SEMINARIO - TALLER

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					  “Aspectos Cualitativos del Riesgo Operativo:
Redefinición del Rol del Abogado bajo Basilea II”
   BASILEA Y EL DESARROLLO INTERNACIONAL DE MODELOS DE MEDICION
    DE RIESGO: EL EFECTO SOBRE LA PIRAMIDE KELSENIANA.

   RIESGO OPERATIVO INTEGRAL: LAS MODIFICACIONES IMPUESTAS POR
    BASILEA II

   EL ROL PROACTIVO DEL ABOGADO DE UNA IFI

   AJUSTES INSTITUCIONALES PARA LA IDENTIFICACION Y MITIGACION DEL
    RIESGO OPERATIVO CUALITATIVO INTEGRAL: CONTINGENTES LEGALES,
    RIESGO “CORPORATIVO” Y RIESGO LEGAL (PAIS, REPUTACIONAL,
    AMBIENTAL, INCERTIDUMBRE JURÍDICA, ETC.)

   IMPORTANCIA DEL MARCO INSTITUCIONAL DE REGULACION Y
    SUPERVISION DE LOS SISTEMAS FINANCIEROS: COMO ENFRENTAR LA
    INCERTIDUMBRE JURÍDICA? SU IMPORTANCIA PARA EL RIESGO PAIS
“Aspectos Cualitativos del Riesgo
Operativo: Redefinición del Rol del
    Abogado bajo Basilea II”
                 ”

                             Dra. María-Laura Patiño L.
                                mlpatino@wws.com.ec
BASILEA Y EL DESARROLLO
INTERNACIONAL DE
MODELOS DE MEDICION DE
RIESGO: EL EFECTO SOBRE LA
PIRAMIDE KELSENIANA
   Globalización: la desaparición de las “fronteras” para el
    “intercambio comercial” internacionalización de negocios
    ◦ Mercado financiero: Libre circulación del Ahorro (dinero y capitales):
      “euromercados” y “mercados emergentes”

    ◦ Mercado real: Libre circulación de bienes (GATT y OMC): la Liberalización
      Comercio Internacional


   El Desafío para el Derecho: Riesgos “agregados” en el
    Mercado Financiero “internacional”
    ◦ Riesgo país

    ◦ Riesgo innovación financiera

    ◦ Riesgo innovación tecnológica

    ◦ El “Contagio”
   1975: El G-10: nacimiento del Comité de Supervisión Bancaria de
    Basilea (gobernadores BC Primer Mundo)

   Inicio años 80s: La crisis de la Deuda Latinoamericana, BCCI y Banco
    Ambrosiano

   1988: El Acuerdo de Capital de Basilea (Basilea I)
    ◦ El rol del “Bank of International Settlements” BIS de BASILEA
    ◦ El concepto de la “adecuación de capital en función del riesgo”

   1992: Marco de calificación de riesgo con un mínimo de estándar de
    capital del 8%

   Los 25 Principios para Efectiva Supervisión (Basilea I, 1997): se
    amplía la participación de Bancos Centrales y Supervisores
    (mercados emergentes)
   1990s:
        El Efecto “Tequila” y el contagio a otros países latinoamericanos;
        La crisis Rusia y del Sudeste Asiático y el “efecto contagio”

   1999: La “Segunda Generación de la Reforma Económica”: concentrada en el
    “marco institucional” (sistemas políticos, legales, institucionales y judiciales)

        Revisión del Acuerdo de Capital: se inician las conversaciones sobre Basilea II
         ◦   El problema de la “aversión” al riesgo
         ◦   Los modelos de “autogestión del riesgo”


   Junio 2004: el Acuerdo de Capital revisado (Basilea II) basado en tres pilares:

    1.       Requerimientos mínimos de capital “refinados”, en función a modelo “propios” de gestión
             de riesgo

    2.       El “examen supervisor: necesidades de fortalecimiento del marco institucional del
             regulador/supervisor y del regulado

