta,
¿Se requiere una regulación más específica, precisa y detallada en materia de
precios de transferencia?.
        Como podemos apreciar, estas interrogantes nos ayudarán a trazar el
camino de este capítulo, al final del cual esperamos ver la luz necesaria para
llegar a buen puerto en el capítulo siguiente y final.

       Lo primero que hay que señalar es que el estatuto jurídico base en materia
de precios de transferencia es el artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta.
Esta norma legal ha sido complementada con otras normas administrativas como
la Circular N° 03 del Servicio de Impuestos Internos, de 06 de enero de 1998
sobre “Instrucciones sobre modificaciones introducidas al Artículo 38° de la Ley
sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.506, publicada en el Diario Oficial de
30 de julio de 1997 y la Circular N° 72 del Servicio de Impuestos Internos, de 27




                                        66
de diciembre de 2002 sobre “Modificaciones introducidas al Artículo 38° de la Ley
sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.840, del año 2002.
       Previo al análisis de la normativa específica en materia de precios de
transferencia, creemos necesario mencionar aquellas normas tributarias aplicables
a las operaciones entre empresas relacionadas109 y que, de alguna manera,
apuntan al establecimiento de un “principio de transparencia en los precios”,
cuando de las transacciones realizadas se desprende la posibilidad de
manipulación de estos valores pactados por los operadores relacionados.

Normas tributarias aplicables a operaciones entre empresas relacionadas

1.- Artículo 17 N° 8, inciso 4° de la Ley de Impuesto a la Renta. Recordemos que
el artículo 17, N° 8 de la Ley de Impuesto a la Renta, nos señala una serie de
operaciones que cuando cumplen con los requisitos que en la misma norma se
señalan, el mayor valor que de ellas resulte no constituye renta, o en ciertos


109
     Sin perjuicio de la normativa tributaria referida a las operaciones entre empresas relacionadas,
creemos importante señalar aquellas normas contenidas en leyes especiales y, que también, tratan
el tema del relacionamiento de empresas. La ley N° 18.046 de Sociedades Anónimas, prescribe en
su artículo 86 lo siguiente: “Es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz,
aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del
50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o
pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores.
La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando ésta tenga el poder para
dirigir u orientar la administración del gestor”.
Por su parte, el artículo 87 del mismo cuerpo legal establece: “Es sociedad coligada con una
sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee
directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho
a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar no
hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma.
La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda participar en
la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza”.
Finalmente, el artículo 89 consagra un importante principio en las operaciones entre empresas
vinculadas, al estipular que: “Las operaciones entre sociedades coligadas, entre la matriz y sus
filiales, las de estas últimas entre sí, o con las coligadas, y las que efectúe una sociedad anónima
abierta, ya sea directamente o a través de otras entidades pertenecientes a su grupo empresarial,
con sus personas relacionadas, definidas en la Ley N° 18.045 (específicamente, se refiere al título
XV de dicha ley), deberán observar condiciones de equidad, similares a las que habitualmente
prevalecen en el mercado”.
A su vez, la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores, en el inciso primero del artículo 96 prescribe:
“Grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su
propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación
económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o
subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan
o en la adquisición de valores que emiten”.
Respecto a otras hipótesis de relación contenidas en dicha ley, el artículo 97 se refiere a los
controladores, el 98 define los acuerdos de actuación conjunta, el 99 contempla las entidades que
influyen de manera decisiva en la administración o gestión de la empresa y por último, el artículo
100, regula lo concerniente a las personas relacionadas.



                                                 67
casos, quedan únicamente gravadas con el impuesto de Primera Categoría en el
carácter de impuesto único a la renta.
          Sin embargo, el inciso 4° de la referida disposición establece una
restricción, consistente en que las operaciones indicadas en las letras a), b), c), d),
h), i), j) y k) del artículo 17 N° 8, en cuanto sean la consecuencia de enajenaciones
que los socios de sociedades de personas y accionistas de sociedades anónimas
cerradas o abiertas dueños del 10% o más de las acciones de estas empresas o
sociedades respectivas, o en las que tengan interés, efectúen a las mismas
sociedades a las cuales pertenecen; el mayor valor resultante de dichas
operaciones dejarán de ser ingresos no renta, o cuando se aplicaba, afectos al
Impuesto de Primera Categoría en el carácter de impuesto único a la renta, sino
que pasarán a ser gravadas bajo el régimen de tributación normal, esto es, con el
Impuesto de Primera Categoría, Global Complementario o Adicional, según
corresponda.
          Vale decir, no obstante que este inciso cuarto no altera en nada el principio
de la autonomía de la voluntad, puesto que las partes que intervienen en las
operaciones a que él se refiere, son soberanas para realizarlas o no, libres de
hacerlo con quienes quieran y autónomas para convenir los derechos y
obligaciones que entre ellas deseen, para el caso que tales operaciones sean
realizadas entre partes relacionadas, entendiéndose por ellas únicamente las que
sean la consecuencia de enajenaciones que los socios de sociedades de
personas y accionistas de sociedades anónimas cerradas o abiertas dueños del
10% o más de las acciones de estas empresas o sociedades respectivas, o en las
que tengan interés, efectúen a las mismas sociedades a las cuales pertenecen, los
efectos tributarios de tales enajenaciones ya no serán los generales del artículo
17, sino que los que expresamente para este caso se señalan. Los mayores
valores que resulten de tales operaciones ya no serán ingresos no renta, o bien,
cuando ello era aplicable, ya no serán gravadas con el Impuesto de Primera
Categoría en el carácter de impuesto único a la renta, sino que pasarán a ser
afectadas bajo el régimen de tributación normal.

2.- Artículo 20, N° 1, letra b) de la Ley de Impuesto a la Renta. La regla general es
que tratándose de contribuyentes que posean o exploten a cualquier título bienes
raíces agrícolas, lo que se grava es la renta efectiva de dichos bienes. Lo anterior
es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 N° 1 letra b), que contiene la
excepción respecto de los propietarios o usufructuarios de bienes raíces agrícolas,
que no sean sociedades anónimas y que cumplan los requisitos que la misma
norma señala, los que pagarán el Impuesto de Primera Categoría sobre la base de
la renta presunta de dichos predios agrícolas, la que se presume de derecho es
igual al 10% del avalúo fiscal de los predios. Cuando la explotación se haga a
cualquier otro título se presume de derecho que la renta es igual al 4% del avalúo
fiscal de dichos predios.
        Para acogerse al sistema de renta presunta las comunidades, cooperativas,
sociedades de personas u otras personas jurídicas, deberán cumplir con los
siguientes requisitos:


                                          68
a) Estar formada exclusivamente por personas naturales;
b) Los contribuyentes no deben obtener otras rentas de Primera Categoría por las
cuales deban declarar impuestos sobre renta efectiva según contabilidad
completa; y
c) Finalmente, sólo pueden acogerse al régimen de presunción de renta
contemplado en la letra b), del artículo 21, los contribuyentes propietarios o
usufructuarios de predios agrícolas o que a cualquier título los exploten, cuyas
ventas netas anuales no excedan en su conjunto de 8.000 unidades tributarias
mensuales. Para la determinación de las ventas no se considerarán las
enajenaciones ocasionales de bienes muebles o inmuebles que formen parte del
activo inmovilizado del contribuyente.
        Ahora bien, para determinar si el contribuyente cumple o no con el último de
los requisitos anteriores, éste deberá sumar a sus ventas el total de las ventas
realizadas por las sociedades y, en su caso, comunidades con las que esté
“relacionado” y que realicen actividades agrícolas. Si al efectuar la operación
descrita, el resultado obtenido excede el límite de ventas establecido, tanto el
contribuyente como las sociedades o comunidades relacionadas con él deberán
determinar el impuesto de Primera Categoría en conformidad a la renta efectiva.
        Por el contrario, si una persona natural está “relacionada” con una o más
comunidades o sociedades que sean a su vez propietarias o usufructuarias de
predios agrícolas o que a cualquier título los exploten, para establecer si dichas
comunidades o sociedades exceden el límite mencionado, deberá sumarse el total
de las ventas anuales de los relacionados con la persona natural. Si al efectuar la
operación descrita el resultado obtenido excede el límite establecido, todos los
relacionados con la persona deberán determinar el Impuesto de Primera Categoría
en conformidad a renta efectiva. En este caso, es la persona natural la que no
ejerciendo la actividad agrícola la que vincula y contamina a los contribuyentes
beneficiados con la renta presunta.
        Para los efectos de aplicar esta disposición, la Ley de la Renta ha señalado
lo que debe entenderse por persona relacionada, disponiendo que ellas son:
a) Si la sociedad es de personas y la persona, como socio, tiene facultades de
administración o si participa en más del 10% de las utilidades, o si es dueña,
usufructuaria o a cualquier otro título posee más del 10% del capital social o de las
acciones. Lo dicho se aplicará también a los comuneros respecto de las
comunidades en las que participen.
b) Si la sociedad es anónima y la persona es dueña, usufructuaria o a cualquier
otro título tiene derecho a más del 10% de las acciones, de las utilidades o de los
votos en la junta de accionistas.
c) Si la persona es partícipe en más de un 10% en un contrato de asociación u
otro negocio de carácter fiduciario, en que la sociedad es gestora110.


        110
           Más adelante en nuestro trabajo, hacemos mención a las denominadas “agrupaciones
de personas” y, dentro de éstas, a la figura comercial del joint venture, por tratarse de una figura
mercantil que comparte ciertas características de la asociación o cuentas en participación, que



                                                69
d) Si la persona, de acuerdo con estas reglas, está relacionada con una sociedad
y ésta a su vez lo está con otra, se entenderá que la persona también está
relacionada con esta última y así sucesivamente.
        Podemos advertir como la ley persigue el propósito de evitar que el
contribuyente pueda diluir sus ventas a través de distintas formas contractuales a
objeto de mantener el régimen de renta presunta (participación en sociedades,
comunidades, etc.) para lo cual la normativa, en contraposición a las situaciones
previstas para el artículo 17 N° 8, inciso 4°, de la Ley de la Renta, amplía para la
situación en análisis el concepto de “persona relacionada”. Asimismo, también
podemos apreciar cómo la tributación de los contribuyentes se puede ver afectada
con motivo de las ventas que incluso otras personas, terceros totalmente ajenos,
puedan realizar, a los cuales la ley les otorga el poder de vincular, “contaminando”
a aquellos beneficiados con la franquicia de la renta presunta.

3.- Artículo 31, N° 12, de la Ley de Impuesto a la Renta. El artículo 31 de la Ley de
la Renta se refiere a aquellos gastos que en concepto del legislador pueden ser
deducidos, o aceptados rebajar, para la determinación de la Renta Líquida
Imponible111.
        El número 12 de dicho artículo, agregado por la Ley N° 19.506, surgió como
consecuencia de la rebaja de tasa del 35% al 30%, para las rentas del artículo 59,
inciso 1° de la Ley de la Renta que grava con el Impuesto Adicional, ciertas
prestaciones como ser los pagos por el uso de marcas, royalty, asesorías y otras
prestaciones similares.
        Resultaba entonces posible pensar que algunos contribuyentes pudieran
emplear estas figuras como una forma de remesar al exterior lo que en realidad
correspondía a un reparto de dividendos o utilidades (afectos a una tasa del 35%).
Para evitar lo anterior, el legislador, a través de este numeral, dispuso una
limitación, cual es que se aceptan como gasto los pagos por concepto del artículo
59 inciso 1°, hasta el límite de un 4% de los ingresos por ventas o servicios,


trata nuestro Código de Comercio y, por ser una forma de desarrollar negocios muy utilizada en la
actualidad.
        111
            Avilés Hernández, Víctor Manuel. “Legalidad Tributaria”, Edit. Jurídica, pág. 155, año
2005. Respecto a esta norma, el autor acota que “...señala que el máximo deducible por concepto
de pagos de regalías y otras prestaciones similares al exterior será del 4% de los ingresos por
ventas y servicios en el giro. Este tope no se aplica si en el país receptor de estos pagos se
impone un impuesto a la renta con tasa igual o superior al 30%. Tal hecho será verificado por el
Servicio de Impuestos Internos a petición de parte o de oficio, por lo que el acto administrativo que
permite la rebaja de un mayor gasto para determinar la renta líquida se limita a constatar un hecho
que no ha podido ser previsto por el legislador. Se trata de una especie de remisión que, en
nuestra opinión, resulta aceptable. Por el contrario, la remisión del artículo 59 de la Ley de
Impuesto a la Renta al Presidente de la República, de la facultad de determinación ad hoc de la
tasa aplicable a ciertos pagos por regalías al exterior, confiere un campo de discrecionalidad tal
que nos hace concluir que es difícil conciliar esta atribución con la Constitución Política de la
República. En efecto, si bien se trata de determinar hechos no previsibles por el legislador, con un
carácter casi sancionador, se entregan facultades de apreciación que en definitiva permiten al
Ejecutivo optar entre varias alternativas, lo que no nos parece procedente...”



                                                 70
cuando entre el pagador de la renta y el beneficiario, “exista una relación directa o
indirecta en el capital, control o administración de uno u otro”.
       Verificándose la relación antedicha, el exceso por sobre el 4% de los
ingresos por ventas o servicios, derivado del pago de las prestaciones referidas,
constituye gasto rechazado, a menos que en el país de domicilio del beneficiario
de la renta, ésta sea gravada con impuesto a la renta con una tasa igual o superior
al 30%. Cabe hacer notar que cuando el referido exceso constituya gasto
rechazado, éste no se grava con el impuesto del artículo 21 de la Ley de Renta,
sino que solamente tiene la consecuencia de que él debe agregarse a la Renta
Líquida Imponible, para efectos de aplicar el Impuesto de Primera Categoría.
       La norma del artículo 31, N° 12, es bastante posterior que las anteriores
que hemos ido mencionando (la del artículo 17, N° 8, inciso 4° y la del artículo 20,
N° 1, letra b) y el Servicio de Impuestos Internos mediante Circular N° 61 de 1997
la ha interpretado en el entendido de que “existe relación directa o indirecta en el
capital, control o administración de una u otra empresa cuando se den los
presupuestos descritos en los artículos 86 y 87 de la Ley N° 18.046 (sobre
Sociedades Anónimas), y en el artículo 97 de la Ley N° 18.045 (de Mercado de
Valores), los cuales este Servicio hace extensivos también a los contribuyentes
individuales y a cualquier tipo de sociedad”.
       “Asimismo, aun cuando el control puede ser una consecuencia de la
tenencia de acciones o derechos, la disposición que se analiza está referida
también a una situación de pluralidad de propietarios, en la que además se tiene
poder para realizar determinadas actuaciones, por lo que en la misma forma se
considerará que existe relación cuando se presenten las circunstancias señaladas
en el artículo 98 de la Ley N° 18.045”.

4.- Artículo 41, inciso penúltimo de la Ley de Impuesto a la Renta. Esta disposición
legal constituye otra limitante a las operaciones entre partes relacionadas, toda
vez que dicha normativa establece reglas distintas para la determinación del costo
tributario de los derechos sociales cuando se trate de enajenaciones que de ellos
realicen personas que en criterio de la misma se encuentran bajo una cierta
vinculación.
        La regla general, tratándose de la determinación del costo tributario en la
enajenación de derechos en sociedades de personas, está dada en el artículo 41,
inciso 3°, de la Ley de la Renta, que en términos sencillos dispone que éste
corresponderá a la cantidad que resulte de deducir al precio de enajenación, el
valor libro que corresponda a los citados derechos, incrementado o disminuido,
según corresponda, por los aumentos o disminuciones del capital posteriores
efectuados por el enajenante, todo lo anterior con sus respectivos reajustes según
señala la norma.
        Sin embargo, en este inciso penúltimo del artículo 41 de la Ley de la Renta
se establece la limitante, consistente en que para el caso de enajenación de
derechos en sociedades de personas que hagan los socios de sociedades de
personas o accionistas de sociedades anónimas cerradas, o accionistas de
sociedades anónimas abiertas dueños del 10% o más de las acciones, a la


                                         71
empresa, o sociedad respectiva o en las que tengan intereses, para los efectos de
determinar la renta proveniente de dicha operación, deberá deducirse del precio
de la enajenación el valor de aporte o adquisición de los citados derechos,
incrementado o disminuido, según corresponda, por los aumentos o disminuciones
del capital posteriores efectuados por el enajenante, “salvo que los valores de
aporte, adquisición o aumentos de capital tengan su origen en rentas que no
hayan pagado total o parcialmente los impuestos de la Ley de la Renta”, como
podría ser, por ejemplo, el caso de utilidades capitalizadas, u otras recibidas y
cuyo origen provenga de reinversiones.
      Para los efectos de determinar la renta proveniente de dicha operación, los
valores antes indicados deberán reajustarse de acuerdo a la variación del Índice
de Precios al Consumidor entre el último día del mes anterior a la adquisición o
aporte, aumento o disminución de capital, según corresponda, y el último día del
mes anterior a la enajenación.

5.- Artículo 59, N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta. La disposición legal en
referencia establece excepcionalmente una tasa por Impuesto Adicional del 4% a
los intereses que los contribuyentes con domicilio o residencia en Chile paguen al
extranjero, cuando ellos provengan de las operaciones y bajo los requisitos que la
misma norma señala.
        Sin embargo, esta tasa del Impuesto Adicional del 4% que contiene dicha
norma, se aplicará con una alícuota general de 35%, cuando respecto del deudor
se verifiquen los siguientes requisitos copulativos:
a) Cuando el deudor en el ejercicio comercial en que contrajo la deuda que
devengan los intereses tenga un exceso de endeudamiento;
b) Cuando dicho exceso de endeudamiento se tenga con entidades o personas
relacionadas;
c) Que el referido exceso de endeudamiento provenga o se origine de aquellas
operaciones a que se refieren las letras b), c) y d) del N° 1 del artículo 59 de la Ley
de la Renta y cuyo interés se afecte o no con la tasa especial de impuesto
adicional de 4%, y
e) Cuando el pago de intereses se efectúa a los acreedores o preceptores de
créditos considerados relacionados.
        Para los efectos de este trabajo, nosotros sólo nos detendremos en el
concepto de “relación” al cual se refiere la letra c) del nuevo inciso 4°, del N° 1, del
artículo 59 de la Ley de la Renta, la que dispone que se entenderá que existe
relación entre el perceptor o acreedor extranjero y el pagador o deudor nacional,
en los siguientes casos:
a) Cuando el perceptor o acreedor se encuentre constituido, domiciliado o
residente en alguno de los países que formen parte de la lista a que se refiere el
artículo 41 D de la Ley sobre Impuesto a la Renta112-113;

       112
            Esta norma hace referencia a los denominados “paraísos fiscales” o “regímenes fiscales
preferenciales nocivos por la OCDE”, entendiendo por tales aquellos que se encuentran incluidos
en la lista establecida por el Ministerio de Hacienda de Chile mediante Decreto Supremo N° 628,



                                               72
b) Cuando el acreedor extranjero o el deudor nacional directa o indirectamente
poseen o participan en el 10% o más del capital o de las utilidades del otro;
c) Cuando ambas personas (acreedor o deudor) se encuentren bajo un socio o
accionista común que directa o indirectamente posea o participe en un 10% o más
del capital o de las utilidades de uno y otro, y
d) Cuando el financiamiento otorgado ha sido con garantía en dinero o en valores
de terceros por el monto efectivamente garantizado, sin distinguir si el tercero
garante tiene o no relación con el deudor nacional, o si posee o no domicilio o
residencia en Chile, ya que la norma en comento se refiere en términos generales
al financiamiento otorgado con garantía en dinero o en valores de terceros por el
monto que se garantice efectivamente.
        El objetivo perseguido con esta norma es “evitar la descapitalización de las
inversiones realizadas por personas que no tengan domicilio ni residencia en
Chile”114. Como queda en evidencia, el inversionista si bien es cierto que es
absolutamente libre en elegir la forma de financiamiento que mejor prefiera para
sus proyectos, la ley lo controla cuando los desarrolla a través de operaciones de
crédito de dinero generadora de intereses que supere los márgenes que ella
estima razonables, de tal forma que, de eventualmente verificarse las
circunstancias descritas por ella, los efectos tributarios que se generarán le
significarán al contribuyente del Impuesto Adicional un mayor gravamen.

