TRIBUNALE DI MILANO - DOC by ao9zW50

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									                         TRIBUNALE DI MILANO

                         Ricorso ex art. 447-bis c.p.c.

     e contestuale richiesta di sequestro conservativo a tutela del credito

           e di provvedimento d'urgenza per la restituzione di azienda

   La S.r.l. AUTORIMESSA DADA (cod. fisc. ________________), con

sede in Milano, alla via ______________, n. __, in persona dell'A.U. e

legale rappresentante, sig.ra Valeria Gina Irene Grissini, rappresentata e

difesa per delega a margine del presente atto dagli avv.ti M.M. e R.C. di

Milano, nello studio dei quali, alla via ___________ è eletto domicilio,

                                   espone

1) La s.r.l. Autorimessa Dada è proprietaria di un'azienda di autorimessa

ed autofficina, sita in Milano alla piazza ___________. I locali in cui è

ubicata l'azienda sono di proprietà delle sigg.re Valeria e Laura Grissini (v.

doc. 1).

2) Con contratto di affitto di azienda, stipulato il 9 maggio 2001 (doc. 2)

[che, peraltro, faceva seguito ad altri contratti inter partes dello stesso

tenore], la suddetta azienda veniva affittata al sig. Marco Birillo, residente

in Milano, alla via ____________ (cod. fisc. ___________________) per un

periodo di due anni, decorrente dal 15 maggio 2001 (v. contratto di affitto

art. 2), con espressa previsione di esclusione di rinnovo automatico (art. 3).

3) Il corrispettivo dell'affitto veniva determinato per l'intero periodo in £.

180.000.000=, pari ad € 92.962,24, da corrispondere in rate mensili, con

scadenza al giorno 15 di ogni mese, a partire dal 15 gennaio 2002, di

importo variabile: £. 6.250.000, pari ad €       3.227,86 fino alla rata con

scadenza al 15 agosto 2002; £. 16.250.000, pari ad € 8.392,42 (più IVA),

successivamente.

                                                                              1
4) Il 24 aprile 2002, le sigg.re Grissini promettevano di vendere alla s.r.l.

FT, che prometteva di acquistare, gli immobili in cui è ubicata l'azienda

oggetto del contratto di affitto col sig. Birillo (doc. 4), con consegna dei

locali prevista per il 30 giugno 2003.

5) Sorprendentemente, il 9 ottobre 2002, il sig. Birillo - evidentemente al

fine di approfittare del passaggio di proprietà dei locali - comunicava alla

s.r.l. Autorimessa Dada che i nuovi acquirenti avrebbero dato luogo a

«pesanti ingerenze» nei suoi confronti (v. doc. 5).

   In che cosa si siano concretizzate queste «pesanti ingerenze», non è dato

capire: sembrerebbe, dal tenore della lettera (alquanto generico invero!), che

si tratterebbe soltanto (!) di «visite in autorimessa anche senza preavviso».

   «Tali comportamenti - scrive il sig. Birillo - mi hanno provocato, mi

stanno provocando e mi provocheranno [quale preveggenza! - n.d.r.] gravi

danni alla gestione». Questi danni consisterebbero: nella disdetta di n. 15

posti auto e nel licenziamento dell'operaio addetto all'officina.

   Quale sia il nesso di causalità tra queste visite e le conseguenze

denunciate, non è dato capire. Quel che, invece, è ben specificato è che, per

le pretese conseguenze di tali pretese «pesanti ingerenze», il sig. Birillo ha

deciso di sospendere il pagamento dei canoni di affitto.

6) Pur essendo chiare la pretestuosità e l'infondatezza (in uno: la

temerarietà) della contestazione, la ricorrente tentava di ricondurre i rapporti

su un piano di «buon senso».

7) Vani essendo risultati tutti i tentativi in tal senso, dopo due lettere di

sollecito (v. doc. 6 e 7), la ricorrente, a fronte di una morosità € 60.425,40

per canoni e di € 4.363,12 per rimborso spese tasse rifiuti,            è stata

costretta ad invocare la clausola risolutiva espressa del contratto di

                                                                                2
locazione (art. 4 - v. ns. doc. 8), mettendo all'incasso un effetto cambiario di

£. 18.000.000, rilasciato dal sig. Birillo a garanzia delle proprie

obbligazioni, a parziale deconto delle maggiori somme dovute.