    3.       Disciplina de Mercado, a través de extensa transparentación de información para
             complementar supervisión
   El Concepto de la “Soberanía” en el Mundo
    globalizado:
    ◦ El Interés común de la “comunidad internacional”
      frente al interés de un Estado en particular

   NECESIDAD PRACTICA de homogeneización
    y/o armonización de la normativa
     “mitigación del riesgo”
     “transparencia de información”


   El surgimiento del “Softlaw”
   Concepto de “softlaw”
    ◦ Desarrollo de la “normativa” supranacional: los Acuerdos de

      Basilea y otros Estándares Internacionales (contabilidad, auditoría,

      etc.) aplicables

    ◦ La arquitectura financiera internacional y el “riesgo de

      contagio” (“Financial Stability Forum”)
   La nueva arquitectura LEGAL: efectos para las IFIS
    locales (la “Homogeneización”)

   Efectos que genera esta normativa a nivel de:
    ◦ Operaciones?
       “Gestión de Riesgos”
       Adecuación de Capital al riesgo (NO solo riesgo crédito)

    ◦ Regulación y Supervisión?
       Internacionalización de Supervisión
       Metodologías para Autoevaluación de “Eficiencia” del Marco
        Institucional

    ◦ Resolución de Controversias?
       Sistemas “alternativos” de resolución de controversias
       Importancia de los “riesgos institucionales”: vg. las debilidades
        de los sistemas judiciales y el costo económico para una IFI
 Siguevigente la pirámide
 Kelseniana?
 ◦ La ubicación del SOFTLAW
                                                           FUENTES DEL DERECHO NACIONALES
DESARROLLO LEGAL INTERNACIONAL                                                                INSTRUMENTO NORMATIVO
                                                                    TRADICIONALES


    TRATADOS INTERNACIONALES:
     NORMAS SOBRE DERECHOS Y
                                                                CONSTITUCION POLITICA DEL
                                                                                            Decreto Legislativo
    GARANTIAS DE LAS PERSONAS                                           ESTADO


             TRATADOS Y CONVENIOS
                                            Ratificación
        INTERNACIONALES: NORM AS SOBRE                                LEYES ORGANICAS       Decreto Legislativo
            RELACIONES COM ERCIALES         Congreso



                                                                      LEYES ORDINARIAS      Decreto Legislativo


                                     Regulaciones
                                      Directorio                       REGLAMENTOS
                                                                                            Decreto Ejecutivo, Regulaciones Directorio BCE
                                         BCE


            Regulaciones                 Resoluciones                   Resoluciones        Acuerdos M inisteriales, Regulaciones Junta
                 JB                           SB                                            Bancaria, Resoluciones Superintendencia de
                                                                                            Bancos, Resoluciones Consejo Nacional de Valores



                                                                         Inst ruct ivo s    Comunicaciones, Normativa, etc.
1. Prácticas de Buen Gobierno Corporativo

  El caso ENRON: la “Sarbanes Oxley Act” y los efectos
   generales
  Lineamientos generales de “buen gobierno”
   transferidos a TODAS las instituciones (IFIS y no IFIS;
   públicas y privadas):
      Los Lineamientos de la CAF para un código de Buen
       Gobierno Corporativo

2. Las “listas negras” y los “acuerdos internacionales
   de intercambio de información para el lavado de
   activos
   RIESGO OPERATIVO
    INTEGRAL: LAS
    MODIFICACIONES
    IMPUESTAS POR BASILEA II
   Adecuación de Capital:

    ◦ El problema de la “aversión” al riesgo en Basilea I


    ◦ Riesgo de Crédito, Riesgo de Mercado, Riesgo de Liquidez

    ◦ Tratamiento “explícito” del Riesgo “Operativo”: Integral:
        “riesgo de que se produzcan pérdidas como resultado de procesos, personal
        o sistemas inadecuados o defectuosos, o por acontecimientos externos”:. Por
        ej.
         Riesgo   innovación
         Riesgo   tecnológico
         Riesgo   Legal
         Riesgo   Reputacional (ambiental, etc.)
         Etc.