       Ahora bien, mencionada ya las normas tributarias vinculadas al tema de las
operaciones entre empresas relacionadas, nos avocaremos al estudio de la norma
tributaria específica que trata la transferencia de precios entre partes relacionadas,


de 24 de julio de 2003, el cual según el artículo 41 D N° 2 de la Ley de Impuesto a la Renta podrá
“modificarse cuantas veces sea necesario a petición de parte o de oficio” y sólo podrán
considerarse en esa lista “los Estados o territorios respectivos que estén incluidos en la lista de
países que establece periódicamente la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico,
como paraísos fiscales o regímenes preferenciales nocivos”.
         113
             Avilés Hernández, Víctor Manuel. “Legalidad Tributaria”, Edit. Jurídica, pág. 154, año
2005. Respecto a esta norma, señala el autor lo siguiente: “Sobre este punto, debe tenerse
presente que el hecho de que un crédito se asocie a un acreedor relacionado, y en caso de darse
otras condiciones sobre exceso de endeudamiento, se traduce en la aplicación de un verdadero
nuevo impuesto, diferente del impuesto adicional, en la medida que el sujeto pasivo del mismo será
el propio deudor del crédito y no el acreedor del mismo. De alguna manera, el hecho de
encontrarse domiciliado, residente o constituido en un paraíso fiscal es uno de los elementos del
hecho gravado de este nuevo impuesto. Por ello, no procede remisión alguna que entregue
discrecionalidad a la autoridad administrativa. El Decreto Supremo debiese limitarse a reproducir
los países que se encuentren en la lista de la organización internacional antes citada, sin poder
objetar la incorporación o falta de incorporación de otros territorios. Aun más, so pena de incurrir en
una ilegalidad, no nos parece que pueda subsistir en el Decreto Supremo o producir los efectos
anotados un país o territorio que, a su vez, haya sido sacado de la lista por la organización
internacional. Se trata de una norma curiosa que remite a la potestad reglamentaria aspectos que
no pueden dar lugar, en caso alguno, o espacio a la discrecionalidad, especialmente teniendo
presente que se refiere a un elemento de un nuevo tributo, si se acepta esta petición de principios”.
         114
             Walker Mena, Ricardo. “Los Contratos y su Tributación”. Edit. Lexis Nexis, pág. 96, año
2006.



                                                  73
y que como dijimos, está contenida en el artículo 38 de nuestra Ley de Impuesto a
la Renta.
       Establece el inciso primero del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta
lo siguiente: “La renta de fuente chilena de las agencias, sucursales u otras formas
de establecimientos permanentes de empresas extranjeras que operan en Chile,
se determinará sobre la base de los resultados reales obtenidos en su gestión en
el país”.
       Por su parte, el Servicio de Impuestos Internos aclara que la aplicación de
los parámetros dispuestos por el artículo 38 es sin perjuicio de lo dispuesto por el
artículo 35 de la Ley de Impuesto a la Renta115 en cuanto a que “si la renta líquida
imponible no puede determinarse clara y fehacientemente, por falta de
antecedentes o cualquiera otra circunstancia, se presume que la renta mínima
imponible de las personas sometidas al impuesto de Primera Categoría, es igual al
10% del capital efectivo invertido en la empresa o a un porcentaje de las ventas
realizadas durante el ejercicio, el que será determinado por la respectiva Dirección
Regional, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los
porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes que giren en el
mismo ramo o en la misma plaza, correspondiéndole, en cada caso, al Director
Regional respectivo adoptar una u otra base de determinación de la renta”116.
       La norma del inciso primero del artículo 38, a nuestro juicio, adolece
principalmente de dos defectos que creemos deberían ser salvados por el
legislador nacional. En primer lugar, hace mención a los denominados
“establecimientos permanentes”117, los cuales no se encuentran definidos en
        115
              Señala este precepto que ”cuando la renta líquida imponible no pueda determinarse
clara y fehacientemente, por falta de antecedentes o cualquiera otra circunstancia, se presume que
la renta mínima imponible de las personas sometidas al impuesto de esta categoría es igual al 10%
del capital efectivo invertido en la empresa o a un porcentaje de las ventas realizadas durante el
ejercicio, el que será determinado por la Dirección Regional, tomando como base, entre otros
antecedentes, un promedio de los porcentajes obtenidos por este concepto o por otros
contribuyentes que giren en el mismo ramo o en la misma plaza. Corresponderá, en cada caso, al
Director Regional, adoptar una u otra base de determinación de la renta”. Agrega esta norma en su
inciso segundo que: “No se aplicarán las presunciones establecidas en el inciso anterior, cuando a
juicio de la Dirección Regional, no pueda determinarse la renta líquida imponible debido a caso
fortuito”.
          116
              Ítem III, número 1, letra b), de la instrucción contenida en la Circular N° 03 del Servicio
de Impuestos Internos, de 06 de enero de 1998 sobre “Instrucciones sobre modificaciones
introducidas al Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.506, publicada en
el Diario Oficial de 30 de julio de 1997.
          117
              Del mismo modo, este concepto de “establecimientos permanentes” es mencionado en
el artículo 58 N° 1 de la Ley de Impuesto a la Renta, el cual establece respecto el impuesto
adicional que: “Las personas naturales extranjeras que no tengan ni residencia ni domicilio en Chile
y las sociedades o personas jurídicas constituidas fuera del país, incluso las que se constituyan
con arreglo a las leyes chilenas y fijen su domicilio en Chile, que tengan en Chile cualquiera clase
de establecimientos permanentes, tales como sucursales, oficinas, agentes o representantes,
pagarán este impuesto por el total de las rentas de fuente chilena que remesen al exterior o sean
retiradas, con excepción de los intereses a que se refiere el N° 1del artículo 59. Para estos efectos,
el impuesto contemplado en este número se considerará formando parte de la base imponible
representada por los retiros o remesas brutos”. Los incisos 2° y 3° del artículo N° 21 de la Ley de



                                                   74
nuestra legislación y, en segundo lugar, consagra un “principio de realidad” para
las rentas de fuente chilena obtenidas por entidades extranjeras operantes en
nuestro país, sin dejar claro qué es lo que debemos entender por “resultados
reales”.

El concepto de “establecimiento permanente” contenido en el inciso primero
              del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta

        Respecto al primer problema y como señalamos en extenso en el capítulo
primero, un concepto de establecimiento permanente que podría ser tomado por
nuestro legislador es aquel contemplado en el artículo 5° de los Modelos de
Convenios para Evitar la Doble Tributación Internacional, recomendados por la
OCDE y que ha utilizado Chile en la celebración de convenios con diferentes
países118.
        En este aspecto, estimamos que se deberían considerar las dos clases de
establecimiento permanente que trata la norma en comento, por un lado, la
instalación, que como lugar de negocios es una parte integrada en una empresa,
tanto en lo que se refiere a titularidad jurídica como a su control empresarial
(sucursal, oficina de representación, etc.); y, por el otro, el establecimiento
permanente que se puede configurar en torno a la actividad de un agente no
integrado legalmente en la empresa y que actúa de forma jurídicamente
dependiente (corredores, comisionistas, agentes comerciales, etc).
        Consideramos además que las excepciones contempladas en dicho artículo
del Modelo de Convenio, que excluyen del concepto de “establecimiento
permanente” a determinadas situaciones, debieran ser recogidas íntegramente por
nuestro legislador, ya que hacen referencia a distintas hipótesis de exclusión que
obedece, a nuestro juicio, a diferentes criterios, ya sea económicos (se trata de
instalaciones que si bien contribuyen a la productividad general de la empresa, no
se consideran susceptibles de producir un beneficio autónomo en relación con el
global de la misma), como a criterios prácticos (por la dificultad de determinar la
participación en los beneficios que se pueden considerar atribuibles a estas
actividades preparatorias y auxiliares) y, en fin, a criterios propios de un mundo
globalizado y que buscan favorecer el tráfico comercial internacional.


Impuesto a la Renta también hacen referencia indirecta a este concepto cuando establecen que las
rentas determinadas por aplicación de dichas disposiciones se afectarán con un impuesto único de
35% cuando el contribuyente fuere una sociedad anónima o un establecimiento permanente de un
sujeto no residente en Chile, o se considerarán retiradas de la empresa en el resto de los casos.
         118
              Dado lo señalado por el Modelo de Convenio, cabe entender que existirá
establecimiento permanente cuando concurran conjuntamente las siguientes condiciones: a) Que
exista una persona (física, jurídica o agrupación de personas) distinta de un agente que goce de
estatuto independiente; b) Que actúe en un Estado Contratante en nombre de una empresa
residente en el otro Estado; c) Que tenga poder para contratar en nombre de dicha empresa; d)
Que ejerza dichos poderes con habitualidad y no de forma esporádica u ocasional; e) Que la
actividad desarrollada por este agente dependiente no sea de carácter preparatorio o auxiliar a que
se refiere el artículo 5.4.



                                                75
        Ahora bien, es muy probable que exista una serie de entidades (ej.
instalaciones, agrupaciones de personas) que hoy en día podrían estar
funcionando en nuestro país y que, a falta de una regulación clara y precisa de
nuestra normativa tributaria, se estarían viendo afectadas en los términos que
preceptúa el inciso primero del artículo 38 de nuestra Ley de Impuesto a la Renta.
        También optamos por la inclusión en nuestra legislación de lo señalado por
el numeral cinco y seis del artículo 5° del Modelo de Convenio. En el primer caso,
a nuestro entender, nos ubicamos en una hipótesis de exclusión fundamentada
básicamente en la inexistencia de un determinado vínculo jurídico con un
representante destacado en el otro Estado; específicamente, se hace referencia a
la situación de los agentes dependientes, definidos en sentido negativo. El agente
independiente sería una personas distinta de un agente, que goza de estatuto
independiente, es decir, que no sigue las instrucciones marcadas por la empresa
en el ámbito de la actividad que desarrolla y, que no tiene una vinculación
personal con la misma, no bastando el hecho que no sea empleado en nómina de
aquélla119.
        En el segundo caso, encontramos la situación de las empresas
aseguradoras residentes en un Estado Contratante, a la cual, a nuestro entender,
se le presume de derecho que tiene, salvo por lo que respecta a los reaseguros,
un establecimiento permanente en el otro Estado Contratante, siempre y cuando
se encuadre dentro de la hipótesis de recaudar primas en el territorio de ese otro
Estado o asegurar contra riesgos situados en él, por medio de una persona
distinta de un agente independiente.
        Finalmente, la integración a nuestro ordenamiento jurídico del número ocho
del artículo 5° del Modelo de Convenio nos parece casi tan fundamental como la
consideración misma del concepto integral de establecimiento permanente, ya que
creemos, constituye una verdadera norma de garantía para cualquier sociedad
residente de un Estado Contratante que controle o sea controlada por una
sociedad residente del otro Estado Contratante, o que realice actividades
empresariales en ese otro Estado (ya sea por medio de un establecimiento
permanente o de otra manera), en el sentido de que no por ese sólo hecho se
produzca una suerte de “conversión de pleno derecho” de cualquiera de estas
sociedades en establecimientos permanentes de las otras.
        En definitiva, consideramos que sería del todo práctico establecer una
suerte de principio por medio del cual una compañía filial no se constituya per se
en un establecimiento permanente de la matriz en el Estado de residencia de
aquélla. Este criterio, creemos, se fundamenta en el general reconocimiento de la
personalidad jurídica de una compañía mercantil. Sólo en el supuesto de que la
actividad de la filial incurriera en cualesquiera de los supuestos contemplados en
este artículo 5° (dependencia jurídica), aquella filial constituiría un establecimiento

       119
           Sin perjuicio de esto, un agente independiente que no ejerce en el marco ordinario de
su actividad, puede actuar como agente dependiente de la empresa respecto de esa concreta
actividad y constituir establecimiento permanente de aquélla si dispone de poder suficiente para
contratar.



                                              76
permanente de su matriz. El mismo razonamiento cabría aplicar a las actividades
de la matriz con respecto a la constitución de un establecimiento permanente de
su filial en el Estado de residencia de aquélla.
         Cabe hacer presente, que el Modelo de Convenio de la OCDE no incluye
dentro del concepto de establecimiento permanente las actividades de extracción
de recursos naturales, dejando libertad a los Estados para negociar las
condiciones en los convenios de doble tributación y limitándose a sugerir algunas
posibles soluciones en los Comentarios del apartado 14°. En todo caso, la
existencia o no de establecimiento permanente en estos casos vendrá
determinada por la concurrencia de los requisitos generales del artículo 5.1 en
relación con las posibles excepciones enumeradas en el artículo 5.4.
         Sin embargo las conclusiones a las que puede llegarse aplicando ambas
normas pueden resultar paradójicas. Así, una empresa minera que realice trabajos
de exploración de recursos naturales y explote posteriormente los mismos como
consecuencia del resultado positivo de aquellos, la citada actividad de exploración
sería considerada como preparatoria o auxiliar y no constituiría establecimiento
permanente en virtud del artículo 5.4 e) del Modelo de Convenio. Por el contrario,
si la exploración se realizase en beneficio de un tercero, que asume la posterior
explotación de los recursos naturales, aquellos trabajos de explotación no
constituirían una actividad preparatoria, sino principal de la empresa que los
realiza, pudiendo constituir por ello establecimiento permanente, sin que en este
caso exista posibilidad de acudir al supuesto excepcional del artículo 5.4 e) y
quedando, por tanto, sometida por el artículo 7, relativo al beneficio de empresa.
         El Modelo de Estados Unidos de Norteamérica determina, por su parte, que
las actividades de exploración y explotación de recursos naturales constituye
establecimiento permanente siempre que su duración exceda de doce meses, sin
que la excepción relativa a actividades preparatorias o auxiliares pueda ser
invocada en estos supuestos.
         Algunos convenios de doble imposición (como el de Reino Unido y
Noruega) eluden la referencia a un cómputo mínimo de tiempo para considerar la
existencia de establecimiento permanente, determinando aquél en cualquier
actividad de explotación con independencia de su duración.

Las agrupaciones de personas

       Punto aparte nos merece la necesidad de tener que legislar respecto a las
“agrupaciones de personas” y, clarificar su situación tributaria en Chile, sobretodo
si consideramos que el Modelo de Convenio de la OCDE no contiene ninguna
regulación al respecto, dejando en libertad a los Estados para adoptar alguna
solución en sus acuerdos bilaterales.
       Como vimos en el capítulo primero, cuando nos referimos a los
establecimientos permanentes, estas “agrupaciones de personas” son entidades
que pese a ser carentes de personalidad jurídica, complementan el actuar de otras
empresas que si la tienen, constituyéndose en un apoyo fundamental para el logro
de objetivos comunes. Ahora bien, es perfectamente posible, sobretodo si


                                        77
contamos con una definición legal de establecimiento permanente, que estas
agrupaciones de personas, pese a ser entidades de colaboración empresarial, no
se encuadren dentro de la hipótesis de relación correspondiente a las empresas
vinculadas y, por ende, no sean consideradas en virtud de dicha colaboración
como establecimientos permanentes de las compañías con las cuales desarrollan
su proyecto empresarial, viéndose finalmente excluidas de la aplicación de la
normativa tributaria sobre transferencia de precios.

El contrato de “joint venture”

       Especial consideración nos merece el denominado “joint venture”120-121, por
tratarse de una modalidad de contratación comercial moderna muy utilizada en la
actualidad y, que nuestro legislador comercial, si bien no recoge de manera
específica, si lo hace de manera general a través de otra figura mercantil
parecida122-123.

        120
             Esta figura es una forma de asociación comercial entre partes de diferentes países por
medio de la cual las partes han acordado compartir riesgos, juntar sus respectivas tecnologías y
know-how y complementar sus recursos (por ejemplo, productos, propiedad intelectual, dinero,
instalaciones, etc.) con el fin de satisfacer necesidades mutuas de acceder a los mercados con
nuevos productos o servicios y reducir futura competencia (definición del profesor Paulo Larraín,
contenida en los “Apuntes de la Cátedra Contratación Comercial Moderna”, del Magíster en
Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 27 de noviembre de 2006).
         121
             Torres Zagal, Óscar. “Derecho de Sociedades”. Edit. Lexis Nexis, págs. 168, 169, 170,
171 175 y 177, año 2007. El autor define este contrato como un “contrato asociativo en donde dos
o más empresas asumen el desarrollo de un negocio común en donde se ingresan aportes, se
asignan gestiones y responsabilidades y se pacta la distribución de utilidades o beneficios de este
emprendimiento conjunto. Este contrato no forma ni es una sociedad, aun cuando es posible que a
propósito de la pactación de un joint venture, se cree una sociedad especial”. Agrega el autor que
este contrato se presenta en nuestro sistema jurídico como una nueva “tipología contractual
mercantil “innominada”, que siempre ha de tener como partes, preferentemente, a dos o más
sociedades partícipes y con un cierto carácter intuito personae”. Continúa el autor señalando que
“lo que interesa desde el punto de vista práctico, en el mundo de la realidad, es que el técnico, el
abogado, el juez, nuestras autoridades administrativas y político financieras sepan acoger la
institución que nos ocupa y distinguir su especial fisonomía, que lo hace no solamente sui géneris
sino que sui juris, especial en el mundo jurídico y en consecuencia no es apropiado aplicarle
normas y principios de otras tipologías jurídicas, como por ejemplo sociedades, asociaciones,
sociedades de hecho o irregular, etc., que no correspondan a su especial naturaleza jurídica”.
Finalmente agrega, respecto a la utilidad de esta figura mercantil, que “hay razones de política
económica tanto para los países desarrollados como para los países en vías de desarrollo en
concretar inversiones de envergadura recurriendo al contrato de joint venture. Para los primeros el
interés radica en realizar concentraciones por coordinación; para los segundos el interés radica en
la oportunidad de favorecer la participación local de sujetos económicos en inversiones que se
supone favorecen al desarrollo nacional”; “En Chile el joint venture se conoció en la década de los
90 y a partir de la gran inversión extranjera en materia de minería, vía Estatuto de la Inversión
Extranjera, contenido en el D.L. N° 600, de 1974”.
         122
             El párrafo 12 del título VII de nuestro Código de Comercio denominado “De la
Asociación o Cuentas en Participación” trata la participación, que es una figura mercantil que
pertenece a la familia de los contratos de colaboración empresarial, al igual que los joint venture.
Señala el artículo 507 lo siguiente “la participación es un contrato por el cual dos o más



                                                78
Los “trusts”

        También existen otras figuras como los “trusts”124, que de acuerdo a la
jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos, serían
asimilables     a una sociedad y, por ende, tendrían personalidad jurídica
independiente125. Ahora bien, si nos situamos en la hipótesis que los trusts no
constituyen una entidad jurídicamente diferenciada de sus partícipes, una
participación en uno de ellos que sea residente en otro Estado, debiera
determinar la existencia de un establecimiento permanente de cada uno de los
partícipes de él.
        Cabe señalar que en Estados Unidos de Norteamérica, los trusts
constituyen un patrimonio de afectación sin personalidad jurídica, completamente
separado de su dueño y de su administrador y que sólo responde por las deudas
que él mismo origine.
        Como también vimos en el capítulo primero, la participación de una
“agrupación de personas” en una compañía no puede ser asimilada, en principio, a
la expresión “una empresa de un Estado Contratante”. Sólo en el caso de que esta
agrupación sea considerada como una entidad separada susceptible de ser
sometida a imposición y el otro Estado venga obligado por dicha consideración, la
agrupación de personas podrá ser asimilada a una empresa en el sentido de los
artículos 5° y 9° del Modelo de Convenio de la OCDE.

