A Cura di by HC11121010568

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									                    A Cura di
             Giuseppe Pagliarulo

                    Materia
Il sistema delle autonomie locali e l’attivita’
               amministrativa




          “Privacy e diritto di accesso”




                     N. 4
                   Dispense

                  Didattica SSPAL
       Capitolo I
       LA TRASPARENZA


       1.1
       Una volta era il segreto


       L’aspetto complementare alla trasparenza è il segreto d’ufficio previsto dall’art. 28 della legge n. 241\90 che modifica
    l’art. 15 del d.p.r. n. 3\1957.
       Sebbene si sia detto e sostenuto con formula significativa che la democrazia sia il “ regime del potere visibile”…” il
    governo del potere pubblico in pubblico”1, fino agli anni 80 la formula della trasparenza è rimasta vuota di definizione
    normativa e di concreta applicazione, è stato preferito un sistema pubblico di organizzazione e di funzionamento
    refrattario alla valutazione e alla ponderazione illuminata degli interessi in gioco e alla composizione degli stessi e
    dunque alle spinte e alle istanze dell’ambiente esterno, con la contestuale piena affermazione e prevalenza del rapporto
    organizzatorio gerarchico tra i soggetti organi e uffici2. La imparzialità e il buon andamento rimangono principi sulla
    carta3 e comunque oggetto di valutazione riservata all’organo pubblico senza alcuna interferenza di altri interessati nella
    fase della costruzione dell’atto, del suo farsi. Siamo nella fase storica dell’atto amministrativo caratterizzato dalla sua
    natura di pubblica concessione, di pubblico assenso, di procedura dove ad una fase di accordo, di pari convenzione tra i
    soggetti che si incontrano sovrintende un atto di imperio unilaterale che regola, definisce e finisce la istruttoria. Il
    soggetto interessato poteva conoscere solo la determinazione finale dell’amministrazione e l’uso del segreto era lasciato,
    tranne che in pochi casi di regole di settore contrarie, alla discrezione dell’ufficio.
       Il segreto d’ufficio è la regola ed appare una formula “ senza storia … un guscio, una forma dai molteplici contenuti :
    una forma sempre uguale, per contenuti potenzialmente sempre diversi” 4.
       La formula era quella di cui all’art. 15 t.u imp. Civ. St. dove si evidenziava la doppia visuale del segreto visto dal lato
    soggettivo quale espressione di un comportamento legato al fatto stesso di essere funzionario pubblico
    indipendentemente dalla natura e dal contenuto dell’atto e dal lato oggettivo che si identificava con la necessità che l’atto
    potesse eventualmente arrecare danno per l’amministrazione o per terzi5. Se qualcuno ha sostenuto che il comma 1
    andasse letto in modo unitario sottolineando che “ è giocoforza ammettere che il legislatore abbia inteso indicare prima il
    comportamento legittimo, e poi, specificando, quello illegittimo” 6, altri7hanno invece letto la norma separando le due
    locuzioni in modo ben distinto; la prima legherebbe il segreto al fatto in sé, alla natura, alla qualificazione giuridica del
    possessore della notizia, dell’atto o della comunicazione, la seconda invece evidenzia la conseguenza prodotta dalla
    conoscenza dei predetti atti, la probabile e eventuale dannosità per l’amministrazione o i terzi, e d’altra parte il legislatore
    pur avendo posto tale condizione per la segretazione non ha poi evidenziato gli interessi da tutelare con il segreto 8.
       Questa situazione di fatto viene dagli anni 90 in poi ribaltata e appare chiara l’inversione di tendenza in quanto il
    segreto diventerà l’eccezione rispetto alla regola della pubblicità anche se rimarrà l’inciso “ a chi non ne abbia diritto”
    lasciando alla valutazione del soggetto responsabile del servizio o ufficio di riferimento la prevalenza o meno del diritto
    rispetto al segreto d’ufficio9.


       1.2

1
  ( N. Bobbio, La democrazia e il potere invisibile, in Riv. It. Sc. Pol., n. 2, 1980, p. 181 ss.)
2
  ( vedi B. Saponara, Commento all’art. 28 della legge n. 241\90, in V. Italia, M. Bassani, Procedimento amministrativo e diritto di accesso, Giuffrè,
Milano, 1991, p. 457)
3
  ( vedi R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Diritto processuale amministrativo, 1987, p. 539)
4
  ( G. Arena, Il segreto amministrativo. Profili storici e sistematici, Padova, 1984, p. 94 e ss.)
5
  ( vedi A. Meloncelli, L’informazione amministrativa, Maggioli, Rimini, 1983, pp. 250-259)
6
  ( Girella, Il segreto d’ufficio nell’evoluzione normativa disciplinare, in I Tribunali amministrativi regionali, n. 5\6, 1991)
7
  ( G. Arena, Il segreto amministrativo, cit.)
8
  ( vedi G. Virga, Il diritto di accesso dei cittadini agli atti della pubblica amministrazione e la sua tutela giurisdizionale nell’ordinamento vigente, in
Foro amm., 1989, p. 661 e ss.; F. Tommaselli, Il diritto all’informazione negli enti locali, in G. Arena, L’accesso ai documenti amministrativi,
Bologna, 1991, p. 183)
9
  ( cfr. Morandi, Informazione ambientale e accesso ai documenti amministrativi, in Rivista giuridica dell’ambiente, fasc. 4\1992)
       Il principio di trasparenza


       La trasparenza nella vita amministrativa e nel suo funzionamento è il frutto del diverso rapporto che si pone tra
     cittadino e p.a. e ancor più tra società e p.a.10.
       L’esigenza della trasparenza nasce e cresce in modo proporzionale all’intensificarsi dei rapporti tra istituzioni e
     cittadino ed i diritti informativi dell’individuo rispetto ai contatti avuti con gli apparati amministrativi nella erogazione
     dei servizi si intrecciano con i diritti di cittadinanza ed in particolare con quella categoria di diritti di cittadinanza
     denominati civili, da intendersi come riguardanti la libertà individuale, vedasi quelli di parola, di pensiero, di proprietà, di
     giustizia11.
       Oggi più che in passato la trasparenza si manifesta come il bisogno di una maggiore comunicazione ed informazione 12,
     e come il tentativo di resistere al disordine e alla incertezza ( cd. entropia) alle quali tendono i sistemi complessi
     naturalmente13.
       Il termine trasparenza nell’attività della p.a. verrà usato per la prima volta dal legislatore nell’art. 22, comma 1, della
     legge n. 241\90 che sancisce un principio generale il cui riconoscimento in sede normativa già si determinava con l’art. 7
     della legge n. 142\90 che detta le regole per l’accesso agli atti amministrativi, alle informazioni ed alle strutture ed ai
     servizi14 e prima di allora, già da almeno un secolo, il termine era stato usato dall’onorevole Turati che affermava : “ dove
     un superiore pubblico interesse non imponga un segreto momentaneo, la casa dell’amministrazione dovrebbe essere di
     vetro”15.
       Il sistema formato dalle norme sulla trasparenza ed in particolare sul diritto di accesso presenta delle difficoltà di
     coordinamento, di interpretazione e di chiarezza.
       Oggi ci si trova di fronte infatti ad un sistema di fonti di vario tipo e di diversa posizione gerarchica, si parte dall’art.
     25 della legge 27.12.85 n. 816, si passa per la legge del giugno 90 sugli enti locali ( n. 142), e per la legge dell’agosto 90
     ( n. 241) sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ed in particolare per il suo Capo V ( Accesso ai
     documenti amministrativi), agli artt. 22-28 e si prosegue con tutti i vari regolamenti di attuazione e di integrazione. E
     dunque una esaustiva ricerca sul tema dell’accesso e della trasparenza richiede la conoscenza del quadro di riferimento
     normativo che si inserisce “ nel catalogo delle riforme per garantire una migliore amministrazione non solo dal punto di
     vista dell’efficienza e dell’efficacia della condotta amministrativa, ma anche per mutare in meglio i rapporti, tra
     amministrazione e amministrati, convertendo il segreto in riservatezza e depurandolo delle sue connotazioni più o meno
     palesemente autoritarie”16.


       1.3
                                                       Il lungo cammino verso la trasparenza


       Prima della legge n. 241\90 la attività amministrativa era contraddistinta dalla segretezza, e gli stessi artefici della
     predetta attività erano tenuti al segreto d’ufficio in base all’art. 15 del d.p.r. n. 3\57 nel precedente testo.


10
   ( vedasi Paleologo, in Dir. Proc. Amm., 1991, p. 8; V. Italia e M. Bassani, Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Milano,
Giuffrè, 1995; Patroni Griffi, Un contributo alla trasparenza dell’azione amministrativa : partecipazione procedimentale e accesso agli atti, in Studi
Pica, p. 699 e ss.; Contessa, Profili particolari del diritto di accesso con riferimento agli atti degli enti locali, in Amm. E pol., 1991, p. 103; Zucchetti,
La partecipazione del cittadino nelle autonomie locali, Milano, 1992; Arena, Il segreto amministrativo. Profili teorici, Padova, 1984, p. 125 e
relazione L’accesso ai documenti amministrativi e la circolazione delle informazioni, Convegno di Siena del 30.10.92; Carullo, La trasparenza nelle
amministrazioni locali, Roma, 1988; Arena, voce Trasparenza amministrativa, in Enc. Giur. Treccani, p. 2)
11
   ( cfr. T. H. Marshall, Cittadinanza e classe sociale, UTET, Torino, 1976, p. 34)
12
   ( G. Arena, La trasparenza amministrativa e il diritto di accesso ai documenti amministrativi, in L’accesso ai documenti amministrativi ( a cura di
G. Arena), Il Mulino, Bologna, 1991, p. 15)
13
   ( cfr. N. Wiener, Introduzione alla cibernetica, Boringhieri, Torino, 1961, ( Boston 1950), p. 54 e ss.)
14
   ( Aprile, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi : i precedenti legislativi e la nuova disciplina contenuta nella l. 7 agosto 1990 n. 241;
Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 1987, p. 528 ss.; Volpe, Trasparenza e partecipazione nell’ordinamento delle
autonomie locali, in I T.A.R., 1991, I, 253 ss.)
15
   ( F. Turati, Atti del Parlamento Italiano, Camera dei Deputati, sess. 1904-1908, 17.6.1908, p. 22962)
16
   ( F. Cuocolo, L’accesso ai documenti amministrativi, in AA.VV. ( a cura di V. Italia e M. Bassani), Procedimento amministrativo e diritto di
accesso ai documenti, Milano 1991)
       La strada per giungere alla trasparenza è stata lunga ed è stata il frutto del convincimento che “ mentre lo stato
     autocratico ha per regola il segreto, che garantisce la incontrollabilià e l’arbitrarietà del potere, in quello democratico la
     regola è la trasparenza e l’eccezione è il segreto perché la democrazia è, per definizione, il governo del potere pubblico in
     pubblico”17.
       L’esigenza di una più sostanziale trasparenza e pubblicità già era avvertita nella legislazione precedente, l’art. 113 del
     r.d. 10 febbraio 1889 n. 5921, che approvava il primo testo unico della legge comunale e provinciale del Regno d’Italia,
     sanciva il principio di pubblicità nell’azione amministrativa dei poteri locali, tutte le deliberazioni del consiglio comunale
     e della giunta dovevano essere pubblicate all’albo pretorio e ciascun contribuente poteva averne copia, il successivo art.
     82 del r.d. 12 febbraio 1911, n. 297 ( regolamento di esecuzione del testo unico) consentiva, anche se a discrezione
     dell’amministrazione, l’esame e il rilascio di copia anche di atti non soggetti a pubblicazione, ancora l’art. 62, commi 5 e
     6, del T.U.L.C.P. 3 marzo 1934, n. 383, sostituito dall’art. 21 della legge 9 giugno 1947, n. 530, consentiva ai
     contribuenti del comune di avere copie delle deliberazioni e dei regolamenti, previo pagamento dei diritti di segreteria,
     l’analogo art. 22 della legge n. 530\1947 per le province, l’art. 31 della legge urbanistica del 42, come modificata dall’art.
     10, comma 4, della legge n. 765\67, sulla possibilità per chiunque di prendere visione delle licenze edilizie, gli artt. 21 e
     22 del d.p.r. 30.9.63, n. 1409 sulla libera consultabilità degli archivi, la legge n. 8\83 sulla erogazione di contributi a
     favore di enti locali sedi di centrali elettriche, gli artt.24 e 25 della legge 27 dicembre 1985 n. 816 che prevedono il diritto
     dei consiglieri e dei cittadini di informarsi e di prendere visione di “ tutti i provvedimenti adottati dai comuni, dalle
     province, dai consigli circoscrizionali, dalle aziende speciali di enti territoriali, dalle unità sanitarie locali, dalle comunità
     montane”18, infine l’art. 7 della legge 142\90 che prevede il diritto di accesso di tutti i cittadini agli atti amministrativi di
     enti locali e il diritto di copia.
       E se già l’art. 2, n. 9 della legge quadro sul pubblico impiego 29.3.83, n. 93, faceva menzione del diritto del cittadino di
     accedere e di partecipare alla formazione degli atti della p.a., l’art. 14 della legge 8 luglio 1986 n. 349 ai sensi del quale
     qualsiasi cittadino ha diritto di accedere alle informazioni sullo stato dell’ambiente e può ottenere copia, apparve subito
     avere una sorta di forza espansiva verso altri settori del diritto19, e di forte interesse appariva anche l’elaborazione da
     parte dell’Ufficio legale del Ministero dell’Ambiente di una bozza di regolamento di attuazione del comma 3 dell’art. 14
     della legge, il cui testo provvisorio era stato diffuso nell’ottobre 1988, il cui testo anticipando alcune disposizioni della
     legge n. 241\90 prevedeva modalità per rendere effettivo l’esercizio del diritto di accesso trasformando la p.a. in soggetto
     attivo rispetto alla trasparenza.


       1.4
                                                               Verso la legge n. 241\90


       Prima la Commissione Forti, “per gli studi attinenti alla riorganizzazione dello Stato” 20 aveva affermato la necessità di
     stabilire il “diritto del cittadino ad avere visione e copia degli atti amministrativi”, e nel 1979 il Formez aveva pubblicato
     un quaderno con la traduzione della legge tedesca 25 maggio 1976 dove in particolare l’art. 29 stabiliva che “ l’autorità
     deve consentire alle parti di prendere visione degli atti riguardanti il procedimento”. Nelle dichiarazioni programmatiche
     del Presidente Craxi alla Camera il 9.8.83 21 si sosteneva la volontà di condurre istituzioni popolari ed autonomie locali “
     all’altezza di una società moderna, che nella sua crescente complessità esige responsabilità ed efficienza, tempestività e
     trasparenza delle decisioni, moralità, rapporto tra stato e cittadino che liberino lo stesso cittadino dalle condizioni di


17
   ( vedasi D’Auria, Trasparenze e segreti nell’amministrazione italiana, in Pol. Dir., 1990, p. 93 e AA.VV., Privacy e accesso ai documenti
amministrativi, Giuffrè, 1999, pag. 113)
18
   ( Selleri, Profili operativi del diritto di accesso agli atti amministrativi, in Foro amm., 1987, p. 3558 ss.; G. Pastori, I diritti di informazione di cui
alla legge 816\85 e la loro attuazione, in Scritti in onore di M. S. Giannini, Giuffrè, Milano, 1988, vol. III, p. 591; per l’affermazione dei detti artt.
come espressioni di un futuro e ben più ampio riconoscimento del diritto di informazione e di accesso parla D. Borgonovo Re, Il diritto
all’informazione in materia ambientale in Francia, negli Stati Uniti, e in Italia, in G. Arena, L’accesso ai documenti amministrativi, cit., p. 291)
19
   ( S. Labriola, Diritto di accesso all’informazione del cittadino e dei doveri della p.a. nella legge istitutiva del Ministero dell’ambiente, in Scritti in
onore di M.S. Giannini, cit., Vol. II, p. 272)
20
   ( in Relazione alla Assemblea costituente, I, Roma, 1946)
21
   ( Atti Camera 9.8.83, Testo delle dichiarazioni programmatiche del Governo, p. 65)
     sudditanza nei confronti di regole o procedure defatiganti e dispersive”. Successivamente, nel 1984 la Commissione
     Nigro elaborò due schemi di disegni di legge, riuniti poi in un testo unitario, in materia di procedimento e accesso agli
                                                             22
     atti; nel gennaio 1985, la Commissione Bozzi              auspicava il diritto per tutti di “accedere ai documenti e agli atti
     amministrativi che li riguardavano”, l’obiettivo fondamentale della Commissione era la “ piena trasparenza della p.a. e
     dei suoi procedimenti” con la previsione in Costituzione ( art. 21-bis) che “ nei limiti e nei modi stabiliti dalla legge tutti
     hanno il diritto di cercare, trasmettere e ricevere informazioni, nonché di accedere ai documenti e agli atti amministrativi
     che li riguardano”23. Fino al 1990 non era mai stato affermato il diritto alla trasparenza in favore di tutti, o meglio, in
     favore di “chi vi abbia interesse”. Nel 1990 vide la luce la legge avente ad oggetto “ Nuove norme in materia di
     procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, su cui si tornerà successivamente.


                                                                           1.5
                                                            Le iniziative fuori dall’Italia


       Negli USA il riconoscimento dell’informazione\accesso è avvenuto in modo graduale. Dapprima il diritto è stato
     riconosciuto ai soli interessati ( art. 3 Administrative Procedure Act del 46) poi si è trasformato in vero e proprio diritto (
     Freedom of Information Act del 4.7.66). Con successive leggi 4.7.67 e 16.2.75 sono stati disciplinati i ricorsi ai tribunali
     distrettuali per ottenere il divieto agli enti di negare l’informazione\accesso ad atti o l’ordine alla ostensione di documenti
     la cui visione era stata illegittimamente rigettata.
       In Francia varie erano state le leggi che hanno riconosciuto prima un ruolo diverso al cittadino utente di servizio 24, poi
     la legge n. 753\78 ( artt. 1-13) ha disciplinato la libertà di accesso ai documenti25.
       In Svezia abbiamo una legge del 49, in Finlandia del 51, in Danimarca e Norvegia del 70, in Germania la legge del 76
     e in Spagna dell’85.
       Sul versante dell’Unione Europea fino alla metà degli anni 80 le istituzioni comunitarie funzionavano nel rispetto del
     più assoluto segreto dei lavori, cosa questa che doveva indebolirsi, sotto la spinta dei ripetuti inviti del Parlamento
     Europeo, con la necessità di rafforzare la salvaguardia dei diritti fondamentali garantiti ai singoli dalle rispettive carte
     costituzionali.
       In ambito europeo già si ricorda la risoluzione del Consiglio dei Ministri del Consiglio d’Europa 11.3.80 ( in R. 80.2)
     ma già il 28.7.77 esso aveva adottato la Risoluzione n. 31 sulla protezione dell’individuo rispetto agli atti
     dell’amministrazione nell’ambito della quale all’art. 2 figura il diritto di informazione e di accesso da parte
     dell’interessato toccato dagli effetti dell’atto. Nella successiva risoluzione n. 81 del 1981 il Consiglio d’Europa evidenziò
     una serie di principi da tenere presenti da parte degli stati in materia di accesso.
       Si evidenziò la presenza di :
        a) riconoscimento in via generale del diritto di accesso a tutti i soggetti indipendentemente dalla sussistenza di un
      concreto interesse;
        b) cedevolezza dello stesso diritto di accesso di fronte alla salvaguardia di interessi pubblici fondamentali ( sicurezza
      nazionale, prevenzione del crimine etc.) e attinenti alla tutela della sfera privata dei cittadini;
        c) necessità di creare una organizzazione in grado di evadere le richieste di accesso in tempi rapidi;
        d) necessaria motivazione sul rifiuto e ricorribilità contro lo stesso.
       Ci fu poi la direttiva del Consiglio C.E.E. 7 giugno 1990, n. 90\313 26 relativa alla libertà di accesso alla informazione
     in materia di ambiente, in ottemperanza alle raccomandazioni contenute nella Dichiarazione n. 17 allegata all’atto finale


22
   ( in Relazione alle Camere, vol. I, Roma, 1985)
23
   ( vedasi anche § 8.3 e § 10.1 della relazione finale)
24
   ( legge 24.12.76 n. 21, legge 6.1.78, n. 78-17, legge 17.7.78, n. 78-753, e 11.7.79 n. 79-587)
25
   ( in dottrina vedasi B. Selleri, Il diritto di accesso agli atti del procedimento amministrativo, Napoli, 1984, pag. 37 ess.; Cantilli, Pubblicità,
segretezza e riservatezza nell’ordinamento italiano ed in alcune esperienze straniere, in Funz. Amm., 1985, pag. 127; Travi, L’accesso ai documenti
amministrativi in Francia, in Amm., 1986, I, pag. 135; Masucci, Ule, Laubinger, Badura, Schmitt, La codificazione del procedimento amministrativo
nella R.F.T., In problemi di amministrazione pubblica, Quaderni n. 2 del 1978 p. 134-140)
26
   ( G.U. 9.8.90, n. 62)
     del Trattato sull’Unione Europea formato a Maastricht il 7 febbraio 1992 e alle sollecitazioni provenienti dal Consiglio
     Europeo, il 6 dicembre 1993 Consiglio e Commissione adottarono un codice di condotta contenente i principi generali
     per l’accesso del pubblico ai documenti, con il dovuto successivo intervento da parte di ciascuna delle due istituzioni per
     la regolamentazione specifica27.
       Rilevanti a proposito del tema risultarono poi la pronuncia resa il 19 ottobre 1995 dal Tribunale di primo grado nel
     caso T-194\94 ( The Guardian) e quella resa il 30 aprile 96 dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, la quale era
     stata chiamata ad affrontare la questione relativa al fondamento giuridico della disciplina in vigore, contestata nella sua
     legittimità dal Regno dei Paesi Bassi attraverso la proposizione di un ricorso per annullamento ex art. 173 del Trattato
     C.E.. Le dette pronunce pur riconoscendo la mancanza di un diritto di accesso dei singoli ai documenti ma solo “ sviluppi
     che lasciano intravedere una sua affermazione graduale”, affermavano che esiste il riconoscimento da parte della
     maggioranza degli stati membri della Comunità, a livello di principio costituzionale o legislativo, del diritto di accesso
     del pubblico ai documenti in possesso delle pubbliche autorità e dunque che si poteva rispondere affermativamente al
     quesito se potevano essere richiamate le regole contenute negli artt. 151, n. 3, del Trattato e 22 del regolamento interno,
     riguardanti unicamente l’organizzazione interna del Consiglio, sul rilievo che, in assenza di una regolamentazione
     generale sul diritto di accesso del pubblico ai documenti in possesso delle istituzioni comunitarie emanata dal legislatore
     comunitario, dette istituzioni erano tenute ad adottare i provvedimenti aventi ad oggetto il disbrigo delle richieste di
     accesso in forza dei loro poteri di organizzazione interna, al fine di garantire il buon andamento dell’amministrazione.


       1.6
       Anche i primi riconoscimenti della giurisprudenza


       La Giurisprudenza dagli anni sessanta e settanta cominciò a riconoscere il principio della trasparenza sulla base di quel
     poco di base normativa di settore che esisteva.
                                      28                              29
       La Giurisprudenza civile            e quella amministrativa         riconoscevano un diritto generale di accedere agli atti pubblici
     mediante una interpretazione estensiva dell’art. 15, comma 2, del d.p.r. 10.1.53 n. 3 e poi veniva ammesso l’accesso in
     relazione a determinati atti amministrativi ed a fini giustiziali30.


       1.7
       La trasparenza in ambito locale

                                                                                                                                      31
       Il legislatore, come visto prima, rinunciando ad una disciplina complessiva sulla pubblicità degli atti                          , pensò di
     normare la materia per inciso nell’ambito della legge su aspettative, permessi ed indennità degli amministratori locali (
     art. 25 della legge n. 816\85). Tale diritto da parte dei cittadini di prendere visione degli atti adottati dagli enti locali 32 era
     subordinato nella sua giusta attuazione alla disciplina di grado inferiore regolamentare33, ciò che è avvenuto in casi
                                                                                                                       34                          35
     sporadici e con tempi molto lunghi. Peraltro il diritto di visione, che è stato esteso da dottrina                     e da giurisprudenza
     anche agli atti procedimentali ed agli atti presupposti 36, necessitava di un normazione legislativa di dettaglio che mai c’è



27
   ( in G.U.C.E., L. 340 del 31.12.93, pag. 41)
28
   ( Cass., sez. un., 3.3.61, n. 456; Trib. Trani, 3.1.69)
29
   ( C.d.S., ad. Plen., 10.6.80, n. 22; T.A.R. Abruzzo, 14.3.77, n. 50 e 22.10.83, n. 53; in dottrina Aprile, Il diritto di accesso ai documenti
amministrativi : i precedenti legislativi e la nuova disciplina contenuta nelle legge 7 agosto 90 n. 241, in T.A.R., 1991, II, p. 389 e ss.; Conte, Il diritto
di accesso ai documenti e la trasparenza dei procedimenti amministrativi degli enti locali, in Confronti, n. 2 del 1992, pag. 30 e ss.)
30
   ( C.d.S. sez. VI 14 luglio 1988, n. 928, C.G.A 28 luglio 1988, n. 130)
31
   ( vedasi E. Picozza, Commento alla l. n. 816\85, in Corriere giuridico, 1986, n. 2, p. 130 e ss.)
32
   ( vedasi Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali, Rimini, 1991, p. 115 e ss)
33
   ( vedasi Reg. Gov. Loc., 1988 n. 1; Vandelli, L’accesso agli atti amministrativi : prospettive per gli enti locali)
34
   ( Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1982, p. 610)
35
   ( C.d.S., ad plen., 10.6.80, n. 22)
36
   ( S. Cassese, Il privato e il procedimento amministrativo, in Arch. Giur., 1970, luglio-ottobre, p. 180 e ss.; G. Bergonzini, L’attività del privato nel
procedimento amministrativo, Padova, 1975, p. 217 ss.; AA.VV. Privacy e accesso ai documenti amministrativi, Giuffrè 1999, p. 118 e ss.; A.
Romano, Il cittadino e la p.a., in Studi in memoria di Vittorio Bachelet, Milano 1987, p. 543 ss.)
      stata 37e si è fatto rilevare come questa normativa generale, ad esempio, fosse rimasta carente sotto più aspetti, si pensi al
      mancato riconoscimento del diritto di estrarre copia dei provvedimenti e di prendere visione degli atti del procedimento
      amministrativo.
        1.7.1
                                                                   La normativa regionale


        In ambito Regionale una normativa sulla trasparenza si può trovare sia in leggi di settore ( vedasi ambiente, tutela dei
      consumatori, sanitario, sociale etc.) sia negli statuti38.
        Con la legge n. 33 del 23 aprile 1985 la Regione Lombardia ha dettato norme in materia di pubblicità degli atti
      regionali, lo stesso ha fatto la regione Emilia Romagna con la legge n. 30 del 26 luglio 1988, la regione Sardegna con la
      legge n. 47 del 15 luglio 1986 recante norme sul diritto di accesso ai documenti amministrativi della medesima regione,
      la provincia di Trento con la legge provinciale n. 45 del 25 novembre 1988 ha disciplinato i principi generali per la
      semplificazione e la democratizzazione dell’azione amministrativa provinciale. In genere queste leggi riconoscono la
      titolarità dell’accesso ad ogni cittadino indipendentemente dall’interesse e comunque con la previsione di apposita
      struttura organica di ausilio per l’accesso e la massimizzazione della trasparenza degli atti amministrativi39.
        E comunque le regioni a statuto ordinario, sin dalla stesura dei loro statuti avevano riconosciuto la preminenza della
      trasparenza dei loro atti40.