8) Non avendo a tutt'oggi il sig. Birillo restituito l'azienda, a fronte della

risoluzione del contratto ex art. 1456 c.c., si rende necessario la presente

azione giudiziale per:

A) sentir accertare che il contratto di affitto di azienda inter partes si è

   risolto ai sensi dell'art. 1456 c.c., in dipendenza della lettera

   raccomandata inviata dalla ricorrente al sig. Birillo in data 27 marzo

   2003, e, conseguentemente, sentir condannare il predetto sig. Birillo alla

   restituzione immediata dell'azienda;

B) in linea subordinata, sentir dichiarare che il contratto inter partes cesserà

   alla data del 14 maggio 2003 e per l'effetto condannare il sig. Birillo alla

   restituzione dell'azienda entro tale data;

C) in ogni caso, sentir condannare il sig. Birillo al pagamento in favore

   della ricorrente dei canoni di affitto scaduti al momento della decisione,

   nonché al pagamento della penale prevista dall'art. 4 del contratto, pari

   al 25% del canone di affitto complessivo, oltre al maggior danno.

                                *** *** ***

                                    Diritto

9) Le domande formulate dalla ricorrente sono senza alcun dubbio fondate.

   A) Quanto alla domanda di accertamento della risoluzione del contratto,

      va osservato:

      a) che l'art. 4 del contratto inter partes, dopo aver determinato il

          canone di affitto dell'azienda e le modalità del pagamento,

          dispone: «Il ritardo nella corresponsione anche di una sola rata

                                                                              3
   del canone di locazione [rectius, affitto] per un periodo superiore

   a quarantacinque giorni di calendario, comporta la rescissione

   [rectius, risoluzione] immediata del presente contratto per causa

   e colpa del locatario [rectius, affittuario] signor Marco Birillo, al

   quale verranno addebitati gli interessi per il ritardato pagamento

   oltre ad una penale sin d'ora stabilita di comune accordo nella

   misura del 25% del canone complessivo, oltre a eventuali danni

   diretti o indiretti che tale comportamento possa causare al

   locatore Autorimessa Dada s.r.l.»;

b) E' principio generale in materia di locazione e, quindi, anche in

   tema di affitto [contratto che costituisce un'ipotesi particolare

   della più ampia fattispecie presa in considerazione dal capo VI

   del titolo III del libro IV del codice civile: cfr. Cass. 28 gennaio

   2002, n.993; conf. Cass. 1° marzo 2000, n.2306, le cui massime

   sono riportate sub B-c)], che «il pagamento del canone di

   locazione costituisce la principale e fondamentale obbligazione

   del conduttore, al quale non è consentito astenersi dal versare il

   corrispettivo o di determinare unilateralmente il canone nel caso

   in cui si verifichi una riduzione o una diminuzione del godimento

   del bene, anche quando si assuma che tale evento sia

   ricollegabile al fatto del locatore, e ciò perché la sospensione

   totale o parziale dell'adempimento di detta obbligazione, ai sensi

   dell'art.   1460   c.c.,   è   legittima   soltanto   quando   venga

   completamente a mancare la prestazione della controparte»

   (Cass. 5 ottobre 1998, n.9863);




                                                                      4
c) e si è altresì precisato che «la mancata corresponsione (anche in

   parte) dei canoni pattuiti attuata unilateralmente dal conduttore

   concreta un'ipotesi di ragion fattasi, dando luogo ad un vero e

   proprio inadempimento colpevole, in relazione a quel dovere

   dell'esatto e puntuale adempimento del contratto stipulato e della

   principale obbligazione con esso prevista» (Cass. 13 maggio

   1987, n.4382);

d) nel caso che ci occupa, poi, tali principi sono rafforzati dalla

   previsione di una clausola risolutiva espressa, ai sensi dell'art.

   1456 c.c., norma che, dopo aver sancito, nel 1° comma, che «i

   contraenti possono convenire espressamente che il contratto si

   risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia

   adempiuta secondo le modalità stabilite», nel 2° comma dispone

   che «in questo caso, la risoluzione si verifica di diritto quando la

   parte interessata [come nella fattispecie in esame - cfr. doc. 8]