La representación comercial




comerciantes toman interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneas o sucesivas,
que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, a cargo de rendir
cuenta y dividir con sus asociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”. Agrega el
artículo 509: “La participación es esencialmente privada, no constituye una persona jurídica, y
carece de razón social, patrimonio colectivo y domicilio”.
          123
              Torres Zagal, Óscar. “Derecho de Sociedades”. Edit. Lexis Nexis, pág. 165, año 2007.
El autor respecto de esta figura mercantil señala que “este contrato se ubica dentro de la llamada
familia de los contratos de colaboración empresaria, junto a las uniones transitorias de empresas
(...), los contratos de colaboración empresaria, consorcios, contrato de joint venture, entre otros.
Este contrato no forma una sociedad comercial, pero sí es un contrato asociativo o de colaboración
empresaria, ya que dos o más comerciantes acuerdan ejecutar operaciones mercantiles,
efectuando aportes a esta empresa común y con la voluntad de participar en sus utilidades o
beneficios; en este sentido, atendiendo a sus elementos esenciales, conserva la esencia de la
sociedad en el Derecho Romano”.
          124
              Esta figura constituye una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes, por la
cual una persona que los posee (trustee) debe administrarlos en beneficio de un tercero (definición
del profesor Paulo Larraín, contenida en los “Apuntes de la Cátedra Contratación Comercial
Moderna”, del Magíster en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
27 de noviembre de 2006).
          125
              Oficio N° 2.557 de 1995 del Servicio de Impuestos Internos, el cual asimiló un trust del
Estado de Massachussets de EEUU a una sociedad.



                                                  79
        Otra materia, que a nuestro juicio, debiera ser tratada por nuestro legislador
tributario y, que está muy relacionada con el concepto mismo de establecimiento
permanente, es aquella que dice relación con la figura de la “representación
comercial”, por medio de la cual, una empresa determinada ubicada en un Estado
cualquiera, suscribe ciertos contratos (representación, agencia, franchising,
distribución)126 con otra entidad, ubicada en un Estado distinto. La importancia de
esta figura ha sido “permitir a las compañías industriales y comerciales formar
redes de venta y distribución de sus productos y servicios, sin necesidad de
instalar sucursales o invertir recursos propios, obteniendo con ello no sólo ventajas
económicas, sino que también financieras y tributarias. Se estima que la mitad de
los bienes y servicios producidos o prestados por las grandes empresas
industriales o comerciales llegan al consumidor por esta vía”127-128.
        La relevancia que hoy en día tiene el tema de la transferencia de precios
entre empresas relacionadas amerita una definición legal del término
“establecimiento permanente”, la cual debiera ser clara, completa, precisa y
suficiente, principalmente, en lo concerniente a la aplicación de la facultad de
tasación129 o ajuste de los precios de transferencia con que cuenta el Servicio de
Impuestos Internos, la cual podría verse inhibida frente a entidades que no se

        126
             La representación es un contrato en virtud del cual, una parte denominada principal,
designa a otra, denominada representante, en carácter de permanente, en una determinada plaza
comercial, para que, a cambio de una comisión, promueva sus negocios colocando órdenes de
compra que le transmite para su posterior aceptación y cumplimiento.
La agencia es un contrato donde un agente ubicado en un territorio determinado, vende en
representación del principal bienes o servicios de éste y recibe una comisión de venta en
compensación, que puede ser una suma fija, variable o una combinación de ambas. Las órdenes
de los clientes normalmente están sujetas a confirmación del principal y los bienes son
despachados por éste, por lo que el riesgo del pago es asumido en su totalidad por el principal.
El Franchising o franquicia es un contrato por el cual una parte, denominado franchisor, el cual
licencia su marca y sistema de negocios y la otra, denominada franchisee, contraen obligaciones
recíprocas, el primero, ceder el uso de su marca y suministrar los medios necesarios para
comercializar sus productos y, el segundo, pagar un royalty periódico y normalmente un fee inicial
por el derecho de hacer negocios bajo el sistema y la marca del franchisor.
La distribución es un contrato en virtud del cual una parte denominada distribuidor a cambio del
uso de la marca de la otra parte, denominada principal y de la exclusividad territorial para vender
los productos de éste, se compromete para con él a realizar una cierta cantidad mínima de pedidos
y mantener ciertas condiciones de marketing de sus productos.
         127
             El inciso final del artículo 16 del Código Civil señala “pero los efectos de los contratos
otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”. A su vez, el
inciso primero del artículo 113 del Código de Comercio prescribe “todos los actos concernientes a
la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por
la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artículo 16 del Código
Civil”.
         128
             Larraín, Paulo. “Apuntes de la Cátedra Contratación Comercial Moderna”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 02 de octubre de 2006).
         129
             De acuerdo a lo señalado por el profesor Eduardo Lagos Lorent, “habría que relacionar
la norma del inciso 3° del artículo N° 64 del Código Tributario, que regula la facultad del Servicio de
Impuestos Internos de tasar precios “sospechosamente baratos”, con la facultad otorgada al
Servicio en el inciso 5° del artículo 17 N° 8 de la Ley de Impuesto a la Renta, que regula la tasación
de precios “sospechosamente caros”.



                                                  80
enmarcan dentro de la “idea” de un establecimiento permanente, como por
ejemplo son, en palabras del profesor Salcedo Gabrielli, aquellos “agentes
representantes u oficinas de representación de contribuyentes sin domicilio ni
residencia en Chile que no llevan contabilidad completa”130 y que, a nuestro juicio,
tampoco podrían reflejar “resultados reales” de su gestión en nuestro país.
        Cabe destacar el carácter “empresarial” que tiene la representación
comercial, en el sentido que existe una ausencia de vínculo de dependencia
jurídica entre principal y representante. Ambos son comerciantes independientes,
y como entidades mercantiles con personalidad jurídica propia, en principio, no
cabría asimilar la figura del establecimiento permanente con la del representante
comercial.
        Consideramos que en la medida que conozcamos bien la naturaleza
jurídica de estos mecanismos de representación comercial, será mucho más fácil
determinar su inclusión o no dentro de la hipótesis que contempla el inciso primero
del artículo 38 de nuestra Ley de Renta. Otra forma sería simplemente que el
legislador excluyera expresamente de la imputación jurídica de dicha normativa
tributaria a determinadas situaciones enmarcadas dentro de la figura de la
representación comercial, evitando con ello la incertidumbre y falta de certeza
jurídica que conlleva el contar con una norma tributaria de “textura abierta”.
        Si recordamos lo señalado en el inciso primero del artículo 38 de la Ley de
Impuesto a la Renta, “la renta de fuente chilena de las agencias, sucursales u
otras formas de establecimientos permanentes de empresas extranjeras que
operan en Chile...”; vemos, no sólo la importancia que requiere contar con un
concepto adecuado de “establecimiento permanente”, sino que también,
visualizamos como este inciso respecto a otros términos lo que hace es confundir
más que aclarar.
        De hecho, una “agencia” no es un concepto asimilable a lo que debemos
entender por “sucursal”. La agencia, como ya vimos, es un tipo de representación
comercial. La sucursal en cambio, es un brazo de la empresa en el otro Estado,
que dispone de entidad jurídica propia en él, aunque siempre dependiente de
aquélla. Puede poseer cierta independencia en el plano financiero o comercial.
Normalmente dispone de una contabilidad separada y capacidad organizativa
propia.
        Como vemos, es difícil de comprender como nuestro legislador tributario al
incluir dentro del concepto de establecimiento permanente a la agencia y la
sucursal, confunde a un mero intermediario comercial con una entidad que forma
parte misma de la estructura organizacional de una compañía.

Los convenios internacionales de doble imposición

       Señalamos también que resulta imprescindible contar con un concepto de
establecimiento permanente no sólo en materia de precios de transferencia, sino

      130
           Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 32, año 2005.



                                        81
que además, en materia de tributación internacional y, en especial, en lo
concerniente a los convenios internacionales de doble imposición. Recordemos
que al no tener personalidad jurídica independiente, un establecimiento
permanente no puede considerarse persona a los efectos del artículo primero del
Modelo de Convenio de la OCDE, y por tanto, no puede por sí mismo invocar la
aplicación de un tratado de doble tributación. Sólo si la empresa del
establecimiento permanente es residente en uno de los Estados Contratantes las
disposiciones del convenio de doble imposición serán aplicables a aquél.
       También indicamos cuando analizamos los “ajustes primarios” de precios
de transferencia, que un Estado Contratante al ajustar un precio de transferencia
de acuerdo con su interpretación del principio arm´s length, puede llegar a producir
una sobreimposición que exige la aplicación de otro ajuste (correlativo o
correspondiente), que de no producirse, termina por generar una doble imposición
internacional.
       En relación con este tema, señala el profesor Joaquín de Arespacochaga
que “el concepto de establecimiento permanente sería determinante en los
convenios de doble imposición ya que establece la diferencia entre desarrollar una
actividad con un país y desarrollarla en dicho país. Es indicativo de una
“presencia” en un Estado lo suficientemente sustancial y permanente como para
considerar que se realiza en él una actividad empresarial”131.
       Como vemos, ambos temas están íntimamente ligados, de manera tal, que
una mejora legislativa en cualquiera de ellos beneficiará al otro de una manera
directa132.
       Al respecto, cabe señalar que diversas normas de la legislación tributaria
nacional se preocupan de la doble tributación internacional. Así, el artículo 5 del
Código Tributario “...faculta al Presidente de la República para dictar normas que
eviten la doble tributación internacional o que eliminen o disminuyan sus efectos”.
En el mismo sentido, el artículo 64 de la Ley de Impuesto a la Renta faculta al
Presidente para “...dictar normas que en conformidad a los convenios
internacionales suscritos y a la legislación interna eviten la doble tributación
internacional o aminoren sus efectos”. En todo caso, conforme al principio de
legalidad de los tributos, las normas sustanciales sobre la materia se contienen en
el párrafo 6° de la Ley de Impuesto a la Renta, denominado “De las Normas
Relativas a la Doble Tributación Internacional”. El ámbito de aplicación de dichas
disposiciones queda delimitado por el artículo 41 A, que señala “los contribuyentes
domiciliados o residentes en Chile que obtengan rentas del exterior que hayan
sido gravadas en el extranjero...”. Con ello, se establece claramente que las
cláusulas de doble tributación que la ley chilena se encarga de eliminar son
aquellas en que existe duplicidad de fuentes y residencia, incluyendo aquellas

        131
          Arespacochaga, J. De., “Planificación fiscal internacional”. Ed. M.Pons, año 1988.
        132
          Consideramos que, sin perjuicio que la finalidad primera que persiguen los convenios de
doble imposición es la de aportar fórmulas para eliminar la doble tributación, accesoriamente, sí
pueden servir a los Estados como un instrumento de lucha contra la evasión o fraude fiscal, al igual
como lo hacen las normas sobre precios de transferencia.



                                                82
situaciones en que existiendo dicha duplicidad, hubiere además duplicidad de
residencia. En todo caso, el elemento central de la regulación sigue siendo la
situación en que dos factores de conexión, la fuente y la residencia, son utilizados
para gravar una misma partida de renta.

Contratos de traspaso de tecnología

       También creemos que la normativa tributaria nacional al tratar el tema de la
transferencia de precios entre empresas relacionadas, no debiera dejar fuera a la
contratación comercial moderna relacionada con el traspaso de tecnología 133-134.
En este ámbito encontramos contratos como los de licencia, know-how, contratos
informáticos, entre otros.
       Es preciso señalar respecto a este punto, que los activos intangibles
ocasionan grandes complicaciones a la hora de fijar los precios de transferencia,
puesto que resulta difícil determinar los intangibles que intervienen en la
transacción y su posterior valoración135.
       La OCDE no ha sido clara al momento de recomendar uno u otro método
de ajuste de precios de transferencia, especialmente en lo referente a las
transferencias de tecnologías, en cuyo caso simplemente no recomienda ningún
método concreto, sino utilizar varios simultáneamente, para así llegar a una
aproximación válida136.

        133
              De hecho la OCDE publicó en 1983 la revisión del Informe de 1979 sobre “Precios de
Transferencia y Empresas Multinacionales”. En el mismo se clasifican las transacciones a las que
se pueden aplicar los métodos de valoración en los siguientes grupos: a) Transferencias de
tecnologías y marcas; b) Transferencias de servicios; c) Préstamos; y d) Transferencias de
mercancías. (la cursiva es nuestra).
          134
              La licencia es un contrato por el que una parte llamada licenciante, que es dueña de los
derechos de propiedad intelectual o industrial sobre bienes, software u otros productos o servicios,
otorga, generalmente a cambio del pago de un royalty, un permiso escrito a otra parte, denominada
licenciatario, para usar, producir, vender o de cualquier forma explotar esos productos en un
territorio determinado, para un específico uso y durante un cierto período de tiempo.
El know-how (saber cómo) es un contrato por medio del cual una parte denominada dador o
proveedor, a cambio de un precio o regalía, otorga por un período de tiempo determinado a otra
parte llamada receptor, un conocimiento técnico de carácter secreto.
Los contratos informáticos están relacionados con los sistemas, subsistemas o elementos
destinados al tratamiento sistematizado de la información. Estos contratos persiguen entre otras
cosas el desarrollo de software, de bienes (hardware), de servicios (asistencia técnica), la
capacitación, etc.
          135
              De acuerdo a lo analizado en este trabajo, creemos que el Método de Reparto de
Beneficios sería el mecanismo más adecuado para ajustar los precios de transferencia de bienes
intangibles, por tratarse de un mecanismo mas bien independiente respecto a las condiciones de
comparabilidad, en donde primarían más los aspectos funcionales de las partes, que las
características de los productos o servicios transados.
          136
              Por tratarse de un caso en que una transacción controlada podría ser objeto de la
aplicación de más de un método de ajuste de precios de transferencia, consideramos que en el
caso de las transferencias tecnológicas entre compañías, sería sumamente práctico poder contar
con un rango normal de precios que sea lo suficientemente flexible al efecto de llegar a la
aproximación válida que se refiere la OCDE.



                                                 83
       Finalmente, cabe destacar lo indicado por el profesor Salcedo Gabrielli en el
sentido que “la rentabilidad obtenida por una empresa debería ser acorde a las
responsabilidades contraídas, los riegos asumidos y los intangibles
incorporados”137 (la cursiva es nuestra).

     El concepto de “resultados reales” contenido en el inciso primero del
                 artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta


        Ahora bien, en relación al segundo término confuso contenido en el inciso
primero del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta, como es el concepto de
“resultados reales”, señalamos que sería de gran utilidad esclarecer si nos
referimos a los resultados puramente contables o a los verdaderos resultados
obtenidos por las operaciones en Chile.
        El inciso primero del artículo 38 de nuestra Ley de Impuesto a la Renta se
refiere a este concepto cuando regula la determinación de la renta de fuente
chilena de establecimientos permanentes de empresas extranjeras operantes en
Chile.
        A primera vista y, de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del
artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta138, el término “resultados reales” del
inciso primero, no haría referencia a los resultados puramente contables obtenidos
por las entidades extranjeras en nuestro país. De hecho, aparece un criterio de
proporcionalidad, que en manos del Director Regional, actuaría en subsidio del
principio de realidad, para los efectos de determinar la renta afecta de dichas
entidades extranjeras.
        Este principio de proporcionalidad se materializaría de la siguiente forma:
1.- “...aplicando a los ingresos brutos de la agencia la proporción que guarden
entre sí la renta líquida total de la casa matriz y los ingresos brutos de ésta...” o
2.- “...aplicando al activo de la agencia, la proporción existente entre la renta
líquida total de la casa matriz y el activo total de ésta”.

       A este respecto, cabe agregar que la jurisprudencia del Servicio de
Impuestos Internos en reiterados pronunciamientos ha señalado que, los
establecimientos permanentes de empresas extranjeras que operan en Chile sólo



        137
               Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 16, año 2005.
          138
              Prescribe esta norma lo siguiente “sin perjuicio de lo expuesto en el artículo 35, cuando
los elementos contables de estas empresas no permitan establecer tales resultados, la Dirección
Regional podrá determinar la renta afecta, aplicando a los ingresos brutos de la agencia la
proporción que guarden entre sí la renta líquida total de la casa matriz y los ingresos brutos de
ésta, determinados todos estos rubros conforme a las normas de la presente ley. Podrá, también,
fijar la renta afecta, aplicando al activo de la agencia, la proporción existente entre la renta líquida
total de la casa matriz y el activo total de ésta”.



                                                  84
deben tributar en el país por las rentas de fuente chilena que provengan de bienes
situados en el país y/o de actividades desarrolladas en éste139.
       Cabe hacer presente, que este criterio seguido por el Servicio de impuestos
Internos no es sino una consecuencia o aplicación de lo que rige en esta materia
en el ámbito del derecho en general140.
       Al respecto, el profesor Lagos Lorent señala que “el legislador, claramente
opta por un criterio de realidad, pero sería bueno esclarecer que es lo que se debe
entender por “resultados reales”, si son los puramente contables o los verdaderos
resultados obtenidos por las operaciones en Chile”141.
       Continúa el profesor Lagos Lorent diciendo que “por lo menos, el legislador
en el inciso segundo del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta al otorgar al
Director Regional la posibilidad de aplicar, en subsidio del principio de realidad
consagrado en el inciso primero, un criterio de proporcionalidad para la
determinación de la renta de fuente chilena de los establecimientos permanentes
de empresas extranjeras que operan en Chile, nos acerca aún más a una solución
para este problema”142.
       A su vez, el profesor Salcedo Gabrielli se hace la misma pregunta que el
profesor Lagos Lorent, en el sentido que si por “resultados reales” debe
entenderse si son los puramente contables o los verdaderos resultados obtenidos
por las operaciones en Chile. Al respecto, señala que “de no mediar
pronunciamiento en contrario de la autoridad tributaria, debiéramos inclinarnos por
la segunda alternativa, ello, no obstante la reciente aplicación de la tesis de lo
accesorio sustentada por el Servicio de Impuestos Internos mediante la cual, para
ciertas situaciones particulares, estima como rentas de fuente chilena a rentas
obtenidas en el exterior por los establecimientos permanentes”143.

        139
             Al respecto, el Oficio N° 2.556, de 08 de junio de 2004, señala lo siguiente “atendido a lo
anteriormente expuesto (...) la referida agencia establecida en Chile, para los efectos de la
declaración del Impuesto de Primera Categoría que les afecta, sólo debe considerar las rentas de
fuente chilena que obtenga en el país derivadas de bienes situados en Chile y/o de actividades
desarrolladas en el mismo lugar, excluidas, por lo tanto, las de fuente extranjera, como por
ejemplo, dividendos de acciones emitidas por sociedades anónimas constituidas en el extranjero y
sin domicilio ni residencia en el país y de servicios prestados totalmente en el extranjero, las que
provienen de bienes situados en el exterior y de actividades desarrolladas en el extranjero...”
         140
             Establece el inciso primero del artículo 16 del Código Civil lo siguiente “los bienes
situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no
residan en Chile”. El inciso final de este artículo, respecto a los efectos de los contratos otorgados
en algún país extranjero y que deban cumplirse en Chile, prescribe que ”...se arreglarán a las leyes
chilenas”. A su vez, el inciso primero del artículo 113 del Código de Comercio señala “todos los
actos concernientes a la ejecución de los contratos celebrados en país extranjero y cumplideros en
Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del
artículo 16 del Código Civil”.
         141
             Lagos L., Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.
         142
             Lagos L., Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.
         143
              Salcedo Gabrielli, Claudio. “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 31, año 2005. Cita el autor el Oficio N° 1.932, de 1996, del



                                                  85
       Finalmente, el profesor Salcedo Gabrielli añade a modo de conclusión que
“en definitiva, entendemos que el sentido y alcance del término “resultados reales”
a efectos de la determinación de la renta de establecimientos permanentes de
empresas extranjeras dispuesto en el inciso primero del artículo 38 de la Ley sobre
Impuesto a la Renta, si bien, no resultaría suficientemente claro, indicaría un
camino a seguir al fijar una serie de parámetros para los casos en que los
elementos contables de dichos establecimientos permanentes no permitan
establecer claramente sus “resultados reales”144.