        1.7.2
        … quella locale


        In ambito comunale, come meglio si vedrà in seguito, i comuni che hanno disciplinato l’art. 25 della legge n. 816\85
      hanno preferito trattare il più specifico diritto di visione nel più generale accesso, con i suoi limiti, i tempi, le procedure le
      forme di tutela ( vedasi ad esempio Belluno, Cremona, Catania, Perugina, Palermo, Bologna, Modena, Piacenza, Torino,
      Savona, Vicenza).


        1.8
        La legge n. 142\90


                                                                              1.8.1
                                                  Le forme della partecipazione del cittadino


                La legge dell’8 giugno 1990 n. 142 ha dettato i principi ordinatori della materia
     dell’ordinamento delle autonomie locali. La struttura seguita dal legislatore è stata quella di
 disciplinare ed indicare i principi basilari delegando alle norme di grado inferiore la disciplina
puntuale. Il nocciolo attorno al quale infatti ruota la legge di principi è il pieno riconoscimento
 della autonomia organizzativa dell’ente attraverso il capo II che detta regole per l’autonomia


37
   ( vedasi B. Selleri, Profili operativi del diritto di accesso agli atti amministrativi, in Foro amm., 1987, p. 3558 e ss; R. D. Di Stilo, Aspettative,
permessi, ed indennità degli amministratori locali, Rimini, 1986; L. Giovenco, A. Romano, L’ordinamento comunale, Milano, 1987, p. 561)
38
   ( art. 8 statuto Piemonte, art. 54 statuto Lombardia, art. 35 stat. Veneto, art. 69 stat. Liguria, art. 5 stat. Emilia, art. 72 stat. Toscana, art. 11 stat.
Umbria, art. 32 stat. Marche, art. 65 stat. Abruzzo, art. 42 stat. Molise, art. 48 stat. Campania, art. 62 stat. Basilicata, art. 42 stat. Calabria) sia in leggi
organiche ( vedasi L. R. Lazio n. 53\85, Marche n. 19\87, Sardegna n. 47\86, Sicilia art. 56 n. 9\86, Friuli art. 5 n. 7\88, Emilia n. 30\88, Prov. Trento
art. 25 n. 45\88; De Ruvo, Il diritto di accesso alla documentazione amministrativa nella legislazione regionale : una analisi comparata, in Atti del
convegno di Milano 21 marzo 91, su Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi,
Milano, 1992, p. 113 ss.)
39
   ( vedasi R. M. Valvo, Rapporti tra la legge 142\90 sulle autonomie locali e la legge n. 241\90 sul procedimento amministrativo, in Quaderni
regionali, n. 3\1991)
40
   ( vedasi art. 65, stat. Piemonte; art. 46, comma 4, Lombardia; art. 15 Liguria; art. 60, commi 1, 2 e 4, Emilia; art. 60 Toscana; art. 57, Marche; art.
48, comma 1, Molise; art. 65, Puglia; art. 47, commi 5 e 6, Basilicata; art. 53, comma 5, Abruzzo)
       statutaria e regolamentare, pur nel rispetto dell’art. 128 della Costituzione, lo statuto in
      particolare diventa “ una nuova fonte del diritto per l’ordinamento degli enti locali, con la
       finalità di limitare al massimo le previsioni legislative sull’organizzazione dell’ente”41 e
rappresenta l’assetto strutturale dell’ente42. L’art. 4 della legge non parla del diritto di accesso
      ma solo di forme dell’accesso “ presupponendo per il riconoscimento pieno del diritto, lo
 sviluppo regolamentare dei principi legali e statutari, secondo quanto previsto dall’art. 7 della
legge n. 142\90”43. La legge però rafforza sicuramente le forme di partecipazione del cittadino
           all’azione amministrativa, e ciò avviene con le forme di partecipazione popolare, la
         valorizzazione delle libere forme associative già presenti, la promozione di organismi
     finalizzati a tale scopo, riconoscendo a queste un ruolo di interlocutori dell’amministrazione
        locale44. L’art. 6, comma 2, batte invece sulla partecipazione procedimentale al fine di
      prevenire ricorsi affidando poi allo statuto le modalità delle forme di partecipazione degli
       interessati. Ma la partecipazione della popolazione è prevista anche attraverso forme di
 consultazione e referendum consultivi ( art. 6, comma 3), in materia di esclusiva competenza
           locale, e attraverso la presentazione di istanze, petizioni e proposte. Altra forma di
      partecipazione è rappresentata dall’azione popolare che era disciplinata già nel t.u. com e
                                                                                             45
     prov. 1915 e con intervento della Corte Costituzionale                                       era stato esteso a tutti i cittadini e
                                                          non solo ai contribuenti.


        1.8.2
        … in particolare il diritto di accesso


        Il diritto di accesso, come regolato dalla legge n. 142\90, riprende la legge n. 816\85 con il criterio funzionale del
      rinvio ai regolamenti per quanto riguarda la disciplina dei modi e delle procedure di accesso agli atti, in particolare l’art.
      7, pur affermando il principio della pubblicità degli atti, fissa limiti all’accesso con la previsione e di ipotesi di
      riservatezza stabilito per legge e di casi in cui il Sindaco o il Presidente della Provincia possono inibire l’accesso in via
      temporanea e motivata, quando ci sia pregiudizio del diritto alla riservatezza di persone, gruppi o imprese. Il diritto di
      accesso implica anche il rilascio della copia dell’atto, previo pagamento dei diritti dovuti, sancendo dunque un passo in
      avanti rispetto alla legge n. 816\85. Sarà poi il regolamento ad assicurare il diritto dei cittadini di accedere alle
      informazioni di cui è in possesso l’amministrazione e la partecipazione di enti, organizzazioni di volontariato e
      associazioni alle strutture e servizi.
        Si rinvia ai paragrafi successivi il problema del coordinamento tra la legge 142\90 e la successiva legge n. 241\90 in
      materia di diritto di accesso agli atti e di sua regolamentazione esatta, anticipando che si è poi posto un problema di
      coordinamento tra legge n. 816\85 e legge n. 142\90 che ha portato parte della dottrina ha ritenere che gli artt. 4 e 7 della
      legge n. 142\90 e gli artt. 22 e 23 della legge n. 241\90 avrebbero abrogato l’art. 25 della legge n. 816\85 lasciando
      campo libero alle norme statutarie locali ex art. 15 delle preleggi46.




41
   ( Circolare Ministeriale n. 17102/127/1 Ministero Interno del 7.6.1990)
42
   ( L. Mazzarolli, Fonte e statuto e Fonte regolamento nella legge di Riforma delle autonomie locali, in Stato e Società, n. 3, 1991, p. 309)
43
   ( S. Orlandi – T. Tessaro, Tutela della Privacy e diritto di accesso nell’ente locale, Maggioli, 2000, p. 48)
44
   ( L. Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali. Commento alla legge 8 giugno 1990, n. 142, Maggioli, Rimini, 1991, p. 122)
45
   ( 24 aprile 1975)
46
   ( Italia, Procedimento e accesso agli atti e documenti amministrativi negli statuti e nei regolamenti comunali e provinciali, in I rapporti tra cittadini
ed istituzioni nelle recenti leggi di riforma delle autonomie locali e del procedimento amministrativo, Milano 1992, p. 37 e ss.)
     CAPITOLO II
                                         IL DIRITTO DI ACCESSO NELLA LEGGE N. 241\90


     Il ribaltamento di impostazione sulla trasparenza amministrativa rispetto al dogma della segretezza costituisce la più grande
innovazione della legge di principi sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti amministrativi del 1990, “
una rivoluzione copernicana”47, infatti “ anteriormente … la pubblicità costituiva l’eccezione e il segreto la regola; con le innovazioni
apportate dalla legge n. 241\90 tale rapporto è stato capovolto. Ne deriva, che solo in rari casi devono essere posti limiti al diritto di
accesso. Le informazioni segrete e, di conseguenza, i documenti esclusi dal diritto di accesso devono costituire eccezioni, legate alla
protezione di interessi determinati, che comportano la necessaria separazione di talune informazioni dal complesso del patrimonio
informativo pubblico”48.
     Si afferma che nella legge suddetta, accanto all’accesso agli atti del procedimento da parte di soggetti che partecipano al
procedimento ai sensi dell’art. 10, lettera a) legge n. 241\90 ( accesso cd. strumentale) e all’accesso ai documenti amministrativi da
parte di chiunque vi abbia interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti ai sensi dell’art. 22 legge
n. 241\90 ( cd. accesso informativo), vi sarebbero altre forme più o meno evidenti di accesso, si pensi a quanto prescrive l’art. 26
della medesima legge in materia di forme di pubblicazioni particolari per tutta una serie di atti ( direttive, programmi, istruzioni), per
tutti gli atti indicati infatti la pubblicazione o la particolare forma di pubblicazione ha un senso di riconoscimento automatico di
accesso. Ciò non toglie, afferma la giurisprudenza, che la pubblicazione degli atti amministrativi all’albo non esclude affatto che
possa poi richiedersi sugli stessi atti il diritto di accesso previsto, ma la pubblicazione o altre forme di pubblicità devono riportare
integralmente il contenuto dell’atto o del documento relativo, non essendo sufficienti al riguardo forme di pubblicità per estratto o in
sintesi49.
        Successivamente è poi stata approvata la norma contenuta nell’art. 2 del d.p.r. 352\92 secondo cui il
           diritto di accesso s’intende realizzato con la pubblicazione, il deposito o altra forma di pubblicità
     comprese quelle attuabili mediante strumenti informatici, elettronici, e telematici, dei documenti cui sia
      consentito l’accesso, secondo le modalità stabilite dalle singole amministrazioni ai sensi dell’art. 22,
     comma 3, della legge n. 241\90 e deve essere interpretato al fine di evitare che un formale ossequio allo
        stesso possa vanificare l’esercizio del diritto stesso. Dunque l’affermazione della necessità che le
 modalità di pubblicazione e trasparenza seguano un filo conduttore legato alla sostanza del risultato ( la
 effettiva conoscenza) e non l’elusione, la frode rispetto al risultato, alla “mission” legale. Nell’ente locale
     dunque, ma in tutte le amministrazioni, la pubblicazione degli atti in forme idonee e pertinenti sarà una
      forma di accesso generale ma sussidiario rispetto a quello specifico voluto puntualmente dalla legge
     241\90 e dal suo regolamento di attuazione, e le forme saranno devolute allo statuto comunale pur nel
      rispetto di quanto attiene all’art. 51, comma 3, lett. g), della legge n. 142\90 ( oggi art. 107 del d.lgs. n.
                             267\2000) in merito alla competenza alle attestazioni di pubblicità.


     2.1
     Il fondamento


     La lettura e lo studio della complessa e combinata disciplina sul diritto di accesso agli atti amministrativi fa trasparire le
intenzioni del Legislatore che possono sintetizzarsi in questo modo :
           -   permettere una più diffusa conoscenza dei processi decisionali agevolando il concreto perseguimento dei valori
       della imparzialità e del buon andamento;




47
     ( Caianiello, Il cittadino dello Stato, Relaz. Al XXXVI Convegno di Varenna 19-20 settembre 1990)
48
     ( Relazione della Commissione Cassese di studio per l’attuazione della legge n. 241, Le Autonomie 1992, p. V)
49
     ( T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 14.2.96, n. 134; C.d.S., sez. V, 8.12.94, n. 78)
       -   favorire la partecipazione e il controllo degli amministrati sui comportamenti dei soggetti che agiscono per
     l’amministrazione, che sono stimolati a comportarsi responsabilmente, con attenzione, diligenza e correttezza e sulla base
     di parametri di legalità, con il conseguente svolgimento di una attività controllabile e qualitativamente migliore;
       -   introdurre un istituto che può anche avere un effetto deflattivo dei giudizi, poiché la conoscenza dei documenti, “ o
     corroborando la legittimità degli atti amministrativi o comunque ingenerando il convincimento della inopportunità della
     impugnazione, può dissuadere dall’azione giurisdizionale”50.
       Le dette intenzioni avevano necessità di una fonte legittimante superiore che è stata rinvenuta in sedi varie e con varie
     motivazioni.
       Occorre infatti preliminarmente dire che il diritto di accesso non trova un riconoscimento evidente nella Costituzione,
     ecco chè dottrina e giurisprudenza hanno sostenuto che esiste un fondamento costituzionale da ricercarsi in principi
     diversi da individuarsi con percorsi logici diversi, ciò che costituisce “ un nucleo di rilievo nella evoluzione del diritto e
     del costume amministrativo”51.


       2.1.1
       Il principio della libertà di informazione


       Un dibattito sorto negli anni 60 sulla libertà di informazione aveva incentrato il fondamento costituzionale del diritto di
     accesso sul diritto alla informazione quale espressione della libertà di manifestazione del pensiero ex art. 21, comma 1,
     della Costituzione, dunque il diritto di accesso rappresenta “ un capitolo applicato del diritto all’informazione”52.Inoltre il
     diritto di informazione rappresenterebbe una specificazione del più generico diritto alla informazione in particolare “
     l’accento posto dalle prime disposizioni della Costituzione sui principi della democrazia ( art. 1, comma 1), della
     sovranità popolare ( art. 1, comma 2), dello sviluppo della persona umana ( art. 2), dell’uguaglianza ( art. 3), e della
     libertà di cultura ( art. 9), sottolineano l’intima coerenza tra la libertà di informazione e tali principi che la implicano
     necessariamente e quindi la garantiscono”53. Diritto all’informazione quale strumento per arrivare ad una lucida e
     documentata conoscenza, libera e consapevole, connesso ad una libertà di espressione attiva quale libertà di espressione e
     passiva come diritto di ricevere notizie.
                                                                              54
       Nel solco di questa impostazione una parte della dottrina                   tende a differenziare la libertà di informazione, quale
     espressione della manifestazione del pensiero dalla cosiddetta informazione amministrativa a cui appartiene il diritto di
     accesso, il cui fondamento si identifica sui principi della sovranità popolare e democratica, sul principio della pubblicità
     dell’azione amministrativa che si specifica poi in trasparenza e imparzialità. Questa costruzione poggia sull’assunto che “
     è ben noto che il diritto di accesso ed alla informazione sui documenti e sui provvedimenti amministrativi … ha un
     oggetto non limitato al solo supporto incorporante l’informazione richiesta, ma concerne direttamente quest’ultima,
     comunque diffusa e percepibile”55.


       2.1.2
       Il principio della pubblicità


       Se altra parte della dottrina sosteneva che la soluzione al problema della mancata evidenziazione del fondamento
     dell’accesso nella Costituzione è nel riconoscere che il principio alla base dell’accesso è “ un principio soltanto
     tendenziale, da specificarsi a seconda dei rapporti, e che non travolge automaticamente tutte le barriere all’accesso diretto


50
   ( C.d.S., sez. V, 18.12.97, n. 1591; sez. IV, 6.3.95, n. 158)
51
   ( vedi Crisci, Il principio di legalità nella p.a. e la legge n. 241\90 sul procedimento amministrativo, In Scritti in onore di Bozzi, Padova, 1992, p.
166)
52
   ( Lojodice, Voce Informazione in Enciclopedia del Diritto, Vol. XXI, Milano, 1974)
53
   ( Lojodice, op. cit., pp. 479-481; A. S. Amodio, Il diritto di accesso agli atti degli enti locali, in Foro amm., 1990, 2974 e ss.)
54
   ( vedi A. Meloncelli, L’informazione amministrativa, Maggioli, Rimini, 1983; G. Arena, Il Segreto amministrativo, op. cit.; B. Selleri, op. cit.; R.
Scarciglia, L’accesso ai documenti amministrativi, Attuazione della legge 241\90, Rimini, 1994)
55
   ( vedi T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 1.12.93, n. 842)
     a tutti gli atti e documenti amministrativi”56, altri sosteneva che il principio alla base dell’accesso si collega con il
     precetto costituzionale di pubblicità che vincola anche l’amministrazione pubblica, ma che trova nell’informazione
     amministrativa solo uno dei suoi modi di adempimento, con la conseguenza che non esiste un diritto generale di
     informazione amministrativa. Infatti “ sussiste un diritto all’informazione amministrativa solo in relazione al singolo
     soggetto interessato dall’attività amministrativa e, sotto questo limitato profilo, il diritto si collegherebbe al precetto
     costituzionale di pubblicità che vincola l’amministrazione pubblica, … tale principio ha un valore tendenziale nel nostro
     ordinamento costituzionale ed assume articolazioni varie a seconda dei rapporti giuridici coinvolti e su di esso pertanto
     non può fondarsi un preciso diritto all’informazione amministrativa” 57.
       Per altra autorevole dottrina il diritto di accesso “ è certamente la modalità privilegiata per la realizzazione di quel
     principio di pubblicità che deve ispirare l’intera azione amministrativa” 58. Ma forse è nella ragione chi sostiene che “ il
     principio della pubblicità non gode di una sua autonomia, ma esso racchiude in sé, o meglio è la risultante di tutta una
     serie di principi che informano l’azione amministrativa, senza confondersi con uno di essi … il riconoscimento
     legislativo del diritto dei cittadini alla trasparenza dell’aministrazione, ha prodotto un ampliamento sostanziale del
     principio di cui all’art. 1, comma 2 ( Costituzione), secondo il quale la sovranità appartiene al popolo, che la esercità nelle
     forme o nei limiti della Costituzione”59.


       2.1.3
       Il principio di difesa


       Altra impostazione afferma che il diritto di accesso ” non è finalizzato a consentire un controllo generico sull’operato
     dell’amministrazione, bensì a precostituire gli elementi per una legittima impugnativa, cioè alla tutela giurisdizionale del
     diritto o dell’interesse legittimo”60, dunque il diritto medesimo si fonda oltre che sul principio di pubblicità dell’azione
     amministrativa, anche sul principio costituzionale di garanzia giurisdizionale delle posizioni giuridiche di vantaggio
     riconosciute dall’ordinamento per tutelare i propri interessi non solo nell’ambito del procedimento amministrativo ma
     anche nel processo amministrativo. Un diritto connesso strettamente con un altro interesse, che è quello alla integrità
     della propria sfera giuridica garantito dall’art. 24 della Costituzione, il quale si identifica con “ il potere di conoscere,
     raccogliere, e preordinare tutti gli elementi idonei a svolgere con pienezza i poteri processuali attribuiti”61,
     riconoscimento del pieno accesso alle fonti di informazioni ed al materiale istruttorio preordinatamene al fine di
     assicurare il diritto di difesa, sin dall’inizio della vicenda contenziosa, secondo una effettiva applicazione del
     contraddittorio tra le parti, poste così in una posizione di parità sostanziale62.
       Peraltro il riconoscimento, si afferma, di questa connessione, contribuisce a rendere più elastici i limiti alla prova
     previsti negli artt. 44 del r.d. n. 1054 del 1924 e 27 del r.d. n. 642 del 1907 e a superare in parte il metodo acquisitivo63.
       Si controbatte a questa impostazione sostenendo che l’accesso avrebbe una natura ed una funzione che esulano dalla
     mera tutela giurisdizionale64, ma sarebbe espressione di autonomo diritto soggettivo all’informazione al fine di assicurare
     trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa65; ecco chè in sede giurisdizionale è stato ritenuto che l’azione ex
     art. 25 della legge n. 241\90 non sarebbe ammissibile per ottenere gli atti relativi ad un provvedimento già impugnato, ciò



56
   ( Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, Relazione al XXXIII Convegno di Varenna ( 18-20 settembre 1986), in AA.VV., La disciplina
generale del procedimento amministrativo, Milano 1989, p. 160)
57
   ( Virga, Contraddittorio, partecipazione ed accesso agli atti del procedimento, Relazione al Corso Attività Informazione e riforma della p.a., tenuto
a Bologna nel marzo 1996)
58
   ( Arena, Accesso ai documenti amministrativi e circolazione delle informazioni, la trasparenza amministrativa a due anni dalla legge 7 agosto 1990,
n. 241, Atti del Convegno di Siena 30 ottobre 1992, in Mondo Economico, allegato 27 febbraio 1993)
59
   ( Tessaro-Orlandi, op. cit., p. 99)
60
   ( T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18.5.93, n. 760)
61
   ( vedasi in tal senso Loiodice, Conoscibilità dell’attività amministrativa, e difesa giudiziaria, in Rass. Dir. Pubbl., 1967, p. 271)
62
   ( vedi Cass., 22.6.67, n. 1500)
63
   ( vedi Orlandi e Tessaro, op. cit., p. 100)
64
   (vedi T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 14.1.93, n. 60, contra T.A.R. Campania, Napoli, 26.9.97, n. 2381)
65
   ( vedi T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 23.3.94, n. 141; C.d.S., sez. IV, 26.11.93, 1036; T.A.R. Lazio, sez. II, 25.11.92, n. 2202; Sicilia, Catania, sez. I,
2.10.91, n. 653; Liguria, Genova, sez. I, 3.12.92, n. 478; Lazio, Roma, sez. III, 10.6.94, n. 1286)
     in quanto lo stesso risultato si avrebbe sollecitando i poteri istruttori del presidente e del collegio ex art. 21, commi 4 e 5,
     della legge n. 1034\7166.


       2.1.4
       Il principio di imparzialità e buon andamento


       In un solco diverso si colloca quella impostazione che vede il diritto di accesso quale strumento di partecipazione in
     grado di consentire al cittadino di dirigere le funzioni verso una piattaforma di garanzia del rispetto dei principi di
     imparzialità di buon andamento, da intendersi quale sintesi di più comportamenti virtuosi da parte dell’ente in una ottica
     di formazione dei procedimenti che tenga conto dei notevoli principi di trasparenza, pertinenza, efficacia ed efficienza,
     proporzionalità dell’agire amministrativo67. Si afferma inoltre a chiare lettere che il principio di trasparenza si ricollega ai
                                                                                 68
     principi costituzionali del buon andamento e della imparzialità                  e che ciò contribuirà alla formazione di fattispecie
     amministrative esenti da vizi di legittimità e rafforzative del principio di legalità69.
       Catalogare, d’altra parte, il diritto di accesso come precipitato oltre che del principio di imparzialità e buona
     amministrazione ex art. 97 Cost., come momento di espressione della libertà di informazione attiva ( libertà di dare e
     divulgare notizie) e passiva ( interesse generale ad una pluralità di fonti informative) avvicina il diritto stesso e le sue
     problematiche a quel diritto di cronaca che in ambito civilistico ha impegnato la giurisprudenza nel tentativo di dare
     giusto contemperamento al bilanciamento tra diritto all’informazione e diritto alla riservatezza 70.
       D’altra parte riposano sulla funzione del diritto alla informazione le posizioni “privilegiate” attribuite ad esempio agli
                                                                                       71
     organi di informazione ( testate giornalistiche) dalla giurisprudenza                  o alle organizzazioni di volontariato dalla legge
     quadro sul volontariato ( art. 11, legge n. 266\91), con la fissazione di una sorta di presunzione di situazione
     giuridicamente rilevante alla conoscenza di dati che sgrava i soggetti suddetti dall’onere della dimostrazione
     dell’interesse specifico legittimante di cui all’art. 22 l. n. 241\9072.
       E’ però anche vero che il diritto di accesso rappresenta lo strumento attraverso il quale si determina la piena
     partecipazione alla gestione della funzione pubblica, la p.a. scopre le sue carte e consente al privato di svelare la sfera
     spesso riservata dell’esercizio del potere in una nuova ottica della natura del soggetto pubblico quale gestore di servizi
     più “umano” e vicino agli interessi della gente piuttosto che gestore della propria sopravvivenza organizzativa e
     funzionale .
       Dunque al fine si è sostenuto che il diritto di accesso non trova solo fonte nell’art. 21 Cost. come espressione del diritto
     di informazione73, ma anche in principi quali la sovranità popolare, la democrazia, l’uguaglianza, il buon andamento e
     l’art. 98 per il quale i pubblici impiegati sono a servizio esclusivo della nazione74, “ se le informazioni amministrative
     sono potere, allora riconoscere a tutti il potere di accedervi, per meglio esercitare le proprie scelte, significa modificare

66
   ( vedasi T.A.R. Napoli, sez. I, 16.4.92, n. 102; contra C.d.S., sez. VI, 5.1.95, n. 4)
67
   ( vedi F. Cuocolo, L’accesso ai documenti amministrativi, in AA.VV. ( a cura di V. Italia e M. Bassani, Procedimento amministrativo e diritto di
accesso ai documenti, Milano, 1991; C.d.S., sez. IV, 12.5.93, n. 530)
68
   ( A. Carullo, G. Marchianò, I regolamenti per la trasparenza nelle autonomie locali, Maggioli, Rimini, 1991, p. 48)
69
   ( Crisci, Il principio di legalità nella p.a. e la legge 241\90 sul procedimento amministrativo, in Studi in onore di Bozzi, Padova, 1992, p. 163)
70
   ( vedasi a proposito T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 9.4.91, n. 118; circa il diritto alla informazione vedasi Pace, Problematica delle libertà
costituzionali, Parte generale, Padova, 1991, pag. 83 e ss.; Sandulli, La libertà di informazione, in Problemi giuridici dell’informazione, in Quaderni
di Justitia, n. 28, p. 19; Predieri, Premesse ad uno studio sullo Stato come produttore di informazioni, in Studi Chiarelli, II, Milano, 1974, p. 1639)
71
   ( C.d.S., sez. IV, 6.5.96, n. 570)
72
   ( vedasi anche Bianchi L., Diritto di accesso e diritto di cronaca, in Gazzetta giuridica, 1996, fasc. 24, 5)
73
   ( vedasi Tesauro, Democrazia e informazione in Rass. Dir. Pubbl., 1968, pag. 236; De Gregorio, L’informazione, in Burocrazia, 1963, pag. 387 e
ss.; De Valles, L’attività pubblicitaria dello Stato e degli enti pubblici, in Nuova Rass., 1958, p. 2105 e ss.; Ferrari, Quesiti vecchi e nuovi in tema di
pubblicazione geli atti di pubblica autorità, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1958, pag. 437 ss; Giannuzzi Savelli, La circolazione di notizie nell’ordinamento
italiano, Napoli, 1966)
74
   ( A. Loiodice, Contributo allo studio sulla libertà di informazione, Napoli, 1969 e voce Informazione, in Enc. Del diritto, XVI, 1971; Paladin,
Problemi e vicende della libertà di informazione nell’ordinamento giuridico italiano, in Paladin ( a cura di), Libertà di informazione, Torino, 1979;
Reposo, Verso il riconoscimento del c.d. diritto all’informazione, in AA.VV., L’informazione parlamentare, Padova, 1983; Selleri, Profili operativi
del diritto di accesso agli atti amministrativi, in Foro amm., 1987, pag. 3559; Caramazza, L’accesso dei cittadini ai documenti della p.a., in Rass. Avv.
Stato, 1984, I, p. 141; Alpa, La raccolta delle informazioni e l’accesso alle banche dei dati nell’esperienza italiana, in Quad. reg., 1982, p. 601;
Labriola, Diritto di accesso alla informazione del cittadino e doveri della p.a. nella legge istitutiva del Ministero dell’Ambiente, in Scritti in onore di
M.S. Giannini, Milano, 1988, II, p. 262; per le differenti posizioni della dottrina Grassano, Il diritto di accesso alla documentazione amministrativa.
Posizioni giuridiche individuabili e loro tutelabilità in sede giurisdizionale, in Giur. It., 1992, IV, p. 36)
     radicalmente il rapporto tra governatori e governanti, dare concretezza al principio della sovranità popolare ed attribuire a
     nuovi soggetti l’esercizio in forme e modi nuovi del potere tradizionalmente garantito dalle informazioni. Poiché il diritto
     all’informazione serve a realizzare la circolazione, libera da ostacoli ingiustificati, delle conoscenze atte a garantire
     decisioni informate e, quindi, il più possibili razionali, libere e non manipolate; l’oggetto di tale diritto è costituito non
     dai risultati delle scelte ( gli atti), bensì dagli elementi di giudizio posti a base delle scelte stesse ( l’accesso ai documenti
     ed alle informazioni cd. endoprocedimentali). Ora, il rifiuto di ( o, il che è lo stesso, l’inerzia nell’informare il ricorrente,
     nell’ambito dei di lui rapporti con il potere pubblico ( …), costituisce la violazione d’un interesse costituzionalmente
     protetto”75.