     El uso de la “Titularización” como forma de gestión del riesgo: riesgos
      asociados
   El enfoque del examen del supervisor sobre
    “adecuación de capital”:

     Métodos para medir el riesgo:
      Nuevo: Los modelos “propios” de gestión de riesgo:
       quien es el que mejor conoce su actividades?: IRB
       (“Internal Risk Based Model”)
      El modelo estandarizado: la calificación de agencias!

     La modificación del papel del supervisor:
      verificación de cumplimiento del modelo propio
      (autogestión del riesgo) o estandarizado!
Efectos Externos Potencialmente Adversos (no controlados por América Latina)

I. La implementación de Basilea II por los países industrializados puede
    exacerbar la volatilidad ya alta de los flujos de capital a América Latina:
    Esto es cierto tanto si se utiliza el enfoque estandarizado como en el enfoque
    basado en la evaluación interna de riesgos (IRB).

   Enfoque Estandarizado: los cambios en la evaluación del riesgo por parte de
    las agencias calificadoras de riesgo (y supervisores!!) tienden a darse
    “demasiado tarde” acentuando las fluctuaciones del ciclo económico.

   Enfoque IRB: se basa en las probabilidades de “ default” estimada por los
    propios bancos cuya naturaleza es por definición pro-cíclica. (que los
    supervisores deben evaluar y verificar!!)
   Fortalecimiento
    Institucional y mejores
    prácticas de
    “gobierno”:
    ◦ Capacidad Institucional

    ◦ Capacidad Política

    ◦ Capacidad Técnica

    ◦ Capacidad Administrativa

Marco Institucional
Reguladores y Supervisores
   Concepto de Capacidad Institucional

   Alcance de la Capacidad Institucional:
    ◦   Ámbito institucional
    ◦   Visión y Misión Institucional


   Capacidad Política
    ◦   Representatividad (órgano colegiado)
    ◦   Vinculación “social”: la “propiedad” de las actuaciones institucionales
    ◦   Legitimidad:
           Legalidad
           Intención


   Capacidad Técnica:
    ◦   Idoneidad Técnica
    ◦   Idoneidad Moral
    ◦   Procesos de Selección de Personal adecuados


   Capacidad Administrativa:
    ◦   Estructura Administrativa
    ◦   Capacidad Financiera (autonomía o no)
    ◦   Manuales Internos Administrativos distribuyen adecuadamente funciones y atribuciones (Estructura por Procesos)
   La “legitimidad” y “propiedad” de la Regulación Bancaria
    (y “legislación”)

   La “racionalidad” de la Regulación Bancaria: depende de
    “capacidad institucional, política, técnica y
    administrativa”

   El riesgo de la “sobreregulación” y superposición de
    funciones para las “fuentes”

   Los efectos de la “subregulación” y el riesgo sistémico
   Fortalecimiento                 Las IFIS deben poner
    Institucional y mejores          atención en:
    prácticas de                     ◦ Prácticas de Buen
    “gobierno”:                        Gobierno Corporativo
    ◦ Capacidad Institucional
                                      ◦ Adecuados Modelos
    ◦ Capacidad Política
                                        de Gestión de Riesgo:
                                        Modelos Propios
    ◦ Capacidad Técnica
                                         (“autogestión”) y/o
    ◦ Capacidad Administrativa          Modelos Estándares

Marco Institucional                  Marco Institucional de
Reguladores y Supervisores           Supervisados: IFIS
   Riesgo de Crédito, Mercado y Liquidez.- en estos casos las
    instituciones del sistema financiero cuentan con información
    numérica, almacenada por algunos años, ya sea por iniciativa propia
    o por regulaciones de los Organismo Reguladores. Por lo señalado,
    también existen en el mercado metodologías, instrumentos y
    herramientas diseñadas y desarrolladas para cuantificarlos,
    medirlos, controlarlos y mitigarlos.