        A propósito de esta última conclusión, el Servicio de Impuestos Internos se
hace cargo de esta materia cuando fija los “parámetros que deben considerarse
cuando los elementos contables de las agencias, sucursales u otras formas de
establecimientos permanentes de empresas extranjeras no permitan determinar
claramente los resultados reales, según normas que ya regían con anterioridad a
la Ley N° 19.506”.
        Señala la letra a) “en los casos en que los elementos contables de las
citadas empresas no permitan claramente establecer o determinar los resultados
reales de su gestión en el país, la Dirección Regional correspondiente a la
jurisdicción de su domicilio, podrá determinar la renta afecta de tales
contribuyentes, aplicando en la especie, los siguientes parámetros o puntos de
referencia: a.1) A los ingresos bruto de la respectiva agencia en Chile, la
proporción o porcentaje que exista entre la renta líquida total de la casa matriz y
los ingresos brutos de ésta, determinados todos estos rubros de acuerdo a las
normas generales de la Ley de la Renta; o a.2) Al activo de la agencia en el país,
la proporción o porcentaje existente entre la renta líquida total de la casa matriz y
el activo total de ésta”.
        Continúa la letra b) señalando “en todo caso se aclara, que lo anterior es sin
perjuicio de lo dispuesto por el artículo 35 de la ley del ramo, en cuanto a que si la
renta líquida imponible no pueda determinarse clara y fehacientemente, por falta
de antecedentes o cualquiera otra circunstancia, se presume que la renta mínima
imponible de las personas sometidas al impuesto de la Primera Categoría, es igual
al 10% del capital efectivo invertido en la empresa o aun porcentaje de las ventas
realizadas durante el ejercicio, el que será determinado por la respectiva Dirección
Regional, tomando como base, entre otros antecedentes, un promedio de los
porcentajes obtenidos por este concepto o por otros contribuyentes que giren en el


Servicio de Impuestos Internos. Este oficio interpreta que, respecto de las agencias extranjeras, los
intereses obtenidos producto de depósitos efectuados en el exterior con recursos de sus
exportaciones, son renta de fuente chilena.
        144
             Salcedo Gabrielli, Claudio. “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 32, año 2005. Cita el autor la Circular N° 3 de 1998, del
Servicio de Impuestos Internos, la que se hace cargo de esta materia por medio de la instrucción
N° 1 del ítem III, la cual fija los “parámetros que deben considerarse cuando los elementos
contables de las agencias, sucursales u otras formas de establecimientos permanentes de
empresas extranjeras no permitan determinar claramente los resultados reales, según normas que
ya regían con anterioridad a la Ley N° 19.506”.



                                                 86
mismo ramo o en la misma plaza, correspondiéndole, en cada caso, al Director
Regional respectivo adoptar una u otra base de determinación de la renta”.
       Para terminar, la letra c) menciona ”las rentas que resulten de la aplicación
de lo comentado en las letras a) y b) anteriores, se afectan con el impuesto único
del inciso tercero del artículo 21 de la Ley de la Renta, por así disponerlo
expresamente dicha norma legal”145.

        El inciso tercero del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta

       Dentro del contenido del artículo 38 de nuestra Ley de Impuesto a la Renta,
podemos afirmar con propiedad que el corazón de la normativa tributaria respecto
a los precios de transferencia late en la norma del inciso tercero, la cual delimita el
ámbito de aplicación del ejercicio de la facultad del Servicio de Impuestos Internos
para impugnar los precios de transferencia pactados entre empresas relacionadas
producto de operaciones no realizadas con un criterio at arm´s length. Señala este
precepto lo siguiente “cuando los precios que la agencia o sucursal cobre a su
matriz o a otra agencia o empresa relacionada de la casa matriz, no se ajusten a
los valores que por operaciones similares se cobren entre empresas
independientes, la Dirección Regional podrá impugnarlos fundadamente, tomando
como base de referencia para dichos precios una rentabilidad razonable a las
características de la operación, o bien los costos de producción más un margen
razonable de utilidad. Igual norma se aplicará respecto de precios pagados o
adeudados por bienes o servicios provistos por la casa matriz, sus agencias o
empresas relacionadas, cuando dichos precios no se ajusten a los precios
normales de mercado entre partes no relacionadas, pudiendo considerarse,
además, los precios de reventa a terceros de bienes adquiridos de una empresa
asociada, menos el margen de utilidad observado en operaciones similares con o
entre empresas independientes”.
       Concordante con el criterio at arm´s length que consagra la norma
precedente, es la postura del Servicio de Impuestos Internos, que señala “para
determinar los precios, tanto considerando como base una rentabilidad razonable
como los costos de producción, deberá tomarse inicialmente como base la
comparación de los precios en las condiciones pactadas en las transacciones
entre empresas relacionadas con los precios en transacciones y condiciones
pactadas entre empresas no relacionadas. Para estos efectos deberán tenerse en
cuenta, entre otros, las características del bien o servicio, el tipo de operaciones y
el entorno económico.
       Tratándose del costo de producción, más un margen razonable de utilidad,
se podrá partir del precio de adquisición del bien, según documentación
fehaciente, adicionándole los costos incurridos y un margen estimado de beneficio

       145
             Ítem III, número 1 de la instrucción contenida en la Circular N° 03 del Servicio de
Impuestos Internos, de 06 de enero de 1998 sobre “Instrucciones sobre modificaciones
introducidas al Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.506, publicada en
el Diario Oficial de 30 de julio de 1997.



                                                87
tomando como base operaciones iguales o similares entre empresas
independientes”.
        En relación al método de reventa, el Servicio agrega “el margen de precio
de reventa puede ser obtenido de una transacción comparable no controlada,
recurriendo a algunas fuentes, como ser, las compras del revendedor de bienes
similares a empresas independientes; las ventas de bienes similares del proveedor
relacionado a empresas independientes localizadas en el mismo u otros
mercados, dentro o fuera de su jurisdicción tributaria o las ventas de empresas
independientes de bienes similares a otras empresas independientes”146.
        De esta manera, tenemos que al Servicio de Impuestos Internos le resulta
esencial, para arribar a una impugnación fundamentada, contar con información
comparable acerca de los productos, las empresas y las condiciones económicas
imperantes en el período de ocurrencia de las operaciones.
        Respecto al hecho de que el precio asignado a la transacción no
corresponda al precio de mercado, entendido como aquel que habría sido
acordado en una transacción similar entre personas no relacionadas, resulta
importante destacar la posición garantista que ha asumido el Servicio de
Impuestos Internos, en cuanto señala “en todo caso, no puede suponerse a priori
que las empresas relacionadas estén actuando de mala fe, sin efectuarse un
análisis previo que permita obtener una conclusión en el sentido indicado, pues
puede suceder que las empresas multinacionales pueden realizar operaciones
que, por su envergadura o avance tecnológico, las empresas independientes no
son capaces de realizar”147.
        Concordante con esta apreciación es lo señalado por la OCDE, en el
sentido que no obstante, cuando las empresas relacionadas, asociadas y/o
vinculadas transan entre sí sus vínculos comerciales y financieros, podrían no
estar determinados directamente por las fuerzas externas del mercado de la
misma manera; sí habría que hacer la salvedad, que lo normal es que las
empresas asociadas frecuentemente buscan reproducir la dinámica de las fuerzas
del mercado en sus relaciones, por lo que no se debería asumir a priori por las
administraciones fiscales que las empresas vinculadas han buscado manipular sus
utilidades148.
        Como ya dijimos anteriormente, el legislador nacional no consagra un
concepto de precios de transferencia, el cual ha debido construirse doctrinalmente
a partir del contenido de la norma del inciso tercero del artículo 38 de la Ley de

        146
             Ítem III, números 2.1 y 2.2 de la instrucción contenida en la Circular N° 03 del Servicio
de Impuestos Internos, de 06 de enero de 1998 sobre “Instrucciones sobre modificaciones
introducidas al Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.506, publicada en
el Diario Oficial de 30 de julio de 1997.
         147
             Ítem III, número 2.1 de la Instrucción contenida en la Circular N° 03 del Servicio de
Impuestos Internos, de 06 de enero de 1998 sobre “Instrucciones sobre modificaciones
introducidas al Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.506, publicada en
el Diario Oficial de 30 de julio de 1997.
         148
             “Precios de Transferencia”. Directrices de la OCDE. Revisión del Informe sobre Precios
de Transferencia y Empresas Multinacionales.



                                                 88
Impuesto a la Renta. De acuerdo a la doctrina tributaria, “nos encontramos ante un
“precio de transferencia impugnable” cada vez que entre agencias o sucursales y
matrices o entre empresas relacionadas fijen para sus operaciones de venta de
bienes o prestación de servicios un precio mayor o menor al cobrado entre
empresas independientes, con el fin de trasladar beneficios o costos de un país a
otro”149.
        Cabe recordar lo señalado respecto a la carga de la prueba, en el sentido
que el peso de la impugnación reside en el Servicio de impuestos Internos, quién,
de acuerdo a la norma imperativa del inciso cuarto, en relación con la del inciso
tercero, ambas del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta, deberá acreditar
fundadamente que la operación no se realizó bajo la modalidad at arm´s length.
Para estos efectos, el legislador tributario establece ciertos criterios a ser
considerados por el ente fiscalizador, como son una “rentabilidad razonable” a las
características de la operación, los costos de producción más un “margen
razonable” de utilidad o precios de transferencia que no se ajusten a los “precios
normales de mercado” entre partes no relacionadas.
        Como ya vimos, estos criterios que informan el actuar del Servicio de
Impuestos Internos y que son utilizados para comparar las transacciones entre
partes vinculadas con aquellas realizadas entre partes no vinculadas, están
teñidos de cierta subjetividad y, creemos, dejan abierta la puerta a la
consideración de otros mecanismos de ajuste150.
        Consideramos que sería de gran utilidad establecer expresamente un rango
normal de precios entre partes independientes a fin de ajustar a dicho margen las
operaciones que involucren precios de transferencia entre partes relacionadas y
que cumplan ciertos requisitos. Creemos que la existencia de este margen
operativo, permitirá ahorrar al ente fiscalizador los costos que significa la carga de
tener que probar la imputación que realicen en contra de las entidades asociadas,
que de acuerdo a este órgano, pacten precios de transferencia que no estén tan
alejados del criterio at arm´s length y, por otra parte, pensamos que permite
entregar a los operadores transnacionales un grado de certeza jurídica y confianza
comercial al momento de realizar sus transacciones de bienes y servicios.
        En relación con esto, vimos en el capítulo segundo que la legislación
trasandina prevé la posibilidad que no exista ajuste alguno por parte del ente
fiscalizador, sólo si, a juicio de la administración tributaria, una misma transacción
controlada pueda ser objeto de una fiscalización bimodal, es decir, que pueda
aplicársele más de un método de ajuste de precios de transferencia y, siempre y
cuando, las condiciones relevantes de dichas transacciones se encuentre dentro

       149
             Salcedo Gabrielli, Claudio (citando a Juan José Rubio Guerrero). “Los Precios de
Transferencias entre empresas relacionadas”. Editorial Lexis Nexis, Chile, pág. 22, año 2005.
         150
             En este sentido, al señalar el legislador como criterio para determinar el precio de
mercado, la “...rentabilidad razonable a las características de la operación...”, estaría dando pié
para pensar que la norma chilena sobre precios de transferencia, además de incluir en dicha
enunciación los métodos del precio de reventa y el de costo incrementado en un margen de
beneficio, estaría considerando los métodos consistentes en la distribución de utilidades o el de
utilidad comparable, actualmente recogidos y aplicados internacionalmente.



                                                89
de un rango normal de precios o beneficios comparables entre partes
independientes. Ahora bien, este rango normal de precios o beneficios que se
aplique al desvío que surja de la comparación del valor medio de los métodos de
ajuste utilizados en la operación controlada debería ser, a nuestro juicio, distinto
según el tipo de transacción que se trate, ya sea que involucre bienes tangibles,
bienes intangibles o servicios151.

Métodos de determinación o de ajuste de los precios de transferencia
consagrados en la Ley de Impuesto a la Renta

       Siguiendo con nuestro orden de análisis, lo que haremos a continuación
será identificar, en el contenido normativo del inciso tercero del artículo 38 de la
Ley de Impuesto a la Renta, cuales son los métodos de ajuste de los precios de
transferencia que recoge nuestro legislador152.
       Como mencionamos en el capítulo primero, en este tema, Chile ha optado
por seguir las recomendaciones de la OCDE, incorporando a su legislación
tributaria los mecanismos de ajuste tradicionales, los cuales se encuentran
inspirados en el principio arm´s length.

1.- Método del precio comparable no controlado o (CUP)

       El primer método de ajuste que podemos identificar es el Método del precio
comparable no controlado o (CUP). Este método lo recoge el legislador al referirse
a precios que “...no se ajusten a los valores que por operaciones similares se
cobren entre empresas independientes...” o “...precios normales de mercado entre
partes no relacionadas...”.
       Estimamos que este mecanismo es sumamente efectivo cuando se trata de
productos que son fácilmente comparables. En este rubro encontramos los bienes
manufacturados cuyo precio no depende substancialmente de marcas o patentes
de invención, los productos transados en bolsa o los commodities.
       No obstante lo señalado anteriormente, el precio comparable no controlado
es absolutamente inoperante en aquellas situaciones en que no es posible
determinar fehacientemente la similitud de la operación objetada con otras
transacciones. De ahí que su mayor debilidad radique, precisamente, en la


       151
             Antes de establecer un porcentaje determinado aplicable a todas las operaciones (en el
caso argentino se fijó un máximo de 5%), creemos necesario en este caso, el establecimiento de
rangos de precio por desvíos que sean aplicables a las transacciones pero, de acuerdo a un
análisis previo de comparabilidad de ellas, según el método general propuesto por la OCDE para la
correcta aplicación del principio arm´s length, el cual está basado en cinco ideas que fueron
explicadas en detalle en el capítulo primero (1.- Características de los bienes o servicios; 2.-
Análisis funcional; 3.- Condiciones contractuales; 4.- Mercados similares; y 5.- Estrategias de
negocios).
         152
             Espinosa Sepúlveda, Jorge. “Apuntes de la Cátedra Tributación Internacional”, del
Magíster en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, año 2006.



                                                90
factibilidad de encontrar transacciones comparables, sobretodo cuando el
producto transado es un bien intangible de difícil asimilación.

2.- Método del precio de reventa o (RPM)

         El segundo método de ajuste que se extrae de la norma del artículo 38
inciso tercero es el Método del precio de reventa o (RPM). Se identifica este
mecanismo cuando se señala que en la determinación del precio de mercado,
pueden considerarse “...además, los precios de reventa a terceros de bienes
adquiridos de una empresa asociada, menos el margen de utilidad observado en
operaciones similares con o entre empresas independientes”.
         Lo que se trata de establecer no es el precio de mercado del producto, sino
la utilidad de mercado en transacciones similares de reventa, calculando el precio
de transferencia entre el productor y distribuidor relacionados conforme ella. En el
fondo, el precio de reventa incorpora una fórmula implícita de distribución de la
utilidad de la transacción, asignando el beneficio empresarial al productor, y una
utilidad de mercado al distribuidor.
         El caso paradigmático de aplicación de este método es aquel en que un
contribuyente vende sus productos manufacturados a una empresa relacionada, la
que a su vez actúa como simple distribuidor de los mismos, vendiéndolos a
compradores no relacionados. En tal caso, conocido el precio de venta a personas
no relacionadas, y comparada la utilidad normal de mercado, se determina el
precio de transferencia entre el productor y el distribuidor relacionados. Siendo
posible, la empresa distribuidora debiera determinar la utilidad de mercado por
referencia a sus propias ventas de productos adquiridos a personas no
relacionadas. Subsidiariamente, el cálculo debiera realizarse en referencia a
transacciones entre terceros no relacionados, idealmente dentro del mismo
mercado, y respecto de productos similares.
         La debilidad de este método, al igual que aquella del precio comparable no
controlado, radica en la necesidad de contar con transacciones comparables. Eso
sí, de existir tales transacciones, el método es útil aún en situaciones en que el
distribuidor agrega valores como empaque o ensamblajes menores. En tales
casos, simplemente se realiza el ajuste correspondiente al valor agregado,
aplicando el método sobre el remanente. En cambio, si el valor agregado
corresponde a bienes intangibles de propiedad del distribuidor, tales como marcas,
el método en comento deja de ser aplicable.

3.- Método del costo incrementado en un margen de beneficio o (CPLM)

       El último método tradicional de ajuste que vislumbramos en nuestra norma
tributaria es el Método del costo incrementado en un margen de beneficio o
(CPLM). Este método de cálculo es aquel en que se toman como referencia “...los
costos de producción más un margen razonable de utilidad”.
       Este mecanismo no es otra cosa que la determinación del precio de
transferencia en consideración al costo de producción de un bien, más un margen


                                        91
apropiado de utilidad. Dicho margen se determina, idealmente, comparando el
margen obtenido por el mismo productor en transacciones con productos similares
con personas no relacionadas, o bien, mediante referencia a transacciones
similares materializadas entre terceras personas no relacionadas. Al igual que el
precio de reventa, este método también incorpora una distribución implícita de
utilidad entre el productor, al que en este caso se asignan los beneficios
empresariales de mercado, y el vendedor, al que se asigna el beneficio
empresarial remanente.
        El caso paradigmático de aplicación de este sistema es aquel en que un
contribuyente vende productos manufacturados no terminados a una sociedad
relacionada, la que a su vez completa el proceso de manufactura y vende los
bienes a terceros no relacionados. A diferencia del método anterior, el precio de
referencia ya no es la venta a terceros no relacionados, sino el costo de
manufactura. Ello admite que el mecanismo se utilice aún cuando quien completa
el proceso de manufacturación introduzca en el producto valores agregados,
incluso intangibles, de relevancia. Al igual del resto de los métodos analizados, la
dificultad principal radica en encontrar transacciones comparables, que permitan
determinar la utilidad normal entre partes no relacionadas.

        También habría que relacionar con la norma del inciso tercero del artículo
38 de la Ley de Impuesto a la Renta, lo preceptuado por el inciso primero del
artículo 36 del mismo cuerpo legal, en el sentido que esta norma apunta al
establecimiento de valores en la determinación de la base imponible del tributo
sobre bases presuntivas, cuando de las transacciones realizadas se desprende la
posibilidad de manipulación de los precios pactados. Establece el inciso primero
de este precepto lo siguiente “sin perjuicio de otras normas de esta ley, para
determinar la renta efectiva de los contribuyentes que efectúen importaciones o
exportaciones o ambas operaciones, la Dirección Regional podrá, respecto de
dichas operaciones, impugnar los precios o valores en que efectúen sus
transacciones o contabilicen su movimiento cuando ellos difieran de los que se
obtienen de ordinario en el mercado interno o externo. Para estos efectos, la
Dirección Regional podrá solicitar informe al Servicio Nacional de Aduanas”. Como
observamos, también estamos frente a un “precio o valor impugnable” por el
Servicio de Impuestos Internos, a través de la persona del Director Regional; sin
embargo, en este caso, no se trata de un precio de transferencia, sino que de un
precio o valor, transado o contabilizado, respecto de operaciones de comercio
internacional que no se ajusten a los precios o valores “que se obtienen de
ordinario en el mercado interno o externo”.




                                        92
Determinación del precio de transferencia del concentrado de cobre

       A continuación explicaremos brevemente cómo se hace la determinación
del precio de transferencia del concentrado de cobre, por ser este commodity la
fuente de recursos financieros más importante y que más influye en la economía
de nuestro país.
       La exportación de cobre por las empresas privadas se basa principalmente
en el denominado “concentrado de cobre”, consistente en material extraído de la
mina.
       El precio de transferencia se fija en base al establecido en la Bolsa de
Metales de Londres, pero como este es un precio que varía día a día, el problema
está en determinar cual es el precio aplicable a un embarque específico. Para ese
efecto existen tres métodos, denominados “MA + 1”, “MA + 2” y “MAMA”.

1.- MA + 1: Es el precio que se determina considerando el precio de la Bolsa de
Metales correspondiente al mismo día del arribo del embarque, pero del mes
siguiente; si el embarque llegó el día 15 de abril, el precio respecto del cual se
pagará, será el determinado en la Bolsa para el día 15 de mayo.
2.- MA + 2: Se determina de la misma forma con un desfase de dos meses, en el
ejemplo, el precio será el determinado en la Bolsa para el día 15 de junio.
3.- MAMA: Corresponde al precio promedio de los dos anteriores, en el caso, a la
suma de los precios del 15 de mayo y del 15 de junio, dividido en dos.