                                                                          2.2
                                                                La natura giuridica


       La possibilità di accedere ai documenti amministrativi e di estrarre copia degli stessi ha avuto una lettura, sotto
     l’aspetto della configurazione della posizione giuridica soggettiva, della forma della imputazione degli interessi al bene
     della vita, non univoca. Si è parlato di interesse legittimo, di diritto soggettivo e di situazione soggettiva potestativa 76.
       A rendere difficile l’inquadramento, dal punto di vista della natura giuridica del desiderio di ostensione, nello spettro
     dei diritti soggettivi o interessi legittimi, sono stati non solo la mancanza di chiarezza in alcuni passi della normativa
     generale sulla trasparenza, ma soprattutto la profonda discrasia tra le enunciazioni di principio in tema di legittimazione
     alla trasparenza dettate in merito dalla legge sull’ordinamento delle autonomie locali ( legge n. 142\90) e dalla legge
     generale sul procedimento amministrativo ( legge n. 241\90) : mentre la legge n. 142 in materia di autonomie locali,
     seguendo la impostazione di Nigro dell’accesso come azione popolare, statuisce che tutti gli atti dell’amministrazione
     comunale e provinciale sono pubblici e dunque fissa quale unico limite alla loro conoscibilità la riservatezza di persone,
     gruppi o imprese77; al contrario, la legge sul procedimento amministrativo subordina il diritto alla visione dei documenti
     in possesso dell’amministrazione alla “ tutela di situazioni giuridicamente rilevanti”, con ciò creando difficoltà
     ermeneutiche in ordine alla possibilità di armonizzare la detta ulteriore qualificazione con le figure degli interessi diffusi,
     degli interessi di fatto e, più in generale, di posizioni ( aspettative) che non vengono tradizionalmente a configurarsi né
     come diritti soggettivi né come interessi legittimi. A tal proposito poi il Legislatore ha fatto comunque un passo ulteriore,
     in quanto con il d.lgs. n.39\97, applicando una tutela più ampia nel settore delle informazioni ambientali, ha sganciato “
     l’actio ad exhibendum” dal presupposto della situazione legittimante78.
       Certo è che valutare la posizione del soggetto in un modo o nell’altro significa a monte avere accettato un certo
     percorso in merito al fondamento della posizione soggettiva ed a valle circa le conseguenze processuali 79. Se infatti si
     qualifica la posizione quale diritto, il ricorso avrà natura accertativa di un diritto con eventuale condanna alla esibizione
     dei documenti80, se invece si cade sull’interesse legittimo il giudizio avrà natura impugnatoria, il ricorso va notificato nei
     termini al controinteressato81, è inammissibile il ricorso contro il diniego meramente confermativo di un precedente
     diniego82.


       2.2.1
       Il diritto di visione



75
    ( T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 1.12.93, n. 842)
76
   ( vedi in quest’ultimo senso C.d.S., sez. IV, 12.5.93, n. 530)
77
   ( e a questo proposito il Consiglio di Stato, sez. V, 1° luglio 1998, n. 718, pur non prendendo posizione sul rapporto tra legge 142 e 241 del 90,
evidenzia quella che sarebbe la ratio della più ampia previsione dell’accesso nelle autonomie locali : il fine di consentire un controllo, in senso lato
politico, da parte dei cittadini, in quanto elettori del Sindaco e del Consiglio dell’ente autarchico)
78
   ( per una prima applicazione vedasi T.A.R. Brescia 30.4.99, n. 397)
79
   ( vedi I. Volpe, Trasparenza amministrativa. Il punto sulla legge 241, In Guida al Diritto, n. 9\95, p. 51)
80
   ( C.d.S., sez. IV, 16.4.98, n. 641; 20.2.95, n. 108; 20.9.94, n. 758)
81
   ( C.d.S., sez. V, 2.12.98, n. 1725; sez. IV, 6.2.95, n. 71; 15.9.94, n. 713)
82
   ( C.d.S., sez. V, 17.12.97, n. 1537)
          La costruzione della natura del diritto alla visione degli atti ha seguito una strada legata non solo alle specifiche norme
       sull’accesso ma anche a quelle della partecipazione al procedimento amministrativo.
          Come sopra detto, c’è stato il tentativo di creare più tipi di accesso, un diritto interno all’accesso ex art. 10 della legge
       n. 241\90, esercitabile da chi sia partecipe del procedimento, ed un diritto esterno invocabile al di fuori della procedura
       amministrativa ex art. 22 della medesima legge.
          Infatti partecipare vuol dire anche poter accedere ai documenti amministrativi e il poter visionare gli atti ( art. 10 lett.
       a) l.n. 241\90) rappresenta una delle facoltà del diritto di accesso che ricomprende anche la possibile estrazione di copia.
       Il fatto che i soggetti intervenienti obbligatori e facoltativi al procedimento abbiano, secondo il dettato normativo, solo il
       diritto di prendere visione potrebbe discendere dal mancato iniziale coordinamento tra la iniziativa legislativa sul
       procedimento e quella sull’accesso, superato poi dai fatti.
          Il diritto di visionare gli atti sembra anche ancorarsi saldamente alla procedura di partecipazione, tanto che si è ritenuto
       che tale diritto sia una facoltà del più generale “ diritto soggettivo di partecipazione” dell’individuo all’esercizio della
       funzione amministrativa.
          E’ dubbio quale sia la categoria di diritto soggettivi in cui far rientrare il diritto di visionare i documenti.
          Ci si barcamena tra la categoria dei diritti assoluti, dubbia per qualcuno in quanto l’esercizio del diritto di visionare
       implica comunque una collaborazione altrui, e la categoria dei diritti potestativi, da altri revocata in dubbio in quanto il
       soggetto passivo ( ad es. la P.A.) dovrebbe trovarsi in una situazione di assoluta irrilevanza, di soggezione, cosa che non è
       certamente per il funzionario responsabile del procedimento.
          Si rileva una analogia con i caratteri dei diritti di credito, ma si avverte la difficoltà di ravvisare per il diritto di visione
       le forme tipiche della tutela civilistica dei diritti di credito : tutela risarcitoria ed esecuzione forzata in forma specifica (
       facere infungibile).
          Si cerca allora di battere la strada dell’inquadramento tra gli interessi legittimi in quanto non attinenti a beni della vita e
       atti a confrontarsi con un altrui potere di scelta, che comunque è un potere in esercizio, è il potere di una autorità che si
       fa funzione. I diritti di prendere visione degli atti procedimentali “ sono delle manifestazioni della posizione
       fondamentale di interesse legittimo ... la loro violazione determinerà l’invalidità del provvedimento amministrativo e la
       sua annullabilità, oltre ai profili di responsabilità del funzionario”.
          Comunque ne sia la natura in realtà anche la giurisprudenza, come già rappresentato, lascia aperta la strada ad una
       fattispecie di accesso differenziata rispetto a quella extraprocedimentale, in quanto afferma l’applicabilità del rito
       processuale speciale all’accesso endoprocedimentale ex art. 10 lett. a), della legge n. 241\90, sulla base del rilievo che
       trattasi nella sostanza del medesimo diritto di accesso disciplinato dall’art. 22 della stessa legge 83.


          2.2.2
          L’accesso – interesse legittimo


          La strada della natura del diritto di accesso, come si diceva, segue una strada contorta in considerazione anche della
       diversa impostazione data dalle due leggi in materia.
          Con gli anni si è costruita una tendenza bifasica tesa a riconoscere che mentre in ambito di territorio locale
       l’ostensione, non soggetta a valutazione e scrematura dell’autorità amministrativa, si connota quale diritto soggettivo, con
       consequenziale e sinallagmatico obbligo dell’autorità pubblica, al contrario, la legge generale sulla trasparenza, in
       assenza di un riferimento espresso al diritto soggettivo pubblico alla informazione, avrebbe costruito l’accesso, in
       presenza del necessario vaglio amministrativo in punto di ricorrenza della posizione differenziata di cui all’art. 22 della
       legge n. 241\90, quale interesse legittimo in grado di essere soddisfatto solo a seguito della discrezionale valutazione
       dell’interlocutore pubblico.




83
     ( vedasi C.d.S., sez. VI, 22.5.98, n. 796)
       Costruzione questa peraltro rafforzata e dalla necessità, prevista dalla legge sul procedimento, della presenza di
     regolamenti di attuazione, che oltre a precisare le modalità di esercizio hanno il compito di definire i casi di esclusione
     dal diritto di accesso ( c.d. funzione di alta amministrazione), e, paradossalmente, dalla loro mancata emanazione che ha,
     in tutti questi anni, confortato, in testa alla P.A., il permanere di un’ampia sacca di discrezionalità nel vaglio delle istanze
     di esibizione84; il diritto di accesso come situazione di interesse legittimo qualora la rilevanza giuridica di una situazione,
     ai fini dell’accesso non sia predeterminata per legge o regolamento 85.
       Stesso discorso andrebbe fatto a favore della configurazione del diritto di accesso quale diritto civico tutelato alla
     stregua di un interesse legittimo, e a causa della giurisdizione del Giudice amministrativo, in quanto la legge non parla
     del suo carattere esclusivo così come fa all’art. 11 comma 5, con la conseguenza della riconducibilità di detta
     giurisdizione non a quella esclusiva ma alla pura legittimità o comunque ad una giurisdizione con “ speciali modalità di
     difesa a tutela di un interesse legittimo particolarmente qualificato”86, in quanto esiste un potere di differimento
     discrezionale della p.a. ex art. 24 comma 6 della legge n. 241\90, in quanto il “ diritto” nasce delimitato ab origine ( art.
     24, comma 1) e può essere ulteriormente limitato in sede di esercizio dei poteri di normazione secondaria ( art. 24,
     comma 6) ed è condizionato alla presentazione di una istanza motivata che la p.a., sia pure a certe condizioni, può
     respingere, non c’è dunque una garanzia di risultato per l’istante87.
       La tesi dell’interesse legittimo, è stata di recente confermata da un significativo arret della V sezione del Consiglio di
     Stato88.
       Sembra interessante riportare alcuni brani della sentenza suddetta che ritiene non provata la natura di diritto soggettivo
     non suffragata dalla qualificazione legislativa dell’accesso come diritto nell’impianto della legge n. 241\90.
                                                   89
       “ La sezione non condivide la tesi               per cui il diritto di accesso ai documenti pubblici darebbe luogo a posizioni di
     diritto soggettivo perfetto. I testi normativi sostanziali designano come “ diritti” tutte le posizioni giuridiche tutelate
     dall’ordinamento, e non parlano di “ interessi legittimi”. Per esempio, la Costituzione dispone la parità di diritti tra uomo
     e donna ( art. 37), dispone diritti per gli inabili e i minorati ( art. 38), e prevede il diritto dei lavoratori a partecipare alla
     gestione delle aziende ( art. 46). E tutto ciò, in rapporto a situazioni che possono essere di diritto soggettivo, o di interesse
     legittimo, o di aspettativa tutelata alla emanazione di leggi ordinarie. Parimenti in posizione tutelate di possesso si usa a
     volte il termine diritto ( art. 1152 c.c.).
       Ma quanto alle pretese nei confronti di pubbliche amministrazioni, la Costituzione ( artt. 103 e 24) richiede che gli
     interessi legittimi siano sempre giudicati – ancorché talora in appello – dal Consiglio di Stato ( artt. 103, 24 e 125) ed i
     diritti soggettivi di regola ai giudici ordinari. E recepisce così la distinzione di comune linguaggio giuridico, per cui la
     questione è di interesse legittimo quando è disciplinata dalla legge per prevalenti ragioni di interesse pubblico, ed è di
     diritto soggettivo quando è invece regolata mettendosi su di un piano di parità le posizioni delle parti. La comune
     convenzione interpretativa riconosce poi automaticamente come d’interesse legittimo ogni rapporto nel quale l’autorità
     amministrativa sia dotata di poteri discrezionali. Non che le posizioni di interesse legittimo dei privati ricevano nel nostro
     Paese minore tutela rispetto a quelle di diritto soggettivo. Al contrario, al di là delle varie differenze, questa tutela può
     essere più immediata ed energica, come più forti sono le garanzie d’esatta applicazione della legge amministrativa, che il
     giudice amministrativo fornisce ai privati ed agli organi amministrativi della repubblica. E’ appunto per ciò che tale
     giudice esiste. Altrimenti non sarebbe occorso derogare al criterio della unità di giurisdizione.


84
   ( significativa al riguardo Cass. civ., Sez. Un., 27.5.94, n. 5216; C.d.S., sez. V, 2.12.98, n. 1725; in dottrina L. Paladin, Problemi e vicende della
libertà d’informazione nell’ordinamento italiano, in AA.VV., La libertà d’informazione, Torino, 1979; Paleologo, La legge 1990, n. 241 :
procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti, in Dir. Proc. Amm., 1991, p. 8 e ss.;)
85
   ( vedi Tarantini, Pubblicità degli atti e diritto di accesso, in AA.VV., Procedimento amministrativo e diritto di accesso, Atti del convegno
dell’Università degli studi di Perugina, febbraio 1991; e in B Cavallo ( a cura di), Procedimento amministrativo e diritto di accesso, Napoli, 1992, p.
55)
86
   ( I. Volpe, op. cit., p. 51)
87
   ( in tema di accesso quale interesse legittimo vedasi G. Virga, Trasparenza della p.a. e tutela del diritto di accesso, in Nuova Rass., 1989, p. 2118
ss.; Paleologo, La legge n. 241 del 1990 : procedimento amministrativo e accesso ai documenti dell’amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 1991, p. 8
ss.; Tarantini, Pubblicità degli atti e diritto di accesso, in AA.VV., Procedimento amministrativo e diritto di accesso, in B. Cavallo ( a cura di), Napoli,
1992, p. 55; contra Puliatti, Primi avvisi giurisprudenziali sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, in T.A.R., 1991, II, p. 499 ss.)
88
   ( 2.12.98, n. 1725)
89
   ( da ultimo IV, 11.6.97, n. 643)
          Pertanto affermare che una gestione sia di diritto soggettivo anziché di interesse legittimo non significa attribuirle
       maggiore santità e rilievo. Significa solo riconoscere al regime del rapporto una minore importanza per il raggiungimento
       degli scopi di buona amministrazione della comunità nazionale.
          Non sempre è stato così. Quando, dal 1865 al 1889, gli interessi individuali diversi da quelli di diritto soggettivo non
       avevano tutela in giudizio, era comprensibile che i giudici fossero portati ad attirare nel concetto di diritto pieno nei
       confronti delle Amministrazioni situazioni che in realtà tali non erano, se avessero dovuto valutarsi nel discrimine tra due
       categorie opposte, entrambe fornite di garanzia giurisdizionale. Si trattava allora, infatti, di assicurare, oppure di negare
       del tutto, la tutela di quelle in giudizio. Qualcuna delle situazioni, allora con poca logica, considerate di diritto soggettivo
       è anzi rimasta in seguito, per la forza della tradizione, e per la mancanza di un giudice paritetico dei conflitti, nella
       provincia del giudice ordinario. Ma dalla creazione della IV sezione del Consiglio di Stato non v’è ragione per
       allontanarsi da una distinzione tanto necessaria per il buon andamento dello Stato ( e nella sostanza riconosciuta ovunque
       nel mondo), quanto in sé evidente.
          Il fatto che questa distinzione sia stata, oltre cinquant’anni fa, recepita nella Costituzione, divenendo uno dei principi
       essenziali dell’ordinamento giurisdizionale, esclude ora che il legislatore ordinario possa modificarla con singole leggi,
       attribuendo in campi particolari ai concetti di diritto soggettivo e d’interesse legittimo significati speciali e derogatori.
          Nulla di ciò è peraltro accaduto negli artt. 22 e ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241. Disciplinando il diritto di accesso
       ai documenti amministrativi il Legislatore usa, come al solito, la generica espressione “ diritto”.
          Ma che non sia diritto pieno, riconosciuto pariteticamente nei confronti dell’Amministrazione stessa dipende dal fatto
       che questa ha, a diversi livelli, potestà regolamentare, non limitata nel suo esercizio alla sola interpretazione della legge,
       potestà che deve essere considerata, sotto vari profili, come reiterabile. Ma anche nell’ambito di dati regolamenti le
       Amministrazioni conservano potere discrezionale ( art. 24.6).
          Soprattutto, come risulta già dall’art. 22, l’intiero istituto è direttamente rivolto a fini d’imparzialità e buon andamento
       dell’Amministrazione.
          Non si tratta dunque, in prima linea, di singoli rapporti conflittuali tra parti contrapposte e come tali evidentemente
       paritarie. Anche se l’istituto può avere qualche ruolo nel prevenire liti o nel favorire la prova di situazioni litigiose ( per la
       quale ultima cosa, tuttavia, esistono apposite e più pregnanti disposizioni), esso non è predeterminato a ciò. Il suo scopo
       essenziale è dimostrato anche dall’istituzione di una importante Commissione per l’accesso ai documenti, e dall’esame
       della composizione e delle competenze di essa.
          Sì che la posizione del privato rispetto allo svolgimento della vicenda è appunto quella d’interesse legittimo.
       Nell’avvalersi della particolare celerità ed efficacia della tutela offertagli dal giudice amministrativo, il ricorrente deve,
       come qualunque altro, osservare le regole della corrispondente procedura. In definitiva, la mancata notifica ad almeno
       uno dei controinteressati, del ricorso proposto contro le determinazioni amministrative in materia di diritto di accesso,
       comporta l’inammissibilità della domanda” ( nel caso di specie sono stati considerati controinteressati i titolari della sfera
       riservata suscettibili di vulnus con l’accesso).
          Anche la Corte di Cassazione è intervenuta sulla questione ed ha rilevato che “ la pretesa, pur trovando fondamento
       diretto nella legge, è soggetta ad un certo apprezzamento da parte della p.a.. che, nelle ipotesi previste dall’art. 24, può
       con provvedimento motivato rifiutare, differire o limitare l’esercizio del diritto. La posizione del cittadino in relazione
       all’accesso è quindi di interesse legittimo, giacchè la sua pretesa non può esplicarsi, se non con un provvedimento di
       ammissione ( sia pure tacito) dell’autorità amministrativa” 90.
          Dunque la formula del diritto di accesso non avrebbe una funzione sistematica ma esprimerebbe l’intendimento di
       creare un clima psicologico favorevole al più ampio rispetto del diritto stesso da parte della renitente amministrazione,
       nonché a rafforzare le chances di tutela in sede giurisdizionale91.


          2.2.3

90
     ( Cass., 27.5.94, n. 5216)
91
     ( così Nicosia, Il procedimento amministrativo. Principi e materiali, Napoli, 1992, p. 87 e ss.)
                                                                     L’accesso - diritto


       La precedente ricostruzione è stata oggetto di contestazione di autorevole dottrina che al contrario sottolinea la
     necessaria “ reductio ad unitatem” delle fattispecie di cui alle leggi nn. 142\90 e 241\90 sotto le insegne del diritto
     soggettivo. L’argomento usato è il carattere sostanzialmente coevo delle due discipline, la identità delle materie trattate,
     degli interessi tutelati e dei valori in ballo degli interessi costituzionali, inoltre la consapevolezza dell’accesso previsto
     dalla legge n. 142\90 non alla stregua di azione popolare, quanto piuttosto “ come l’antecedente normativo dell’istituto
     tratteggiato in modo più organico nella successiva legge sul procedimento amministrativo. In entrambe le trame
     normative, quindi, l’accesso costituisce oggetto di un diritto la cui concreta applicazione deve passare, salve espresse
     eccezioni ( vedi la materia ambientale ai sensi del d.lgs. n. 39\97), per la tagliola dello scrutinio della ricorrenza di una
     situazione legittimante, non necessariamente conchiudibile nella strettoia del binomio diritto soggettivo-interesse
     legittimo. La subordinazione dell’accesso a detto passaggio preventivo non significa iscrizione di un margine di
     discrezionalità ma, più semplicemente, dare la stura ad un accertamento preventivo di un presupposto, accertamento non
     contraddistinto da spazi valutativi sotto il profilo della verifica dell’interesse pubblico, ma imperniato sulla semplice
     verifica di un parametro giuridico : “…da ultimo il potere della p.a. di differire l’accesso … pur connotandosi per un
     profilo di discrezionalità, si atteggia a puro marchingegno dilatorio dal quale non pare lecito trarre conseguenze
     sostanziali in punto di qualificazione della situazione soggettiva vantata dall’aspirante accedente. In definitiva le due
     leggi del 90 congiurano all’unisono verso la sanzione del diritto alla conoscibilità dell’attività dell’amministrazione a
     favore dei soggetti interessati, … il diritto di accesso … permane autonomo, stante la diversità del bene della vita
     tutelato, dalla situazione differenziata legittimante all’accesso, tanto che, per un verso, l’accesso, concepito in ottica
     informativa e non solo difensiva, può essere spiegato anche laddove detta situazione non sia più vitale, ossia difendibile
     in sede giustiziale o giurisdizionale ( per essere ad esempio decorso il termine di impugnazione); dall’altro che l’accesso
     può essere esercitato anche ove l’atto agognato sia acquisibile, in sede istruttoria, nel processo originato dal ricorso a
     tutela della situazione in parola”92.
       La giurisprudenza ha avuto modo di precisare che “ il diritto di accesso ai documenti amministrativi, quale
                                                                                                                                        93
     riconosciuto dall’art. 22 l. 7 agosto 1990 n. 241, costituisce un autonomo diritto soggettivo all’informazione”                      e che “ il
     diritto incondizionato di prendere visione del procedimento nel suo farsi ... non si affievolisce a procedimento
     concluso”94, e se ne fa conseguire la devoluzione in sede contenziosa alla giurisdizione esclusiva del G.A., secondo le
     regole del giudizio di accertamento del diritto e del correlativo obbligo collaborativo della p.a di rendere disponibile il
     documento ( e condanna dell’amministrazione ad un facere specifico) proprio delle controversie su diritti soggettivi 95,
     l’applicazione dei principi processualcivilistici in tema ad esempio di litisconsorzio ex art. 102 c.p.c. 96, la riesercitabilità
     del diritto di accesso nel termine di prescrizione nonostante la mancata impugnazione nel termine di decadenza dell’atto
     negativo97, nella non utilizzabilità dello strumento del ricorso straordinario, nella risarcibilità del danno da mancata
     illegittima ostensione. Pertanto il silenzio rifiuto da parte della p.a. non avrebbe significato di provvedimento tacito di
     definizione in senso negativo del procedimento, non concreterebbe alcun provvedimento fittizio, idoneo ad esplicare
     effetti sostanziali, ma costituirebbe un semplice presupposto processuale per l’immediato ricorso al giudice98.




92
   ( F. Caringella, F. Della Valle, I processi amministrativi speciali, Giuffrè, 1999, pag. 215 e ss.; Figorilli, Alcune osservazioni sui profili sostanziali e
processuali del diritto di accesso, in Diritto processuale amministrativo, 1994, 257 e ss.)
93
   ( C.d.S. sez. IV, 7 marzo 1994, n. 216)
94
   ( C.d.S. sez. IV, 6 febbraio 1995 n. 71)
95
   ( C.d.S., sez. IV, 24.2.96, n. 177; 8.9.95, n. 658; T.A.R., Bari, sez. II, 24.7.97, n. 544)
96
   ( vedi G. Caruso, Conoscenza dei documenti amministrativi in bilico tra diritto soggettivo e interesse legittimo, in Guida al Diritto, Il sole 24 ore,
24.7.99, pp.89-90)
97
   ( ma vedi T.A.R., Lazio, Roma, sez. I, 10.6.94, n. 949, sulla perentorietà del termine decadenziale; e T.A.R. Piemonte, sez. II, 14.10.93, n. 307, che
preclude la proposizione di nuova istanza)
98
    ( vedasi anche C.d.S., A. plen., 4.12.89, n. 17)
        E’ evidente che una simile soluzione avrebbe un effetto di non piccolo momento con riferimento al rapporto con la
      riservatezze su cui si tornerà in seguito, la soluzione infatti favorevole all’interesse legittimo non consentirebbe più alcun
      tipo di bilanciamento tra le due posizioni giuridiche99.


        2.2.4
        Potere d’azione

                                                                          100
        Suggestiva appare poi la soluzione del T.A.R. Lombardia                 secondo cui il diritto di accesso non identificando una
      posizione piena di diritto soggettivo azionabile nei termini di prescrizione e tutelabile nell’ambito della giurisdizione
      esclusiva, è “ potere di azione”. L’aspetto teleologico dell’istituto non è rappresentato, secondo la suddetta sentenza, dalla
      tutela di un interesse individuale, ma dal controllo giurisdizionale sulla legittimità dell’azione amministrativa e sulla
      conformità dell’esercizio del potere amministrativo al contenuto del potere stesso, “ il contenuto del potere d’azione del
      cittadino non appartiene come un tempo, al patrimonio esclusivo della pubblica amministrazione, ma interessa tutti i
      cittadini, nel quadro di un mutato rapporto cittadino-amministrazione”. “ La formulazione positiva esprime il
      riconoscimento formale di una nuova relazione giuridica ( cd. diritto di accesso), attribuendone la titolarità, unitamente
      alla garanzia del suo esercizio, non a ogni cittadino, ma solo a chiunque dimostri di avere un interesse per la tutela di
      situazioni giuridicamente rilevanti, cioè di beni giuridici, che non devono necessariamente appartenere in senso esclusivo
      a chi invoca l’accesso, anche se la loro titolarità può avvalorare la legittimazione all’accesso e al relativo ricorso, … non
      senza ragione il secondo comma dell’art. 25 prevede che la richiesta di accesso ai documenti debba essere motivata, cioè
      debba essere idonea a dimostrare la titolarità del cd. diritto di accesso con la presenza di un interesse strumentale alla
      tutela di una situazione giuridicamente rilevante,... l’oggetto del giudizio ex art. 25, comma 5, della legge n. 241\90 si
      incentra, pertanto, sulla presenza di quelle condizioni che attribuiscono la titolarità del cd. diritto di accesso e ne
      consentono il suo esercizio in sede giurisdizionale”.
        Una certa dottrina ha commentato la sentenza affermando che l’accesso è diritto ad un informazione qualificata, che è
      cosa ben diversa dal mero diritto di prendere conoscenza degli atti amministrativi in relazione alla difesa dei propri
      interessi giuridici e che, oltre a garantire i diritti dei cittadini nei confronti dell’amministrazione, costituisce uno
      strumento indispensabile per assicurare la qualità stessa dell’azione amministrativa, sotto il profilo dell’imparzialità 101.