   dichiara all'altra che intende valersi della clausola risolutiva». Il

   contratto, quindi, in tal caso si risolve ope iuris, e non si dà luogo

   ad alcuna azione di carattere costitutivo, bensì di mero

   accertamento:    «l'azione   di   risoluzione    del   contratto   in

   applicazione dell'art. 1456 c.c. tende ad una pronuncia

   dichiarativa dell'avvenuta risoluzione di diritto a seguito

   dell'inadempimento di una delle parti previsto come determinante

   per la sorte del rapporto, in conseguenza dell'esplicita

   dichiarazione dell'altra parte di volersi avvalere della clausola

   risolutiva espressa. Tale azione, per presupposti, carattere,

   natura, differisce sostanzialmente dall'azione ordinaria di

                                                                       5
       risoluzione per inadempimento per colpa ex art. 1453 c.c., la

       quale tende invece ad una pronuncia costitutiva diretta a

       sciogliere il vincolo contrattuale, previo accertamento ad opera

       del giudice della gravità dell'inadempimento» (Cass. 6 settembre

       1994, n.7668; conf. Cass. 10 novembre 1998, n.11282). Ne

       consegue, dunque, che «quando la risoluzione del contratto si

       verifica di diritto a seguito della dichiarazione del creditore di

       volersi avvalere della clausola risolutiva espressa, la valutazione

       dell'incidenza dell'inadempimento sull'intero contratto è stata già

       compiuta dalle parti, la cui autonomia privata ha instaurato il

       collegamento tra i singoli inadempimenti considerati nella

       clausola e risoluzione dell'intero contratto, non può più essere

       contestato né ai fini dell'accertamento giudiziale sull'avvenuta

       risoluzione, né agli effetti del risarcimento del danno» (Cass. 28

       gennaio 1993, n. 1029). Si tenga conto che, anche laddove non

       v'è, a differenza del caso che ci occupa, una clausola risolutiva

       espressa   «la   valutazione   della   non    scarsa   importanza

       dell'inadempimento ai sensi e per gli effetti dell'art. 1455 c.c. …

       deve ritenersi in re ipsa ove l'inadempimento stesso venga

       accertato con riguardo alle obbligazioni primarie ed essenziali

       del contratto» (Cass. 6 novembre 2002, n.15553), qual è

       nell'affitto, come s'è visto, il pagamento del corrispettivo dei

       canoni.

B) Quanto alla domanda subordinata di accertamento della scadenza del

   contratto alla data del 14 maggio 2003, nella denegata ipotesi di

   rigetto della domanda sub A), non rappresenta problemi:

                                                                         6
      a) il contratto de quo è a tempo determinato ed è esplicitamente

          escluso un rinnovo automatico;

      b) ai sensi dell'art. 1596, 1° comma, c.c. «la locazione per un tempo

          determinato dalle parti cessa con lo spirare del termine, senza che

          sia necessaria la disdetta»;

      c) l'art. 1591 c.c. prevede, con l'obbligo della restituzione, un diritto

          del   locatore     al   risarcimento        dei   danni   per    il   ritardo

          nell'adempimento di tale obbligo. A tal riguardo si ricorda che,

          secondo l'insegnamento del S.C., «nel codice civile tra le norme

          sulla locazione e quelle sull'affitto, compreso l'affitto di azienda,

          corre il rapporto tipico tra norme generali e norme speciali, per

          cui se la fattispecie non è regolata da una norma specificamente

          prevista per l'affitto dovrà farsi ricorso alla disciplina generale

          sulla locazione di cose, salva l'incompatibilità con la relativa

          normazione speciale. Consegue che la violazione da parte

          dell'affittuario    dell'obbligo       di     restituzione      all'affittante

          dell'azienda per scadenza del termine dà luogo a carico del

          primo a responsabilità a norma dell'art. 1591 c.c. dettato in tema

          di locazione, mancando nella disciplina dell'affitto una norma

          che regoli i danni per ritardata restituzione e non essendo

          incompatibile con la normazione speciale sull'affitto l'art. 1591

          c.c.» (Cass. 28 gennaio 2002, n.993; conf. Cass. 1° marzo 2000,

          n.2306).

10) Sia nell'ipotesi di cui al punto A), sia nell'ipotesi di cui al punto B), il

sig. Birillo dovrà essere condannato alla restituzione dell'azienda.




                                                                                      7
    Solo per scrupolo difensivo riteniamo di dover precisare che, in relazione

alla domanda sub B), non vi sono problemi fin d'ora all'introduzione di una

causa per ottenere la condanna del sig. Birillo alla restituzione dell'azienda.