       El desfase para la determinación del precio se fundamenta en que, desde el
momento de la extracción del material, hasta el momento en que se obtiene el
cobre refinado se requiere un período de aproximadamente tres meses para el
transporte de material desde Chile al lugar de procesamiento y otro de uno o dos
meses para efectuar el procesamiento del material y llegar a obtener cobre
refinado. En definitiva, el desfase corresponde al tiempo necesario para el
proceso.
       No obstante ello, el precio final no es efectivamente el antes señalado, sino
que al precio determinado por los métodos antes descritos, se debe deducir en
primer lugar, el costo correspondiente a los procesos de “tratamiento y refinación”;
y en segundo lugar, como el precio determinado en la Bolsa de Metales de
Londres se entiende “CIF”153, debe deducirse el costo del seguro y el del flete,
desde el puerto de embarque hasta el lugar de refinación. La fórmula de
determinación del precio de transferencia sería la siguiente:




       153
             “CIF” es una cláusula incoterms que significa “Cost, Insurance, Freight”, es decir,
“Costo, Seguro y Flete”. Esto se traduce en que el vendedor debe pagar los gastos necesarios
para transportar las mercancías al puerto de destino convenido, pero además, debe contratar a su
costa un seguro marítimo contra el riesgo del comprador de pérdida o daño de la mercancía
durante el transporte.



                                              93
                                        Precio Base
                                -       Tratamiento (fundición: obtención de material útil)
                                -       Refinación (obtención de cobre electrolítico)
                                        ---------------
                                =       Precio de Venta
                                -       Seguro
                                -       Flete
                                        ---------------
                                =       Precio de Transferencia

       Ahora bien, de acuerdo al artículo 64° del Código Tributario, el Servicio de
Impuestos Internos está autorizado para tasar los valores de dichos procesos para
los efectos de determinar el resultado (pérdida o utilidad) tributario, en base a los
cuales debe pagarse los impuestos de la Ley de la Renta.
       Sobre el particular, en términos tributarios cabría verificar si la utilidad o el
ingreso total originado por tonelada (u otra unidad de medida) de concentrado de
cobre, corresponde al “corriente en plaza”. Pero para la fijación de los precios,
ingresos o utilidades “corrientes en plaza”, en base a los cuales el Servicio de
Impuestos Internos puede tasar154, es posible tener como referencia los precios y
costos con los cuales opera CODELCO, dada su importancia en la producción
mundial de cobre. En otras palabras, la facultad de tasar del Servicio se aplica
sobre el:
       - Costo del proceso de tratamiento
       - Costo del proceso de refinación
       - Ingreso total o utilidad por tonelada de concentrado de cobre transado.

                                                      Valor de referencia: Valores CODELCO




        154
             El inciso 3° del artículo 64 del Código Tributario señala “cuando el precio o valor
asignado al objeto de la enajenación de una especie mueble, corporal o incorporal, o al servicio
prestado, sirva de base o sea uno de los elementos para determinar un impuesto, el Servicio, sin
necesidad de citación previa, podrá tasar dicho precio o valor en los casos en que éste sea
notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren en
convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que se realiza la
operación”. Como señalamos en nuestro trabajo, esta disposición habría que relacionarla con lo
preceptuado en el inciso 5° del artículo 17 N° 8, que establece “el Servicio de Impuestos Internos
podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 64 del Código Tributario, cuando el valor de la enajenación
de un bien raíz o de otros bienes o valores, que se transfieran a un contribuyente obligado a llevar
contabilidad completa, sea notoriamente superior al valor comercial de los inmuebles de
características y ubicación similares en la localidad respectiva, o de los corrientes en plaza
considerando las circunstancias en que se realiza la operación. La diferencia entre el valor de la
enajenación y el que se determine en virtud de esta disposición estará afecta a los impuestos
señalados en el inciso anterior. La tasación y giro que se efectúen con motivo de la aplicación del
citado artículo 64 del Código Tributario, podrá reclamarse en la forma y plazos que esta disposición
señala y de acuerdo con los procedimientos que indica”.



                                                 94
       Además del precio de transferencia del cobre, en las utilidades de las
empresas del rubro influyen de manera importante los cargos o pérdidas por
concepto de depreciación de bienes del activo físico y de intereses pagados por el
financiamiento de proyectos por la vía de contratar créditos.
       La depreciación depende del precio de compra de los bienes y la frecuencia
de su renovación. Si el precio de compra de los bienes es sobredimensionado, el
monto de la depreciación será sobredimensionado. Si la renovación es más
frecuente de la necesaria, permite mantener el cargo a pérdida permanentemente.
       Ahora bien, una maniobra posible para manejar el monto de las
depreciaciones, consiste en comprar las máquinas, equipos e instalaciones a
empresas relacionadas a un precio superior al del fabricante, dejando la utilidad en
la empresa que supuestamente vende los equipos.
       La tasa de interés del financiamiento tiene relación con las utilidades,
puesto que si una empresa relacionada es la que efectúa el préstamo, es posible
dejar las utilidades en manos de la empresa que provee el financiamiento, por la
vía de aceptar la colocación a una tasa más alta que la corriente o normal.
       En resumen, el Servicio de Impuestos Internos, usando sus facultades
puede tasar las tasas de interés y los precios de los equipos sujetos a
depreciación, conforme al “corriente en plaza”, rechazando como “gasto no
necesario para producir la renta” aquellos valores que no se ajusten a los
normales, para los efectos tributarios y sin incidir en el aspecto financiero.

Homologación de las normas aduaneras con las normas de la Ley de
Impuesto a la Renta

       Siguiendo con el análisis de la norma base en este tema, creemos que el
contexto regulatorio de ésta debiera abarcar una materia que a nuestro parecer es
de vital importancia y, muy relacionada a la transferencia de precios entre partes
vinculadas y, que en nuestro país, así como en la mayoría de los países en vías
de desarrollo, no ha sido tratada ni doctrinaria ni jurídicamente. Este tema, dice
relación con la posibilidad de homologar las normas aduaneras con las normas de
la Ley de Impuesto a la Renta.
       Se pregunta el profesor Franco Brzovic lo siguiente, “¿En materia de
precios de transferencias, se pueden homologar las normas aduaneras con
aquellas tributarias que rigen el sistema de renta?, ¿Qué pasa si el valor
aduanero, que es el precio que paga un chileno por el bien importado, es objetado
por el Servicio de Aduanas?, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este valor
aduanero?, ¿Cuál es el costo del valor aduanero para efectos de determinar los
precios de transferencia?, ¿Será este costo equivalente al precio de la
compraventa internacional o el valor precio más los derechos aduaneros?” 155.
       Respecto a la factibilidad de realizar esta homologación normativa, lo que a
nuestro juicio, constituiría un verdadero avance para la legislación tributaria

       155
          Brzovic G., Franco. “Apuntes de la Cátedra Tributación de los Contratos”, del Magíster
en Derecho de la Empresa, de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2 de mayo 2006.



                                              95
nacional en materia de precios de transferencia, cabe señalar que nuestra doctrina
ha sido bastante pobre si la comparamos con otras, como la argentina, que en
esta materia ha sido pionera y fecunda. Para abordar esta temática cabe destacar
el trabajo del profesor argentino Enrique Barreira, en el cual trata este tema de
manera detallada, permitiendo, a nuestro parecer, hacer frente a las interrogantes
planteadas en el párrafo anterior156.
        Tanto a los contribuyentes como a las administraciones fiscales y
aduaneras les puede convenir establecer valores diferentes al momento de la
transferencia de bienes. Para el contribuyente, en las importaciones, mientras
menor sea el precio establecido, menores serán los aranceles aduaneros. Sin
embargo, desde el punto de vista fiscal, le conviene fijar un precio superior para
los mismos bienes a fin de aumentar las deducciones.
        La generalidad de los estudios sobre esta materia se ha dedicado a tratar el
fenómeno con los precios de importación y en ese aspecto, se comparan los
lineamientos de la OCDE tendientes al establecimiento de normas que permitan
ajustar los precios de transferencia entre empresas vinculadas a fin de neutralizar
el desplazamiento del lugar donde se genera la ganancia imponible, con el
sistema que rige en materia de precios de importación en el ámbito aduanero.
        Estos lineamientos parten de la base de corregir el precio pagado por las
mercaderías importadas, el cual es considerado como costo deducible de la
utilidad obtenida más tarde con su reventa o su empleo en la actividad gravada.
        Pero la localización de las rentas en las jurisdicciones menos gravadas se
puede lograr también en las exportaciones, mediante la declaración de precios de
exportación inferiores a los normales, pues de esa manera el exportador puede
ceder a la empresa localizada en el exterior una parte sustancial del beneficio.
        El régimen del Valor en Aduana GATT (“Acuerdo General de Aranceles
Aduaneros y Comercio”, del año 1994), tiene por fin el desarrollo del comercio
internacional basado en un mayor flujo comercial y en la eliminación de las
barreras arancelarias o de otro tipo que se opusieran a él. A diferencia de lo que
sucede con el sistema de precios de transferencia aplicados por las
administraciones de tributación interior, el objetivo del régimen del valor en aduana
es el de establecer un valor objetivo que no permita a las autoridades estatales el
incremento de la tributación a la importación por medio del aumento de la base
imponible.
        No cabe duda que en esta materia existen intereses contrapuestos de
aduana y de la administración tributaria.
        En atención a que el ajuste de los valores de una compraventa internacional
entre empresas vinculadas también es objeto de ajuste a los fines de la aplicación
de los derechos aduaneros, se ha planteado la existencia de dos sistemas
tendientes al ajuste del mismo valor de transacción con métodos diferentes y con
finalidades distintas.


        156
            Barreira, Enrique C., “El valor en Aduana y el tratamiento de los precios de transferencia
a los fines del impuesto a la renta”. Criterios Tributarios- Edición Digital, Rep. Argentina, año 2001.



                                                  96
        En materia de importación el interés de la aduana suele ser el de combatir
la declaración aduanera de valores inferiores a los reales, procurando ajustarlos a
fin de obtener una mayor base imponible para la aplicación de los derechos de
importación.
        Por el contrario, el interés del organismo recaudador de los impuestos a la
renta suele ver con buenos ojos que los valores de importación sean bajos, pues
de esa manera se incrementa la renta originada en la reventa que se produce en
su propia jurisdicción, con lo cual hay mayor probabilidad de obtener un margen
de ganancia superior y, por ende, una base imponible mayor en función del
margen de utilidad obtenido por la diferencia entre la venta doméstica y la compra
en el exterior.
        Resulta paradójico que dos organismos del mismo Estado utilicen sus
poderes de fiscalización sobre los operadores del comercio exterior en la
búsqueda de intereses tan contrapuestos.
        Respecto a los objetivos del GATT en esta materia, el régimen de valor en
aduana fue contemplado por primera vez en el artículo VII del GATT y dispone un
régimen de valoración en aduana que debe basarse en el valor real de la
mercadería importada a la cual se le aplique el derecho de importación evitando la
aplicación de valores arbitrarios o ficticios.
        Este régimen tiene por fin el desarrollo del comercio internacional basado
en un mayor flujo comercial y en la eliminación de las barreras arancelarias o de
otro tipo que se opusieran a él permitiendo la fijación de un valor objetivo que no
permita a las autoridades estatales el incremento de la tributación a la importación
por medio del aumento de la base imponible.
        También se basa en los principios de neutralidad y equidad, desechando
intenciones de favorecer o de impedir el flujo comercial.
        El régimen no impide que aún cuando hubiera vinculación entre el
proveedor extranjero y el importador se pueda igualmente tomar en cuenta el valor
de transacción declarado a la aduana como base de valoración suficiente, en la
medida en que tal vinculación no influya en el precio.
        En relación a los métodos de valoración aduanera establecidos por el
GATT, encontramos diferentes métodos para determinar el “valor en aduana”, es
decir, la base imponible sobre la cual debe aplicarse la alícuota de los derechos de
aduana u otros tributos que gravaren la importación de las mercaderías a los
territorios aduaneros de los estados parte.
        La base para la valoración será el valor de transacción, es decir, el precio
realmente pagado o por pagar por el importador y recién cuando este valor no
fuera admisible se podrá recurrir a los demás métodos alternativos, estableciendo
una jerarquía en la aplicación de los mismos sin admitir el pase por salto sobre
alguno de ellos. Estos métodos son:
        - el valor de transacción;
        - mercaderías idénticas;
        - mercaderías similares;
        - método sustractivo;
        - método del valor reconstruido a partir del costo; y


                                        97
      - método residual o del último recurso.

Diferencias entre los métodos de “valor en aduana” y los métodos para
ajustar precios de transferencia

      Las funciones que están destinadas a cumplir marcan las diferencias.

1.- El régimen del valor en aduana está concebido para establecer la base
imponible de los tributos que gravan la importación para consumo y el régimen de
los precios de transferencia tiende a determinar el costo del importador a los fines
de la determinación del impuesto a las ganancias.
2.- Teniendo en cuenta el papel económico que cumplen los derechos de
importación como herramienta protectora de los productos nacionales, los
aranceles que gravan la importación deben ser los vigentes en el momento mas
cercano posible al libramiento a plaza de la mercadería por ser, en ese momento,
que la mercadería entra a competir en el mercado interno. Es por eso que todos
los elementos que inciden el nivel de los tributos que gravan la importación para
consumo son determinados en el momento de la importación para consumo.
        El hecho de que el arancel marque el nivel del “derecho de piso” que debe
pagar quien quiere introducir mercadería extranjera en el circuito económico
interno impone que el mismo sea aplicado antes que dicha integración se
produzca por lo que la liquidación de los tributos aduaneros deben efectuarse
antes de que la mercadería sea librada a plaza.
        Dicha rapidez en la aplicación de los tributos aduaneros exige que los
métodos de determinación en materia aduanera deban basarse en criterios
sencillos y fáciles y de ser posible, se utilicen los que son usuales en las prácticas
comerciales.
        En el régimen del impuesto a las ganancias, el elemento momento pasa a
un segundo plano ya que su finalidad es meramente recaudatoria, por lo que no se
requiere la celeridad en su determinación.
3.- La seguridad jurídica que se reclama del sistema aduanero exige que se
busque la mayor certeza posible en cuanto al método de valoración que se va a
emplear. Es por ello que la aduana no está habilitada para optar entre los
diferentes métodos existentes, sino que debe aplicarlos en forma secuencial, no
pudiendo pasar a otro método, sin antes haber agotado la posibilidad de aplicar
los que le prevenían en orden.
        En el régimen de los precios de trasferencia se concede a la administración
tributaria la posibilidad de utilizar el método “más apropiado” sin que el
contribuyente pueda tener certeza respecto de cuál de los métodos posibles es el
que resultará más apropiado para el Fisco.
4.- A través del régimen de valoración, la aduana busca corregir la declaración que
los importadores pueden hacer por valores inferiores a los normales o a los que
realmente han sido concertados entre el proveedor extranjero y el importador local
(subfacturación). La finalidad de este régimen no es, sin embargo, la de obtener
una mayor recaudación sino la de establecer un sistema neutro que evite tanto la


                                         98
subfacturación por parte del importador como la manipulación de la aduana para
incrementar los tributos aduaneros por la vía indirecta de la ampliación de su base
imponible. Busca, en realidad, dar bases seguras al intercambio comercial entre
los países. Quien aspire entonces a utilizar el régimen del valor en aduana como
un método primordialmente tendiente a evitar la subfacturación se queda con una
visión muy pequeña del instituto traicionando el objetivo principal que es el de dar
seguridad jurídica al comercio internacional.
        El régimen de los precios de transferencia no pone el acento en el fomento
y seguridad del flujo comercial, sino en corregir valores en la medida en que ellos
pudieran implicar una localización artificial de las utilidades fuera de la jurisdicción
de la administración tributaria del país de importación, apropiando para la
jurisdicción local la mayor cantidad de utilidad que surja de la operación global.

       A modo de conclusión para este tema, diremos que las diferencia existentes
entre los métodos empleados por el régimen del valor en aduana y los utilizados
por el régimen de precios de transferencia impiden la utilización de unos para la
función que tienen en miras los otros.
       No obstante, algunos países como Estados Unidos de Norteamérica han
procurado poner ciertos límites a esta posible disparidad de criterios para los
mismos elementos, indicando que el costo de adquisición de la mercadería
importada tenido en cuenta a los fines del impuesto a las ganancias no puede
exceder el importe del “valor en aduana” determinado por el servicio aduanero.
       La adopción de sistemas que permitan a los contribuyentes conocer las
reglas y evitar los riesgos de costos insospechados y doble imposición son
imprescindibles. A ese fin y, mientras esos objetivos se puedan lograr, es
conveniente la utilización de paliativos tales como los acuerdos con las
administraciones tributarias acerca de la aceptabilidad de los métodos a emplear
por la empresa, como ya se está haciendo en algunos países desarrollados.
       Por lo expuesto y debido a que el objetivo, tanto de las administraciones
fiscales como de las aduaneras, es determinar el valor de los productos al
momento que son transferidos o importados, la cooperación de ambas
administraciones ayudaría a reducir el número de casos donde las valuaciones
aduaneras son inaceptables para fines fiscales y viceversa 157.
       Una mayor cooperación en el área de intercambio de información sería
particularmente útil, y no sería difícil de alcanzar en los países que ya tienen
integradas las administraciones fiscales y aduaneras. Los países que tienen sus
administraciones separadas, podrían desear modificar las reglas de intercambio
de información para que la información fluyera más rápidamente entre las
mismas158.


       157
           “Precios de Transferencia”. Directrices de la OCDE. Revisión del Informe sobre Precios
de Transferencia y Empresas Multinacionales.
       158
           “Precios de Transferencia”. Directrices de la OCDE. Revisión del Informe sobre Precios
de Transferencia y Empresas Multinacionales.



                                               99
        El inciso cuarto del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta

        Siguiendo con el estudio de la regulación base en materia de transferencia
de precios, la norma imperativa del inciso cuarto del artículo 38 de nuestra Ley de
Impuesto a la Renta tiene, a nuestro juicio, una doble importancia, ya que por una
parte, constituye una ampliación de la facultad de impugnación otorgada al
Servicio de Impuestos Internos en la norma del inciso tercero del artículo 38, ya
que se extiende para el caso en que el establecimiento permanente no realice
operaciones con empresas independientes y, por otro lado, consagra de manera
expresa la obligación que tiene el Servicio de Impuestos Internos de solicitar a los
organismos pertinentes la información que requiera para los efectos de poder
ejercitar la facultad de impugnación (fundada) de las operaciones, que a juicio del
ente fiscalizador, no se realicen at arm´s length159.

        El inciso quinto del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta

        Por otro lado, el inciso quinto del artículo 38 prescribe “asimismo, la
Dirección Regional podrá rechazar fundadamente como gasto necesario para
producir la renta, el exceso que determine por las cantidades adeudadas o
pagadas por concepto de intereses, comisiones y cualquier otro pago que
provenga de operaciones crediticias o financieras celebradas con la casa matriz u
otra agencia de la misma, o con una institución financiera en la cual tenga
participación de a lo menos un 10% del capital la casa matriz”.
        Señala al respecto el profesor Eduardo Lagos que “el legislador en el inciso
5° del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta, al regular los intereses por
operaciones crediticias o financieras celebradas con la casa matriz u otra agencia
de la misma, o con una institución financiera que participe en a lo menos el 10%
del capital de la matriz, simplemente olvidó el tema de los créditos sin intereses o
los denominados “créditos blandos” entre relacionados, pese a constituir una
práctica mercantil internacional sumamente frecuente”160.
        En relación con lo anterior y, a modo de ejemplo, el profesor Lagos Lorent
acota que “el artículo 37 de la Ley de Impuesto a la Renta al referirse a los
intereses de los bancos no constituidos como sociedades chilenas, nada dice en
relación a los créditos internacionales sin intereses, en empresas que no son
bancos. Dentro de las directivas de la OCDE, los intereses también son precios,


       159
             Señala este precepto lo siguiente “en el caso que la agencia no realice igual tipo de
operaciones con empresas independientes, la Dirección Regional podrá impugnar fundadamente
los precios considerando los valores que en el mercado internacional tengan los productos o
servicios respectivos. Para este efecto, la Dirección Regional deberá pedir informe al Servicio
Nacional de Aduanas, al Banco Central de Chile o a los organismos que tengan la información
requerida”. En este caso, el criterio at arm´s length se basa en los valores internacionales de los
bienes transados.
         160
             Lagos L., Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.