        2.2.5
        Il Diritto pubblico soggettivo


        Una consistente parte della dottrina parla di diritti pubblici soggettivi. La categoria tradizionalmente viene ripartita in
      diritti di libertà, diritti civici e diritti politici. In particolare, nel caso di specie, si tratterebbe di un diritto pubblico
      soggettivo che il soggetto interessato può fare valere verso la p.a., un diritto civico speciale che garantisce determinate
      prestazioni\obbligate da parte della p.a. consistenti nella necessità da parte della stessa di predisporre strutture e mezzi per
      consentire l’esercizio del diritto102.
        In particolare poi, qualche sentenza parla di situazione giuridica potestativa, che correda la sfera del singolo nelle
                                                                                                                                          103
      relazioni con l’apparato amministrativo pubblico ( C.d.S., sez. IV, 12.5.90, n. 530), mentre il T.A.R. Lombardia
      afferma che l’accesso “ si configura come un vero diritto soggettivo, per il quale sussiste una giurisdizione esclusiva del




99
   ( vedi G. Caruso, Op. cit., pp. 89-90)
100
    ( sez. I, 11 gennaio 1993, 13)
101
    ( R. Scarciglia, L’accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 1994, p. 66)
102
    ( AA.VV. Accesso e privacy, op.cit. pag. 124; Carnevale, Note e considerazioni sulla disciplina del procedimento amministrativo e sul diritto di
accesso ai documenti amministrativi, in I T.A.R., 1990, II, p. 335; Scarciglia, L’accesso ai documenti amministrativi, in Nuova Rass., 1991, p. 274;
La Rocca, Trasparenza amministrativa : diritto di accesso e di copia di documenti amministrativi, in Nuova Rassegna, 1992, p. 2489; Virga, Attività
istruttoria primaria e processo amministrativo, Milano, 1991, p. 85 e ss.)
103
    ( Brescia, 6.11.92, n. 1198)
      giudice amministrativo, non rilevando in contrario la circostanza che la relativa azione di tutela sia esperibile nel termine
      di decadenza di 30 giorni”.
        Dunque il detto diritto, sia che venga configurato quale diritto potestativo, che quale diritto soggettivo pubblico, che
      quale potere d’azione, “ costituisce un diritto soggettivo autonomo, finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione
      amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale per la tutela di situazioni giuridiche rilevanti, così concorrendo
      alla visibilità del potere pubblico, … l’esercizio del diritto di accesso, anche se talora complementare ad una azione
      giurisdizionale, ha in realtà un ambito ed una finalità che trascendono tale occasione” 104.
        Anche la giurisprudenza più recente sembrava oramai aver preso la strada del riconoscimento della natura di un diritto
      soggettivo in capo al privato e dunque di un corrispettivo obbligo della P.A. Non si spiegherebbero altrimenti i
      riferimenti oramai cristallizzati di “ rapporto obbligatorio”, di “diritto soggettivo dell’istante”, di “ obbligazione
      dell’Amministrazione”, la conseguenza ancora dicono i giudici supremi è che “ nell’ambito di un rapporto obbligatorio -
      quale è quello del quale si discute ( rapporto di accesso) le parti sono sempre tenute a comportarsi secondo principi di
      reciproca collaborazione, di buona fede e di correttezza ( ex art. 1175 c.c.) e che questi principi si impongono soprattutto
      all’amministrazione, la quale è istituzionalmente tenuta ad uniformare la propria azione allo spirito di servizio in favore
      del cittadino-utente e a ricercare soluzioni che, senza compromettere la funzionalità delle proprie strutture, possano
      rendere più agevole la fruizione, da parte dello stesso cittadino, delle prestazioni alle quali ha diritto, evitando con senso
      di equilibrio e di responsabilità l’insorgere di incresciose ed ingiustificate situazioni di attrito”105.
        In realtà il problema del diritto di accesso è dato dal dato di fatto che il legislatore con l’art.22 della legge n. 241\90
      non ha fornito una definizione del diritto di accesso che ne fissi il significato.
        Il legislatore ha scelto un insieme di termini ( “chiunque”, “ interesse per la tutela di situazioni giuridicamente
      rilevanti”, “ trasparenza” e “ imparzialità dell’attività amministrativa”), che devono essere letti in combinato disposto, per
      cui la dimensione del diritto di accesso non può essere colta se non con l’aiuto di tutti i termini che la previsione
      normativa contiene.


        2.2.6
        La categoria dei nuovi diritti


        Parte della dottrina classifica il diritto all’informazione e il diritto di accesso ai documenti nella categoria dei “ nuovi
      diritti”106. Nuovi nel senso di non essere ricompresi chiaramente nella Costituzione, ma solo implicitamente riassunti, in
      via interpretativa, nei valori della solidarietà, di uguaglianza sostanziale e di piena partecipazione alla organizzazione
      politica, economica e sociale del Paese. Dunque diritti nuovi in quanto espressione delle nuove istanze presentate ed
      emergenti nella società ed in particolare di aspettative collegate ai diritti di libertà, “ le libertà degli anni 90 : non più
      libertà negative e non solo libertà dal bisogno ( che hanno caratterizzato i diritti sociali), bensì nuova dimensione dei
      diritti di libertà, nei quali le esigenze di garanzia delle posizioni di autonomia sono strettamente connesse alla pretesa di
      ottenere le strutture organizzative e i presupposti indispensabili per consentire il pieno sviluppo del sistema libertà”107.
        Si tratterebbe di nuovi diritti fondamentali dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione, e la “ costruzione
      di un nuovo diritto soggettivo ( pubblico) secondo schemi unitari assume significato decisivo proprio come momento
      operativo del più ampio diritto all’informazione, vero diritto sociale” 108.


        2.2.7


104
    ( C.d.S., sez. IV, 15.1.98, n. 14)
105
    ( C.d.S., sez. IV, 17 luglio 1996, n. 865; 12.6.97, n. 643; sez. IV, 27.8.98, n. 1137, Foro It., 1998, III, 609, con nota di F. Caringella; Cass. sez. un.,
28.5.1998, n. 5292, Giust. Civ., 1998, I, 2804; C.d.S., sez. VI, 23.2.99, n. 193)
106
    ( vedasi I. Pasini, Osservazioni sul diritto di accesso ai documenti amministrativi : legge 7 agosto 1990, n. 241, in Diritto e Società, n. 2, 1992, p.
349)
107
    ( T. Tessaro, S. Orlandi, op. cit. , p. 119)
108
    ( B. Selleri, Il diritto all’informazione in Italia prima delle leggi n. 142\90 e n. 241\90, in G. Arena, L’accesso ai documenti amministrativi, cit. p.
103)
        Diritto soggettivo perfetto e funzionale al diritto di difesa


        La giurisprudenza più volte ha costruito lo strumento dell’ostensione come precipitato logico giuridico del diritto
      soggettivo perfetto 109 tutelabile con la procedura della giurisdizione esclusiva 110.
        Alcune sentenze poi hanno paragonato la posizione dell’accesso “ per approssimazione solo figurativa, a quella della
      libera circolazione del singolo cittadino in qualsiasi parte non preclusa del territorio nazionale ( art. 16 Costituzione) … il
      cittadino così come non ha bisogno di munirsi di permessi, licenze o autorizzazioni per esercitare il costituzionale diritto
      di libera circolazione, salve le limitazioni generali di legge per motivi di sicurezza, allo stesso modo può accedere
      all’interno dell’apparato amministrativo e conoscere i documenti amministrativi della p.a., secondo le modalità dettate
      dalla legge” in quanto, peraltro, il capo quinto della legge in esame – di portata generale, in quanto concerne non solo il
      procedimento – consente a tutti ed in ogni tempo la “ conoscibilità” degli atti e documenti amministrativi, compresi quelli
      interni al procedimento ( cd. “ conoscibilità erga omnes dell’azione amministrativa”)” 111.
        Parte della dottrina ha confermato la qualità del diritto di accesso come diritto soggettivo, colorandone in particolare il
      vestito come pubblico in quanto può essere fatto valere dal privato nei confronti delle pubbliche autorità, e speciale in
      quanto collegato ad una situazione giuridicamente rilevante 112.
        Altra giurisprudenza contesta l’astrattezza del diritto di accesso, quale interesse primario da soddisfare in giudizio, la
      sua natura di diritto discrezionale o immotivato, o potestativo e ne evidenzia la strumentalità, il suo collegamento causale
      o funzionale con il diritto di difesa, dunque si pone l’accento sull’interesse sostanziale alla cui soddisfazione è
      preordinato l’accesso, sulla necessaria presenza di una posizione sostanziale giuridicamente rilevante di cui all’art. 2 del
      d.p.r. n. 352, e infine sulla necessità della motivazione della richiesta di accesso di cui all’art. 25, comma 2, della legge n.
      241\90 e di cui all’art. 3, comma 2, del d.p.r. n. 352\92113.


        2.2.8
                                                Una lettura eccentrica – accesso come diritto civile


        Una dottrina recente afferma che la lettura che ne ha dato la giurisprudenza più recente nella affermazione dell’accesso
      quale diritto soggettivo pecca di parzialità nella lettura della norma. Si sostiene infatti che la “conoscenza interpretativa
      del giudice amministrativo ha prevalso sulla norma da conoscere, e la norma stessa ha finito per risolversi in quella che è
      conosciuta dal medesimo giudice. Essa vive nella interpretazione che il giudice amministrativo ne ha dato”.
        La separazione che è avvenuta nella interpretazione pretoria tra “ il diritto di accesso ai documenti” e “ una situazione
      giuridicamente rilevante”, alla cui tutela lo stesso “ diritto” è preordinato, viene a definire l’interesse alla conoscenza
      degli atti amministrativi, come un bene della vita autonomo, “ meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle
      quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo”114. Il rimedio giurisdizionale offerto
      contro la lesione del diritto di acceso assicura all’amministrato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla
      lesione in concreto, da parte della p.a., di una sua posizione di diritto soggettivo o di interesse legittimo.
                                      115
        Dunque la detta dottrina            ricostruisce l’iter che ha portato la giurisprudenza a rinvenire nell’accesso un diritto nel
      bene della vita in quanto tale ed afferma che la metamorfosi, dovuta a questa parziale interpretazione letterale della
      norma, è avvenuta quando il giudice amministrativo ha inteso chiamare l’accesso quale precipitato logico giuridico del




109
    ( vedi C.d.S., sez. V, n. 728\94)
110
    ( vedi C.d.S., sez. VI, 9.9.92, n. 630; T.A.R. Catania, sez. I, 3.10.91, n. 666; Brescia, 7.11.91, n. 809; Toscana, sez. I, 19.9.91, n. 422; Brescia,
26.3.91, n. 268)
111
    ( C.d.S., sez. IV, 12.5.93, n. 530)
112
    ( vedi I. Volpe, Trasparenza amministrativa. Il punto sulla l. 241, in Guida al Diritto, n. 9\1995, p. 51)
113
    ( vedasi T.A.R., Lazio, Roma, sez. I, 14.1.93, n. 60)
114
    ( C.d.S., sez. VI, 16.6.94, n. 1015)
115
    ( G. Romeo, Foro It., n. 9\1999, III, 435 e ss.)
      diritto all’informazione116. Trattasi di un diritto umano la cui misura è data non dalla norma che ne regolamenta
      l’esercizio ma dallo statuto dell’individuo, l’accesso dunque transita nell’alveo delle libertà individuali.
        Ma questa coincidenza, a parere della dottrina, sarebbe errata in quanto mentre il diritto alla informazione nei suoi due
      versanti ( diritto ad informare e ad essere informati) è un diritto umano, universale, proprio dell’individuo, dello statuto
      dell’individuo, che non presuppone neppure l’appartenenza ad una determinata comunità politica, allo stato, ed ha il suo
      referente costituzionale nell’art. 21 cost.117, il diritto di accesso è un diritto civile, “ nel senso che la sua titolarità è
      garantita nei limiti segnati dalla legge positiva”, inerisce all’attività amministrativa in atto, che ne determina l’insorgenza
      in presenza di determinate condizioni che ne consentono l’esercizio.
        In realtà, afferma l’autore l’accesso ai documenti non è riconosciuto a tutti ma solo a chiunque vi abbia interesse,
      interesse che la norma stessa si incarica di specificare individuandolo nella tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
      La previsione e la legittimazione di cui all’art. 22 non definisce una nuova situazione giuridica sostanziale che abilita il
      soggetto ad agire in caso di una sua lesione da parte della p.a. “ il singolo viene assorbito nel procedimento
      amministrativo” quale titolare di una funzione di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo
      svolgimento imparziale, sempre che il soggetto dimostri di avere un interesse proprio. Dunque la partecipazione al
      procedimento fa nascere in capo a chiunque la possibilità processuale di agire per assicurare e favorire la trasparenza e la
      imparzialità, dimostrando il vantaggio che si intende ottenere e cioè la tutela di situazioni giuridiche rilevanti.


                                                                          2.2.9
                                           L’Adunanza Plenaria risolve verso l’interesse legittimo


        Ma con la decisione del 24 giugno 1999 ( n. 16) la Giurisprudenza amministrativa effettuava una brusca sterzata verso
      il passato in tema di natura sostanziale e tutela giurisdizionale del diritto di accesso. Come infatti si diceva sembrava
      oramai ius receptum l’idea che la pretesa del soggetto richiedente la ostensione del documento amministrativo fosse
      qualificabile quale diritto soggettivo, in quanto la verifica da parte della pubblica amministrazione della ricorrenza degli
      elementi ostativi enunciati dall’art. 24 della legge n. 241\90 appariva di natura vincolata e funzionale alla tutela
      dell’interesse del privato. Le conseguenze di questa premessa erano che ci si trovasse in presenza di una ipotesi
                                                  118
      innominata di giurisdizione esclusiva             intesa all’accertamento del diritto sottostante ed alla correlativa condanna della
      pubblica amministrazione, di qui ancora quale corollario, stante la qualificazione dell’atto amministrativo come mero
      presupposto processuale più che come provvedimento autoritativo in senso stretto, la possibilità di presentare, nel termine
      di prescrizione, nuova istanza nonostante la non tempestiva impugnazione del precedente provvedimento e di aggredire la
      nuova determinazione espressa o tacita119, ancora la possibilità in caso di omessa notifica al controinteressato ( vedasi
      titolare della riservatezza) di integrare il contraddittorio ai sensi dell’art. 102 c.p.c., mediante l’applicazione di una regola
                                                  120
      operante in tema di diritti soggettivi            ed infine il potere del giudice amministrativo di accertamento pieno rilevando
      d’ufficio una circostanza non opposta nel diniego di accesso impugnato121.
        Il caso concreto che ha riaperto invece la questione riguarda il silenzio serbato dalla società autostrade a fronte
      dell’istanza di un’utente intesa ad avere copia della documentazione in forza della quale un istituto era stato incaricato del
      recupero del credito conseguente al mancato pagamento del pedaggio autostradale. La IV sezione del C.d.S., chiamata a
                                                                                                                                    122
      valutare la sentenza del T.A.R. Lazio di accoglimento del ricorso avverso il silenzio aveva rimesso alla plenaria                   la
      duplice questione della accessibilità degli atti di diritto privato e delle conseguenze processuali della omessa notifica del
      ricorso al terzo titolare della sfera riservata toccata dall’ostensione dei documenti ( la società incaricata del recupero del
      credito). Mentre sul primo punto la risposta è arrivata con la decisione 22 aprile 1999 n. 5 ( vedi dopo), per la seconda

116
    ( C.d.S., sez. VI, ord. 25.3.99, n. 332)
117
    ( Corte Cost. 15.6.72, n. 105)
118
    ( T.A.R. Lazio, sez. II, 30.10.97, n. 1720)
119
    ( C.d.S., sez. IV, 16.4.98, n. 641)
120
    ( T.A.R. Marche, 20.11.97, n. 1181)
121
    ( C.d.S., sez. V, 23.1.98, n. 99)
122
    ( con ordinanza 25 marzo 1999, n. 332)
       questione si è ribaltato l’orientamento che oramai sembrava sempre più granitico. L’Adunanza plenaria ribalta, seguendo
       la non maggioritaria tesi sostenuta da C.d.S., sez. V, 2.12.98, n. 1725, il collaudato principio pretorio del diritto
       soggettivo devoluto alla cognizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, in quanto in primis la
       posizione del soggetto, come in altri settori ove pure si parla di diritti ( diritto a stipulare un contratto con la pubblica
       amministrazione all’esito della gara, diritto del candidato ad essere proclamato eletto in una competizione elettorale,
       diritto alla attivazione di impianti radiotelevisivi, diritto a svolgere un’attività economica da parte di chi aspiri ad una
       concessione, diritto a non essere estradato in un paese in cui ci sia la pena di morte), è disciplinata da una normativa di
       settore che ne garantisce la tutela contestualmente al soddisfacimento dell’interesse pubblico e inoltre il sistema, in
       coerenza con il principio dell’art. 103 cost., ha sviluppato un modello impugnatorio basato su un termine di decadenza
       coeso con la tutela di un interesse legittimo. La conseguenza di ciò sarà che la mancata notifica, ad almeno uno dei
       controinteressati ( vedi titolare della riservatezza), del ricorso proposto contro le decisioni in materia di richiesta di
       accesso comporta la inammissibilità del ricorso stesso, non già l’integrazione del contraddittorio ex art. 102 c.p.c. ( che
       disciplina il litisconsorzio necessario, configurabile quando il rapporto controverso è comune a più parti e necessita di
       una pronuncia inscindibile) e ancora che la rinnovazione della domanda di accesso ai documenti è totalmente inidonea a
       riaprire il termine per la impugnazione se questo oramai è spirato 123.


         2.2.10
         Le critiche della dottrina


         La critica mossa a questa sentenza è che non si comprende la compatibilità tra giurisdizione di legittimità a tutela di
       interessi legittimi e il potere attribuito di condannare la p.a. ad un facere ( consegna del documento) tipico della
       giurisdizione esclusiva, ed inoltre non si comprende la sussistenza di un interesse legittimo a fronte di una attività
       irreggimentata da parte dell’amministrazione. Infine, si afferma, “ la riconduzione della materia sui binari del processo di
       legittimità e dell’interesse legittimo non si appalesa sincronizzabile con la dilatazione della trama dei soggetti obbligati
       all’accesso, con la comprensione, ex art. 23, di soggetti privati ove concessionari di pubblici servizi. Non va inoltre
       sottaciuto che l’esclusione della materia dell’accesso dall’ambito della giurisdizione esclusiva riduce l’incisività del
       sindacato giurisdizionale impedendo l’esportazione delle novità dettate in materia di giurisdizione esclusiva dal d.lgs. 31
       marzo 1998 n. 80”124.
         Altri evidenzia la debolezza del percorso argomentativo seguito dall’Adunanza Plenaria. Si sostiene infatti che nella
       fattispecie che disciplina l’accesso non si riesca ad intravedere quale possa essere l’interesse pubblico che la p.a. è
       chiamata a gestire ponendosi su una posizione di superiorità rispetto al privato nell’esercizio di poteri discrezionali ( con
       esclusione dell’art. 24, commi 1 e 2). “ Il legislatore, pur movendosi in una logica marcatamente funzionalistica, ha
       comunque compiuto una certa valutazione del bene proprio dell’accesso in relazione al bene del cittadino ( di ogni
       cittadino), riconoscendo che l’oggetto del diritto di accesso è un bene ricercato o ambito da ognuno in un certo contesto
       della su esistenza. Il che significa che si è oramai in presenza di un interesse pubblico ( o di un bene comune a tutti),
       dietro il quale vi è appunto un bene individuale che in quanto ritenuto meritevole di tutela rispetto a tutti gli individui, il
       legislatore ha fatto oggetto della sua azione. Non solo, dunque, è da escludere nella materia un interesse pubblico, la cui
       cura il legislatore abbia affidato all’amministrazione, ma che questa abbia un benché minimo interesse a contrapporsi al
       cittadino. In altre parole, il diritto di accesso potrebbe pienamente rispondere ad un interesse individuale\pubblico, dietro
       il quale si può intravedere, come nel diritto alla informazione, la tutela della libertà politica di ogni singolo cittadino” 125.


      2.2.11
      Una soluzione intermedia


123
      ( vedasi anche T.A.R. Piemonte, 18.11.99, n. 716)
124
      ( F. Caringella, Foro It., n. 9\1999, III, 435)
125
      ( G. Romeo, op. cit., pag. 443)
      Parte della dottrina propone una soluzione intermedia che vede il diritto soggettivo cambiare vestito a seconda delle particolari
connotazioni che la legge attribuisce alla situazione investita dalla esigenza di tutela. Nelle ipotesi in cui la disciplina avesse definito
in modo preciso gli aspetti soggettivi, oggettivi, e procedurali, con conseguente indicazione dei soggetti legittimati, i tipi di atti
accessibili e le modalità operative, saremmo in presenza di un diritto soggettivo pubblico a carattere sociale, in questi casi, pertanto,
il legislatore ha la chiara intenzione di imporre alla p.a. un mero obbligo senza lasciare margini di discrezione, un obbligo non
nell’interesse di una finalità pubblica da raggiungere, ma di un bene della vita privato e ciò anche quando la legge abbia delegato alla
normativa secondaria la definizione del dettaglio e ciò sia avvenuto con regole definitorie degli aspetti soggettivi, oggettivi e
procedurali.
      In caso contrario, in mancanza di una normativa secondaria fondamentale per chiudere il cerchio in merito alla regolamentazione
di dettaglio del diritto, saremmo in presenza di un potere discrezionale residuato in capo alla p.a. delegata che ha effetti condizionanti
sulla posizione del privato126. Sembrerebbe nel giusto dunque l’affermazione di chi dice che l’accesso, come connotato dalle leggi
generali, sarebbe una posizione di interesse legittimo correlata all’esercizio di un potere amministrativo che si pone come condizione
per l’esercizio del diritto127.


                                                                           2.3
      Le forme dell’accesso - strumentale e informativo


      C’è stata la tendenza da parte di certa dottrina a suddividere le due forme di accesso previste nella legge n. 241\90 in due distinte
categorie, anche al fine di chiarire l’applicabilità della procedura di cui all’art. 25 della medesima legge.
      L’accesso cd. informativo sarebbe quello disciplinato dall’art. 22 della legge del 90. Esso avrebbe applicazione per tutti tipi di atti
amministrativi, attuazione solo dopo l’emissione dell’atto stesso e da parte esclusivamente di chiunque abbia interesse per la tutela di
situazioni giuridicamente rilevanti, il fine sarebbero la trasparenza e la imparzialità dell’azione amministrativa, infine si tratterebbe di
un diritto non necessariamente connesso al coinvolgimento in un procedimento amministrativo specifico in corso o da iniziare.
      Il diritto di accesso invece cd. strumentale, diritto di prendere visione degli atti del procedimento, è disciplinato dall’art. 10 della
legge n. 241\90 e avrebbe carattere non generale ma legato al particolare procedimento amministrativo cui si riferisce, la titolarità
all’accesso sarebbe legata al fatto di essere partecipi a quel procedimento ( vedi artt. 7 e 9 della legge n. 241\90), la finalità dello
strumento è quello di dare un che di concretezza alla partecipazione, cosa questa che si esprime in funzione strumentale rispetto alla
possibilità di presentare osservazioni, proposte per eventuali accordi ( art. 11, comma 1) e memorie ( art. 10 lett. b). Il diritto di
conseguenza si esercita prima dell’emanazione dell’atto finale in corso di procedimento.


                                                                          2.3.1
      I problemi della tutela – le due tesi


      Una parte della giurisprudenza ha sostenuto, alla luce delle differenza di disciplina tra le due ipotesi, che la procedura processuale
prevista dall’art. 25 legge 241\90 si applicherebbe solo alla ipotesi di cui all’accesso informativo e cioè all’accesso ai documenti
amministrativi indipendentemente dalla natura del soggetto quale partecipante ad un procedimento pendente o a farsi. Il diritto in
questione infatti, che si diversifica in quanto a differenza del primo regola i rapporti tra la p.a. oltre che col destinatario dell’atto,
anche con i terzi legittimati, e inoltre richiede una istanza motivata alla p.a. che ha formato l’atto o che stabilmente lo detiene,
sarebbe l’unico a utilizzare in caso di contenzioso “l’actio ad exhibendum” di cui all’art. 25. Un conto sarebbe la trasparenza agli atti
che si tutela mediante tale azione, altra cosa sarebbe la partecipazione al procedimento che, manifestando un passaggio ulteriore,
vedasi ingerenza, rispetto alla semplice conoscenza dell’atto, si tutela nella sede ordinaria di legittimità. Dunque l’azione di
accertamento e di condanna avrebbe ad oggetto solo la trasparenza e non anche la partecipazione, e dunque la distinzione tra diritto di
accesso nel procedimento in corso, previsto dall’art. 10, comma 1, lett. a ), e diritto di accesso a procedimento concluso, di cui all’art.

126
      ( vedi Virga, Attività istruttoria primaria e processo amministrativo, p. 130)
127
      ( vedi C.d.S., n. 412\1995)
22, potrebbe rilevare solo quanto ad effetti della decisione nella individuazione dei documenti ai quali accedere, ma non nella forma
di tutela e di situazione soggettiva128.
      Sarebbe auspicabile allora che se il giudicato amministrativo ha ad oggetto atti di un procedimento in corso la decisione di
accoglimento dovrebbe esplicare effetti non solo nei confronti degli atti già emanati e indicati dal ricorrente ma anche verso i futuri
atti relativi allo stesso procedimento e della stessa tipologia, al fine di evitare di frustrare gli interessi alla trasparenza del
partecipante. Nulla a che fare tutto ciò con la possibilità di ottenere la partecipazione al procedimento del soggetto istante129.
      Altra tesi indulge ad una soluzione unitaria del problema. In virtù del fatto che l’art. 10 nel fare salvo quanto previsto dall’art. 24
della legge 241\90 sembra fare riferimento a tutti gli istituti del diritto di accesso, e dunque il diritto di accesso è istituto che applicato
sia che attenga a procedimento in corso, sia che attenga a procedimenti già definiti. La soluzione diversa infatti, si afferma,
determinerebbe sperequazioni inammissibili con disparità di trattamento, e inoltre l’azione di accertamento e condanna di cui all’art.
25 sarebbe l’applicazione ad un caso specifico ( il diritto di accesso) di un istituto, di origine giurisprudenziale, di carattere generale,
nato intorno alla fattispecie del silenzio rifiuto. Dunque a tutte le situazioni già di diritto di visione\accesso si applica la procedura di
cui all’art. 25 in quanto, in entrambe le fattispecie di cui agli artt. 10 lett. a) e 22 lo scopo è assicurare la trasparenza e la
imparzialità130.
      Il quadro di riferimento delle fonti della trasparenza e del diritto di accesso risulta essere frutto di norme che vanno lette in
simbiosi ed in sovrapposizione e dove le norme di principio sono sempre quelle di cui alle due leggi del 90 131.
      La struttura normativa della materia, come si diceva, si compone di più fonti comprese nelle leggi nn. 142\90 ( art. 7 e capo
V) e 241\90 ( artt. 22-28) e nel regolamento approvato dal Consiglio dei Ministri del 19.6.92 con d.p.r. n. 27 giugno 1992, n.
352132.
          L’art. 7 della legge n. 142\90 ha trattato il diritto dei cittadini ad accedere agli atti amministrativi, alle informazioni e
       alle strutture e servizi della p.a., mentre poco dopo la legge n. 241\90 ha trattato solo l’accesso ai documenti
       amministrativi.
          Un primo problema preliminare che si pose, durante l’elaborazione dei testi normativi, riguardò l’applicabilità della
       normativa ultima citata anche all’ente locale. Il dubbio nasceva dal fatto che l’art. 23 della stessa non menzionava l’ente
       locale e dalla lettura degli atti parlamentari risulta che sorsero perplessità sul problema nella seduta del 21 maggio 1990
       durante i lavori delle Commissioni della Camera dei Deputati. Qualcuno sostenne in quella sede che l’art. 1 del disegno
       di legge sulle autonomie locali che sanciva la impossibilità di modificare i suoi principi rendeva inapplicabile la
       disciplina della legge sul procedimento amministrativo ( Bassanini), e la Commissione ritenne di votare un emendamento
       presentato dall’On. Ciaffi per eliminare dubbi. Nella seduta del 31 luglio 90 della Commissione affari costituzionali del
       Senato il Ministro Gaspari dichiarò che l’espressione enti pubblici ricomprendeva anche gli enti locali e dunque si ritenne
       di ritirare gli emendamenti presentati in proposito.