   Riesgo Operativo y Legal.- este tipo de riesgo difiere de los
    anteriores, debido principalmente a que en estos casos no existen
    bases de datos con eventos de riesgo registrados por periodos de
    tiempo suficientes como para desarrollar modelos que puedan
    cuantificar estos riesgos de manera confiable, para controlarlos y
    mitigarlos. En la gestión de riesgo operativo lo importante es
    empezar por la identificación cualitativa de los riesgos.
   Riesgo Operativo INTEGRAL: tecnológico, fraude,
    operaciones, legal, etc.
    ◦ Riesgo cuantitativo:
       medición en base a “bases de datos”, “estadísticas” y “cálculo
        actuarial”
       prevención a través de “omisión” o “provisiones”

    ◦ Riesgo cualitativo: análisis “caso por caso” y “mitigación”
       Riesgo legal: reputacional, ambiental, contingentes legales, etc.
       Riesgo “incertidumbre” o de “información”: riesgo país
       Riesgo político: interferencia política en reguladores y
        supervisores; debilidades técnicas, corrupción
       Riesgo de “ejecución” judicial: las debilidades de los sistemas
        judiciales y la corrupción
   La Disciplina del Mercado: El mercado
    proporciona información más precisa sobre la
    situación de las “instituciones financieras”

     Manejo de la “Información”: la Transparencia

     Disciplina del Mercado vs. Regulación

     Conducta del Negocio: la importancia de la autorregulación
      y las normas éticas de competencia

     La “cultura financiera”: la idiosincrasia nacional
    Los riesgos “inherentes” de los sistemas financieros
    en economías emergentes

   La importancia de la Regulación Adecuada:
    ◦   El grado de Regulación que existe en mercados emergentes
    ◦   Capacidad Técnica del Regulador para “modularla”
    ◦   Sobreregulación y Subregulación: costos económicos|
    ◦   Las limitaciones actuales de la Autorregulación: gremios
        poco consolidados

   La “transparencia” es clave para generar la “disciplina
    de mercado”. Pero necesita GRAN cultura financiera…

   Los procesos de “fortalecimiento” institucional toman
    tiempo
   Pilar 2: el Marco Institucional (Gobierno
    Corporativa y “Normas”)
    ◦ De IFIS
    ◦ De Reguladores y Supervisores


   Pilar 3: la “Disciplina de Mercado”
    ◦ La “transparencia”: difusión adecuada de
      información (políticas)
    ◦ La “calificación” externa de la “disciplina”
    ◦ La Regulación frente a la “Disciplina del Mercado”
    ◦ La Autorregulación
Metodologías de “asesoría
legal preventiva”
   Riesgo Operativo es             Riesgo de Crédito o de
    “inherente”:                     Liquidez depende de una
                                     “decisión” de “adopción de
                                     riesgo”:
    ◦ Natural a la actividad
      bancaria/financiera
                                     ◦ < riesgo
    ◦ Producto de los
      “procesos” operativos          = < rendimiento de inversión
    ◦ Inevitable?
      Riesgo cuantitativo: se
                                     ◦ > riesgo
       repite periódicamente
      Riesgo cualitativo: es
                                     = > rendimiento de
       prevenible?                     inversión

MITIGACION                 vs.   PREVENCION
   El rol tradicional del abogado bancario en
    Latinoamérica: el abogado “reactivo” y “contractual”

   Función reactiva: solución de controversias
    ◦ Los “barristers”: litigantes

   Función proactiva: “mitigación” de riesgos
    ◦ Los “solicitors”: asesores

   Importancia de la “Retroalimentación” entre
    “litigantes” y “asesores”

   Formación de los Abogados: naturalmente gestionan
    el “riesgo cualitativo”
2. Comite Especial Basilea I I ( Superintendencia
Bancos PERU) (Presentación Jakke Valakivi-
FELABAN 2004)
En abril de 2003, la SBS decidió crear el Comité Especial Basilea I I
(CEB), el cual se encuentra representado por las siguientes áreas :

GR U P O 1 : Análisis Cuantitat ivo
-Departamento de Investigación
-Departamento de Riesgo de Crédito
-Departamento de Evaluación del S is tema Financiero