                                               100
sin embargo nada se dice en el caso de que estos intereses sean baratos o
simplemente, no existan”161.
        Habría que, a nuestro juicio, relacionar esta norma con lo preceptuado por
el artículo 59 N° 1 de nuestra Ley de la Renta, que establece excepcionalmente
una tasa por Impuesto Adicional del 4% a los intereses que los contribuyentes con
domicilio o residencia en Chile paguen al extranjero, cuando ellos provengan de
las operaciones y bajo los requisitos que la misma norma señala.
        Sin embargo, esta tasa del Impuesto Adicional del 4% que contiene dicha
norma, se aplicará con una alícuota general de 35%, cuando respecto del deudor
se verifiquen ciertos requisitos copulativos. Además, la letra c) del artículo 59
número 1 contiene ciertas hipótesis de relación entre el perceptor o acreedor
extranjero y el pagador o deudor nacional.
        Como ya se señaló anteriormente, el objetivo perseguido con esta norma
sería la de evitar la descapitalización de las inversiones realizadas por personas
que no tengan domicilio ni residencia en Chile. Sin embargo, la crítica a esta
norma no se hace esperar, ya que como vimos al inicio de este capítulo, esta
“facultad presidencial” de determinación ad hoc de la tasa aplicable a ciertos
pagos por regalías al exterior, confiere un campo de discrecionalidad tal, que nos
hace concluir que es difícil conciliar esta atribución con las garantías y principios
que no solo en materia tributaria, sino que además en materia de derechos
fundamentales, consagra nuestra Constitución Política.

              El inciso sexto del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta

       Respecto al inciso sexto del artículo 38, la norma dispone “lo dispuesto en
los tres incisos anteriores se aplicará, también, cuando una empresa constituida
en el extranjero participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital
de una empresa establecida en Chile, o viceversa. En igual forma se aplicará
cuando las mismas personas participan directa o indirectamente en la dirección,
control o capital de una empresa establecida en Chile y en una empresa
establecida en el extranjero”162.


        161
             Lagos L., Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.
         162
             Cabe destacar la similitud casi absoluta que guarda la disposición del inciso sexto del
artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta con el Modelo de Convenio de la OCDE del año 1963,
el cual en su artículo 9.1 establece que “cuando a) una empresa de un Estado contratante participe
directa o indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa del otro Estado
contratante, o b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la dirección, el
control o el capital de una empresa de un Estado contratante y de una empresa del otro Estado
contratante, y en uno y otro caso las dos empresas estén, en sus relaciones comerciales o
financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que serían
acordadas por empresas independientes, los beneficios que habrían sido obtenidos por una de las
empresas de no existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa de las
mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y sometidos a imposición en
consecuencia”.



                                               101
        Cabe hacer presente que esta disposición es consecuencia de la Ley N°
19.506, publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de julio de 1997. Cabe
mencionar que la disposición en cuestión no se encontraba contenida en el
proyecto original, sino que fue introducida como enmienda durante su discusión en
el Congreso Nacional.
        De acuerdo a lo informado por el Director Nacional del Servicio de
Impuestos Internos a la Comisión de Hacienda del H. Senado, con la introducción
de dicha norma “...se pretende adaptar la tributación chilena a la que normalmente
tienen otros países en el ámbito de la doble tributación. En efecto, con la
modificación de este artículo se abordan los problemas de los precios de
transferencias, mediante el manejo de los cuales las agencias o empresas
relacionadas trasladan beneficios o costos de un país a otro. La solución se
propone dentro de medios usuales empleados en el concierto internacional a
través de facultades otorgadas al Servicio de Impuestos Internos, en un contexto
similar al que aceptan los modelos de convenios de doble tributación de general
aplicación”.
        Como puede verse, los preceptos en referencia tienen por objeto dotar al
Servicio de Impuestos Internos, en la persona del Director Regional
correspondiente, de la facultad de “impugnación” de las operaciones sobre precios
de transferencia que no sean realizadas at arm´s length.
        Por otra parte, creemos que hay que relacionar los incisos sexto y séptimo
del artículo 38 de nuestra Ley de Impuesto a la Renta, con otras normas tributarias
contenidas en dicha ley y, que fueron tratadas en extenso al inicio de este
capítulo, como son los artículos 17 N° 8, inciso 4°; 20 N° 1 letra b); 31 N° 12; 41
inciso penúltimo; y 59 N° 1. Además, habría que agregar otras normas vinculadas
también al tema del relacionamiento de empresas y que están contenidas en leyes
especiales, como la Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, que en su título
VIII, se refiere a las filiales de una matriz y a las coligadas de una coligante y la
Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, que en su título XV, se refiere a los
grupos empresariales, a los controladores y a las personas relacionadas.
        Por último, a nuestro parecer, habría que agregar a este contenido
normativo lo señalado por la Circular N° 03 del Servicio de Impuestos Internos, de
06 de enero de 1998 sobre “Instrucciones sobre modificaciones introducidas al
Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.506, publicada
en el Diario Oficial de 30 de julio de 1997. En su numeral 5° relativo a “empresas
que no se consideran independientes”, esta circular indica que “por último, se hace
presente que, para los efectos de esta circular, no se considerarán empresas
independientes; pero sí se entenderán empresas asociadas o que una de ellas
participa directa o indirectamente en la dirección, control o capital en la otra,
cuando se den los presupuestos a que se refieren los artículos 86 y 87 de la Ley
N° 18.046, y los artículos 97 y 98 de la Ley N° 18.045, los cuales fueron
reproducidos en la circular N° 61, de 15 de octubre de 1997”.

       Otra ley que introdujo importantes modificaciones al artículo 38 de la Ley
sobre Impuesto a la Renta, agregando dos nuevos incisos (incisos 7° y final) fue la


                                        102
Ley N° 19.840, de 23 de noviembre de 2002. Mediante este cuerpo legal, lo que se
buscó fue introducir ciertas presunciones de relación al verificarse los supuestos
que la norma contiene y a la vez que se estableció la obligación para los
contribuyentes de mantener un registro con la individualización de las personas
con que realicen alguna de las operaciones o tenga participación, en los términos
señalados que indica la norma de referencia.

             El inciso séptimo del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta

        El inciso séptimo del artículo 38 de nuestra Ley de Renta establece
“asimismo, se presumirá que existe la relación del inciso anterior respecto de
empresas que pacten contratos de exclusividad, acuerdos de actuación
conjunta163, tratamientos preferenciales, dependencia financiera o económica, o
depósitos de confianza. Igual presunción procederá cuando las operaciones se
hagan con empresas que se encuentren constituidas en un país o territorio
incorporado en la lista referida en el N° 2 del artículo 41 D164”.
        Respecto al criterio de vinculación consagrado en la parte final de la
disposición en comento, es menester hacer una precisión, en el sentido que hay
que distinguir entre los denominados “paraísos fiscales” y los llamados “regímenes
preferenciales potencialmente nocivos”.
        De acuerdo a lo señalado por el profesor Leonardo Costa, existen factores
para identificar si estamos frente a un paraíso fiscal o frente a un régimen
preferencial potencialmente nocivo. Los cuatro criterios que nos sitúan en la
primera hipótesis son: “la existencia de una fiscalidad baja o nula a los efectos del
impuesto a la renta, la ausencia de intercambio de información con otras
jurisdicciones fiscales, la nula transparencia en la aplicación del impuesto y la
ausencia de un requerimiento de que la actividad empresarial sea sustancial, es
decir, que se trate de un negocio real que agregue valor 165. Respecto la segunda
situación, también son cuatro criterios los que la configuran; éstos son: una tasa

       163
             El artículo 98 de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores prescribe “acuerdo de
actuación conjunta es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en
la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas
controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la
sociedad u obtener el control de la misma”.
         164
             Esta norma hace referencia a los denominados “paraísos fiscales” o “regímenes fiscales
preferenciales nocivos por la OCDE”, entendiendo por tales aquellos que se encuentran incluidos
en la lista establecida por el Ministerio de Hacienda de Chile mediante Decreto Supremo N° 628,
de 24 de julio de 2003, el cual según el artículo 41 D número 2 de la Ley de Impuesto a la Renta
podrá “modificarse cuantas veces sea necesario a petición de parte o de oficio” y sólo podrán
considerarse en esa lista “los Estados o territorios respectivos que estén incluidos en la lista de
países que establece periódicamente la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico,
como paraísos fiscales o regímenes preferenciales nocivos”.
         165
             Un negocio que no agregue valor sería el caso de los denominados “treaty shopping”,
que se configura por una serie ordenada de operaciones que carecen de finalidad comercial y, que
tienen el único propósito de evitar un gravamen tributario y carecen de un valor independiente
fuera de la estructura instrumental.



                                               103
tributaria nula o mínima, siendo éste el factor clave, debiendo coexistir con uno o
más de los siguientes: la existencia de un “ringfencing” o régimen cercado, es
decir, que sólo beneficia a no residentes del Estado que lo está otorgando y niega
explícita o implícitamente el acceso al mercado nacional a inversionistas que
gozan de un régimen similar; también debiera existir una falta de transparencia en
el sistema tributario, la que puede ser consecuencia de sistemas administrativos
flexibles que hacen que un sector pueda operar con un ambiente fiscal más
beneficioso que otro y, finalmente, cuando falte un intercambio efectivo de
información con otros países”166.
        Cabe hacer presente respecto a las “presunciones de relación” establecidas
en los incisos 6° y 7° del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta, lo que el
profesor Eduardo Lagos comenta, en el sentido que “el legislador simplemente no
aclara si se trata de una presunción simplemente legal o una de derecho. Ante
esta falta de certeza jurídica, sólo cabe remitirse a la forma de redacción de la
norma y al hecho de hacer referencia a los países constituidos en paraísos
fiscales, con lo cual cabe concluir que se estaría haciendo referencia a una
presunción de derecho que no admite prueba en contrario”167. Por el contrario, el
profesor Salcedo Gabrielli considera que las presunciones de relación que
consagra el inciso séptimo del artículo en comento son “presunciones legales” 168,
por lo que serían probatoriamente destruibles. Igual criterio asume el Servicio de
Impuestos Internos, el cuál, refiriéndose al inciso séptimo del artículo 38, señala
que “...establece que se presumirá legalmente que también existe la relación del
inciso anterior...”169.

             El inciso octavo del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta

       Para terminar con el análisis del artículo 38 de la Ley de Impuesto a la
Renta, nos referiremos a su inciso final, el cual dispone que “los contribuyentes
deberán mantener un registro con la individualización con las personas con que
realice alguna de las operaciones o tenga participación, en los términos señalados
en los dos incisos anteriores, manteniendo tanto este registro como la
documentación que dé cuenta de dichas operaciones a disposición del Servicio de
Impuestos Internos para cuando éste lo requiera”.
       Señala el profesor Eduardo Lagos, refiriéndose a esta norma tributaria, que
“respecto de la obligación de control de gestión que tiene el contribuyente, ésta se

       166
             Costa Franco, Leonardo. Apuntes de la Conferencia sobre “Nuevas Tendencias
Internacionales en Materia de Prevención Contra los Paraísos Fiscales y el Lavado de Dinero”, del
Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios, 01 de agosto de 2001.
         167
             Lagos L., Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.
         168
              Salcedo Gabrielli, Claudio.: “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, pág. 116, 2005.
         169
             Ítem III, letra b) de la Instrucción contenida en la Circular N° 72 del Servicio de
Impuestos Internos, de 27 de diciembre de 2002 sobre “Modificaciones introducidas al artículo 38
de la Ley de la Renta por la Ley N° 19.840”, del año 2002.



                                              104
ve dificultada ya que resulta muy complejo definir los precios, es decir, determinar
cuando estamos frente a un “precio de mercado”. Tampoco queda claro que tipo
de documentación es la que el contribuyente se ve obligado a mantener, es decir,
existe incertidumbre respecto a la información que el SII me puede exigir
“producir”. Dado lo anterior, esta norma habría que relacionarla necesariamente
con el artículo 60 del Código Tributario, el cual contempla medios especiales de
fiscalización, como el estado de situación, los que sin embargo, están dirigidos a
los individuos y no a las empresas”170.
        Consideramos que los criterios de relación utilizados por el legislador
chileno abarcan gran número de situaciones, en las que se pueden identificar,
utilizando las palabras del profesor Salcedo Gabrielli, diversas “categorías de
relaciones”171. Ahora bien, a esta categoría de relaciones debiera sumarse las
normas de relación por vinculaciones comerciales y de negocios en común.
        Finalmente, pensamos que las normas de relacionamiento de empresas
fijan parámetros bastante extensos de aplicación de las presunciones de relación
contenidas en los incisos 6° y 7° del artículo N° 38 de la Ley de Impuesto a la
Renta. A esto, habría que sumar la obligación de control de gestión para el
contribuyente prescrita en el inciso final del mismo precepto.




        170
             Lagos L., Eduardo. “Apuntes del Seminario “Los Precios de Transferencia”, de la
Pontificia Universidad Católica de Chile, 10 de mayo 2007.
         171
              Salcedo Gabrielli, Claudio. “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, págs. 114 - 116, año 2005. El autor reconoce los siguientes tipos
de categoría de relación entre partes asociadas: 1) Relación directa superior (accionistas, socios o
entidades que detentan la propiedad del contribuyente: matriz, controlador, coligante, relacionado
debido a influencia o acuerdo, simple relación, otra relación directa superior); 2) Relación directa
inferior (empresas donde el contribuyente participa como accionista, socio o partícipe:
establecimiento permanente (agencia, sucursal, representación), filial, controlada, coligada,
relacionado debido a influencia o acuerdo, simple relación, otra relación directa inferior); 3)
Relación indirecta (entidades que poseen relación directa superior o inferior con las personas que a
su vez poseen relación directa (superior o inferior) con el contribuyente: matriz indirecta;
controlador indirecto; coligante indirecto; simple relación indirecta; otra categoría indirecta; filial
indirecta; controlada indirecta; coligada indirecta); y 4) Relación indirecta colateral (entidades que
poseen relación indirecta con las entidades que a su vez poseen cualquier tipo de relación con el
contribuyente: matriz colateral, controlador colateral, coligante colateral, filial colateral; controlada
colateral, coligada colateral, relacionado debido a influencia o acuerdo, colateral, simple relación
colateral; otra categoría colateral).



                                                  105
                                 CAPÍTULO IV

        En este capítulo final, dedicaremos unas líneas a la extracción de
conclusiones. En esta etapa podremos contestar afirmativa o negativamente, las
interrogantes planteadas al comienzo del capítulo anterior, fundamentalmente, en
cuanto a la factibilidad de un cambio o mejora de la regulación de los precios de
transferencia.
        Hemos observado como la inexistencia en nuestro país de una jurisdicción
judicial en materia de precios de transferencia, trae como consecuencia natural
otorgar al Servicio de Impuestos Internos el monopolio absoluto de la fiscalización,
lo que sumado a la problemática mundial que involucra la distribución de los
impuestos internacionales, al no existir una autoridad mundial coercitiva, hace
necesario que las legislaciones internas de los países sean absolutamente claras
completas y precisas en este tema, no dejando cabida a dobles interpretaciones y
otorgando así, la certeza jurídica necesaria.
        Dado el análisis llevado a cabo en este trabajo, debemos necesariamente
concluir que nuestro legislador tributario carece de la rigurosidad necesaria al
momento de regular una materia tan importante como es la transferencia de
precios entre entidades relacionadas.
        De hecho, existen importantes falencias legislativas que quedan aún más
de manifiesto al momento de analizar el derecho comparado en materia de precios
de transferencia.
        Si centramos nuestra crítica en primer lugar en el corazón de la normativa
tributaria referente a los precios de transferencia, esto es, en el inciso tercero del
artículo 38 de la Ley de la Renta, vemos como el legislador nacional ni siquiera
consagra un concepto de precios de transferencia, el cual, como ya hemos
señalado reiteradamente, ha debido construirse doctrinalmente a partir del
contenido de la norma en comento.
        Creemos que contar con un concepto legal de precio de transferencia
permitirá definir o fijar el marco jurídico al que deberán someter su acción todos
los actores que intervienen en las operaciones que involucran precios de
transferencia.
        Ahora bien, a nuestro juicio, los criterios a ser considerados por el ente
fiscalizador y utilizados para comparar las transacciones entre partes vinculadas
con aquellas realizadas entre partes no vinculadas, están teñidos de cierta
subjetividad y creemos, dejan abierta la puerta a la consideración de otros
mecanismos de ajuste.
        En este aspecto y, dada la dificultad existente en aplicar el criterio at arm´s
length, consideramos insuficiente y deficiente la consideración de criterios de
“razonabilidad” aplicables a la rentabilidad o a los márgenes de utilidad, así como
también criterios basados en los precios normales de mercado. Siguiendo el
ejemplo argentino, sería bueno regular de manera específica y detallada el tema
de la eliminación de diferencias resultantes de la aplicación de los criterios de



                                         106
comparabilidad, para lo cual, el legislador debiera tener en cuenta, entre otros
elementos: el plazo de pago, las cantidades negociadas, la propaganda y
publicidad, el costo de intermediación, el acondicionamiento, flete y seguro, la
naturaleza física y de contenido, las diferencias de fecha de celebración de las
transacciones, etc.
       También consideramos que nuestro legislador debiera contemplar una
norma que se preocupe de fijar ciertos parámetros a tener en consideración al
momento de realizar los ajustes de las diferencias resultantes y específicamente,
que debieran reflejar en mayor medida la realidad económica de las transacciones
considerando entre otras cosas: las características de las transacciones (ya sea
financieras, de servicios, de bienes tangibles e intangibles), las funciones o
actividades desarrolladas, los términos contractuales que puedan llegar a influir en
el precio o en el margen y las circunstancias económicas.
       Como podemos apreciar, en materia de “comparabilidad”, el legislador
chileno debiera regular este tema de manera específica, completa, detallada y
ordenada, tratando de abarcar todas las hipótesis posibles. Además, pensamos
que se debiera consagrar de igual forma un “principio de realidad económica de
las transacciones”, supeditando los ajustes de las diferencias de precios cobrados
a los elementos o circunstancias que reflejen en mayor medida dicha realidad.
       Asimismo, consideramos que debería incorporarse una norma excepcional
respecto a la inaplicabilidad del método de precios comparables entre partes
independientes, cuando se esté frente a ciertas hipótesis, como por ejemplo: que
los productos no sean análogos por naturaleza y calidad, que los mercados no
sean comparables por sus características o por su volumen, cuando existan
notorias diferencias en el volumen de las transacciones, cuando las condiciones
financieras y monetarias no sean susceptibles de ser ajustadas y cuando en el
supuesto de que los bienes intangibles objeto de la transacción no sean iguales o
similares.
       Tampoco entendemos porqué no se regula de forma más ordenada y
acorde a las directrices de la OCDE los diferentes métodos de determinación del
valor de mercado, en vez de tener que “desentrañar” del tenor literal de la norma
cual de los métodos de ajuste de precios de transferencia es el que se encuentra
detrás de ella.
       Además, vimos en el capítulo anterior cuando analizamos el inciso tercero
del artículo 38, que justamente esta falta de determinación clara y precisa de los
mecanismos de ajuste de precios respectivo, trae como consecuencia inevitable
dejar abierta la puerta para dobles interpretaciones, en el sentido que el contenido
normativo de la norma en comento daría pié para pensar que se estarían
considerando mecanismos de ajuste alternativos como son los métodos
consistentes en la distribución de utilidades o el de utilidad comparable,
actualmente recogidos y aplicados por el derecho comparado.
       En relación con lo anterior, no tiene lógica alguna dejar fuera de la
regulación nacional la consideración de algunos métodos alternativos para ajuste
de precios de transferencia, sobretodo si consideramos que algunos de ellos
resultan plenamente compatibles con las exigencias del principio arm´s length,