          2.4
                                                              La legittimazione sostanziale




128
      ( vedi C.d.S., sez. IV, 12.5.93, n. 530)
129
      ( vedi T.A.R., Lombardia, Milano, sez. III, 14.2.94, n. 61)
130
    ( T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 13.5.92, n. 1217; C.d.S., sez. VI, 9.9.92, n. 630; sez. VI, 30.3.94, n. 441)
131
    ( vedasi Carullo, Marchianò, I regolamenti per la trasparenza nelle autonomie locali. Aggiornato con la l. 8 giugno 1990, n. 142, Rimini, 1990, p.
201; Berlucchi, La nuova legge sul procedimento amministrativo, in Comuni d’Italia, 1990, n. 10, p. 1305 ss.; Amadio, Il diritto di accesso agli atti
degli enti locali, in Foro amm., 1990, p. 2974; Hamel, Segreto procedimentale e diritto di accesso agli atti e alle informazioni, in Nuova Rass., 1990,
p. 1899 ss.; Lama, Società civile e poteri locali, in Annuario 1991 delle autonomie locali, diretto da S. Cassese, Roma, 1991, p. 571 ss.; Arena, Il
segreto amministrativo, Padova, 1984; D’Auria, Trasparenze e segreti nell’amministrazione italiana, in Pol. Dir. 1990, p. 93 ss.)
132
    ( vedi in dottrina Amadio, Il diritto di accesso agli atti degli enti locali, in Foro amm., 1990, p. 2974; Aprile , Partecipazione al diritto di accesso, in
Nuova Rass., 1991, p. 1620; Arena, Il segreto amministrativo, Padova, 1984; D’Auria, Trasparenze, e segreti nell’amministrazione italiana, in Pol.
Dir., 1990, p. 93 ss.; Lama, Società civile e poteri locali, in Annuario 1991 delle autonomie locali, diretto da S. Cassese, Roma , 1991, pp. 571-576;
Rodella, La riforma del procedimento amministrativo, in N. R., 1990, p. 1733; Salvi, Gli istituti di partecipazione nella legge n. 142\90, in N. R.,
1990, p. 1535-1556; Salvo Amodio, Il diritto di accesso agli atti degli enti locali, in Foro amm., 1990, pp. 2874-2983; Scarmiglia, L’accesso ai
documenti amministrativi. Coordinato con la legge n. 142\90 e la l. n. 241\90, Gorle, 1991, pp. 136)
        L’art. 22 della legge n. 241\90 attribuisce il diritto di accedere a chiunque sia titolare non di un interesse generico, ma
      di un interesse finalizzato a tutelare situazioni giuridicamente rilevanti, interesse attuale, personale, e diretto, formula
      questa per lo più usata per i ricorsi davanti alla giustizia amministrativa133.
        Il legislatore ha ritenuto opportuno modificare lo schema Nigro circa la legittimazione sostanziale all’uso dell’accesso
      partecipativo, determinando che l’accesso venisse riconosciuto ai soli portatori di situazioni giuridiche qualificate e
      differenziate ( diritti soggettivi ed interessi legittimi) lasciando fuori i titolari di semplici interessi di fatto in quanto la
      necessità di un interesse qualificato permetterebbe alla p.a. e al giudice di effettuare una valutazione sulla correlazione tra
      l’interesse dedotto dall’istante a fondamento della pretesa ed il contenuto della pretesa medesima, nel senso che l’accesso
      ben può essere consentito nella misura in cui esso, in modo ragionevole e congruo, soddisfa l’interesse giuridicamente
      qualificato che legittima l’istante all’accesso 134. Ed il Consiglio di Stato            135
                                                                                                     ha evidenziato l’esistenza di una figura
      strumentale, mai di una azione popolare, per la tutela di posizioni qualificate, e tale accesso sarebbe consentito solo a
      coloro ai quali gli atti stessi direttamente o indirettamente pertengono e che se ne possano avvalere per la tutela di una
      posizione soggettiva di interesse legittimo.


        2.4.1
        Una tesi prudente


        Il principio che si può cogliere dalle molteplici pronunce giurisprudenziali è la necessità di essere titolari di un
      interesse alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti : “l’istanza di accesso deve essere motivata con riferimento a
      detto interesse” non può bastare un generico comune interesse alla trasparenza amministrativa 136, la trasparenza
      amministrativa “costituisce un autonomo diritto soggettivo all’informazione, accordato al cittadino per la tutela, nel senso
      più ampio e omnicomprensivo del termine, di situazioni giuridicamente rilevanti e al fine di assicurare la trasparenza e
      l’imparzialità dell’azione amministrativa, diritto all’informazione che consenta cioè agli amministrati di orientare i
      propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, come recita l’art. 24, comma
      1, lett. d), legge n. 241\90”137.
        Nel caso di specie il giudice aveva rifiutato l’accesso ad un sindacato di operatori della scuola circa gli atti
      procedimentali di mancata promozione di un alunno, ritenendo la mancanza di interesse qualificato. Analoga motivazione
      per il provvedimento di diniego emanato con riguardo all’Associazione nazionale mutilati ed invalidi di guerra circa la
      domanda di prendere visione di tutte le richieste di assunzioni obbligatorie da parte di aziende private 138. O ancora si
                                          139
      pensi alla sentenza del C.d.S.         con la quale si è detto che il diritto di informazione delle associazioni sindacali non è
      garantito di per sé in assoluto, bensì in funzione strumentale rispetto al concreto esercizio dell’azione propulsiva e di
      tutela propria degli organi sindacali. Restano fuori dalla conoscenza dei sindacalisti tutti i documenti che riguardano
      “l’organizzazione del personale in generale, che non incidono su singole e\o determinate posizioni giuridiche del
      cittadino, salvo che costui non provi il contrario”.


        2.4.2
        Una tesi ampliativa




133
    ( in questo senso C.d.S., sez. IV, 31.10.97, n. 1249; sez. VI, 24.5.96, n. 727 e sez. IV, 8.9.95, n. 688; VI, 1.10.96, n. 1288; T.A.R. Lazio, sez. III,
12.9.97, n. 2131; sez. II, 8.11.96, n. 2012; vedasi sulle norme della legge n. 241\90 del diritto di accesso Cuocolo, in AA.VV., Procedimento
amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Milano, 1995, pag. 527 e ss.; ma per la non connessione tra interesse ad agire e interesse ad
esercitare il diritto di accesso vedasi T.A.R. Campania, Napoli, 30.7.97, n. 2008 e Lazio, sez. I, 23.10.92, n. 1345)
134
    ( vedi in questo senso C.d.S., sez. V, 7.3.97, n. 228; vedi anche T.A.R. Reggio Calabria, 9.10.93, n. 871)
135
    ( C.d.S. sez. VI, 27 marzo 1992, n. 193)
136
    ( C.d.S., sez. IV, 11.1.94, n. 8)
137
    ( C.d.S., sez. IV, 18.2.94, n. 148)
138
    ( T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 7 novembre 1991 n. 809)
139
    ( sez. V, n. 362\97, depositata il 14\4\97)
         Altre volte i giudici hanno riconosciuto un diritto soggettivo pubblico in capo a tutti i cittadini, si pensi all’art. 14
      comma 3 della legge 8 luglio 1986, n. 349 in materia di tutela ambientale, diritto che può farsi valere nel termine
      prescrizionale di 10 anni indipendentemente da impugnative di provvedimenti collegati 140, qui il diritto all’informazione
      ambientale diventa espressione, tra le tante, dell’accesso da intendersi come realizzazione di partecipazione
      procedimentale e di diritto di difesa in giudizio.


        2.4.3
        La differenza con l’interesse a ricorrere


        Si è poi ritenuto di trattare l’accesso e il ricorso contro il provvedimento lesivo come situazioni autonomamente
      tutelabili e non necessariamente interdipendenti, si pensi alla pronuncia del Consiglio di Stato dove si afferma che “ non
      necessariamente, infatti, la posizione che legittima all’accesso deve possedere tutti i requisiti che legittimerebbero il
      ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione soggettiva vantata, e neppure, quindi, l’attualità
      dell’interesse ad agire in giudizio per la tutela immediata della posizione sostanziale alla cui tutela è comunque, anche
      indirettamente, rivolta la domanda di accesso ai documenti amministrativi. E’ invece sufficiente che l’istante sia titolare
      di una posizione giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta si fondi su tale posizione” 141.
        La dottrina evidenzia ancora che la legge non “ limita affatto l’interesse all’accesso alla titolarità di una posizione che
      legittimerebbe il soggetto ad agire giudizialmente e cioè alla titolarità, in forza di una posizione strettamente personale, di
      un diritto soggettivo o di un interesse legittimo”142. La tutela offerta dalla legge non andrebbe intesa solo in senso
      difensivo ( vedi interesse al ricorso), ma anche in senso positivo come “ possibilità di adozione di iniziative per far valere
      situazioni di vantaggio altrimenti non utilizzate e non utilizzabili” 143e la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di
      affermare che il termine “ situazioni giuridicamente rilevanti” ha come precipuo scopo la tutela non solo dei diritti
      soggettivi e degli interessi legittimi, bastandone l’applicazione in sede processuale degli artt. 103 e 113 della
      Costituzione, ma di tutte quelle posizioni soggettive a cui l’ordinamento garantisce un riconoscimento e una qualche
      forma di tutela ( aspettative e interessi diffusi), in quanto il fine dell’istituto è quello di assicurare la trasparenza
      dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale 144.
        La impostazione favorevole al discrimine tra l’interesse al ricorso e l’interesse all’accesso verterebbe su due ordini di
      considerazioni. Si afferma infatti che la legge individuando l’obiettivo dell’accesso nella garanzia della trasparenza e
      della imparzialità consentirebbe di prescindere dall’attivazione di rimedi giurisdizionali contro gli atti illegittimi
      dell’amministrazione, ciò che rende fattibile la proposizione dell’istanza è dunque la titolarità di una posizione
      giuridicamente rilevante, in caso contrario avremmo una inutile duplicazione di potere della parte, comunque attribuito
      all’istante, di ottenere dal giudice i documenti della p.a. connessi con la tutela di posizioni soggettive 145. “Ne consegue
      che risulta errata quell’interpretazione dell’art. 22 che, limitando le ipotesi di situazioni giuridicamente rilevanti alle
      posizioni soggettive tutelabili dinanzi al giudice amministrativo, enfatizza un presupposto destinato a fungere da semplice
      filtro, il cui irrigidimento finisce per compromettere il perseguimento del fine primario dell’istituto” 146. Si spiega altresì
      in questo modo il motivo per cui il diritto di accesso “ che presuppone la sussistenza di una situazione giuridicamente
      rilevante in ragione della quale e per la cui tutela detto istituto viene azionato, non si estende alle situazioni divenute
      definitive ed inoppugnabili e sulle quali l’intervento del richiedente non può svolgere alcuna funzione, neppure in via
      partecipativa”147.



140
    (T.A.R. Sicilia, sez. Catania, 9 aprile 1991, n. 118)
141
    ( C.d.S. sez. IV, 7 marzo 1994, n. 216; C.d.S. sez. IV, 18 febbraio 1994, n. 148; C.d.S. sez. IV, 11 gennaio 1994, n. 21)
142
    ( S. Orlandi e T. Tessaro, op. cit. pag. 139)
143
    ( vedi Cuocolo, in Italia e Bassani, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, Milano, 1991, p. 415)
144
    ( cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 23.4.93, n. 561)
145
    ( nel senso di rendere possibile la tutela offerta ex art. 25 anche alle ipotesi in cui il G.A. sia stato investito del sindacato di legittimità dell’operato
dell’amministrazione e quindi sia pendente un ricorso giurisdizionale cfr. C.d.S., sez. VI, 1.10.96, n. 1288)
146
    ( S. Orlandi e T. Tessaro, op. cit. p. 141)
147
    ( C.d.S., sez. VI, 13.6.95, n. 588)
         In secondo luogo, si afferma, il nesso eziologico indispensabile, tra interesse al ricorso e interesse all’accesso avrebbe
      un effetto esiziale in quanto l’istanza all’accesso, nella quale si dovrebbe indicare il provvedimento lesivo ex art. 3.
      comma 2, del d.p.r. n. 352\92, farebbe scattare il termine decadenziale e dunque nel caso di inerzia della p.a. si agirà ex
      art. 25 della legge n. 241\90 ma il provvedimento lesivo sarà frattanto divenuto inoppugnabile, se invece l’istante
      impugnerà in via ordinaria il provvedimento lesivo non sarebbe più consentita la tutela del diritto di accesso 148.


        2.4.4
        L’ipotesi endoprocedimentale


        Un discorso a parte andrebbe fatto per la legittimazione all’accesso endoprocedimentale. Secondo un’autorevole
      dottrina la legittimazione all’accesso agli atti del procedimento non deriverebbe, così come per l’accesso di cui all’art. 22
      dall’interesse giuridicamente rilevante, ma dal solo fatto di essere partecipante del procedimento 149, d’altra parte, si
      sostiene da parte della giurisprudenza, che “ l’art. 22 delle n. 241\90, nel prevedere l’accesso ai documenti, non distingue
      tra atti amministrativi finali e atti intermedi, contempla, anzi, anche gli atti interni e qualunque atto che, pur se non
      formato dalla p.a., sia tuttavia utilizzato ai fini dell’attività amministrativa; ciò consente di affermare che il diritto di
      accesso, per essere esercitato, non richiede la conclusione del procedimento, essendo del resto logico che la trasparenza e
      la imparzialità di una attività amministrativa vengano favorite quando sia possibile controllarla mentre è in corso,
      piuttosto che quando è conclusa”150.
         In senso contrario quella parte dei giudici che pur riconoscendo la sussistenza del diritto di un concorrente di ottenere
      informazioni sullo stato di una procedura concorsuale, ha poi negato che si avesse diritto ad avere copia degli atti della
      procedura concorsuale stante la non conclusione della procedura che impedirebbe l’esperimento degli opportuni
      rimedi151.


        2.4.5
        Attualità e personalità dell’interesse


        Parte della giurisprudenza nella trattazione della legittimazione sostanziale e sulla base dell’assunto normativo della
      necessità della motivazione della richiesta, ha puntualizzato la necessità della presenza della concretezza e dell’attualità
      dell’interesse sotteso alla istanza presentata alla p.a., ciò al fine di trovare un metodo di restrizione alla cerchia dei
      soggetti idonei in punto di ostensibilità dei documenti amministrativi 152, ritenendo legittimo da parte della p.a. il rifiuto
      della istanza ove si manifesti defatigatoria o del tutto estranea alla sfera del richiedente 153, con la ulteriore conseguenza di
      negare l’accesso su documenti non formati ancora o comunque su una richiesta volta a conoscere e ad acquisire solo
      informazioni154.
        Il requisito della concretezza e della individualità dell’interesse viene confermato dalla Commissione per l’accesso ai
      documenti amministrativi che nel parere espresso sulla bozza di regolamento dell’Università degli studi di Bologna, ha
      ritenuto che “ la concretezza e la personalità dell’interesse costituisce requisito soggettivo, che qualsiasi soggetto,
      individuale o sovraindividuale, e quindi anche amministrazioni, associazioni o comitati portatori di interessi pubblici o
      diffusi, deve possedere ai fini della legittimazione all’accesso. Interesse personale e concreto ed interesse diffuso
      costituiscono, dunque, categorie logico-giuridiche non contrapponibili”.



148
    ( per il caso in cui il ricorso contro il diniego di accesso sarebbe dichiarato inammissibile, ritenendolo inutile data la mancata impugnabilità nei
termini del provvedimento lesivo vedi T.A.R. Lazio 3 maggio 1993 n. 677)
149
    ( G. Virga, Contraddittorio, partecipazione ed accesso agli atti del procedimento, cit.)
150
    ( T.A.R. Lazio, 8.7.94, n. 742)
151
    ( T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 16.4.94, n. 611)
152
    ( cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 23.4.93, n. 561)
153
    ( cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, 7.11.91, n. 809) o ancora per ragioni meramente emulative o di semplice curiosità ( C.d.S., sez. IV, 11.1.94, n. 8
e 26.11.93, n. 1036; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 17.10.96, n. 600)
154
    ( cfr. C.d.S., sez. V, 14.12.92, n. 1504)
        In particolare poi, si è posta l’attenzione sul significato di individualità dell’interesse, affermando che non basta che
      altre persone si trovino nella stessa situazione del ricorrente per negarne la presenza, ma occorre che l’utilità da lui fatta
      valere non gli appartenga tutta ma costituisca la sua quota di utilità indivisibile appartenente ad una collettività più o
      meno istituzionalizzata, una pluralità di interessi identici non equivale ad un interesse collettivo; inoltre mentre gli
      interessi relativi ad una utilità indivisibile non costituiscono interessi legittimi, con esclusione dei casi di azione popolare
      legalizzata, sono tali quelli relativi ad una utilità divisibile che possono essere invocati in giudizio da qualsiasi titolare,
      dunque allargamento delle posizioni da far valere che, non avendo spesso a presupposto una specifica situazione di diritto
      soggettivo da far valere ma una generica posizione di aspettativa al buon andamento dell’amministrazione, porta
      all’ampliamento della legittimazione processuale, senza che ciò faccia venir meno il principio della personalità
      dell’interesse e che si trasformi il ricorso in un’azione popolare155.


        2.4.5bis
        Qualche critica


        La presente ricostruzione evidentemente cozza con l’idea di puntare alla definizione dell’obiettivo dell’accesso, quale
      istituto prioritario in grado di rendere possibile la piena partecipazione dei soggetti interessati, nello stimolo e nella
      realizzazione della trasparenza delle operazioni e dell’imparzialità delle azioni, l’accesso come via del controllo della
      legalità, della coerenza delle azioni, della pertinenza degli atti e dei procedimenti. Parte della dottrina rileva come il
      limitare la legittimazione sostanziale sarebbe in controtendenza con la costruzione di un’amministrazione democratica,
      l’accesso al contrario dovrebbe essere visto avente carattere generale e collegato all’esigenza di informazione-controllo
      sociale dell’azione amministrativa156, e ancora “ anziché limitare l’esercizio di un diritto, meglio sarebbe stato seguendo
      di altri paesi, riconoscere in maniera piena il diritto al’accesso ai documenti amministrativi intervenendo
      contemporaneamente nei confronti di tutti gli elementi del sistema amministrativo per facilitarne la realizzazione; in
      sostanza se alcune ( tardive) riforme mettono ancora più in luce l’arretratezza delle nostre amministrazioni, la soluzione
      consiste nel rimuovere le cause di tale arretratezza, non nel limitare la portata delle riforme” 157.
        Sulla non necessità della attualità dell’interesse sostanziale si è poi pronunciato il supremo consesso di giustizia
      amministrativa che ha evidenziato come l’art. 22 della legge n. 241\90 non abbia introdotto alcuna azione popolare, ma
      ha ancorato il diritto alla esigenza di tutela di situazioni soggettive giuridicamente rilevanti, anche se la posizione che
      legittima l’accesso non necessariamente deve possedere tutti i requisiti che legittimerebbero l’azione giudiziaria, in
      particolare non è richiesta l’attualità dell’interesse ad agire, non essendoci coincidenza con la titolarità di una posizione
      che legittimerebbe il soggetto ad agire giudizialmente158; la legittimazione all’accesso, pertanto, sarebbe consentita a
      chiunque possa dimostrare che il provvedimento e\o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a
      dispiegare effetti diretti o indiretti anche nei suoi confronti, “ per cui il diritto di accesso può essere esercitato anche
      indipendentemente dalla lesione della posizione giuridica del richiedente, e quindi, a fortiori dalla sua attualità” 159.
        Dunque la posizione soggettiva che legittima l’accesso deve essere seria, non emulativa ed evanescente, non
      riconducibile a mera curiosità, non generica, né formulato in astratto, non deve possedere tutti i requisiti che
      legittimerebbero il ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione vantata che non
      necessariamente sia coincidente con una posizione di interesse legittimo o diritto soggettivo, e questa impostazione
      troverebbe riscontro nel dettato normativo, sia dove si parla di “ chiunque vi abbia un interesse personale e concreto per




155
    ( vedi C.G.A. Sic., 17.4.91, n. 152, in T. Tessaro e S. Orlandi, op. cit., p. 148)
156
    ( vedasi Corso-Teresi, procedimento amministrativo e accesso ai documenti. Commento alla legge 7 agosto 1990, n. 241. Rimini, 1991, p. 136)
157
    ( G. Arena, L’accesso ai documenti amministrativi, op. cit., p. 38)
158
    ( vedi C.d.S., sez. IV, 12.5.93, n. 530; 26.11.93, n. 1036; 11.1.94, nn. 21 e 22; 9.12.97, n. 1359; sez. VI, 13.6.95, n. 588; sulla mancanza di una
lesione attuale della posizione giuridica vedi T.A.R. Lazio, sez. I, 21.7.97, n. 1166; Campania, Salerno, 9.5.97, n. 271; Lazio, sez. I, 4.9.97, n. 1337;
C.d.S., 11.2.97, n. 260)
159
    ( cfr. C.d.S, sez. IV, 23.10.95, n. 830; T.A.R. Lazio, sez. I, 6.7.85, n. 822; in dottrina in tal senso Virga, op. cit.)
      la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti ( art. 2 del d.p.r.n. 352\92), sia dove è detto che il richiedente deve
      specificare e, ove occorra, comprovare l’interesse connesso con l’oggetto della richiesta 160.
        C’è poi da sottolineare che il diritto di accesso è stato, in una ottica di allargamento delle posizioni sostanziali da
      riconoscere tutelabili processualmente, riconosciuto anche al fine di tutelare l’interesse dedotto nel giudizio tributario 161,
      ordinario ed in quello contabile162, tutto ciò in considerazione della necessità di allargare la partecipazione dei cittadini in
                                                                                                163
      attuazione dell’art. 3 della Costituzione, cha ha portato la giurisprudenza                     a riconoscere rilevanza a situazioni
      soggettive attraverso un ampliamento delle norme e dei principi giuridici cui si fa in genere riferimento.


                                                                          2.4.6
                                          La legittimazione degli enti portatori di interessi collettivi


        Quanto sopra detto e le norme di legge antiche e recenti ( art. 13, legge n. 349\86; art. 6 legge n. 142\90; art. 9 della
      legge n. 241\90; art. 8 del d.p.r. n. 352\92), hanno riconosciuto il diritto di accesso ai documenti con il correlato potere di
      adire il giudice amministrativo alle associazioni rappresentative di interessi cd. diffusi in favore del buon andamento
      dell’amministrazione164, per l’esercizio del diritto di accesso è necessario che l’istante sia titolare di una posizione
      rilevante oltre che giuridicamente tutelata e che l’interesse alla richiesta si fondi su tale posizione165.
        Il punto di partenza per capire la impostazione data in materia è rappresentato dalla interpretazione del concetto di
      situazione giuridicamente rilevante legittimante all’accesso di cui all’art. 22 della legge n. 241\90. La lettera e la ratio
      della formulazione normativa avevano convinto la dottrina prevalente a ritenere che il diritto ad accedere era da
      riconoscere solo a coloro che fossero portatori di situazioni giuridiche qualificate e differenziate ( diritti soggettivi e
      interessi legittimi ivi compresi gli interessi diffusi ex art. 9), con la esclusione dei soggetti titolari di interessi di fatto166.
      Un discorso veniva fatto in materia di ambiente, in quanto, in attuazione della Direttiva 90\313\ Cee, il d.lgs. n. 39 del
      24.2.97 aveva previsto la titolarità del diritto alla informazione in materia ambientale a “ chiunque ne faccia richiesta,
      senza che questi ne debba dimostrare il proprio interesse”, con una forte spinta alla estensione della legittimazione sia
      rispetto all’art. 4 della legge n. 349\86, sia rispetto alla stessa legge n. 241\90167.
        In realtà la giurisprudenza, soprattutto di merito, ha cercato, al fine di evitare un eccessivo restringimento della
      legittimazione sostanziale, di interpretare in senso estensivo la nozione di interesse giuridicamente rilevante ed ha
                    168
      evidenziato         che, attesa l’identificazione del fine primario della legislazione sull’accesso nella trasparenza
      amministrativa e nello svolgimento imparziale dell’azione pubblica, la situazione giuridicamente rilevante non può fare
      capo solo a diritti soggettivi o interessi legittimi ma a tutte quelle posizioni utili cui l’ordinamento riconosce qualche
      forma di tutela, vedasi aspettative e interessi diffusi, si pensi alla riconosciuta legittimazione fatta alla associazione di
      volontariato “ Lega anti-vivisezione” ad accedere alla documentazione concernente le autorizzazioni ad esercitare
      sperimentazioni sugli animali.
        La giurisprudenza dunque accede ad una interpretazione estensiva, aperta ad aspettative di diritto ed interessi diffusi
      corroborati dalla rappresentatività della associazione o ente esponenziale e dalla pertinenza dei fini statutari rispetto
      all’oggetto della istanza169. E si badi bene che la genericità della prescrizione statutaria non è sempre accettata quale
      elemento discriminante, vedasi ad esempio la assodata insufficienza del fine statutario del mero controllo sulla legittimità
      dell’azione amministrativa, in quanto occasione per reintrodurre un concetto di azione popolare ripudiato dal


160
    ( vedi anche T.A.R. Lazio, sez. II, 27.11.96, n. 2075)
161
    ( vedi C.d.S., dec. 158 della IV sez., cit.)
162
    ( T.A.R. Lazio, sez. III, 3.12.93, n. 2004)
163
    ( C.d.S., sez. V, 18.1.84, n. 49; A.P. 10.6.86, n. 8; sez. V, 29.12.87, n. 832)
164
    ( vedi anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 18.5.93, n. 760)
165
    ( cfr. C.d.S., sez. IV, 11.1.94, n. 21)
166
    ( vedi C.d.S., sez. V, 8.2.94, n. 78)
167
    ( vedi F. Caringella – R. Garofoli – M. T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano, 1998, cap.
I)
168
    ( vedi T.A.R. Lazio, sez. I, 21.3.97, n. 471; in questa direzione C.d.S., sez. VI, 16.12.98, n. 1683)
169
    ( vedasi, tra le prime, la decisione 549\93 della quinta sezione del C.d.S.)
      legislatore170, e dunque la bocciatura dell’istanza del Codacons di accedere alla identità del funzionario responsabile di un
      parere reso in ambito comunitario dall’ispettorato del ministero dell’industria in tema di pubblicità di marca di tabacco ed
      invece la promozione della istanza dello stesso Codacons con riferimento alla documentazione delle Ferrovie dello Stato
      attinente alla sicurezza del trasporto.
        In genere è la capacità dell’associazione o del comitato di rappresentare gli interessi diffusi a determinare il
      collegamento tra le associazioni e il bene collettivo e dunque la legittimazione all’accesso che è preordinata alla cura del
      bene collettivo e si ritiene, fatto salvo quanto sopra detto, che il riferimento al dato statutario, al dato formale spesso non
      risulta sufficiente a legittimare la cura dell’interesse171.
        Interessanti poi le prese di posizioni nei confronti delle associazioni sindacali ove si sostiene la limitazione
      dell’accesso alla ipotesi di azione a tutela degli interessi propri del sindacato172.
        In realtà volendo effettuare una valutazione di insieme sul riconoscimento della detta legittimazione, si potrebbe dire
      che la giurisprudenza è ancora divisa sulla legittimazione delle associazioni, pur evidenziando, tra le righe, la necessità di
      una previa verifica del collegamento tra organismo ed interesse collettivo. L’interesse che le legittima all’accesso,
      dunque, non deve consistere in quello dei singoli associati, ma in un interesse relativo a situazioni giuridicamente
      rilevanti normativamente connesse col fine delle associazioni medesime in modo tale da potersi parlare di interesse
      proprio delle stesse173.
        Infine con riferimento al rapporto tra leggi previggenti e legge n. 241\90 si è detto che “ le particolari esigenze di
      razionalizzazione delle istanze di tutela in materia ambientale … hanno portato alla emanazione della anzidetta normativa
      speciale di cui agli artt. 13 e 18 della citata legge n. 349\86 che, se da un lato anticipa quella generale di cui alla recente
      legge n. 241\90, permane nella sua vigenza pur dopo la sua entrata in vigore, in applicazione del noto brocardo lex
      specialis per generalem non derogatur”174.
        Non è da dimenticare che la nuova normativa sopra richiamata, il d.lgs. 24.2.97 n. 39, pone poi a carico degli enti
      locali una serie di incombenze in materia, in quanto entro giugno rimettono al Ministero dell’ambiente i dati relativi, le
      richieste di accesso in materia ambientale e una relazione sugli adempimenti effettuati ( art. 8) attraverso una modulistica
      predisposta dal Ministero medesimo e resa nota con Circolare del luglio 1997175.