A parte il fatto, invero, che, come è noto, le condizioni dell'azione devono

sussistere nel momento della decisione della causa (cfr. Cass. 2 dicembre

2002, n.17064), talché sicuramente nessun problema si porrà nella

fattispecie, in considerazione dei tempi minimi del processo, ricordiamo che

il nostro ordinamento conosce la fattispecie della condanna in futuro: «per

il principio    di economia        dei giudizi       sono ammesse       nel nostro

ordinamento     le sentenze    nelle quali       l'efficacia della   condanna è

subordinata al determinarsi di un determinato evento futuro ed incerto

o    al   sopravvenire   di   un     termine     o    all'adempimento     di   una

controprestazione, in quanto con esse non si pronuncia una condanna da

valere per il futuro se e in quanto sia giudizialmente accertato il verificarsi

di un evento, ma si accerta l'esistenza attuale dell'obbligo di eseguire

una determinata prestazione ed il condizionamento pure attuale di tale

obbligo al verificarsi di una circostanza ulteriore il cui avveramento si

presenta differito ed incerto, purché il verificarsi di tale circostanza non

debba essere il frutto di altri accertamenti di merito da svolgersi in un

ulteriore giudizio di cognizione ma possa essere semplicemente fatto valere

in sede esecutiva mediante opposizione all'esecuzione» (Cass. civ. 13 aprile

2000, n.4809; conf. Cass. 13 ottobre 2000, n.13665).

11) Venendo, infine, alla domanda sub C) di condanna al pagamento del

corrispettivo dell'affitto, non riteniamo di doverci particolarmente

diffondere, atteso quanto già detto supra al punto A, lett. b).




                                                                                 8
   Qui va solo osservato che il sig. Birillo sta godendo un bene e con un

pretesto del tutto temerario si sta sottraendo al pagamento del canone, certo,

liquido ed esigibile: il che darà la possibilità di richiedere in corso di causa

l'ordinanza ex art. 186-ter c.p.c. (in giurisprudenza, in tal senso, cfr. Pret.

Monza, 23/01/1997, in Giur. It., 1997, I, 2, 569, secondo cui «nell'ambito

del procedimento delineato dall'art. 447 bis c.p.c. per le controversie in

materia di locazione di immobili urbani e di affitto di aziende è ammissibile

la pronuncia dell'ordinanza ingiuntiva di cui all'art. 186 ter c.p.c.»).

                                  *** *** ***

                            Sulle richieste cautelari

12) Alla luce delle pregresse considerazioni in fatto e in diritto, le domande

della ricorrente di condanna dell'affittuario al pagamento dei canoni scaduti

ed alla restituzione dell'azienda affittatagli appaiono ictu oculi fondate: si

prospetta, cioè, documentalmente ben più che un fumus boni iuris.

   I tempi necessari all'espletamento di un giudizio di merito, anche se nelle

forme più celeri del rito ex artt. 415 e segg. c.p.c. sono tuttavia incompatibili

con la tutela delle ragioni dell'attrice.

   Da un lato, infatti, le ragioni addotte dall'affittuario per non pagare il

canone di affitto rivelano la sua intenzione di volersi sottrarre

all'adempimento; dall'altra, nonostante l'intervenuta risoluzione del contratto

a motivo della morosità, l'affittuario rifiuta di restituire l'azienda.

13) Sussistono, pertanto, nella fattispecie oltre al fumus boni iuris delle

domande proposte, anche gli estremi di pericula in mora, sia riguardo alla

domanda di condanna dei canoni, sia riguardo alla domanda di riconsegna

dell'azienda.




                                                                               9
   Sussistono inoltre nella fattispecie, sia gli estremi per l'autorizzazione di

sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. in relazione alla prima domanda,

sia gli estremi della concessione di provvedimento d'urgenza in relazione

alla seconda.

14) Quanto al sequestro conservativo, è noto che il periculum in mora

preso in considerazione attiene al fondato timore del creditore di perdere le

garanzie del proprio credito. Secondo la giurisprudenza, tale circostanza può

desumersi, anche alternativamente, sia da elementi oggettivi, riguardanti la

consistenza patrimoniale del debitore, sia da elementi soggettivi inerenti al

comportamento del medesimo, che rendono verosimile l'eventualità del

depauperamento del suo patrimonio (Cass. 9 febbraio 1990 n. 902; Cass. 26

gennaio 1980 n.643) come, ad         esempio, la condotta del debitore che

esprima l'intenzione di sottrarsi ai suoi obblighi, ingenerando nel creditore

il ragionevole dubbio che la sua pretesa non verrà soddisfatta (Cass. 9

gennaio 1987 n. 69; Cass. 10 settembre 1986 n. 5541; 8 maggio 1978

n.2239 per la giurisprudenza di merito v. Trib. Napoli, 11 febbraio 1986, in

Foro it. 1987, I, 1611 con nota della Santulli; Trib. Trani, 3 agosto 1995, in

Giur. it 1996, I, 2, 758; in dottrina cfr. Coniglio, Il sequestro giudiziario e

conservativo, Milano 1949, 62; Pototschnig, Il sequestro conservativo, in

AA.VV. Il nuovo processo cautelare, a cura di Tarzia, Padova, 1993, 24;