                                        107
como son el Método de Reparto del Beneficio o Método de División de Beneficios
o “Profit Split Method” (PSM) y el Método del Margen Neto de la Operación o
Método de Margen Neto Transaccional o “Transactional Net Margin Method”
(TNMM).
        Vimos la importancia que tiene que la norma vaya de la mano con los
cambios que ocurren en el mundo actual, ya que sino, simplemente queda
obsoleta o inoperante para el caso concreto. Observamos que existen situaciones
en que los bienes transados en las operaciones vinculadas son de difícil
comparabilidad, sobretodo si se trata de intangibles y, en especial, de las
transferencias de tecnología, todos mecanismos de contratación comercial muy
utilizados en la actualidad. Respecto a este punto, vimos como los activos
intangibles ocasionan grandes complicaciones a la hora de fijar los precios de
transferencia, puesto que resulta difícil determinar los intangibles que intervienen
en la transacción y su posterior valoración.
        Es justamente en estos casos donde la inclusión de mecanismos
alternativos de ajuste de precios de transferencia daría sus mayores frutos, ya que
permitiría a la Autoridad fiscal valorar dichas transacciones de acuerdo a
parámetros más acordes al tipo de operaciones y de bienes transados.
        Creemos que nuestro legislador tributario y comercial también deberían ir
de la mano en el sentido de que la eficacia y eficiencia fiscal está en directa
relación con la correcta regulación contractual comercial de ciertos contratos como
los de licencia, know-how, contratos informáticos, entre otros. Nuestro Código de
Comercio debería “actualizarse” y por ende, acoger estos contratos de manera
específica y detallada y, distinguiendo su especial fisonomía jurídica, que los hace
especiales en el mundo del derecho, no limitándose a aplicarles normas y
principios de otras tipologías jurídicas.
        También consideramos que en estos casos en donde existe dificultad de
comparación, sería aconsejable la inclusión en nuestra legislación tributaria de
métodos estadísticos (como el caso mexicano), por ser una ayuda fundamental al
momento de que existan dos o más operaciones comparables, ya que permitirían
ajustar los rangos de precios, los montos de las contraprestaciones o los
márgenes de utilidad que se obtengan después de la aplicación de los
mecanismos de determinación de precios de transferencia.
        Otra solución al tema anterior y que evitaría la problemática de tener que
ajustar ciertas transacciones que involucren intangibles, vendría dada por la
inclusión en nuestra norma tributaria de un rango normal de precios o beneficios,
cuando el desvío que surja de la comparación del valor medio de los distintos
métodos de ajuste que en nuestro caso, el Servicio de Impuestos Internos
considerare adecuado utilizar para evaluar la misma transacción controlada, no
sea superior a cierto porcentaje previamente establecido por el legislador (como
es el caso argentino).
        Si tenemos en cuenta la dificultad que existe en llevar a la práctica el
principio arm´s length, particularmente nos resulta extraño y sin motivo la omisión
que nuestro legislador tributario ha tenido respecto a la regulación de ciertos
institutos, como son los denominados “Advance Pricing Agreements” (APAs) o los


                                        108
Acuerdos Anticipados de Precios o de algún otro tipo de modalidad o mecanismo
de mediación o fiscalización a priori de las operaciones entre partes relacionadas
y, que en la práctica permitirían a la autoridad tributaria y los contribuyentes,
pactar anticipadamente y por vía administrativa, cuáles serán los precios de
transferencia a cobrarse entre empresas relacionadas y que serán admitidos como
aceptables por la autoridad fiscal.
        Vimos como los Acuerdos Anticipados de Precios funcionan de manera
ejemplar en países como México y España, país último en donde incluso una
reciente modificación legislativa amplió la validez del acuerdo de tres a cuatro
períodos impositivos, dando muestra con ello de la efectividad alcanzada con la
aplicación de este instituto, con lo cual además, permitió otorgar una mayor
certeza jurídica a las transacciones comerciales de los operadores
transnacionales.
        Sin perjuicio de los inobjetables beneficios que la incorporación de un
instituto como éste traería para nuestro legislador tributario, creemos eso si, que la
inclusión legislativa de este procedimiento u otro de fiscalización a priori, debe
necesariamente ir precedido de una mejora legislativa general en materia de
precios de transferencia, ya que de lo contrario y, considerando lo poco clara que
es la regulación en esta materia, la aplicación de un mecanismo como éste no
tendría futuro alguno.
        Otras alternativas que creemos, podrían estudiarse en el caso chileno dada
su actual regulación, es la implementación de procesos de amigables
componedores o de procedimientos arbitrales generales para la resolución de
conflictos derivados de operaciones que involucren precios de transferencia y que
se produzcan entre la autoridad tributaria y los contribuyentes.

       Otro problema que nos parece de vital importancia solucionar es el hecho
que la norma del inciso primero del artículo 38 no aclare lo que debemos entender
por establecimientos permanentes, concepto que tampoco es recogido por nuestro
legislador nacional. Como señalamos en el capítulo anterior, un concepto de
establecimiento permanente que podría ser tomado por nuestro legislador es
aquel contemplado en el artículo 5° de los Modelos de Convenios para Evitar la
Doble Tributación Internacional, recomendados por la OCDE y que ha utilizado
Chile en la celebración de convenios con diferentes países.
       En este aspecto, estimamos que se deberían considerar las dos clases de
establecimientos permanentes que trata la norma del Modelo, tanto la instalación
propiamente tal, como el establecimiento permanente que se puede configurar en
torno a la actividad de un agente no integrado legalmente en la empresa y que
actúa de forma jurídicamente dependiente.
       Consideramos además que las excepciones contempladas en el
mencionado artículo, que excluyen del concepto de establecimiento permanente a
determinadas situaciones, debieran ser recogidas íntegramente por nuestro
legislador, por tratarse básicamente de instalaciones cuya operabilidad es más
bien marginal o por no existir un determinado vínculo jurídico con la persona
destacada en el otro Estado (agente independiente).


                                         109
        La importancia práctica que tiene esto, es que en nuestro país existe una
serie de entidades que hoy en día podrían estar funcionando y que, a falta de una
regulación clara y precisa en esta materia, se estarían viendo afectadas o
incluidas dentro del término “establecimiento permanente”, que señala el inciso
primero del artículo 38 de nuestra Ley de Impuesto a la Renta.
        Por último, estamos de acuerdo en integrar a nuestro ordenamiento jurídico
la norma de garantía señalada por el número ocho del artículo 5° del Modelo de
Convenio, ya que consideramos que una compañía filial no puede constituirse per
se en un establecimiento permanente de la matriz en el Estado de residencia de
aquélla. Este criterio, como señalamos en el capítulo anterior, creemos, se
fundamenta en el general reconocimiento de la personalidad jurídica de una
compañía mercantil. Ahora bien, consideramos que sólo en el caso de que la
actividad de la filial incurriera en cualesquiera de los supuestos de dependencia
jurídica contemplados en este artículo 5°, aquella filial constituiría un
establecimiento permanente de su matriz. Finalmente, creemos que el mismo
razonamiento cabría aplicar a las actividades de la matriz con respecto a la
constitución de un establecimiento permanente de su filial en el Estado de
residencia de aquélla.
        Ahora bien, pensamos que este criterio podría hacerse extensivo a aquellos
supuestos en los que interviene un empresario individual que aparece como
accionista único de una sociedad residente en otro Estado, en el sentido de que,
en principio, ninguno de ellos determinará la existencia de establecimiento
permanente del otro en su lugar de residencia.

        Otra materia que no ha sido tratada por nuestro legislador y, que a nuestro
juicio representa una omisión legislativa grosera, es aquella concerniente a las
“agrupaciones de personas”, respecto de las cuales debiera clarificarse su
situación tributaria en Chile, sobretodo si consideramos que el Modelo de
Convenio de la OCDE no contiene ninguna regulación al respecto, dejando en
libertad a los Estados para adoptar alguna solución en sus acuerdos bilaterales.
Vimos que un tipo de agrupación muy importante en la actualidad es el
denominado joint venture, que es una modalidad de contratación comercial
moderna frecuentemente utilizada por el mundo empresarial para la realización de
grandes proyectos, entre los cuales destacan aquellos relacionados con la “gran
minería”, por lo que nuestro legislador nacional no puede mantenerse indiferente
ante él y muy por el contrario, debiera tomar especial conciencia de su existencia,
recogerlo y regularlo de manera específica e independiente a otras figuras
jurídicas (como las sociedades, asociaciones, etc.).
        También vimos como la ley argentina prevé las uniones transitorias de
empresas (UTE), que tienen una gran similitud con el contrato angloamaricano de
joint venture; De hecho, el legislador argentino primero contempló las
agrupaciones de colaboración, lo que en Chile serían las asociaciones o cuentas
en participación, reguladas por nuestro legislador comercial. Pues bien, vemos
como se confirma el dicho que “la necesidad hace a la norma”. Si en Argentina
consideraron necesario adecuarse a los cambios existentes en la actualidad en


                                       110
materia de desarrollo empresarial globalizado, no entendemos como nuestro país
no recoge el mensaje y hace lo mismo, regulando específicamente este contrato,
en vez de tener que recurrir a la pobre solución de la “asimilación normativa”,
aplicándole normas y principios de otras tipologías jurídicas que no correspondan
a su especial naturaleza jurídica.
       La incorporación legislativa de estas entidades de colaboración empresaria
carentes de personalidad jurídica, tiene su fundamento principal en el hecho que
ellas cumplen una función económica primordial, al complementar y apoyar la
actuación de otras empresas en el logro de determinados objetivos comunes. Pero
sabemos que colaboración es muy distinto a vinculación y, por ende, la sola
existencia de estas uniones empresariales no significa necesariamente quedar
enmarcado dentro de la hipótesis de relación que se aplica a los establecimientos
permanentes.
       La importancia capital de contar con un concepto jurídico del joint venture
que sea capaz de recoger su especial fisonomía, radica en la posibilidad de que
estas entidades se vean finalmente excluidas de la aplicación del contenido
normativo que contiene el inciso primero del artículo 38 de nuestra Ley de la
Renta, con todas las implicancias económicas, financieras y tributarias que ello
conllevaría para sus partícipes y de paso, para los grandes proyectos mineros,
energéticos o de infraestructura que se desarrollan actualmente en nuestro país o
que puedan ser implementados en un futuro.
       También vimos otras figuras como los trusts, a los cuales el Servicio de
Impuestos Internos considera como sociedades con personalidad jurídica
independiente. No compartimos el criterio del Servicio, ya que creemos, no le
otorga a esta figura la fisonomía jurídica propia que se merece, optando por una
solución doctrinalmente pobre. Nosotros creemos que los trusts constituyen un
patrimonio de afectación sin personalidad jurídica propia, completamente
separado de su dueño y de su administrador y, que sólo responde por las deudas
que él mismo origine, por lo tanto, al constituir una entidad jurídicamente
diferenciada de sus partícipes, una participación en uno de ellos que sea residente
en otro Estado, no debiera determinar necesariamente la existencia de un
establecimiento permanente de cada uno de los partícipes de él.

        Pero no sólo la normativa referente a precios de transferencia hace
necesaria la captura por nuestro legislador de un concepto de establecimiento
permanente. En materia de tributación internacional, este término es clave, en
especial, en lo concerniente a los convenios internacionales de doble imposición,
ya que un establecimiento permanente no tiene personalidad jurídica propia y, por
ende, no es persona a los efectos del Modelo de Convenio de la OCDE, lo que
significa en la práctica que no podría por sí mismo invocar la aplicación de un
tratado de doble tributación. Sólo si la empresa del establecimiento permanente es
residente en uno de los Estados Contratantes las disposiciones del convenio de
doble imposición serán aplicables a aquél.
        Otra materia, que no ha sido tratada por nuestro legislador tributario y, que
a nuestro parecer guarda directa relación con el concepto mismo de


                                        111
establecimiento permanente, es aquella que dice relación con la figura de la
“representación comercial”, por medio de la cual, una empresa determinada
ubicada en un Estado cualquiera, suscribe ciertos contratos con otra entidad,
ubicada en un Estado distinto. Esta figura ha permitido a las distintas compañías
formar redes de venta y distribución de sus productos y servicios, sin necesidad de
instalar sucursales o invertir recursos propios, obteniendo con ello ventajas
económicas, financieras y tributarias.
        En este punto encontramos de vital importancia que nuestro legislador
comercial recoja las figuras de la representación, la agencia, el franchising y la
distribución, por ser éstas, modalidades de contratación comercial que se
encuentran a la vanguardia.
        Nuevamente, se le pide al legislador comercial que sea riguroso al
momento de tratar este tema, otorgando una fisonomía jurídica propia a cada una
de estas figuras mercantiles y no asimilándolas a otras ya existentes, de tal
manera que posteriormente puedan ser “limpiamente” recogidas por el legislador
tributario para los efectos de determinar sus efectos jurídicos en el plano fiscal.

        Respecto a lo establecido por el inciso primero del artículo 38 de nuestra
Ley de la Renta relativo a que las rentas de fuente chilena obtenidas por entidades
extranjeras operantes en nuestro país se determinará sobre la base de los
“resultados reales” obtenidos, creemos, existe un vacío legal en lo concerniente al
alcance de dicho término.
        Consideramos necesario que sea el propio legislador quien nos aclare si
por “resultados reales” debemos entender los puramente contables o los
verdaderos resultados obtenidos por las operaciones en Chile. No es posible que
nuevamente tengamos que recurrir a desentrañar del contenido de la norma
tributaria lo que ésta, a juicio del intérprete, realmente quiere señalar (como es el
caso de la interpretación que se hace del inciso segundo del artículo 38 para
poder entender el alcance de este término).
        Además, una definición legal de este concepto ayudaría mucho en la
práctica de los profesionales del derecho, dilucidando las dudas respecto a su
verdadero alcance, ya que como vimos en el capítulo tercero, la doctrina tributaria
y la jurisprudencia administrativa del Servicio de Impuestos Internos se encuentran
parcialmente divididas, existiendo una colisión de opiniones respecto al alcance
del concepto en cuestión, en el sentido que la primera se inclina por considerar
como resultados reales a los verdaderos resultados obtenidos en Chile, mientras
que la segunda, aplicando una tesis de accesoriedad y para ciertas situaciones
particulares, ha estimado como rentas de fuente chilena a rentas obtenidas en el
exterior por los establecimientos permanentes.
        A este respecto, cabe dejar en claro que no obstante la tesis de
accesoriedad esgrimida anteriormente, la jurisprudencia del Servicio de Impuestos
Internos en reiterados pronunciamientos ha señalado también que los
establecimientos permanentes de empresas extranjeras que operan en Chile sólo
deben tributar en el país por las rentas de fuente chilena que provengan de bienes
situados en el país y/o de actividades desarrolladas en éste.


                                        112
        Como vemos, es justamente la existencia de esta disparidad de opiniones
del propio Servicio de Impuestos Internos la que en nada ayuda a la certeza
jurídica de los operadores transnacionales respecto del alcance que debe darse al
término “resultados reales”.
        Tampoco debemos dejar pasar el hecho que existe un gran número de
entidades funcionando en nuestro país que son representantes de contribuyentes
sin domicilio ni residencia en Chile y que no llevan contabilidad completa y, que a
nuestro juicio, no podrían llegar a reflejar “resultados reales” de su gestión en
nuestro país.

        De acuerdo al análisis de la norma imperativa del inciso cuarto del artículo
38 de nuestra Ley de Impuesto a la Renta tiene, a nuestro juicio, el legislador ha
sido acertado en su contenido regulatorio, ya que por una parte, amplió la facultad
de impugnación otorgada al Servicio de Impuestos Internos en la norma del inciso
tercero, extendiéndola para el caso en que el establecimiento permanente no
realice operaciones con empresas independientes y, por otro lado, consagró
expresamente la obligación que tiene el Servicio de Impuestos Internos de solicitar
a los organismos pertinentes la información que requiera para los efectos de poder
ejercitar la facultad de impugnación (fundada) de las operaciones, que a juicio del
ente fiscalizador, no se realicen at arm´s length.
        Respecto la regulación del inciso quinto del mismo artículo, creemos que
efectivamente el legislador simplemente olvidó el tema de los créditos sin
intereses o los denominados “créditos blandos” entre entes relacionados, pese a
constituir una práctica mercantil internacional sumamente frecuente y, que
constituye una fuente de financiamiento primordial entre los operadores
transnacionales.
        Aún más, no entendemos la omisión legislativa anterior si consideramos la
existencia de normas como la del artículo 59 número 1 de nuestra Ley de la
Renta, que están concebidas para precaver exactamente lo contrario, es decir, el
cobro excesivo de intereses, que favorecidos con una tasa reducida de impuesto
adicional, pueden ser utilizados como mecanismo de elusión del impuesto
adicional a las utilidades, por la vía de aportes de capital encubiertos en forma de
costosos créditos, cuyos intereses estarían afectos a una tasa muchísimo menor
al impuesto a la renta sobre las utilidades.
        De hecho, en capítulos anteriores, hicimos referencia a las denominadas
“reglas de subcapitalización” y vimos cómo éstas buscan resguardar el interés
fiscal en el caso de los intereses excesivos. En Chile, este mecanismo fue
recogido por La Ley N° 19.738 sobre Evasión y Elusión Tributaria, que estableció
la aplicación de la tasa de impuesto adicional de 35%, en vez del 4%, a los
intereses pagados a empresas relacionadas extranjeras, en aquellos casos en que
la razón deuda relacionada/patrimonio, al momento de contratar la deuda, sea
superior a 3.
        Pese a todas las falencias legislativas que visualizamos después de realizar
nuestro trabajo, no podemos dejar de reconocer que existen ciertas normas,
además de la señalada en el párrafo anterior, que han significado un verdadero


                                        113
aporte en esta compleja materia, como es la Ley N° 19.506 de 30 de julio de 1997
y la Ley N° 19.840 de 23 de noviembre de 2002.
        La primera reguló el contenido del inciso sexto del artículo 38 de nuestra
Ley de la Renta, que hace aplicable lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y
quinto del artículo 38 para el caso que una empresa constituida en el extranjero
participe directa o indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa
establecida en Chile, o viceversa y cuando las mismas personas participan directa
o indirectamente en la dirección, control o capital de una empresa establecida en
Chile y en una empresa establecida en el extranjero.
        Creemos que efectivamente esta norma pretende adaptar la tributación
chilena a la que normalmente tienen otros países en el ámbito de la doble
tributación internacional, a través de ampliar las facultades del Servicio de
Impuestos Internos (Director Regional respectivo) a otras hipótesis de relación
aplicables en esta materia y también en lo concerniente a la transferencia de
precios entre partes vinculadas.
        Respecto a la segunda, ésta agregó el inciso séptimo al artículo 38,
introduciendo ciertas presunciones de relación al verificarse los supuestos que la
norma contiene y, además, adicionó un inciso final a dicho precepto, que
estableció la obligación para los contribuyentes de mantener un registro con la
individualización de las personas con que realicen alguna de las operaciones o
tenga participación, en los términos señalados que indica la norma.
        Ahora bien, creemos que estas normas que representan un importante
avance en materia de precios de transferencia, son aún perfectibles por nuestro
legislador tributario.
        El inciso séptimo del artículo 38 si bien amplía la gama de posibilidades de
relación a cierta tipología contractual, sería bueno, en pro de la certeza jurídica,
que el legislador definiera si se trata de presunciones de derecho o simplemente
legales. Sabemos que la opinión de la doctrina tributaria y de la jurisprudencia
administrativa del Servicio de Impuestos Internos disienten en esta materia y, es
justamente por este motivo, que se exige una mayor rigurosidad al regular este
tema.
        También nos parece que en su parte final, este inciso debiera precisar si
nos estamos refiriendo a los denominados “paraísos fiscales” y/o a los llamados
“regímenes preferenciales potencialmente nocivos”. Vimos en el capítulo anterior
que la diferencia entre ambos conceptos no es baladí, sobretodo si sumamos a
ello la crítica constitucional que se le hace a la norma del artículo 41 D N° 2 de la
Ley de la Renta, en relación con la del artículo 59, N° 1 de la misma y, que a
nuestro juicio, sería también extensible a la norma del inciso séptimo del artículo
38. Vimos que la norma del artículo 41 D N° 2 lo que estaría haciendo sería estar
aplicando un verdadero nuevo impuesto, diferente del impuesto adicional, en la
medida que el sujeto pasivo del mismo sería el propio deudor del crédito y no el
acreedor del mismo. De alguna manera, el hecho de encontrarse domiciliado,
residente o constituido en un paraíso fiscal sería uno de los elementos del hecho
gravado de este nuevo impuesto.