        2.5
        L’oggetto del diritto di accesso


        L’oggetto del diritto di accesso è costituito da ogni tipo di “documento amministrativo”, ed è considerato tale ogni tipo
      di rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica, o di qualunque altra specie, che contenga gli atti,
      anche interni, della pubblica amministrazione, cioè formati dalle p.a. oppure utilizzati ai fini dell’attività amministrativa (
      dunque atti anche formati da soggetti estranei alla organizzazione amministrativa). La formula usata dal legislatore
      all’art. 22 è ampia e dunque consente di comprendere varie tipologie di documenti ed atti dell’amministrazione.




170
    ( C.d.S., sez. VI, 30.9.98, n. 1346)
171
    ( vedi C.d.S., sez. IV, 26.11.93, n. 1036)
172
    ( vedi C.d.S., sez. IV, 5.5.98, n. 752; ma vedi anche T.A.R. Abruzzo, Pescara, 11.10.95, n. 451; Lazio, sez. I, 10.6.94, n. 949; sez. Latina, 7.6.94, n.
595; Toscana, sez. II, 26.5.94, n. 191; Lazio, sez. II, 21.12.93, n. 1694; Toscana, sez. I, 13.7.93, n. 562; Lazio, sez. III, 26.3.93, n. 413; 15.3.93, n.
344)
173
     ( cfr. C.d.S., sez. VI, 1.10.96, n. 1288; in relazione alla sussistenza del diritto di accesso in capo ad associazioni che si propongono come portatrici
dell’interesse dei consumatori di un farmaco vedi C.d.S., sez. IV, 26.11.93, n. 1036; circa la legittimazione di associazioni preposte alla tutela degli
interessi dei malati T.A.R., Lazio, sez. I, 29.3.94, n. 470; per gli interessi diffusi T.A.R. Toscana, sez. I, 3.6.92, n. 251; in ordine alla carenza di
legittimazione del Codacons a ricorrere contro un diniego di accesso concernente atti della Cassa nazionale di assistenza e previdenza degli Avvocati
e Procuratori T.A.R., Lazio, sez. III, 27.7.94, n. 1434; per la insussistenza del diritto dell’associazione per la difesa del territorio dell’isola del Giglio
di prendere visione degli atti relativi a procedimenti in materia ambientale T.A.R. Toscana, sez. I, 21.7.94, n. 443; in ordine alla inammissibilità
dell’intervento ad adiuvandum, nell’ambito del giudizio instaurato dai genitori di un minore contro il diniego dell’amministrazione scolastica a
consentire l’accesso a taluni documenti concernenti il figlio, esercitato dal coordinamento delle associazioni per la difesa degli utenti e consumatori
C.d.S., sez. VI, 27.3.92, n. 193)
174
    ( T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 21.7.94, n. 443)
175
    ( G.U. 20.10.97, n. 249)
        Se poi la forma scritta rappresenta oramai una sola delle forme utilizzabili e quando la legge lo richieda 176, l’art. 22
      appare ricomprendere già quelle che potranno essere le innovazioni tecnologiche relative al supporto materiale del
      documento, e dunque appare riassuntiva la formula nella quale si esprime il documento quale “ cosa materiale idonea a
      ricevere, conservare, trasmettere la rappresentazione descrittiva o emblematica o fonetica di un ente giuridicamente
      rilevante”177.


        2.5.1
                                                              Atti interni e atti preparatori


        La ampia nozione di documento offertaci dalla legge principale consente di comprendere nella ostensibilità al pubblico
      anche i cd. atti interni della p.a. La dottrina e la giurisprudenza hanno cercato di individuare con puntualità la natura dei
      detti atti e per far ciò è stato necessario effettuare un esame monitorato dei singoli atti e delle procedure amministrative
      necessarie e della logica concatenazione tra gli eventi amministrativi. Parte della dottrina ha puntato il dito sulla
      possibilità di offrire l’accesso ai rapporti tra gli organi di una stessa p.a., agli ordini di servizio, agli atti organizzativi, agli
      accordi interni tra più uffici178, altri hanno attirato nel gruppo anche le circolari, che sono una forma particolare di
      comunicazione degli ordini di servizio e le istruzioni, che a differenza degli ordini di servizio, sono “ atti normativi a
      contenuto generale permanente”179, così si è voluto ricomprendere nella ampia nozione di cui all’art. 22, comma 2, della
      legge n. 241\90 anche gli atti in senso stretto endoprocedimentali, le iniziative istruttorie, di impulso procedimentale, o
      comunque finalizzate all’acquisizione di elementi di giudizio o di conoscenza, anche se non utilizzati ai fini dell’adozione
      dei provvedimenti180, comprendendo tra gli atti interni anche verbali d’esame e gli atti comunque utilizzati ai fini
      dell’attività amministrativa, quali gli elaborati delle prove di esame, con esclusione di quegli atti meramente informali
      che non abbiano rilevanza giuridica alcuna, diretta o indiretta, nella formazione dell’atto, ma solo una funzione
      materiale181.
        Quanto agli atti preparatori l’art. 24, ultimo comma, della legge 241\90 dispone che non è ammesso l’accesso agli atti
      preparatori nel corso della formazione dei provvedimenti che sono atti normativi, amministrativi generali, di
      pianificazione e programmazione. Lo scopo del legislatore era di evitare la pubblicità di processi decisionali durante
      procedimenti di particolare rilevanza sociale e complessità tecnica, al fine di non consentire abusi e speculazioni, si pensi
      ai piani generali di tipo urbanistico182. C’è da dire che il problema dell’accesso da parte dei consiglieri agli atti preparatori
      dei piani ha formato oggetto di pronunce giurisprudenziali opposte, in relazione a quanto disposto dagli artt. 24 della
      legge n. 816\85 e 31 della legge n. 142\90. Parte della giurisprudenza ha esteso il potere dei consiglieri anche agli atti
      suddetti in virtù del munus esistente183, altra parte della giurisprudenza è contraria all’estensione 184 anche sulla base del
      fatto che la procedura speciale per l’adozione dei piani prevede l’accesso solo dopo l’adozione del piano e la sua
      esecutività ex art. 9 della legge n. 1150\42. In realtà si afferma che le due norme della legge n. 241\90 ( artt. 13 e 24
      ultimo capoverso del comma 6) stanno a significare la volontà del legislatore a mantenere ferma la precedente disciplina
      in materia di formazione di atti che in quanto a complessità male si prestano ad una visione generalizzata, e d’altra parte
      si dice che gli elaborati di progetto non siano atti preparatori bensì progetto la cui visione è tutelata alla stregua dell’art. 9
      della legge urbanistica185.



176
    ( vedi anche A.M. Sandulli, Diritto Amministrativo, XV ed., vol. 1, Novene, Napoli, 1989, p. 671)
177
    ( vedi anche A.M. Sandulli, Diritto Amministrativo, XV ed., vol. 1, Novene, Napoli, 1989, p. 671)
178
    ( vedi P. Stella Richter, Atti e poteri amministrativi, in Dizionario Amministrativo ( a cura di G. Guarino), Vol. I, Giuffrè, Milano, 1983, p. 382)
179
    ( vedi M. S. Giannini, Diritto Amministrativo, Vol. II, Giuffrè, Milano, 1988, p. 896)
180
    ( vedi I. Volpe, Trasparenza amministrativa. Il punto sulla 241, in Guida al Diritto, n. 9\1995, p. 51; T.A.R. Lombardia, 9.12.1995, n. 1445; C.d.S.,
Ad. Gen., 11.5.92, n. 75)
181
    ( G. Virga, Contraddittorio, partecipazione ed accesso agli atti del procedimento, op. cit.)
182
    ( cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 3.6.92, n. 251; 5.5.92, n. 200; 8.4.93, n. 257; Abruzzo, L’Aquila, 17.5.93, n. 159; Basilicata, 9.8.93, n. 261)
183
    ( vedi T.A.R. Liguria, sez. I, 3.12.94, n. 448; C.d.S., sez. V, 21.2.94, n. 119; vedi anche sez. IV, 14.7.96, n. 820; 6.8.97, n. 772; sez. V, 7.5.96, n.
528; T.A.R. Campania, 15.2.96, n. 29; Umbria, 21.12.94, n. 899; Calabria, Reggio Calabria, 14.2.96, n. 127)
184
    ( vedi C.d.S., sez. IV, 3.11.97, n. 1254; e per la coerenza della normativa T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 3.2.94, n. 176)
185
    ( T.A.R. Umbria, 21.12.94, n. 899)
        2.5.2
        Atti di diritto privato


        In questo ambito un problema molto dibattuto è stato quello di verificare se l’attività di diritto privato della pubblica
      amministrazione sia ostensibile in via di principio.
        La possibilità di estendere il principio della trasparenza all’azione paritetica dei pubblici poteri è stata oggetto di
      contrasti in dottrina e in pronunciamenti pretorii che hanno poi portato ad una serie di ordinanze di rimessione alla
      adunanza plenaria, si pensi a C.d.S., sez. VI, 2.9.98, n. 1205, e 25.3.99, n. 332. Il problema è stato affrontato con svariati
      tipi di approccio e si può oggi affermare che si sono stratificati tre tipi di orientamento.


        2.5.2bis
        Tesi estensiva


         Il primo orientamento è di riconoscimento favorevole alla estensione suddetta ed è fondata sulla considerazione che
      l’attività amministrativa di cui all’art. 22 della legge n. 241\90 si esprime in funzione della cura concreta del pubblico
      interesse e dunque è assolutamente ultroneo il modulo utilizzato, privatistico o pubblicistico 186.
        In particolare la legge n. 241\90 parla di accesso alla attività amministrativa e non agli atti amministrativi. Si è detto
      che l’accesso “ agli atti di diritto privato posti in essere da un soggetto pubblico o da un concessionario di pubblici servizi
      è ammissibile allorché detti atti accedano ad una attività che, indipendentemente dal regime giuridico formale,
      costituisca, nella sua essenza, cura concreta degli interessi della collettività” 187, alla luce di ciò non è possibile “
      discriminare l’attuazione della trasparenza e dell’imparzialità in base al criterio formale del regime giuridico dell’attività
      delle pubbliche amministrazioni”188.


        2.5.2ter
        Tesi restrittiva


        Altra tendenza nega tale possibilità in considerazione della funzione dell’accesso che è quella di creare uno strumento
      in grado di compensare il privato del gap sofferto di fronte alla superiorità della potestà autoritativa del soggetto
      pubblico, nei confronti di atti di diritto privato posti in essere senza godere di potestà o di supremazia non sarebbe
      giustificabile il mezzo dell’accesso189. Quando dunque si legge l’assunto “ atti formati dalle p.a. o, comunque, utilizzati ai
      fini dell’attività amministrativa, questo va letto in combinato disposto con l’art. 22, comma 1, ove è indicata la ratio dello
      strumento e cioè assicurare la trasparenza e favorire lo svolgimento imparziale dell’attività amministrativa. Dunque il
      termine attività amministrativa, se connesso con gli obiettivi suddetti, indica la funzione amministrativa in senso stretto
      nei confronti della sola quale si giustifica l’actio ad exhibendum al privato, per verificare i criteri adottati nel
      perseguimento dell’interesse pubblico, e solo così si giustificano le pronunce giurisprudenziali che hanno escluso
      l’accesso nei confronti di attività non riferibili a poteri autoritativi degli enti pubblici economici 190 e dei concessionari191.


        2.5.2quater
        Tesi intermedia



186
    ( vedasi C.d.S., sez. IV, 4.2.97, n. 82; sez. IV, 17.6.97, n. 649 : in quanto il diritto di accesso riguarda l’attività e non gli atti della p.a.; cfr. anche
sez. VI, 3.6.97, n. 843; sez. IV, 12.12.97-15.1.98, n. 14 : per la quale l’attività ricompresa è anche quella di diritto privato che è rivolta alla cura
concreta di interessi della collettività; contra sez. I, 11.12.96, n. 1734; vedasi in dottrina Forlenza, Sul diritto soggettivo alla informazione. Un
orientamento che suscita perplessità, in Guida al diritto, 14.3.98, pag. 82 e ss.)
187
    ( C.d.S., sez. VI, 14.4.98, n. 484)
188
    ( C.d.S., sez. IV, 17.6.97, n. 649; sez. VI, 3.6.97, n. 843; sez. IV, 4.2.97, n. 82)
189
    ( C.d.S., sez. VI, 2.4.97, n. 539; sez. IV, 5.6.95, n. 412; sez. V, 17.12.96, n. 1559)
190
    ( C.d.S., sez. VI, 11.12.96, n. 1734; sez. IV, 5.6.95, n. 412)
191
    ( C.d.S., sez. VI, 2.4.97, n. 539)
          La tesi intermedia pur riconoscendo la non preclusione aprioristica normativa all’accesso alla attività privatistica,
      ritiene che l’accesso va consentito solo ove l’attività sia funzionale all’interesse pubblico192.


          2.5.2quinquies
                                                                L’Adunanza Plenaria


          Ma il problema è stato affrontato dalla Adunanza Plenaria che ha riconosciuto che la disciplina dettata dagli artt. 22 e
      23 della legge n. 241\90, non preclusiva in via di principio dell’ostensibilità degli atti di natura privatistica della pubblica
      amministrazione, consente, ove si tratti di attività teleologicamente collegata, anche in via indiretta, alla gestione del
      servizio ed alla cura dell’interesse pubblico, l’esercizio dell’actio ad exhibendum nei confronti di chi svolga un pubblico
      servizio ( in base ad una norma di legge o ad un atto amministrativo), applicando regole di diritto privato 193. La
      motivazione addotta dalla plenaria parte dall’incipiente processo di reciproca interferenza e di progressiva osmosi tra
      diritto amministrativo e privato, tra discipline pubblicistiche e privatistiche, con lo “scolorare progressivo della
      distinzione tra pubblico e privato”194.
          Si afferma che sia la lettera sia la ratio della normativa sull’accesso non precludono l’ostensibilità degli atti privatistici
      della p.a. ove questi siano diretti alla cura concreta del pubblico interesse, è dunque posto fortemente l’accento sul
      vincolo finalistico che consente di ritenere che l’attività “ iure privatorum” costituisca gestione di interessi collettivi
      dunque assoggettata ai principi della imparzialità e del buon andamento195. Sono dunque accessibili tutti gli atti che, alla
      luce del criterio della inerenza funzionale alla gestione di interessi collettivi impongano l’esigenza di garantire il rispetto
      dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione, per cui le violazioni dei principi suddetti “ possono anche indurre
      l’amministrazione o le autorità indipendenti a esercitare i propri poteri di autotutela, di vigilanza e di controllo”. Si avrà
      dunque che l’accesso potrà avere ad oggetto sia i casi in cui una norma comunitaria o di diritto interno imponga al gestore
      di pubblico servizio ( vedasi l’art. 2, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 39\97) l’attivazione di procedimenti per la
      formalizzazione delle proprie motivate determinazioni, anche di scelta dei propri contraenti, sia le modalità con cui è
      materialmente gestito il servizio pubblico e dunque la sua organizzazione, “ i destinatari del servizio possono accedere
      agli atti suscettibili di incidere sulla qualità del servizio, sul rispetto delle norme che proteggono gli utenti e sul
      soddisfacimento delle loro esigenze”.
          Si rileva qui una coerenza con quella dottrina che, basandosi sulla nozione oggettiva di pubblico servizio, ritiene
      irrilevante il profilo soggettivo dell’appartenenza al fine di identificare una attività come meritevole o meno di
      ostensione196.
          Infine l’accesso, sostiene l’Adunanza Plenaria, può avere luogo anche in relazione alla residua attività del gestore
      ”quando si manifesti un interesse pubblico prevalente rispetto a quello imprenditoriale, sulla base di un giudizio di
      bilanciamento”, dunque sugli atti diretti ad influire sulla gestione del servizio in parola pur non essendo atti relativi alla
      gestione in senso stretto. La valutazione comparativa degli interessi verrà fatta sulla base di determinati criteri sostanziali
      :
          -   del pubblico servizio in concreto svolto, della strumentalità, rispetto ad esso, dell’attività oggetto della domanda di
      accesso, nonché delle eventuali previsioni delle carte di servizio del settore;
          -   del regime sostanziale dell’attività del gestore, svolto in regime di esclusività “ che rende ravvisabile all’utenza un
      vero e proprio alter ego della amministrazione, o in un sistema di mercato e di concorrenza che, se del caso, possono fare
      ravvisare le esigenze di riservatezza tassativamente previste dall’art. 8, comma 5, lett. d), d.p.r. n. 352\92;




192
    ( C.d.S., sez. IV, 15.1.98, n. 14; sez. VI, 14.4.98, n. 484)
193
    ( Ad. Plen., 22.4.99, n. 5)
194
    ( vedi Foro it. n. 6\99, III pag. 305, sentenza n. 5\99 Ad. Plen.)
195
    ( vedasi per un caso esemplificativo C.d.S., sez. V, 31.12.98, n. 1996 e la ultimissima C.d.S., sez. V, 8.6.2000 n. 3253)
196
    ( R. Garofoli, in F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano,
1999)
        -     delle eventuali regole procedimentali, anche di diritto privato, che il gestore si sia posto per organizzare il servizio
      con determinazioni basate sulla trasparenza e sui principi di buona fede e correttezza”.
        La conclusione delle predette affermazioni sarà che “ sulla base di tali criteri, un interesse pubblico prevalente è
      ravvisabile quando il gestore del servizio ( spontaneamente o in applicazione di una norma) ponga in essere un
      procedimento di natura comparativa con criteri precostituiti, per la selezione del personale più meritevole e per
      organizzare con efficienza il servizio. Le scelte effettuate all’esito di tale procedimento hanno un rilievo pubblicistico, da
      un lato chè si tratta della selezione di coloro che fanno parte della complessiva organizzazione del gestore, entrano in
      contatto col pubblico e determinano la qualità del servizio, e dall’altro chè si ripercuotono sulla utenza le iniziative e le
      proteste di coloro che, in forma individuale, associativa o sindacale, lamentino che le scelte finali si siano basate su
      comportamenti scorretti … vi è dunque l’interesse pubblico alla effettuazione di scelte corrette da parte del gestore,
      quando esse siano finalizzate alla organizzazione efficiente ed alla qualità del servizio”.
        Interessante ed in una ottica nuova appare la tesi di quella dottrina che a commento della sentenza suddetta sostiene che
      anziché tentare la via della assimilazione tra attività di diritto pubblico e attività di diritto privato sarebbe giusto
      riconoscere che è giunto il momento di riconoscere che il diritto di accesso riferito alla attività privatistica si debba
      concepire secondo i principi e i canoni propri del diritto comune e non come estensione di un istituto di diritto pubblico.
      Se dunque con riferimento alla attività pubblicistica il fondamento dell’accesso risiede nella esigenza di garantire i
      principi di trasparenza e imparzialità nella cura dell’interesse pubblico, con riferimento alla attività di diritto privato lo
      stesso diritto può configurarsi come corollario dei principi civilistici di buona fede e correttezza o ancora del principio di
      trasparenza e del dovere di informazione posti alla base della disciplina sulla tutela dei consumatori nei confronti delle
      clausole vessatorie197.
        Infine ancora circa l’oggetto dell’accesso interessante appare la sentenza del C.d.S. sez. IV n. 333\97 con la quale si è
      stabilito che le ordinanze con le quali l’Ufficio centrale della Cassazione decide sulla legittimità delle richieste di
      referendum, si inseriscono nel contesto di un procedimento di carattere legislativo, quale è quello referendario. Non
      rappresentano dunque un atto amministrativo, pertanto il Consiglio Nazionale dei giornalisti non poteva pretendere di
      prendere visione dei documenti sulla base dei quali la Cassazione ha dato via libera al referendum relativo all’abolizione
      dell’Ordine. Le ordinanze sono emanate da un organo rigorosamente neutrale non nell’esercizio di potere amministrativo
      per concreti scopi particolari di pubblico interesse, ma in funzione di tutela dell’ordinamento generale dello Stato, non si
      è in presenza di atti oggettivamente amministrativi. Siamo in presenza di funzioni pubbliche neutrali intermedie tra
      l’amministrazione e la giurisdizione.
        (Per gli Atti di diritto privato formati dalla p.a. e\o dai privati utilizzati ai fini di attività amministrativa ( vedi dir. proc.
      Ammin. Trimestrale 2\98 pag. 378 e ss.).


        2.6
        I soggetti


        Gli enti destinatari della normativa sulla trasparenza sono le amministrazioni dello stato, con le aziende autonome, gli
      enti pubblici, i concessionari dei pubblici servizi ( servizi postali, telecomunicazioni, ferrovie private, etc.), le aziende
      speciali, i soggetti gestori di pubblici servizi e le Autorità di garanzia e vigilanza ( art. 23 della legge n. 241\90).
        A questo proposito va detto che il problema è stato affrontato per i concessionari di pubblici servizi con una veste
      giuridica formalmente privatistica societaria ( vedi Ferrovie s.p.a., concessionaria ex lege), e lo si è risolto positivamente
      e perché l’art. 23 fa riferimento ai concessionari, e chè l’attività relativa alla tutela della sicurezza dei viaggiatori,
      afferente al diritto costituzionale alla salute nell’ottica della collettività dei viaggiatori ed utenti, non può essere
      qualificata in termini puramente privatistici198. Peraltro l’accesso è stato ammesso dalla giurisprudenza anche nei


197
    ( Protto, L’Adunanza Plenaria afferma l’accessibilità degli atti di diritto privato della pubblica amministrazione, in Urbanistica e Appalti e “ Actio
ad exhibendum” e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, In Urbanistica e Appalti, 1997, 1217)
198
    ( C.d.S., sez. VI, 16.12.98, n. 1683)
      confronti di organismi di diritto pubblico, obbligati, anche a dispetto della veste eventualmente privatistica, al rispetto
      delle procedure di evidenza pubblica ( art. 2 legge n. 109\94), si pensi all’Ente Fiera di Milano199.
        Discorso a parte va fatto per quanto attiene i soggetti istanti ed interessati del diritto di accesso. Il cittadino, per
      l’accesso agli atti, può rivolgersi a qualunque ufficio tra quelli che si occupano del suo procedimento, se sono più di uno.
      La domanda di acceso ex art. 25 comma 4 potrà esser inviata indifferentemente alla p.a. che ha formato il documento o
      che lo detiene stabilmente, e, in corso di procedimento, a quella che dovrà formare l’atto conclusivo o che lo deterrà
      stabilmente. Spetterà poi al giudice di merito, una volta investito dall’impugnazione della risposta o del silenzio rifiuto
      stabilire quale sia il soggetto cui imporre il rispetto del diritto, in modo che sia garantita la realizzazione in concreto,
      mediante l’esecuzione specifica, del corrispondente obbligo.


        2.7
                                                          Il procedimento per l’accesso


        Il procedimento è disciplinato dall’art. 25 ( commi 2, 3 e 4) e dall’art. 24 ( comma 6), la richiesta va presentata in
      forma scritta, con i motivi e la indicazione degli elementi idonei a identificare l’interesse da tutelare. La richiesta va
      presentata alla p.a. che ha formato il documento o lo detiene stabilmente, la p.a. potrà differire l’accesso fino al momento
      in cui la conoscenza del documento possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento della azione amministrativa.
        E’ vietato accedere ad atti con natura preparatoria durante la fase della formazione dei provvedimenti indicati dall’art.
      13 della legge, divieto questo criticato da autorevole dottrina in considerazione della pubblicità già garantita dalla
      legge200.
        L’art. 26 prevede l’obbligo della pubblicazione di molti atti amministrativi a contenuto generale quali direttive,
      circolari, programmi, e di atti che dispongono in generale sulla organizzazione, sulle funzioni, obiettivi, e sui
      procedimenti di una p.a., oppure nel quale si determina una interpretazione di norme giuridiche o si dettano disposizioni
      per la applicazione di esse. Questo principio è stato criticato in dottrina in quanto non vengono dettate le regole e le
      procedure e i tempi in base ai quali le p.a. possano assicurare la più ampia pubblicità ai propri atti e lo stesso per quanto
      attiene al comma 2 che stabilisce che sia data “la massima pubblicità a tutte le disposizioni attuative della legge 241,
      nonché a tutte le iniziative dirette a precisare e a rendere effettivo il diritto di accesso”201.
        Per la restante procedura di accesso si rinvia alla successiva trattazione del regolamento di attuazione della legge n.
      241\90 in quanto la procedura deve essere letta in combinato disposto tra le due normative.


                                                                           2.8
                                                         La Commissione per l’accesso


        L’art. 27 prevede la Commissione che svolge una attività di vigilanza sulla necessaria conoscibilità della attività della
      p.a., tale organo prende spunto dalla “Commission d’accèss aux documents administratifs” (Code) di cui alla l. 17 luglio
      1978, n. 753. La norma stabilisce che la Commissione vigila “ affinchè venga attuato il principio di piena conoscibilità
      dell’attività della pubblica amministrazione” e inoltre suggerisce al Governo le modifiche legislative in grado di ampliare
      il diritto di accesso. La Commissione è presieduta dal sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio ed è formata
      da sedici componenti. Tutte le amministrazioni sono tenute a comunicare alla Commissione le informazioni e i documenti
      richiesti, ad eccezione di quelli coperti da segreto di Stato. La Commissione esprime il proprio parere obbligatorio sui
      regolamenti statali e nei confronti delle amministrazioni locali il parere è meramente facoltativo e viene espresso solo ove
      sia espressamente richiesto dalle stesse202.