Satta, Commentario, 178; Zumpano, voce Sequestro conservativo e

giudiziario, in Enc. del diritto, Milano 1990, XLII, 117, nonché, se si vuole,

il nostro Il sequestro conservativo nel processo civile, Torino 2000, 79 e

segg. ed ivi ulteriori riferimenti ed in particolare a Trib. Aosta, 14 maggio

1998 a nota 52).




                                                                             10
   Nella fattispecie le motivazioni addotte dall'affittuario per sottrarsi ai

propri obblighi sono del tutto risibili, come abbiamo detto supra ai §§ 5 e 6.

Non può essere assolutamente credibile il nesso di causalità tra le pretese

«pesanti ingerenze» del futuro nuovo proprietario dei locali e la perdita di

clientela ed il licenziamento di un dipendente. Anzi, questi dati rivelano che

vi è evidentemente una gestione aziendale trascurata: il che rafforza il

convincimento del creditore della fondatezza del suo timore di perdere le

garanzie del proprio credito.

   Ricordiamo peraltro che l'art. 2764 c.c. prevede addirittura una fattispecie

particolare di sequestro conservativo a favore del locatore, al fine di

garantirne il privilegio.

   L'autorizzazione a sequestro conservativo viene chiesta fino alla

concorrenza di € 120.000,00, tenuto conto dei canoni scaduti e di quelli a

scadere, nonché della penale e delle spese.

   Il sequestro viene richiesto in relazione a beni mobili, immobili e crediti.

15) Quanto al provvedimento d'urgenza per la restituzione dell'azienda, in

relazione al requisito del fumus boni iuris, si sono già dette sopra le ragioni

di diritto che legittimano la domanda dell'attrice alla richiesta restituzione

dei beni (l'azienda) oggetto dell'affitto: l'inadempimento grave            del

conduttore e l'intervenuta risoluzione di diritto del contratto.

   Un discorso più articolato va fatto il relazione al periculum in mora ed

alla irreparabilità del danno. In giurisprudenza si è ritenuto che «sussiste il

periculum in mora, presupposto indefettibile per l'emissione                del

provvedimento ex art. 700, nel caso in cui persista il possesso del bene

oggetto del preliminare di compravendita in capo all'acquirente anche

successivamente alla risoluzione ipso iure del contratto» [cfr. Trib.
                                                                             11
Ravenna, 16 luglio 1986 in Arch. civ. 1987, p. 174; conf. Trib. Milano, (g.i.

Covelli) 8 marzo 1988, ined., specificamente in relazione ad una morosità

in relazione ad un contratto d'affitto d'azienda, quest’ultima richiamata nel

nostro La nozione di irreparabilità nella tutela d’urgenza del diritto di

credito (sviluppi giurisprudenziali), in Riv. dir. proc. 1998, p.230, nota 60,

nonché in Quaderni del C.S.M. n. 106 La tutela sommaria, p. 453 e segg.].

   Qui del resto, sotto il profilo dell'irreparabilità del danno, basta far

riferimento all'impossibilità di esercitare il proprio diritto assoluto di

proprietà sull'azienda: non se ne può personalmente godere: e tanto basta

perché il danno sia irreparabile. L'irreparabilità, infatti, non si sostanzia

nell'irrisarcibilità tout court, ma «nella permanente offesa della propria

situazione giuridica durante il processo, più precisamente nel godimento da

parte del   convenuto di una situazione che è incompatibile, perché ne

costituisce la negazione, con la situazione giuridica, col diritto del

ricorrente» (cfr. Satta, Commentario al c.p.c., IV, 1, Milano 1968, pag.

270; nello stesso senso si veda anche Dini, I provvedimenti d'urgenza,

Milano 1982, 272). E precisa l'Illustre Autore ora citato: «questo godimento

illegittimo è la sola cosa veramente irreparabile, perché non c'è

risarcimento di danno che possa compensare la privazione del diritto:

factum infectum fieri nequit ...» (Satta, Ibid., 271). Nello stesso senso si è

altresì affermato che l'irreparabilità è la conseguenza di un'aggressione al

diritto nella sua fase dinamica (cfr. Arieta, I provvedimenti d'urgenza,

Padova, 1985 p. 121): l'irreparabilità del danno è dunque connessa alle

conseguenze negative dell'impedimento all'esercizio e al godimento del

diritto.