                                        114
        En este sentido, concordamos plenamente con lo señalado por cierta
doctrina tributaria respecto a que esta norma del artículo 41 D N° 2 de la Ley de la
Renta sería una verdadera “curiosidad”, ya que remite a la potestad reglamentaria
aspectos que no pueden dar lugar, en caso alguno, o espacio a la
discrecionalidad, especialmente teniendo presente que se refiere a un elemento
de un nuevo tributo. En efecto, si bien se trata de determinar hechos no previsibles
por el legislador, con un carácter casi sancionador, se entregan facultades de
apreciación que en definitiva permiten al Ejecutivo optar entre varias alternativas,
lo que no nos parece procedente por ser contrario a los valores que consagra
nuestra Constitución.
        Finalmente, reiteramos que este principio de no discrecionalidad
administrativa sería plenamente compatible y aplicable a la presunción de relación
contenida en la parte final del inciso séptimo del artículo 38 de nuestra Ley de la
Renta y, que en pro de su consecución, opinamos que el Decreto Supremo a que
hace referencia la norma en comento, debiese limitarse a reproducir los países
que se encuentren en la lista de la OCDE, sin poder objetar la incorporación o falta
de incorporación de otros territorios. Aun más, so pena de incurrir en una
ilegalidad, no nos parece que pueda subsistir en el Decreto Supremo o producir
los efectos anotados, un país o territorio que, a su vez, haya sido sacado de la
lista por la OCDE.
        En relación al inciso final del artículo 38, consideramos que la obligación de
control de gestión que tienen los contribuyentes carece de la certeza jurídica
necesaria, no sólo porque debiera especificar detalladamente cuáles son los
mecanismos de control permitidos (documentación) y, que pueden ser utilizados
por el contribuyente como defensa ante eventuales fiscalizaciones por parte del
Servicio de Impuestos Internos, sino que también, porque esta obligación se ve
dificultada ya que resulta muy complejo definir o determinar cuando estamos
frente a un “precio de mercado”.

        Consideración especial respecto a las conclusiones obtenidas hasta ahora
nos merece una materia que, a nuestro juicio, debiera ser incluida dentro del
contenido normativo del estatuto legal que regula los precios de transferencia y,
que se refiere a la posibilidad de homologar las normas aduaneras con las normas
de la Ley de Impuesto a la Renta.
        No cabe duda que en esta materia existen intereses contrapuestos entre el
servicio de aduanas y la administración tributaria.
        Vimos en el capítulo tres que en materia de importación, el interés
primordial del servicio de aduanas será combatir la declaración aduanera de
valores inferiores a los reales, procurando ajustarlos a fin de obtener una mayor
base imponible para la aplicación de los derechos de importación. Por el contrario,
el interés principal del organismo recaudador de los impuestos a la renta será
“apoyar” una baja en los valores de importación, pues de esa manera se
incrementa la renta originada en la reventa que se produce en su propia
jurisdicción, con lo cual hay mayor probabilidad de obtener un margen de ganancia



                                         115
superior y, por ende, una base imponible mayor en función del margen de utilidad
obtenido por la diferencia entre la venta doméstica y la compra en el exterior.
        En consecuencia, vemos como resulta paradójico que dos organismos del
mismo Estado utilicen sus poderes de fiscalización sobre los operadores del
comercio exterior en la búsqueda de intereses absolutamente contrapuestos.
        Una alternativa de solución sería que nuestro país se acogiera al Régimen
del Valor en Aduana GATT, que busca establecer un valor objetivo que no permita
a las autoridades estatales el incremento de la tributación a la importación por
medio del aumento de la base imponible. En definitiva, lo que se pretende es
contar con un régimen de valoración en aduana que debe basarse en el valor real
de la mercadería importada a la cual se le aplique el derecho de importación
evitando la aplicación de valores arbitrarios o ficticios.
        Observamos que algunos países como Estados Unidos de Norteamérica
han procurado poner ciertos límites a esta posible disparidad de criterios para los
mismos elementos, indicando que el costo de adquisición de la mercadería
importada tenido en cuenta a los fines del impuesto a las ganancias no puede
exceder el importe del “valor en aduana” determinado por el servicio aduanero.
        Creemos que la adopción de sistemas que permitan a los contribuyentes
conocer las reglas y evitar los riesgos de costos insospechados y doble imposición
son imprescindibles. A ese fin y, mientras esos objetivos se puedan lograr, es
conveniente la utilización de paliativos tales como los acuerdos con las
administraciones tributarias acerca de la aceptabilidad de los métodos a emplear
por la empresa, como ya se está haciendo en algunos países desarrollados.
        Recogemos la opinión de la OCDE en el sentido que como el objetivo, tanto
de las administraciones fiscales como de las aduaneras es determinar el valor de
los productos al momento que son transferidos o importados, la cooperación de
ambas administraciones ayudaría a reducir el número de casos donde las
valuaciones aduaneras son inaceptables para fines fiscales y viceversa.
        Consideramos al igual que la OCDE, que una mayor cooperación en el área
de intercambio de información sería particularmente útil y no sería difícil de
alcanzar en los países que ya tienen integradas las administraciones fiscales y
aduaneras. Los países que tienen sus administraciones separadas, podrían
desear modificar las reglas de intercambio de información para que la información
fluyera más rápidamente entre las mismas.
        En definitiva, creemos que la existencia de una debida coordinación entre
las autoridades fiscales y el servicio de aduanas se hace imprescindible. Ahora
bien, junto a la necesaria coordinación entre ambas autoridades, lo que hace más
fácil el cumplimiento de la normativa fiscal aduanera y de renta, también sería del
todo interesante poder contar con estadísticas nacionales respecto a la real
previsión que en este tema han tenido y tienen las empresas chilenas, ya que
dada la experiencia de otros países, existirían antecedentes suficientes para
pensar que un gran número de compañías multinacionales después de realizar
una determinada transacción vinculada, no estarían coordinando la información
del servicio de aduanas con la de los precios de transferencia pactados.



                                       116
                      CONCLUSIONES ESPECÍFICAS

        Con nuestro trabajo lo que pretendimos fue corroborar los siguientes
puntos:
1.- La claridad y la simple aplicación de las normas tributarias en materia de
precios de transferencia es fundamental para el resguardo de la certeza jurídica y
el debido respeto a las reglas que deben regir a los actores económicos en un
mercado de libre competencia.
2.- Existe la necesidad, dada la falta de claridad, contenido y precisión que
gobierna este tema, de que sea mejorada la regulación de una manera coherente
y armoniosa con el sistema tributario chileno.
3.- La omisión legislativa de ciertos institutos del Derecho Tributario debe ser
necesariamente revisada a la luz de los beneficios de toda índole que la inclusión
de éstos reportaría.
4.- Si bien nuestra legislación en esta materia no es lo completa y suficiente que
se espera, es necesario, previo a cualquier inclusión legislativa no derogativa,
compatibilizar los nuevos contenidos con los ya existentes.
5.- No cabe duda que el Derecho Tributario chileno presenta, en este tema,
enormes desafíos, los cuales deben ser asumidos de una manera global,
considerando distintos aspectos del quehacer nacional, ya sea, económicos,
sociales, culturales, financieros, contables, etc., aún cuando ello signifique
apartarse en algo de las “directrices” internacionales dictadas por la OCDE.
6.- Si bien la legislación chilena se encuentre dotada de una normativa legal
“aceptable” para resolver los conflictos que en materia de precio de transferencia
se pueden generar, es aún mucho más perfectible.
7.- Sin duda que existe una gama importante de contratos comerciales que no han
sido recogidos por nuestro Código de Comercio, en una muestra de su falta de
adecuación al mundo globalizado de hoy, dejando con ello un vacío que tiene
importantes repercusiones en materia fiscal. Nuestros legisladores debieran tener
presente que el Derecho, en definitiva, es uno sólo.
8.- La homologación de las normas aduaneras con las normas de la Ley de
Impuesto a la Renta es un tema cuyo estudio no puede ni debe ser pospuesto por
nuestro legislador tributario, considerando los enormes beneficios que ello
conllevaría. Sin perjuicio de lo anterior, ya se pueden tomar decisiones que
ayuden a la debida coordinación entre el servicio de aduanas y la administración
tributaria.
9.- A la luz de lo examinado en el Derecho comparado y de la forma en que ciertos
países han abordado el tema de los precios de transferencia, nuestro legislador
debiera recoger esta experiencia y aplicarla, adecuándola al campo nacional.
10.- Si consideramos la posible incorporación futura de nuestro país a la OCDE
dentro de este Gobierno, nos encontramos ante un tema que requiere ser
estudiado por las autoridades nacionales con la debida urgencia, pero no




                                       117
sacrificando la acuciosidad y, acorde a los desafíos futuros que enfrenta nuestro
país a la luz del bicentenario y como miembro de este organismo internacional.




                                      118
                           CONCLUSIÓN FINAL

        Pese a la existencia de un estatuto legislativo en materia de precios de
transferencia, consideramos que éste ha sido insuficiente y deficiente en lo que
respecta al tratamiento que debiera dársele a un instituto tan importante del
Derecho Tributario.
        No entendemos porqué el legislador acogió de manera tan absoluta y
excluyente las directrices de la OCDE para la aplicación de métodos de ajuste de
precios de transferencia. En la práctica, no se ha demostrado que estos
mecanismos hayan sido los más eficientes y eficaces para el logro de los fines
para los cuales fueron concebidos por el legislador nacional.
        Nuestra legislación tampoco ha considerado la posibilidad de contar con
mecanismos administrativos de solución de conflictos a priori, es decir, previo a la
fiscalización por parte del Servicio de Impuestos Internos de los precios de
transferencia pactados por contribuyentes relacionados. Esta actitud del legislador
demuestra una insensibilidad no sólo para con los principios de certeza y
seguridad jurídica que debieran gobernar este tipo de operaciones
transnacionales, sino que también, respecto los principios de eficiencia y eficacia
fiscal que debiera guiar el actuar de todo Estado.
        También no entendemos que el precepto fundamental que rige esta
materia, como es el artículo 38 de la Ley de Impuesto a la Renta, sea una norma
tan poco clara y general respecto a su contenido, en especial, en una materia tan
compleja como es la aplicabilidad del principio arm´s length, que, a pesar de ser
un criterio de “perfecta solución” en el papel, es de muy difícil ejecución en el caso
concreto. Conceptos sin definir, como “resultados reales” o “establecimientos
permanentes” y terminología difusa, como “rentabilidad razonable”, “margen
razonable de utilidad” o “precios normales de mercado”, en nada ayudan al
análisis de comparabilidad que debe realizar el Servicio de Impuestos Internos o
en algunos casos, los mismos contribuyentes.
        Consideramos que existe una falta de consecuencia responsable de parte
de nuestro legislador, ya que si bien asume el desafío de acogerse a los
dictámenes tradicionales de la OCDE en lo que respecta a los métodos de ajuste o
determinación de precios de transferencia, no lo hace de una manera coherente y
ordenada. Muy por el contrario, deja una norma de “textura abierta” para un tema
que definitivamente no lo merece. También criticamos la falta de rigurosidad
legislativa en el tema de las presunciones de relación o en la materia concerniente
al control de gestión por los contribuyentes.
        Resulta evidente que toda esta problemática deja abierta la puerta para el
debate legislativo, jurisprudencial y doctrinario, en miras de cumplir con el fin
último de la norma que tuvo en mente el legislador tributario al momento de su
implementación legal.
        Finalmente, hacemos un llamado a seguir el ejemplo de los países que
integran la Comunidad Europea, que pese a los desafíos que reconocen tener en



                                         119
esta materia, han sabido regular y organizarse en torno a este tema y, además,
han logrado plasmar a través de un órgano judicial común sus principios y valores,
creando una verdadera “fiscalidad indirecta” sobre los distintos Estados miembros,
que se ha traducido en definitiva en el triunfo de las libertades fundamentales y de
los principios no discriminatorios por sobre los intereses fiscales recaudatorios de
estos Estados.




                                        120
                       FUENTES CONSULTADAS

      Libros

1.- Allendes Silva, Federico, “Aspectos Tributarios de los Precios de
Transferencia”, año 1999.
2.- Arana Landín S., “El tratamiento tributario de las operaciones vinculadas
internacionalmente, Universidad del País Vasco, año 2002.
3.- Arespacochaga, J, De., “Planificación fiscal internacional”. Ed. M.Pons, 1988.
4.- Arpan, Jeffrey S.: “International intracorporate pricing”, año 1971.
5.- Avilés Hernández, Víctor Manuel, “Legalidad Tributaria”, Edit. Jurídica, año
2005.
6.- Barreira, Enrique C., “El valor en Aduana y el tratamiento de los precios de
transferencia a los fines del impuesto a la renta”, Criterios Tributarios- Edición
Digital, Rep. Argentina, año 2001.
7.- Cencerrado Millán, E., “El tratamiento de las entidades vinculadas”, Edit.
Aranzadi, año 2001.
8.- Combarros Villanueva, V.E., “Régimen tributario de las operaciones entre
sociedades vinculadas en el Impuesto sobre Sociedades”, Edit. Tecnos, año 1988.
9.- Corabi, Giampaolo y Giavelucci, Daniela, “La planificación fiscal y la
internacionalización de las empresas”, Edit. IEFPA- Lecturas del siglo XXI.
10.- Cordón Ezquerro, Teodoro y otros, “Manual de fiscalidad Internaconal Instituto
de Estudios Fiscales- Escuela de Hacienda Pública, España, año 2001.
11.- Esteve Pardo, M.L., “Fiscalidad de las operaciones entre sociedades
vinculadas y distribuciones encubiertas de beneficios”, Edit. Tirant lo Blanch, año
1996.
12.- García-Herrera Blanco, C., “Precios de transferencia y otras operaciones
vinculadas en el Impuesto sobre Sociedades, Edit. IEF, Madrid, año 2001.
13.- Hamaekers, Hubert, “Los precios de transferencia en el inicio del siglo XXI”,
Conferencia Técnica del CIAT 9/99- Oporto, Portugal, año 1999.
14.- Herrero Mallol, C., “Precios de transferencia internacionales. Estudio tributario
y macroeconómico”, Edit. Aranzadi, año 1999.
15.- Otis Rodner, James, “La inversión internacional en países en desarrollo”, Edit.
Arte, año 1993.
16.- Riveiro, Ricardo Enrique, “Paraísos fiscales. Aspectos tributarios y
societarios”, Edit. Integra Internacional, año 2001.
17.- Rosembuj, Tulio, “Fiscalidad internacional”, Edit. M. Pons, año 1998.
18.- Rosembuj, Tulio, “Elementos de derecho tributariol”, Edit. PPU, año 1988.
19.- Sala Galván, G., “Los precios de transferencia internacionales. Su tratamiento
tributario”, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, año 2003.
20.- Salcedo Gabrielli, Claudio, “Los Precios de Transferencia entre Empresas
Relacionadas”, Edit. Lexis Nexis, año 2005.



                                         121
21.- Torres Zagal, Óscar, “Derecho de Sociedades”. Edit. Lexis Nexis, año 2007.
22.- Walker Mena, Ricardo, “Los Contratos y su Tributación”. Edit. Lexis Nexis,
año 2006.
23.- Yemma, Juan C.A. y Diskenstein, Manuel G., “Precios de transferencia: nuevo
reglamento”, Doctrina Tributaria, Edit. Errepar, enero de 2001.

      Constitución Política, Códigos, Leyes y Decretos

1.- Constitución Política de Chile, Editorial Jurídica, año 2005.
2.- Código Tributario de Chile, Editorial Jurídica, año 2005.
3.- Código Civil de Chile, Editorial Jurídica, año 2006.
4.- Código de Comercio de Chile, Editorial Jurídica, año 2005.
5.- Ley N° 19.506, de 30 de julio de 1997.
6.- Ley N° 19.840, de 23 de noviembre de 2002.
7.- Ley N° 19.738, de 19 de junio de 2001.
8.- Decreto Supremo N° 628, de 24 de julio de 2003.

      Circulares y Oficios del Servicio de Impuestos Internos

1.- Circular N° 03 de 06 de enero de 1998 sobre “Instrucciones sobre
modificaciones introducidas al Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta
por la Ley N° 19.506, publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 1997.
2.- Circular N° 72 de 27 de diciembre de 2002 sobre “Modificaciones introducidas
al Artículo 38° de la Ley sobre Impuesto a la Renta por la Ley N° 19.840, del año
2002.
3.- Circular N° 61, de 15 de octubre de 1997.
4.- Oficio N° 2.556, de 08 de junio de 2004.
5.- Oficio N° 1.932, de 08 de julio de 1996.
6.- Oficio N° 2.557, de 17 de agosto de 1995.

      Legislación Comparada

1.- Ley N° 20.628, de la República Argentina, sobre Impuesto a las Ganancias,
publicada el 06 de agosto de 1997, con sus distintos decretos reglamentarios del
Poder Ejecutivo.
2.- Resolución General de la Administración Federal de Ingresos Públicos de
Argentiana (AFIP) N° 702/99, publicada el 15 de octubre de 1999.
3.- Ley N° 25.063, de la República Argentina, que modifica la Ley N° 20.628,
publicada el 30 de diciembre de 1998.
4.- Ley N° 25.239, de la República Argentina, que modifica la Ley N° 20.628,
publicada el 31 de diciembre de 1999.
5.- Ley N° 19.550, de la República Argentina, sobre Sociedades Comerciales,
publicada el 03 de abril de 1972.
6.- Ley de Impuesto sobre la Renta del Estado Federal mexicano.



                                         122
7.- Ley N° 36/06, del Estado español, para la Prevención del Fraude Fiscal,
publicada el 29 de noviembre de 2006.
8.- Ley N° 43/95, del Estado español, de Impuesto sobre las Sociedades,
publicada el 27 de diciembre de 1995 y el Real Decreto Legislativo N° 4, que
aprueba el texto refundido de esta ley, publicado el 05 de marzo de 2004.

      Artículos de Revistas

1.- García Prats, Francisco Alfredo, “Los precios de transferencia: su tratamiento
tributario desde una perspectiva europea”, Crónica Tributaria, Num.117/2005,
págs. 33-82, Universidad de Valencia, 2005, España.
2.- Barrett R., Fred y Calatayud Adolfo, “Resolución de controversias en materia
de Precios de Transferencia en México – Análisis de sus implicaciones y
alternativas de defensa”, PricewaterhouseCoopers, 2006.
3.- Horlacher, Susana, “Precios de Transferencia”, Campus Virtual, Argentina.

      Diccionarios

1.- Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima
primera edición, Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1992.
2.- Diccionario de términos financieros y de inversión “Mochon Morcillo, Francisco,
y Aparicio, Rafael Isidro, Editorial Mac Graw Hill, Madrid, 1995.

      Internet

1.- Página Web oficial del Servicio de Impuestos Internos (www.sii.cl).
2.- Página Web oficial de la Biblioteca del Congreso Nacional (www.bcn.cl).
3.- Página Web oficial del Instituto Chileno de Derecho Tributario (www.ichdt.cl).
4.- Página Web oficial de la OCDE (www.ocde.com).
5.- Página Web oficial del CIAT (www.ciat.org).


      Otros

1.- Apuntes de la cátedra de “Tributación de los Contratos”, impartida por don
Franco Brzovic G., para el Magíster en Derecho de la Empresa, UC., el día 2 de
mayo de 2006.
2.- Apuntes del seminario sobre “Precios de Transferencia”, realizado en el Centro
de Extensión UC, el día 10 de mayo de 2007.
3.- Apuntes de la cátedra “Contratación Comercial Moderna”, impartida por don
Paulo Larraín M., para el Magíster en Derecho de la Empresa, UC., en octubre y
noviembre de 2006.
4.- Apuntes de la cátedra “Tributación Internacional”, impartida por don Jorge
Espinosa S., para el Magíster en Derecho de la Empresa, UC., el año 2006.



                                        123
5.- Costa Franco, Leonardo. Apuntes de la Conferencia sobre “Nuevas Tendencias
Internacionales en Materia de Prevención Contra los Paraísos Fiscales y el
Lavado de Dinero”, del Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios, 01 de agosto de
2001.
6.- OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico).
Directrices de la OCDE sobre “Precios de Transferencia”: Revisión del Informe
sobre Precios de Transferencia y Empresas Multinacionales.
7.- Convenio entre la República Argentina y la República de Chile para Evitar la
Doble Tributación en Materia de Impuestos sobre la Renta, Ganancia o Beneficio y
sobre el Capital y el Patrimonio, de 13 de noviembre de 1976.




                                       124
125

								
To top