199
    ( T.A.R. Lombardia, 3.3.98, n. 440) e all’Eni s.p.a. divisione Agip ( T.A.R. Lombardia 25.5.98, n. 1119; in Urbanistica e Appalti, 1998, 975, con
nota di F. Caringella, Rito abbreviato, ricorso incidentale e organismi di diritto pubblico)
200
    ( Cuocolo, op. cit. pag. 555)
201
    ( Alberti, Commento all’art. 26, in AA.VV., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Milano, 1995, pag. 579)
202
    ( vedasi Verbale della Commissione del 16.2.94, n. 15 in Relazione sulla trasparenza dell’attività amministrativa anno 94)
          Sotto il Governo Prodi c’era l’obiettivo di ampliare i poteri dell’organismo, affidandogli compiti di monitoraggio
       dell’attività delle amministrazioni sull’applicazione del diritto di accesso e compiti ispettivi, con l’incarico di sostituirsi
       agli uffici inadempienti e con compiti di affiancare le amministrazioni nella progettazione degli assetti necessari per
       garantire il diritto di accesso, mentre più improbabile appariva la possibilità di dotare la commissione di potere di
       intervento sul contenzioso tra i cittadini e gli uffici pubblici, quale sorta di giudice di prima istanza ( vedi esperienza
       francese).
          Si tratta in realtà di un organismo nato male in quanto pur avendo compiti di vigilanza non può vantare soddisfacenti
       poteri, tanto che dalla relazione che la Commissione per l’accesso ha presentato al Parlamento sull’attività svolta nel 99
       emerge l’amara sensazione che si aspetti solo la fine dell’organismo per passare il testimone ad un organismo più incisivo
       “ dotato di poteri ispettivi, sanzionatori, e sostitutivi, e capace, quindi, di garantire una corretta applicazione, da parte
       delle pubbliche amministrazioni, della disciplina del diritto di accesso … e quella piena attuazione della finalità della
       trasparenza dell’azione amministrativa”.
          Peraltro che ci sia la volontà di dichiarare estinta l’esperienza della Commissione viene fuori dal disegno di legge che
       istituisce il Garante anticorruzione203, in quanto la predetta verrebbe sostituita con la Commissione di garanzia per la
       trasparenza e la imparzialità delle pubbliche amministrazioni il cui compito è di contrastare il fenomeno delle tangenti.
          C’è chi, alla luce delle competenze attribuite alla Commissione soprattutto in ordine alla relazione annuale sulla
       trasparenza da comunicarsi ai rami del Parlamento e al Presidente del Consiglio dei ministri, e alla composizione e alle
       funzioni attribuite, ai rapporti con il parlamento e con tutte le amministrazioni, sostiene che lo scopo del legislatore fosse
       quello di attrezzare una nuova Autorità indipendente quale garante dell’osservanza della volontà legislativa204.


          2.9
          Il Regolamento di attuazione


          Il Governo doveva emanare uno o più decreti intesi a disciplinare le modalità di esercizio del diritto di accesso, sia gli
       altri casi di esclusione di questo diritto ai sensi del comma 2 dell’art. 17 della legge n. 400\88.
          La legge n. 241\90 prevede infatti, come si anticipava, un sistema di fonti di tipo gerarchico con la fonte superiore
       fornita dagli artt. 22-25 della legge stessa, nello “scalino” sottostante i principi del regolamento di attuazione, ed in quello
       ancora sottostante i regolamenti delle singole amministrazioni, previsti nel comma 4 dell’art. 24 e che avrebbero dovuto
       individuare le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all’accesso,
       per le esigenze di cui al comma 2“. Tale sistema scalare, necessario per salvaguardare le diversità tra le singole
       amministrazioni, appare, in riferimento alla tematica della trasparenza della p.a., e del diritto di accesso ai documenti,
       coerente. Ma … con l’intervento della legge 675\96, si è determinata una profonda modifica, e la compresenza di tali
       leggi che non armonizzano tra loro, ha reso problematica la individuazione di un sistema normativo che possa
       ricomprenderle entrambe”205.


          2.9.1
          La sua natura


          L’art. 24 comma 2 legge n. 241\90, dunque, rinvia ad un regolamento governativo, ex art. 17, comma 2, della legge n.
       400\88, per la disciplina delle modalità di esercizio del diritto di accesso. Il Governo si è avvalso del potere con il D.P.R.
       27 giugno 1992 n. 352. “ Forse per il fatto che la sua elaborazione è stata frutto di 2 diversi schemi elaborati da 2 diverse
       commissioni ... nel regolamento si rinvengono norme definitorie, norme interpretative e perfino una serie di veri e propri
       principi ( vedasi art. 8) cui dovranno attenersi le singole amministrazioni nell’elaborazione dei rispettivi regolamenti


203
      ( atto Senato 3015-B, attualmente alla commissione Affari costituzionali del Senato, che però da luglio 99 non l’ha mai esaminato)
204
      ( S. Orlandi e T. Tessaro, op. cit. p. 213)
205
      ( Privacy e accesso ai documenti amministrativi, Italia, Della Torre, Perulli, Zucchetti, op. cit., Giuffrè, pag. 7 e ss.)
       concernenti l’accesso” il che appare strano trattandosi di regolamenti di attuazione206. Se dunque è vero che il
       regolamento suddetto avrebbe natura di attuazione ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge n. 400\88, è stata anche
       sollevata perplessità sulla legittimità di un regolamento che incida su materia coperta da riserva assoluta di legge e
       dunque che appare in contrasto con l’art. 17, comma 2, della legge n. 400\88 e con gli artt. 70, 76 e 77 della Costituzione,
       in considerazione del fatto che il diritto di accesso sarebbe collegato funzionalmente e geneticamente con il diritto alla
       informazione disciplinato dagli artt. 15 e 21 della Costituzione e 7 della legge n. 142\90.
          Ma si oppone che il diritto alla informazione non sarebbe affatto riservato in via esclusiva alla disciplina della legge
       tant’è che l’art. 7, comma 4, della legge n. 142\90 si affida ad un regolamento e ancora l’art. 97 della costituzione
       conterrebbe una riserva relativa ( “ … disposizioni di legge”).
          Ma vediamo più da vicino il d.p.r. n. 352\92.
          Come è stato con evidenza sottolineato dalla dottrina questo regolamento non ha ad oggetto la esecuzione della
       disciplina della materia, la articolazione del dettaglio della stessa, come qualsiasi regolamento di esecuzione, ma detta
       regole che costituiscono la disciplina stessa delle materie che non sono coperte da riserva assoluta di legge, dunque
       trattasi di regolamento che ha caratteristiche diverse e si direbbe più ampie rispetto ai tradizionali regolamenti di
       esecuzione; il predetto regolamento nel rispetto delle regole generali stabilite dalla legge “dal momento della sua entrata
       in vigore, abroga le norme di legge che sono ad esso contrarie …non sono i tradizionali regolamenti di esecuzione e non
       hanno le caratteristiche, sovente criticate, dei regolamenti delegati. Sono, invece dei regolamenti di attuazione, che
       possono disciplinare la materia sulla base dei principi delle norme generali regolatrici della materia, stabilite dalla legge
       stessa…L’importanza del regolamento di attuazione 352\92 è confermato anche dal rilievo che numerose disposizioni
       contenute in questo regolamento, sono, in altri ordinamenti, contenute nelle leggi. Si pensi ad es. alla legge francese
       78\753… questo regolamento non è solo un regolamento di attuazione, ai sensi dell’art. 17, comma 2, della legge 400\88,
       ma contiene varie disposizioni, molto diverse l’una dall’altra; ad es. esso contiene norme definitorie, norme
       interpretative, e, quello che più conta, contiene dei principi … il contenuto di questo regolamento è perciò un contenuto
       nuovo, che assomiglia, per varie ragioni, anche nella stessa stesura formale, ad una legge” 207.


          2.9.2
          La vigenza della normativa dell’accesso in mancanza del regolamento statale e dei regolamenti locali


          La nascita del regolamento statale appare tormentata, come risulta dalla relazione conclusiva della Commissione di
       studio. In data 14.2.91 era stata, infatti, istituita, su proposta del Ministro della Funzione pubblica, e con decreto del
       P.d.C.M., una Commissione presieduta dal Prof. Cassese che predispose uno schema di regolamento da inviare al C.d.S.
       Ma al C.d.S. pervenne uno schema diverso, predisposto, pare, dal Segretario generale della Presidenza del Consiglio dei
       Ministri con il supporto della Commissione per l’accesso. Dunque il parere del C.d.S. fu dato su questo secondo schema
       che appariva in contrasto con il primo suddetto. Il Parere fu espresso in data 11.5.92 e il Consiglio dei Ministri, nella
       deliberazione del 19.6.92, ha emanato il regolamento pubblicato sulla G.U. del 29.7.92.
          Il problema che si pose subito fu quello di capire come affrontare l’efficacia di cui all’art. 31 della legge n. 241\90, che
       dispone che le norme del diritto di accesso ai documenti amministrativi hanno effetto dalla data di entrata in vigore dei
       decreti di cui all’art. 24.
          La questione era dunque se il diritto di accesso agli atti sia operante anche in mancanza della emanazione del o dei
       successivi regolamenti di attuazione e dunque se un privato potesse tutelarsi contro il rifiuto di accesso ex art. 25 della
       legge 241\90 anche senza la preventiva emanazione dei regolamenti attuativi. E prima ancora ci si chiedeva se la legge
       fosse di immediata applicazione in mancanza del regolamento principale governativo. In conseguenza di ciò mentre




206
      ( così Melis in N.R. n. 5\97 pag. 541)
207
      (Privacy e accesso ai documenti amministrativi, Italia, Della Torre, Perulli, Zucchetti, Giuffrè, 99, pag. 13 e 63)
      alcuni giudici ritenevano applicabile la legge dichiarando ricevibili i ricorsi relativi all’accesso 208, altri 209 ritenevano che
      “ la trama della legge 241\90 realizzava un progetto incompiuto”.




        2.9.2bis
        La tesi contraria alla vigenza


        Certa tendenza giurisprudenziale era per una considerazione unitaria dello strumento dell’accesso, sia di quello di cui
      agli artt. 7 e ss, sia di quello di cui all’art. 22, stante il comune richiamo all’art. 24, e per l’efficacia sospesa ad opera dei
      regolamenti previsti nell’art. 24 della legge210, e a sostegno di questa tesi si sosteneva che il termine di 1 anno, previsto
      dal regolamento n. 352\92 per il varo dei regolamenti di ogni singola amministrazione era stato prorogato e
      progressivamente reiterato fino alla legge 15.7.1994, n. 445, inoltre la trama normativa in ordine al diritto di accesso si
      sarebbe completata solo dopo i regolamenti di attuazione in quanto in mancanza saremmo stati in presenza di mere
      indicazioni di base sugli aspetti che dovranno o meno essere contenuti nei regolamenti e su organizzazione di uffici ed
      archivi.
        La mancanza della possibilità di utilizzare lo strumento dell’accesso, peraltro, coprirebbe anche il soggetto partecipante
      al procedimento, dunque neppure l’accesso procedimentale di cui all’art. 10, lett. a), sarebbe ammissibile, per effetto del
      richiamo, in esso contenuto, all’art. 24 della stessa legge 211.


        2.9.2ter
        La tesi della immediata vigenza


        La giurisprudenza, dopo una serie di decisioni contrastanti212, più volte ha sostenuto la immediata efficacia delle norme
      processuali per la tutela del diritto di accesso, anche in mancanza dei regolamenti necessari per la disciplina e la
      limitazione del diritto in oggetto213, quando il titolare del diritto fondi la propria pretesa su una norma speciale a carattere
      sostanziale immediatamente precettiva. Si pensi alla normativa sull’accesso ai documenti da parte dei consiglieri ( legge
      816\85) o a quella sull’informazione in materia ambientale ( legge 349\86)214.
        La giurisprudenza ha evidenziato che “ il ritardo del Governo non avrebbe dovuto tradursi nella compressione
      dell’esercizio di un diritto riconosciuto alla generalità dei soggetti, pur se, tuttavia, in presenza di determinati presupposti
      legittimanti … dunque l’azione in base all’art. 25 della legge n. 241\90 sarebbe stata proponibile dopo il 2 marzo 1991 (
      cioè dopo la data di scadenza del primo dei predetti termini semestrali)”215. In caso contrario, si afferma, il diritto di
      accesso oltre che frutto delle opinabili valutazioni del giudice amministrativo sarebbe esercitato solo in via
      giurisdizionale, dovendo le p.a. assumere un comportamento di attesa in mancanza di istruzioni in merito, con danno
      evidente per chi non volesse affrontare un costoso processo amministrativo216. Si attuerebbe, per conseguenza, un palese



208
    ( vedasi T.A.R. Sicilia, Catania, 9.4.91, n. 118; Lombardia, Brescia, 26.3.91, n. 268; 27.11.91, n. 905; in dottrina Carnevale, Note e considerazioni
sulla disciplina del procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, in I T.A.R., 1990, II, p. 336)
209
    ( T.A.R. Lombardia, I, n. 992\91; Lazio, sez. III, 21.3.91, n. 392; Toscana, sez. I, 19.9.91 n. 422; Veneto, sez. I, 9.3.91, n. 172; C.d.S., IV, n.
499\92; n. 630\92; in dottrina Villata, Primi orientamenti giurisprudenziali sull’art. 25 della l. n. 241\90, in Dir. Proc. amm., 1991, p. 370 ss.; Di Iorio,
Diritto di accesso ed actio ad exibendum, in N R., 1991, p. 148 ss.)
210
    ( C.d.S. sez. IV, 6.5.92 n. 491; 27 marzo 1992, n. 193; sez. V 21.11.92, n. 969; 14.12.91, n. 1504; sez. VI, 2.6.93, n. 409; 9.9.92, n. 630; 14.6.91, n.
615; C.G.A. 30.11.92, n. 391; T.A.R. Basilicata, 7.6.91, n. 91; Lazio, sez. III, 21.3.91, n. 392; Friuli Venezia Giulia, 13.6.91, n. 256; Veneto, sez. I,
8.2.92, n. 24; 7.3.92, n. 55; Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 11.10.91, n. 505; Lombardia, Milano, sez. I, 28.10.91, n. 992; contra Cannada Bartoli,
Brevi note sull’accesso ai documenti amministrativi, Foro amm., 1991, p. 2655; a favore della applicabilità differita vedasi Picozza, Finalmente la
legge sul procedimento amministrativo e sul diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Corr. Giur., 1990, p. 1051)
211
    ( C.d.S., sez. VI, 27.3.92, n. 192; sez. V, 15.1.92, n. 27 e 24.1.92, n. 71; sez. VI, 27.3.92, n. 1933)
212
    ( T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, n. 128\91; Toscana, sez. III, n. 22\92; Veneto, sez. II, n. 160\92)
213
    ( vedasi T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 1 dicembre 1993, n. 842; Campania, sez. III, 19.1.95, n. 25; Lazio, sez. III, 20.5.95, n. 578; C.d.S. sez. IV,
11.1.94 n. 21; n. 148\94; T.A.R. Lazio, I, n. 1051\93; sez. II, 9.12.91, n. 1892)
214
    ( C.d.S. 21 febbraio 1994 n. 119; C.G.A. 21 novembre 1991 n. 476 e 30 novembre 1992 n. 391)
215
    ( I. Volpe, Trasparenza amministrativa. Il punto sulla 241, in Guida al Diritto, n. 9\1995, p. 51)
216
    ( T.A.R. Toscana, Firenze, sez. III, 27.1.92, n. 22)
      sacrificio di un diritto garantito da norme costituzionali quale quello di eguaglianza sostanziale ( art. 3 Cost.), di tutela
      giurisdizionale dei diritti ed interessi ( art. 113 Cost.) e di imparzialità e di buon andamento 217.
                                 218
        Il Consiglio di Stato          ha così statuito “Dopo l’entrata in vigore del D.P.R. n. 352\92, deve essere condannata alle
      spese la p.a. che abbia adempiuto all’obbligo di consentire l’accesso ai documenti amministrativi solo dopo il
      promuovimento del relativo giudizio, anche in difetto del regolamento attuativo previsto dall’art. 24, comma 4, legge n.
      241\90”. Ancora le p.a. che non abbiano adottato i regolamenti di loro competenza potranno negare il diritto di accesso,
      ai sensi dell’art. 13 del d.p.r. n. 352 solo sulla base di una specifica motivazione che sia conforme ai criteri enunciati
      dall’art. 8219.
        D’altra parte, si afferma anche in dottrina che220 dal testo dell’art. 13 del regolamento governativo si rileverebbe che il
      diritto può essere esercitato fin da subito.


        2.9.2quater
        Le tesi intermedie


        Altra interpretazione tende a differenziare le due tipologie del diritto di accesso, nel primo caso dei soggetti destinatari
      del provvedimento ex artt. 7 e 10 della legge il diritto di accesso sarebbe azionabile in sede di processo senza la
      necessaria regolamentazione statale, infatti il diritto di visione degli atti del procedimento, collocato in un capo diverso
      della legge, avrebbe valenza operativa immediata, non sarebbe dipendente dalla successiva ed integrativa operazione
      regolamentare. Viceversa il secondo tipo di accesso, quello generale di cui all’art. 22, legato al chiunque vi abbia
      interesse, collocato nel capo V della legge, sarebbe ancorato, quale strumento meramente programmatico, alla successiva
      regolamentazione221.
        Parte della giurisprudenza poi, sostiene che l’art. 31 della legge, tende            a rinviare il solo capo V a dopo la
      regolamentazione, e dunque ci sarebbero alcune forme dell’accesso non sottoposte a condizione sospensiva, vedasi quelle
      forme disciplinate da norme previdenti ( la legge n. 349\86) o da norme non rientranti nel capo V ( art. 10, lett. a, ) o
      ancora coincidenti con situazioni soggettive di diritto soggettivo o interesse legittimo222.
        Secondo altre sentenze invece, la scadenza dei termini per la emanazione dei regolamenti darebbe vita alla tutela
      giudiziale con valutazione del giudice sulla eventuale lesione di cui all’art. 24, comma 2, della legge223. E ancora è stato
      detto che il differire l’accesso sarebbe legittimo solo quando, per il contenuto della documentazione, si possa
      pregiudicare, a parere del giudice, l’interesse complementare 224.


        2.9.2quinquies
        L’accesso dopo il regolamento


        In realtà l’entrata in vigore del detto regolamento non ha risolto, come si sperava, il problema in modo definitivo, in
      quanto lo stesso ha sì disciplinato i presupposti e le modalità operative per il procedimento dell’accesso, ha sì previsto
      quali siano gli interessi da salvaguardare ( peraltro già dati nella legge sui principi) ed ha infine rinviato ai regolamenti
      locali la definizione dei casi di esclusione ulteriori, ma si è guardato bene dal prevedere gli ulteriori casi di esclusione del
      diritto225.




217
    ( T.A.R. Toscana, sez. I, 19.9.91, n. 422; Catania, sez. I, 3.10.91, n. 666)
218
    ( sez. II, 5.3.93, n. 92)
219
    ( C.d.S., sez. IV, 7.3.94, n. 216)
220
    ( Arena, op. cit., pag. 7)
221
    ( vedi T.A.R. Lombardia, Brescia, 26.3.91, n. 268)
222
    ( vedasi T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 9.4.91, n. 118)
223
    ( vedi T.A.R. Toscana, sez. I, 19.9.91, n. 422)
224
    ( T.A.R., Toscana, sez. I, 13.12.91, n. 667)
225
    ( vedasi I Volpe, Trasparenza amministrativa. Il punto sulla l. 241. op. cit.)
        Ecco chè di nuovo è sorto il dubbio sulla vigenza della sede processuale. Si è sostenuto che solo attraverso i
      regolamenti concernenti i casi di esclusione si sarebbe potuto stabilire se un dato documento era ostensibile e se la pretesa
      del richiedente, respinta dalla p.a., poteva ricevere tutela dall’art. 25 della legge n. 241\90.
        Altra tendenza ha affermato che il regolamento governativo è in grado di soddisfare le condizioni per la tutela
      giudiziale, e dunque le p.a. a decorrere dall’emanazione dello stesso e dalla sua entrata in vigore non potrebbero più
      opporre il rifiuto sulla richiesta di accesso motivando sulla mancata vigenza dei regolamenti locali, ma dovranno fondare
      il rifiuto sui criteri di cui all’art. 8 del d.p.r. n. 352\92226.
        Da ultimo però si sottolinea la norma transitoria di cui all’art. 13 del citato regolamento statale, il quale sostiene che a
      decorrere dal 13 agosto 1992, data di entrata in vigore, in difetto dei regolamenti, ogni singola amministrazione in
      relazione ale esigenze di salvaguardia degli interessi di cui all’art. 24, comma 2, come arricchiti dai criteri fissati dall’art.
      8 del medesimo regolamento, può limitare il diritto e circoscriverlo, ma solo per un anno e con atto motivato dall’organo
      che ha la rappresentanza dell’ente227, sempre che sia garantita ai richiedenti la visione degli atti dei procedimenti
      amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici ex comma 5, lett. d,
      dell’art. 8 suddetto. Scaduto il periodo di un anno ( termine prorogato fino al 30 giugno 1994 con legge n. 445\94), senza
      l’adozione dei detti regolamenti che specificano le esclusioni, il diritto di accesso può essere negato solo nei casi di cui
      all’art. 24, comma 1.


        2.9.3
        Gli aspetti salienti del detto regolamento.


        Le modalità operative per esprimere il diritto di accesso sono quelle di cui al comma 1, dell’art. 25 della legge n.
      241\90 e vanno ad integrarsi con gli artt. 3, 4 e 5 del d.p.r. n. 352\92.
        Il punto comunque di partenza è che il diritto di accesso è comunque garantito con la pubblicazione, il deposito o altra
      forma di pubblicità, comprese quelle attuabili mediante strumenti informatici, elettronici e telematici, dei documenti cui
      sia consentito l’accesso medesimo ( vedi art. 2, comma 3).
        Il soggetto attivo è il chiunque abbia un interesse particolare, personale e concreto per la tutela di situazioni che
      abbiano una rilevanza giuridica. Dunque o persona fisica ( cittadino,, straniero o apolide) con capacità di agire o soggetto
      di diritto con o senza personalità giuridica ( associazione, comitato, società) o anche di soggetti portatori di interessi
                                                                               228
      diffusi. Poi deve essere un interesse concreto e personale                     ovvero un interesse non futuro o ipotetico ma ben
      individuabile e collegato alla persona.
        Si rileva poi che mentre il d.p.r. 27 giugno 1992 n. 352 ha definito come presupposto per l’accesso la titolarità di un
      interesse “personale e concreto” per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti ( qualificazione ulteriore che secondo
      alcuni dovrebbe essere ritenuta illegittima), l’art. 7 n. 4 della legge 142\90 in materia di enti locali ne consente invece il
      diritto ai semplici cittadini singoli ed associati, ma su questo punto e discrasia si tornerà successivamente.
        Il punto però veramente critico del sistema riguarda l’inciso successivo dove si parla di interesse “ per la tutela di
      situazioni che siano giuridicamente rilevanti” e dove non si pone un limite in quelle situazioni che possono ricevere tutela
      solo in sede giurisdizionale o giudiziale ma anche in sede ad esempio di strumenti di autotutela decisoria. Come anche si
      tende da parte di certa dottrina ad interpretare in via estensiva l’assunto della personalità dell’interesse applicandolo
      anche a situazioni di terzi collegati affettivamente o comunque con rapporti di parentela al soggetto istante e ciò in
      considerazione della volontà legislativa di applicare la normativa anche a soggetti portatori di interessi pubblici e privati
      diffusi229.


226
    ( C.d.S., sez. V, 5.5.93, n. 549; sez. VI, 12.5.93, n. 530)
227
    ( C.d.S., sez. IV, 21.11.92, n. 969)
228
    ( aggettivi che integrano nella fattispecie il semplice interesse di cui all’art. 22, comma 1, della legge n. 241\90, critico Arena, op. cit. p. 11 in
quanto trattasi di aggettivi che restringono la volontà della legge generale)
229
    ( vedasi anche Maiellaro, Brevi considerazioni sulla posizione minima legittimante l’accesso ai documenti amministrativi, in Ragiusan, 1997, n.
161, pag. 11 e ss.; C.d.S., sez. V, 14.4.97, n. 362)
          Il diritto di accesso, come già detto in sede di valutazione della legge n. 241\90, non si manifesta solo nei confronti
       dell’atto conclusivo del procedimento ma anche sugli atti infraprocedimentali e dunque il diritto si manifesta anche prima
       che il procedimento amministrativo sia concluso.


          2.9.3bis
          Accesso formale informale


          Il Diritto può avere i caratteri ed esprimersi in via informale e cioè senza il rispetto di una particolare forma e dunque
       anche verbalmente e va indirizzato alla p.a. che dunque è competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo
       stabilmente o comunque al concessionario di pubblico servizio. Questa distinzione tra accesso formale ed informale
       appare una di quelle integrate dal regolamento rispetto alla legge n. 241\90 e per qualcuno l’accesso informale sarebbe
       l’eccezione, quello formale la regola230.
          Vari sono gli elementi contenuti nella richiesta di accesso informale :
          - indicazione degli estremi del documento oggetto della richiesta;
          - specificazione dell’interesse ( personale e concreto per la tutela di una situazione giuridicamente rilevante) connesso
       all’oggetto della richiesta;
          - ove occorra, l’interessato deve comprovare l’interesse, e dunque sta alla p.a. valutare se occorra tutto ciò, con
       l’instaurarsi di un contraddittorio in una fase informale della procedura;
          - esibire la propria identità ed eventualmente il proprio potere di rappresentanza231.
          La richiesta così presentata va esaminata immediatamente, la richiesta potrà essere accolta mediante la indicazione
       della pubblicazione idonea o la esibizione del documento o comunque mediante altra modalità idonea che si presume
       possa essere legata al mezzo di trasmissione e di lettura ( telematico o informatico), solo in caso di particolari ipotesi di
       cui all’art. 4 la richiesta informale può essere trasformata in formale. I casi di trasformazione sono :
          - qualora non sia possibile l’accoglimento immediato della richiesta in via informale; questa dizione appare ampia e
       generica e comunque tale da richiedere una determinazione più puntuale nei regolamenti di cui all’art. 8. Dunque per
       esigenze di sostanziale esigenza di evitare comportamenti dilatori ingiustificati della p.a si ritiene che il mancato
       accoglimento sia legato alle seguenti esigenze oggettivate e comunque si afferma che l’interessato sarebbe tutelato sia
       con mezzi giustiziali sia giurisdizionali.
          - Qualora sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità, sui suoi poteri rappresentativi.
          - Qualora sorgano dubbi sulla sussistenza dell’interesse alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti.
          L’inciso “sull’accessibilità del documento” ha fatto sorgere anche la domanda sull’accessibilità al documento segreto o
       riservato, quando vi fosse il ragionevole dubbio sulla segretezza del documento la risposta per l’accesso informale sarà
       negativa e dunque si inviterà il soggetto a presentare istanza formale.
          Si afferma dunque che la formulazione e le ipotesi previste dalla norma confermerebbero che l’accesso formale rimane
       la regola da seguire, infatti al di fuori dei casi di cui al comma 1 il soggetto potrebbe sempre presentare richiesta formale.
       La norma poi per esigenze di semplificazione dispone una sorta di accertamento d’ufficio ( vedasi art. 18 legge n. 241\90
       e nuovo d.p.r. n. 445\2000) in quanto sancisce la immediata trasmissione della richiesta della istanza di accesso dalla p.a.
       incompetente a quella competente con contestuale comunicazione all’interessato.
          La richiesta formale può essere irregolare o incompleta ( vedasi nel primo caso contrasto con le disposizioni che
       regolano l’accesso e nel secondo la carenza degli estremi previsti dalla legge), in tale caso la p.a. avvisa il soggetto
       interessato precisando in ogni caso il problema sorto ed eventualmente l’impedimento all’accoglimento della richiesta. Si
       darà comunicazione al richiedente sulla incompletezza o irregolarità al fine di perfezionarla non oltre 10 giorni, dalla
       presentazione della domanda perfezionata ricomincia a decorrere il termine per la risposta.