                                                                           12
   Ancora si è ritenuto che l'irreparabilità coincida «con lo scarto che si

produce fra gli effetti dell'adempimento spontaneo dell'obbligato e quelli

scaturenti dall'attuazione della sentenza, scarto che difficilmente può essere

compensato dalla liquidazione del danno» (Tommaseo, voce Provvedimenti

d'urgenza, in Enc. dir., vol. XXVII Milano 1988, 869, che richiama sul

punto l'insegnamento di Andrioli, Commento al c.p.c., cit., 245).

   Come è stato esattamente affermato, «qualunque diritto ... non deve

essere lasciato leso da    un'inesistenza   di tutela immediata» (Pajardi, I

provvedimenti d'urgenza atipici nel processo civile, Milano, 1988, 25).

Argomentare diversamente significa ignorare il principio dell'insegnamento

chiovendiano, recepito anche dalla Corte Costituzionale (cfr. Corte Cost.

28 giugno 1985 n. 190, in Foro It. 1985, I, 1881), per il quale la durata

del processo non deve andare a danno dell'attore che ha ragione. Ed infatti

«è oggi pacifico che i provvedimenti d'urgenza realizzano tale scopo

(n.d.r.: cioè l'assicurazione provvisoria degli effetti della sentenza di

merito) non soltanto con la predisposizione di misure propriamente

conservative, ma anche, e specialmente, con misure volte ad anticipare, in

tutto o in parte, gli effetti della sentenza di merito, anticipazione vista oggi

come una vera e propria necessità, posta dalle esigenze tecniche evocate

dalla tutela d'urgenza» (Tommaseo, op. cit., 870. Nello stesso senso in

giurisprudenza v. Trib. Milano (g.i. Cristiano) 14 agosto 1995, in Giur. it.

1996, I, 2, 354, per la quale «il provvedimento d'urgenza può avere un

contenuto anticipatorio, anche totale, della sentenza ... Scopo della misura

cautelare urgente è anche la soddisfazione concreta del diritto tutelato, e

ciò sia nel caso di diritto minacciato dal c.d. «pericolo da infruttuosità»

                                                                             13
sia in quello di diritto minacciato dal c.d. «pericolo da tardività... Nel

conflitto fra contrapposti interessi di pari rango, la constatazione del

carattere di definitività, che avrebbe il provvedimento di urgenza richiesto,

non appare motivo sufficiente a giustificarne il rigetto, dovendosi ritenere

che il legislatore preferisca che sia evitato un pregiudizio irreparabile ad un

diritto la cui esistenza appaia probabile, anche al prezzo di provocare un

danno irreversibile ad un diritto che, in sede di concessione della misura

cautelare, appaia invece    improbabile     ...». E si precisa   ancora    nella

suddetta ordinanza che non può escludersi l'irreparabilità del pregiudizio

per il solo fatto che vi sarebbe la possibilità di ottenere il risarcimento del

danno:   «anche a non voler tener conto        della   sicura insolvenza    del

debitore è indubbio che il diritto all'adempimento contrattuale ha natura e

contenuto diverso dal diritto al risarcimento e non può con questo venire

confuso».

   Mutatis mutandis lo stesso principio vale per gli obblighi restitutori che

ci occupano.

   Infine, vorremmo ricordare che «è capzioso dire che non è irreparabile il

danno derivante dal ritardo nella restituzione di un'azienda al termine del

contratto d'affitto o a seguito di risoluzione del contratto ... In questi e, in

generale, nei casi di obbligazioni relative a beni infungibili, non può non

essere ravvisata l'irreparabilità, che la dottrina ha individuato con varie ed

efficaci formule - l'impedimento all'esercizio e al godimento del diritto

derivante dall'aggressione allo stesso nella sua fase dinamica (Arieta); lo

scarto fra gli effetti dell'adempimento spontaneo dell'obbligato e quelli

scaturenti dall'attuazione della sentenza (Andrioli) - e va concessa senza

                                                                             14
dubbio la tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c.» (cfr. il nostro Tutela d'urgenza

tra diritto di difesa, anticipazione del provvedimento ed irreparabilità

del pregiudizio in Riv. dir. proc. 1995, 246 e segg. e Id., La nozione, cit.,

229).