GR U P O 2 : Análisis Cualitativo ( Pilar I I y I I I )
-Departamento de Riesgo de Crédito
-Departamento de Evaluación del Sis tema Financiero
-Departamento de Riesgo de Operaciones
-Departamento de Anális is del Sistema Financiero

GR U P O 3 : Análisis Normat ivo
-Departamento de Inves tigación
-Departamento de Regulación
   (i) el riesgo legal propiamente dicho, cuya identificación y medición está vinculado
    directamente con el marco institucional y legal en el que se desarrollan las actividades
    financieras de un país específico;

   (ii) los contingentes legales, esto es los potenciales conflictos legales (judiciales y
    extrajudiciales) que podría enfrentar una institución financiera por un caso específico; o
    por la aplicación de políticas y normativa interna de una institución; así como aquellos
    conflictos legales preexistentes al análisis;

   (iii) la normativa relacionada con la autorregulación de los gremios o la ausencia de tal
    autorregulación y las consecuencias respecto a la conducta de los negocios entre pares
    (vg. Competencia, conflictos con consumidores que afecten “reputación” del gremio);

   (iv) los problemas y efectos de Sobreregulación y Subregulación financiera;

   (v) los conflictos de competencia entre reguladores y supervisores financieros, locales e
    internacionales (“home country” y “host country” supervisión);

   (vi) el riesgo reputacional (acciones de daños y perjuicios?);

   (vii) los problemas de inseguridad jurídica e incertidumbre legal y judicial que pueden
    afectar a un sistema financiero específico (“riesgo país”); y

   (viii) las debilidades institucionales, políticas, técnicas y administrativas de los
    reguladores y supervisores financieros.
   AJUSTES INSTITUCIONALES PARA
    LA IDENTIFICACION Y MITIGACION
    DEL RIESGO OPERATIVO
    CUALITATIVO INTEGRAL
   Evaluación “anticipada” del riesgo cualitativo (posible??)
    ◦ El abogado “preventivo” y no “reactivo”
    ◦ La participación del abogado en equipos “multidisciplinarios”
    ◦ El análisis del riesgo país (incertidumbre legal), riesgo político y
      riesgo del marco institucional del sistema financiero

   Las buenas prácticas de gobierno corporativo

   La importancia de las Auditorías Legales: la intervención
    del tercero fiable (“transparencia de la información”)

   La consistencia de las políticas “legales”: corporativas,
    laborales y contractuales
   Costos “económicos” de la ineficiencia judicial deben
    ser mitigados a través de:

    ◦ Creatividad para generar mecanismos efectivos de
      recuperación de cartera (ajustados a “realidad” judicial)
       Vg. fideicomisos, fuentes alternativos de repago, etc.

    ◦ “Oportunidad” para anticipar dificultades: alternativas
      “financieras” para manejo de cartera incobrable (venta,
      titularización y venta, etc.)

    ◦ Asegurar posibilidad de utilización de “jurisdicción
      voluntaria” en casos que justifiquen costos económicos
EL MARCO INSTITUCIONAL
DE LOS SISTEMAS
FINANCIEROS: Y LA
AUTORREGULACION DE LOS
GREMIOS??
   El rol de los “Gremios”:
    ◦ Están dictando normas sobre “conducta de negocios” y
      “códigos de ética”?
    ◦ Las normas expedidas son cumplidas?
    ◦ Efectos del Incumplimiento de normas de Gremios y
      Asociaciones: genera el incentivo correcto?

   La legislación relacionada con la “competencia”:
    su aplicación y eficiencia

   La sanción de los pares: problemas de
    “competencia desleal” y con “consumidores”
   Participación proactiva del abogado en la identificación del “riesgo
    operativo” CUALITATIVO

   Profundizar discusión sobre “prevención “ y “mitigación” del riesgo
    operativo INTEGRAL

   Actualización y “vigencia” de la pirámide kelseniana, los efectos de
    los acuerdos internacionales y el softlaw

   La conformación de equipos multidisciplinarios de trabajo y gestión
    de riesgos

   La participación activa en la regulación y la autorregulación:
    cooperación nacional

   Involucramiento en la “cooperación internacional”

				
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