   Né si dica che la risarcibilità del danno impedisce la configurazione

dell'irreparabilità. Come abbiamo detto il concetto di irreparabilità non può

tout court ridursi a quello di irrisarcibilità. Come è stato esattamente

osservato sulla scorta degli insegnamenti di Andrioli, «il pregiudizio

irreparabile del diritto di credito va ravvisato in quell'insieme di riflessi

negativi che la violazione dell'obbligazione proietta su tutta la sfera -

economica       e non - del soggetto leso e che è riconducibile solo

mediatamente, sulla base di uno specifico               collegamento causale,

individuato nel caso concreto, all'inadempimento» (Bruni, Tutela d'urgenza

e diritti di credito, cit., in Giust. civ. 1986, I, 2586 e segg., spec. 2587),

mentre «è indubbio che il diritto all'adempimento contrattuale ha natura e

contenuto diverso dal diritto al risarcimento, e non può con questo essere

confuso» (Trib. Milano, 14 agosto 1995, in Giur. it. 1996, I, 2,354).

16)     Né si dica che in relazione a controversia sugli obblighi di restituzione

la misura cautelare tipica sarebbe il sequestro giudiziario. E'       opportuno

precisare subito che, nonostante la c.d. natura residuale del provvedimento

atipico ex art. 700 c.p.c., da tempo in dottrina ed in giurisprudenza si

riconosce che «la tutela cautelare d'urgenza svolge una funzione integratrice

delle forme di tutela cautelare, volta a consentire il soddisfacimento del

bisogno di protezione cautelare, quando la disciplina delle misure nominate

presenti lacune tali da lasciare insoddisfatto il bisogno di tutela cautelare o,

                                                                              15
ancora, risulti in certe situazioni di scarsa efficacia» (Tommaseo, voce

Provvedimenti di urgenza, cit., 866). In altri termini, «l'inammissibilità del

ricorso ex art. 700 c.p.c. dovrà essere dichiarata soltanto allorché il soggetto

istante abbia a disposizione ... un'azione cautelare tipica che gli consenta

di ottenere misure assicurative analoghe a quelle ottenibili in via di cautela

atipica» (Arieta, I provvedimenti d'urgenza, cit., 83).

   Ora, se nella fattispecie ricorrono senz'altro gli estremi per la concessione

della misura del sequestro giudiziario (poiché, come è noto, «ricorre

controversia sulla proprietà e sul possesso del bene medesimo non solo

nelle ipotesi di esperimento delle azioni di rivendicazione, reintegrazione o

manutenzione, ma anche nel caso sia stata proposta, o debba proporsi

un'azione contrattuale che richieda una statuizione ... sulla restituzione

della cosa da altri detenuta» - cfr. Cass. 20 ottobre 1984 n. 5305; Cass. 12

febbraio 1982 n. 854), non di meno tale misura non può assicurare la

soddisfazione piena in tempi brevi del diritto della ricorrente a prendere la

disponibilità piena dei beni, dovendo essi essere amministrati da custode

giudiziario e impedendole, quindi, di poterne disporne pienamente.

   Gravissimo, sotto questo profilo, sarebbe il danno della ricorrente, che

rischia di veder risolvere il preliminare con la FT, nel momento in cui non

potesse consegnare l'immobile libero, mentre del tutto remota è la

risarcibilità effettiva di un tale danno.

   Ora, ci «sembra che se si tien conto che il concetto di irreparabilità del

danno non si traduce tout court nel concetto di irrisarcibilità; se si tien

conto che tale irreparabilità è data sia dallo scarto fra gli effetti

dell'adempimento spontaneo dell'obbligato e quelli scaturenti dall'attuazione

                                                                             16
della sentenza, sia dall'impedimento all'esercizio e al godimento del diritto

derivante dall'aggressione allo stesso nella sua fase dinamica; se si tien

conto che il periculum in mora non è solo pericolo da infruttuosità, bensì,

spesso e volentieri, pericolo nel ritardo; se si tiene in considerazione tutto

ciò, allora si può constatare che il discorso del rapporto di residualità tra le

due misure cautelari in argomento è da esaminare attentamente alla luce di

un'indagine approfondita dei requisiti del fumus boni juris e del periculum

in mora e che laddove quelli apportati dall'istante siano assistiti da elementi

di    prova   particolarmente consistenti,       rispetto a quelli apportati dal

resistente, allora la misura cautelare del sequestro giudiziario deve cedere il

passo al provvedimento d'urgenza» (così nel nostro La nozione, cit. 233).

     Anche Montesano ha sottolineato l'opportunità di un ripensamento del

rapporto di residualità (Attuazione delle cautele e diritti cautelabili nella

riforma del processo civile, in Riv. dir. proc. 1991, 939, il quale, con

riferimento proprio ai rapporti di locazione e di affitto, sembrerebbe

preferire in materia l'adozione di provvedimenti d'urgenza).

                                   *** *** ***

17) Alla luce delle pregresse considerazioni, non resta che confidare

nell'accoglimento delle seguenti

                               conclusioni

Piaccia al Tribunale Ill.mo,

respinta ogni istanza, eccezione e deduzione avversaria,

previe le più opportune declaratorie,

previa convocazione delle parti avanti a Sé,




                                                                              17
previa autorizzazione di sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. fino alla

concorrenza di € 120.000,00 (o quella diversa ritenuta di giustizia), sui beni

mobili, immobili e crediti verso terzi del sig. Marco Birillo,

previo ordine ex art. 700 c.p.c. al sig. Marco Birillo di restituire

immediatamente (o nel termine ritenuto di giustizia) alla s.r.l. Autorimessa

Dada l'azienda oggetto del contratto di affitto di azienda, sita in Milano alla

via ___________,

condannare il sig. Marco Birillo al pagamento in favore della s.r.l.

Autorimessa Dada dei canoni scaduti fino alla restituzione dell'azienda,

nonché della penale prevista in contratto e agli ulteriori danni, nella somma

che sarà determinata in corso di causa, anche in relazione al momento della

restituzione dell'azienda e che si indicano attualmente in € 120.000,00;

condannare il predetto sig. Marco Birillo a restituire alla s.r.l. Autorimessa

Dada immediatamente (ovvero nel termine ritenuto di giustizia) l'azienda

oggetto del contratto di affitto del 9 maggio 2001 e sita in Milano, alla via

_______________.

Con riserva di richiedere l'ordinanza ex art. 186-ter c.p.c.

Si producono: 1) titolo proprietà; 2) contratto di affitto di azienda 9 maggio

2001 tra Autorimessa Dadas.r.l. ed il sig. Marco Birillo; 3) contratto di

locazione Grissini/ Autorimessa Dadas.r.l.; 4) contratto preliminare di

compravendita Grissini/ FT; 5) Lett. sig. Birillo del 9 ottobre 2002; 6-7)

lettere di sollecito avv. M. 27 gen. 2003 e 19 feb. 2003; 8) lettera ex art.

1456 c.c.; 9) lett. avv. N. 27 mar. 2003; 10-19) fatture inevase; 20-21)

fatture a scadere in data 15 aprile 2003..



In via istruttoria si chiede:

                                                                            18
a) l'ammissione occorrendo de seguenti capitoli di prova per interrogatorio

formale e testi:

1) Vero che il 24 aprile 2002, le sigg.re Grissini promettevano di vendere

alla s.r.l. FT, che prometteva di acquistare, gli immobili in cui è ubicata

l'azienda oggetto del contratto di affitto col sig. Birillo, con consegna dei

locali prevista per il 30 giugno 2003, come da documento n. 4 di parte

ricorrente che mi si mostra;

2) Vero che il 9 ottobre 2002, il sig. Birillo comunicava alla s.r.l.

Autorimessa Dada che i nuovi acquirenti avrebbero dato luogo a «pesanti

ingerenze» nei suoi confronti, come da documento 5 di parte ricorrente che

mi si mostra;

3) Vero che il sig. Birillo non ha più provveduto al pagamento dei canoni di

affitto a partire da quello con scadenza al 15 ottobre 2002, né a rimborsare

alla S.r.l. Autorimessa Dada la tassa di smaltimento rifiuti, come esposti

nelle fatture prodotte da parte ricorrente sub doc. da 10 a 21;

4) Vero che a tutt'oggi il sig. Birillo non ha restituito l'azienda alla

ricorrente.

Testi: 1) Dott. M.B., via __________, 10 – Milano; 2) P.C.a, via

_________________ – Milano.

b) si chiede inoltre fin d'ora di essere ammessi a prova contraria sui mezzi

istruttori che fossero richiesti da controparte ed eventualmente ammessi, coi

testi già indicati.

Salvo ogni altro diritto.

Milano, 10 aprile 2003.

Avv. RC                                                           Avv. MM




                                                                            19

								
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