230
      ( Arena, op. cit. pag. 11 e 12)
231
      ( vedasi in materia di identità il r.d. n. 773 del 18.6.31 agli artt. 3 e 4, il r.d. n. 635\1940 all’art. 228 e l’art. 48 del d.p.r. 16.5.60 n. 570)
         Una volta acconsentito l’accesso, è fatta salva la più specifica disciplina contenuta nelle misure organizzative che
      ovviamente possono specificare l’assunto di legge ma non derogarvi.
        La richiesta di accesso dovrà fornire gli elementi in grado di identificare gli interessi da tutelare attraverso una congrua
      motivazione, e ciò è stato visto da parte di qualcuno come limite al libero esercizio del diritto e quale adempimento
      dissuasivo232, cosa smentita dal Consiglio di Stato, secondo il quale, la richiesta motivata poteva “ concorrere a delimitare
      l’ambito del diritto di accesso, evitando anche che di quest’ultimo si facesse un uso distorto, ad esempio acquisendo
      elementi da utilizzare per nuocere a terzi”233; non è stata ritenuta sufficiente la generica indicazione per motivi di studio,
      in quanto esulerebbe dai motivi per i quali la p.a. sarebbe obbligata a rendere visionabili gli atti, si tratterebbe infatti di
      una conoscenza fine a se stessa non collegata all’interesse da tutelare234.
        Il soggetto istante non sarebbe tenuto a specificare dettagliatamente i documenti che intende visionare ma solo gli
      elementi utili alla individuazione dei documenti richiesti235. Contraria a questa impostazione e più vincolante per l’istante
      appare qualle forma di interpretazione pretoria secondo la quale “la richiesta di accesso agli atti utilizzati nel corso del
      procedimento presuppone, pena la sottoposizione dell’amministrazione ad una ricerca defatigante, incompatibile con la
      funzionalità dei plessi amministrativi, una individuazione sufficientemente precisa del procedimento o dei procedimenti
      ai quali la richiesta estensiva si riferisce … va, pertanto, respinta la richiesta di accesso allorché con la richiesta venga
      sollecitata l’acquisizione di tutte le disposizioni inerenti alla sicurezza pervenute da organi ed autorità amministrative,
      senza adeguata puntualizzazione dei procedimenti in seno ai quali dette disposizioni avrebbero avuto rilievo”236.
        Ancora il diritto di accesso può essere fatto valere solo verso atti già esistenti e come tali individuabili, non potrebbe
      essere accolta una istanza che presupponga un lavoro di indagine o ricerca da parte dell’amministrazione interessata 237,
      deve trattarsi dunque di documento depositato in archivio pubblico e non di elaborare dati e documenti in suo possesso 238.
        Da notare come la giurisprudenza non abbia ritenuto necessario il previo avviso di avvio del procedimento239, e ciò,
      peraltro, è stato affermato apparirebbe in contrasto con quanto sostenuto dalla stessa giurisprudenza in materia di
      contraddittore necessario in capo ai soggetti di cui si tutela la riservatezza 240.


        2.9.3ter
        Invio richiesta per via telematica


        Le istanze di accesso possono essere presentate anche per posta e in tal caso è necessario che ci sia il previo pagamento
      delle spese di spedizione dei documenti da parte del richiedente e purchè la sua firma sia autenticata, in caso di mancata
      autentica, occorrerà comunicare al soggetto interessato dell’eventuale accoglimento dell’istanza ed invitarlo a presentarsi
      personalmente a ritirare i documenti o tramite un soggetto munito di delega con firma autenticata 241. E’ evidente come
      questa soluzione vada oggi letta in combinato disposto con quanto detto dal d.p.r. n. 445\2000 in materia di
      autocertificazione.
        La trasmissione degli atti per via informatica o telematica è disciplinata dall’art. 3, comma 2, del d.lgs. n. 39\1993 e dal
      d.p.r. n. 445\2000242.
        Risulta interessante a questo proposito ed anticipando quanto si vedrà in seguito, quanto sancito dal Garante sulla
                243
      privacy         in materia di messaggi inviati tramite posta elettronica in un circuito in rete appartenente a p.a. con accesso
      limitato da password ( casi di “ newsgroup o mailing list”).

232
    ( vedi A. Gioioso, Il diritto ad essere informati, in materiali e atti, supplemento al n. 1 di Democrazia e Diritto, 1990, p. 55)
233
    ( C.d.S., Ad. Gen. 17.2.87, n. 7\87)
234
    ( vedi C.d.S., sez. V, 23.5.97, n. 549)
235
    ( vedi C.d.S., sez. IV, 17.6.97, n. 649)
236
    ( C.d.S., sez. VI, 16.12.98, n. 1683)
237
    ( C.d.S., decisione n. 1504\92)
238
    ( C.d.S., sez. V, 10.3.98, n. 718)
239
    ( T.A.R. Lazio, sez. II, 5.10.94, n. 1211)
240
    ( vedasi C.d.S., sez. VI, 5.10.95, n. 1085)
241
    ( vedasi Commissione per l’accesso, parere P97489Q)
242
    ( vedasi anche Commissione per l’accesso ai documenti, parere P97454Q)
243
    ( vedasi Pronuncia 16.6.99)
  Era accaduto che una comunicazione riservata era stata rivelata da un componente della mailing list cui la
comunicazione era stata rivolta. Il Garante richiamandosi all’art. 15 della Costituzione ( tutela della inviolabilità della
libertà e della segretezza della corrispondenza e di ogni forma di comunicazione), alla legge n. 547\93 sui reati
informatici, al d.p.r. n. 513\97 sul documento elettronico e all’art. 616, comma 4, del codice penale, afferma che i
messaggi che circolano nella rete vadano considerati quale corrispondenza privata, a prescindere dalla circostanza che la
rete operi con strutture pubbliche. Nel caso di specie il Garante ha negato la violazione della legge n. 675\96 o degli artt.
616 e 618 del c.p., affermando che l’ordinamento non pone vincoli di riservatezza nei confronti dei destinatari di
messaggi, corrispondenze o comunicazioni ad essi dirette, salvo il caso di espressa previsione deontologica o normativa
di specifiche cautele, inoltre la legge n. 675\96 non trova applicazione quando il trattamento dei dati avviene per scopi
personali, ma solo quando il dato personale riconducibile a corrispondenza per fini personali venga diffuso a persone
indeterminate o venga comunicato in modo sistematico ( vedi art. 3, comma 2, della legge n. 675\96).


  2.9.3quater
                                                      Le misure organizzative


  L’accoglimento dell’accesso dovrà contenere la indicazione dell’ufficio con relativa sede, e il periodo congruo di
tempo, non inferiore a 15 giorni per la visione ed eventuale copia dell’atto.
  Interessante appare la necessità di garantire la integrità del documento in quanto si prevede che lo stesso non potrà
essere asportato o alterato ma solo dato in visione, si potrebbero prevedere ad aggiunta delle responsabilità civili e penali,
delle sanzioni amministrative per la manomissione del documento ( vedasi al proposito il r.d. 25.4.38 n. 774 all’art. 34).
  Interessante appare l’aspetto della organizzazione dell’ufficio nella predisposizione delle misure minime organizzative
previste dalla p.a. al riguardo. Si pensi :
  - al modulo prestampato per le richieste di accesso;
  - alle categorie di documenti da pubblicarsi in luoghi accessibili a tutti;
  - alla indicazione delle misure amministrative connesse ai servizi rivolti ad assicurare tecniche di ricerca dei documenti
che abbiano il requisito della semplificazione e della adeguatezza, con predisposizione di indici ed indicazione dei luoghi
di consultazione. E’ evidente che un tale criterio lascia dunque a ogni singola amministrazione una certa libertà di
movimento nella studio di particolari tecniche di organizzazione del servizio o dei servizi in quanto il concetto di
adeguatezza contiene in sé elementi di presenza indispensabile ma proporzionata alla struttura ed ai compiti di servizio
della p.a. interessata; un contenuto minimo deve avere la tariffa da corrispondere per il rilascio di copie di documenti.
  Le misure organizzative devono anche riguardare l’accesso alle informazioni contenute in strumenti informatici; al fine
di evitare eventuali casi di divulgazione non autorizzata le copie dei dati informatizzati possono essere date solo su
appositi supporti ( floppy ) o collegamenti in rete, dunque c’è la necessità che queste misure organizzative vengano
attuate al fine da evitare casi di responsabilità.
  Le singole p.a. devono poi individuare un ufficio che fornisca tutte le informazioni sul diritto di accesso e sui relativi
costi. Ora in questa fattispecie davvero si avverte la necessità di lasciare alle singole p.a. la facoltà di creare un sistema di
organizzazione legato alle proprie esigenze di flessibilità e snellezza. Potrà essere preferito l’utilizzo di un unico ufficio
che faccia da interfaccia a tutti gli altri nella gestione del front office e dunque che sia collegato in rete con altri uffici al
fine di consentire al pubblico la individuazione di un unico punto di riferimento in grado di disporre di tutti gli atti dei
procedimenti adottati dall’ente ( vedasi eventuale Sportello unico o ufficio relazioni con il pubblico) o invece se insistere
con un sistema orizzontale dove ogni ufficio è in grado di fornire informazioni solo per i procedimenti di riferimento e
dunque avremo che il servizio di accesso al pubblico si andrà ad aggiungere ad altri servizi e funzioni già espletate dallo
stesso. Tutto dipenderà anche dalle dimensioni della struttura organizzativa dell’ente che in relazione dunque al principio
della adeguatezza dovrà rappresentare la esigenza di potere creare o meno un ufficio che sia in grado di offrire solo
informazioni al pubblico. Cosa questa sicuramente difficile           per piccolissime realtà territoriali ma resa oggi più
      accessibile in termine di costi dalla costituzione dei cd. Uffici unici sul territorio o delle deleghe di funzioni ad enti
      territoriali diversi e meglio strutturati.
         Tutto ciò si collega anche con la previsione della norma in cui si dice che spetta alla p.a. valutare se istituire un ufficio
      relazioni con il pubblico.
         In materia è interessante ricordare la giurisprudenza che facendo opera di semplificazione e di celerità ha ritenuto che
      se l’amministrazione non ha indicato all’istante partecipante al procedimento il nominativo del responsabile o
      dell’ufficio dove può prendere visione dei documenti richiesti, legittimamente il richiedente ne può domandare il rilascio
      all’Autorità che li ha formati o che stabilmente li detiene244.


         2.9.3quinquies
         Rifiuto, limitazione, differimento.


         Nelle tre ipotesi considerate qualche motivo che dovrà emergere dalla risposta da dare al soggetto interessato non
      consentirà al responsabile di accogliere la richiesta presentata. Tutti questi atti di non accoglimento a riscontro della
      istanza di accesso sono da interpretarsi come elusivi dell’obbligo di provvedere e danno luogo per giurisprudenza alla
      formazione del silenzio rifiuto dopo il decorso del termine di cui all’art. 25, comma 4, della legge n. 241\90245. La
      motivazione andrà formulata dal responsabile del procedimento di accesso, che dunque o potrà coincidere nell’ente locale
      con il responsabile del servizio di competenza o con l’unico responsabile del servizio di accesso ai documenti o
      comunque potrà essere il soggetto cui sia stato assegnato il procedimento ex art. 5 della legge n. 241\90246.
         La motivazione dovrà fondarsi su circostanze di fatto e in riferimento specifico alla normativa vigente. Dunque c’è qui
      una puntualizzazione di quanto già era all’art. 3 della legge n. 241\90 dove si parla di presupposti di fatto e di ragioni
      giuridiche che determinano la decisione del responsabile. Nel caso di specie il riferimento è a tutte le disposizioni di
      legge, di regolamento o di statuto correlate al caso di specie, e comunque alla individuazione delle categorie di cui all’art.
      24, comma 4, e cioè a quelle categorie fissate dai regolamenti delle singole amministrazioni dove sono previste le ipotesi
      di sottrazione all’accesso247.
         Mentre nella legge n. 241\90 all’art. 3 era scritto di fondare la motivazione su presupposti di fatto, qui si parla di
      circostanze e dunque sembra che ci sia un allargamento a tutti quegli eventi non solo che hanno preceduto ma anche
      accompagnato il provvedimento da motivare. La motivazione deve essere comunque collegata alla richiesta tant’è che si
      afferma “ per cui la richiesta non può essere accolta così come proposta”.
         In tema poi di differimento la norma ( art. 7, comma 2) prevede che ciò è possibile quando è necessario assicurare una
      tutela temporanea agli interessi di cui all’art. 24, comma 2 e dunque ad interessi ulteriori rispetto a quelli di cui al comma
      6 ( differimento fino a quando la conoscenza del documento possa impedire o gravemente ostacolare lo svolgimento della
      azione amministrativa). Qui dunque abbiamo una ipotesi di ampia discrezione affidata al responsabile nel suo potere di
      differimento ( “ ove sia necessario” e “ tutela temporanea”), e d’altra parte nulla vieta al responsabile di effettuare più
      differimenti al fine di una “ ulteriore” tutela temporanea.
         E come ha dunque puntualizzato la Commissione per l’accesso della Presidenza del Consiglio dei Ministri vi sono due
      tipi di differimento quello vincolato destinato a salvaguardare gli interessi pubblici ( art. 24 comma 2 legge 241\90) e
      quello discrezionale ( art. 24 comma 6). Il primo richiede elencazione tassativa dei casi di differimento nel regolamento,
      entro i cui limiti va esercitato. Il secondo potere di differimento è invece astrattamente esercitabile qualora se ne presenti



244
      ( T.A.R. Lombardia, sez. Brescia, 26 marzo 1991, n. 268)
245
    ( C.d.S., sez. VI, 3.6.97, n. 840)
246
    ( in ottemperanza a quanto previsto nella circolare del Ministero dell'Interno n. 3\93 prot. n. 15700-50 del 21 giugno 1993, nella circolare n. 1\1997
del 15 luglio 1997, nella giurisprudenza amministrativa : T.A.R. Veneto, sez. II, 6 novembre 1993, n. 676, T.A.R. Puglia n. 919\94, T.A.R. Toscana n.
450\94, T.A.R. Basilicata n. 105\93), ed oggi dall’art. 107 del d.lgs. n. 267\2000, ex art. 51 comma 3bis della legge n. 142\90, il Responsabile del
Servizio, anche ai fini dell'imputazione dell'obbligo di fornire i pareri, i visti o le attestazioni, è il soggetto che di fatto ha svolto o è ritenuto in grado
di svolgere in piena responsabilità la direzione di un servizio avente imputazione di competenze)
247
    ( si pensi al D.M. Difesa 27.2.98, n. 86, G.U. n. 83\98, al D.M. Politiche agricole n. 392\97, G.U. n. 264\97, al D.M. Grazia e Giustizia n. 115\96,
G.U. n. 59\96)
      la necessità ma richiede alla p.a. che se ne avvale di motivare adeguatamente le ragioni che ne consentono di soddisfare
      immediatamente una legittima istanza di accesso.
        Altro limite all’immediato accesso al documento è la esigenza di salvaguardare esigenze di riservatezza della p.a. Qui
      la dottrina critica la dicitura del regolamento che avrebbe forzato quanto voluto dal legislatore all’art. 24, comma 6
      suddetto. E ciò in considerazione della improbabilità della applicazione di una qualificazione giuridica valida per persone
      fisiche a persone giuridiche e soprattutto per l’assunto che una tale configurazione determinerebbe uno strumento di
      segretezza virtuale e ampiamente discrezionale in capo alla p.a. Sul tema specifico si tornerà più approfonditamente nei
      paragrafi successivi.
        Circa le spese postali relative alle comunicazioni relative a accoglimento, rigetto e differimento, queste sono a carico
      della p.a.248, mentre quelle relative alla spedizione di copie sono a carico del richiedente249.


        2.9.3sexties
        I casi di esclusione


        L’art. 8 invece disciplina i casi di esclusione, di sottrazione al diritto di accesso e rinvia ai regolamenti delle singole
      amministrazioni definite dall’art. 23 della legge n. 241\90 la definizione dei casi di esclusione pur nel rispetto di appositi
      criteri e prescrizioni. Ogni singola p.a. è tenuta ad adottare uno o più regolamenti e la scelta sembra qui risolversi sulla
      base della omogeneità o meno delle categorie di atti da sottrarre alla trasparenza, che darebbe la stura alla
      regolamentazione in più fasi dei casi da escludere e da tenere riservati.
        Uno dei casi più interessanti di regolamenti emanati da singole amministrazioni è stato quello del Ministero della
      Difesa250. Il diritto alla trasparenza rompe anche la spessa cortina dell’amministrazione militare e la costringe ad aprire
      gli archivi251. La sezione IV del C.d.S.    252
                                                     ha dovuto dichiarare in parte illegittimo il decreto n. 519\95 con il quale il
      Ministero della Difesa aveva individuato gli atti da tenere chiusi negli archivi e dunque inaccessibili. Tra questi
      rientravano le documentazioni caratteristiche dei militari come le schede valutative e i rapporti informativi che per il
      decreto ministeriale sarebbero dovuti cadere nell’oblio per almeno 50 anni. La richiesta di un maresciallo avente ad
      oggetto l’accesso alla propria documentazione per utilizzarla in un procedimento penale in cui era imputato era rigettata
      e per divieto stabilito nel decreto e per la tutela della riservatezza di terzi. Ma il giudici di Palazzo Spada hanno ribadito
      che la risposta del Ministero si pone in contrasto con il diritto alla visione da parte dell’interessato di atti necessari a
      scopo difensivo e pertanto il decreto ministeriale va disapplicato, il diritto di accesso sussiste anche nel caso la richiesta
      sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici, in modo da mettere le parti in una posizione di parità
      processuale in relazione ai fatti rilevanti ai fini del giudizio. Inoltre, rilevano i giudici, di fronte alla richiesta di prendere
      visione degli atti l’amministrazione è tenuta al rifiuto solo nei casi tassativamente previsti, non residuando in capo ad essa
      alcun margine discrezionale di apprezzamento : le documentazioni caratteristiche non rientrano tra le informazioni
      inaccessibili ( segreti di stato, sicurezza e difesa nazionale, relazioni internazionali, politica monetaria e valutaria, ordine
      pubblico, documenti in cui compaiono terze persone). Circa poi la tutela della riservatezza dei terzi anche questo vincolo
      cade per 2 motivi : primo chè l’Adunanza Plenaria del C.d.S. ( decisione n. 5\97) ha chiarito che il diritto di accesso
      prevale sull’esigenza di riservatezza ogni volta che c’è da tutelare situazioni giuridicamente rilevanti per il richiedente,
      secondo chè non si può, come aveva fatto il Ministero della Difesa individuare la riservatezza nella salvaguardia delle
      persone chiamate ad esprimere il giudizio valutativo, giacchè la riservatezza, così come delineata dal Legislatore, va
      riferita a terzi, persone, gruppi, ed imprese e non all’amministrazione. Circa poi altri regolamenti emanati da
      amministrazioni centrali si ricordino in modo esemplificativo : Ministero della Pubblica Istruzione253, Ministero di Grazia


248
    ( sia che le richieste siano legittime sia che non lo siano vedi Parere Commissione accesso P96409Q)
249
    ( Parere Commissione accesso P96408Q)
250
    ( Vedasi anche Sole 24ore del 31 ottobre 97)
251
    ( Cherchi, sole 31.10.97)
252
    ( n. 1128\97)
253
    ( vedi D.M. n. 60\96)
      a Giustizia254, Avvocatura dello Stato255, Ministero delle Poste256, Ministero del Commercio Estero257, Corte dei Conti258,
      Ministero delle Finanze259.
        E’ certo comunque che i detti regolamenti andranno a porsi “con l’osservanza” di determinati criteri o direttive fissate
      dal regolamento principale governativo. E dunque risulta impossibile fissare regole diverse o contrarie dai criteri mentre è
      probabile la determinazione di categorie di documenti al di fuori ed al di là di quanto definito a livello di criteri, e dove
      per criteri si indicano dei veri principi vincolanti per le singole amministrazioni e fissati dunque dall’art. 8, commi 2, 3 e
      4 ( vedasi a proposito la stessa dicitura dell’art. 4 della legge n. 142\90). Il primo caso di esclusione che viene disciplinato
      nella sua formulazione letterale con due negazioni ( “ non possono essere … se non quando” esprime la voglia del
      legislatore di dare all’accesso la struttura di regola e alla segretezza quella della eccezione. Il primo elemento da tenere
      presente è che il documento da escludere dall’accesso deve essere suscettibile di recare un pregiudizio concreto ad
      interessi, dunque si evidenzia anche la mera eventualità alla compromissione della sfera del terzo il che fa pensare ancora
      una volta alla discrezionalità nella detta valutazione, da determinare o restringere eventualmente in confini più certi in
      apposito regolamento, e comunque si tratta di interessi di cui all’art. 24 della legge n. 241\90. Altro criterio di sottrazione
      è quello che riguarda informazioni, in altri documenti o al limite anche in taluna parte dei documenti precedentemente
      considerati, che pur non essendo suscettibili di recare un pregiudizio concreto agli interessi di cui all’art. 24, sono
      connessi a tali interessi. Deve quindi sussistere un legame, un settore comune, una omogeneità tra informazioni e
      interessi da tutelare che il legislatore ha ben pensato di definire con criteri soggettivi, oggettivi, di tempo e di luogo. E
      proprio in riferimento al rapporto tra informazioni e interessi il legislatore stabilisce che sia la singola p.a. a determinare
      per ogni categoria di documenti l’eventuale periodo di tempo durante il quale c’è sottrazione. E dove non appare chiaro
      se il terzo inciso del comma 2, relativo alla durata, serva solo il secondo inciso, relativo ai documenti che contengono
      informazioni connesse a tali interessi, o anche al primo inciso, che disciplina i documenti suscettibili di recare un
      pregiudizio concreto.
        Dunque la p.a. deve per le categorie di documenti suddetti, tutti o alcuni a seconda delle interpretazioni, prevedere
      anche il periodo di tempo eventuale nel quale essi sono sottratti all’accesso.
        E dunque è in facoltà della p.a. determinare questo periodo. Ma comunque la p.a. non potrà certo determinare un
      periodo indeterminato o elastico o comunque legato a particolari condizioni tali da rendere ininfluente la ratio della
      norma che parla di casi eccezionali di esclusione. Dunque le singole p.a. definiscono in appositi regolamenti la
      suddivisione per categorie ed anche l’eventuale periodo di tempo per le varie categorie.
        In ogni caso i documenti non possono essere sottratti all’accesso ove sia sufficiente fare ricorso al potere di
      differimento. Dunque una norma di chiusura che lascia alla discrezione del responsabile il compito di decidere in merito (
      “ sufficiente”), il che farebbe pensare alla utilità di stringere il capo nel regolamento sulle ipotesi e sulle modalità del
      potere di differimento. Il comma 5 fa poi riferimento a categorie che riguardano tipologie di atti “ individuati con criteri
      di omogeneità, indipendentemente dalla loro denominazione specifica” dove lo scopo della norma è quello di dare valore
      non tanto all’aspetto formale della tipicità degli atti amministrativi quanto alla sostanza, al contenuto effettivo che lega
      insieme determinati atti.
        Vi sono poi, dice la norma ( comma 5 dell’art. 8), atti che pur essendo disponibili all’accesso possono essere sottratti
      nell’ambito dei criteri di cui ai commi 2, 3 e 4 ed in riferimento alle ipotesi a)-d).
        Avremo dunque in questa sede la più ampia libertà da parte dei vari enti in riferimento alle proprie caratteristiche
      funzionali, vedasi ente territoriale, sanitario, scolastico.
        Il paragrafo a) disciplina ipotesi al di fuori di quelle disciplinate dall’art. 12 della legge n. 801\77 in materia di segreto
      di stato260, ma che in realtà appaiono simili e con il risultato che molte ipotesi che determinano una lesione specifica e


254
    ( vedi D.M. 115\96)
255
    ( D.P.C.M. n. 200\96)
256
    ( D.M. 296\96)
257
    ( D.M. n. 422\96)
258
    ( Deliberazione 17.7.96)
259
    ( D.M. n. 603\96)
      individuata dalla loro divulgazione sono sottratte all’accesso. Dunque il singolo regolamento dovrà indicare la lesione
      specifica e determinata che la divulgazione potrà arrecare e comunque lesione riconoscibile, individuale, localizzabile ( “
      individuata”).
        In questo paragrafo c’è spazio per sicurezza e difesa nazionale, esercizio della sovranità nazionale, continuità e
      correttezza delle relazioni internazionali.
        Il paragrafo b) investe un eventuale pregiudizio a processi di formazione, di determinazione e di attuazione della
      politica monetaria e valutaria e dunque trattasi anche qui di una dicitura ampia ed elastica, così come il paragrafo c) che
      riguarda l’ordine pubblico e la criminalità e dove però non si parla neanche più di pregiudizio ma solo di documenti che
      riguardino strutture, i mezzi, il personale, le dotazioni etc., che attengono alla lotta contro la criminalità e alla tutela
      dell’ordine pubblico.
        Il paragrafo d) riguarda non valori assoluti e generali ma diritti che sorgono in capo ad altri soggetti per lo più privati e
      non c’è più cenno al pregiudizio più o meno facoltativo o alla lesione specifica ed individuata ma solo a documenti che
      riguardano la vita privata e cioè vita privata e riservatezza 261, e con particolare riferimento agli interessi di tipo epistolare,
      sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale. Anche se si sollevano dubbi sulla applicazione dei detti
      principi alle persone giuridiche ( vedasi anche Italia, Della Torre, Perulli, Zucchetti, op. cit., pag. 59), il dato normativo
      sembra orientato in direzione opposta e parla di interessi, di cui siano titolari persone fisiche o giuridiche in concreto e
      attuali, e comunque il diritto di accesso può essere escluso anche in caso di dati siano forniti dagli stessi soggetti cui si
      riferiscono. Il secondo inciso del paragrafo d) si richiama all’omologo paragrafo del comma 2 dell’art. 24 della legge n.
      241\90 : “ deve comunque essere garantita ai richiedenti la visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui
      conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro stessi interessi giuridici”. Dunque non è possibile ottenere
      copia, né trascrivere ma solo visionare l’atto e non l’intero procedimento. Si tornerà sul punto successivamente, qui è
      interessante notare la possibilità di interferenza tra le ipotesi di cui ai punti a)-d) ( documento che tocca vita privata e
      criminalità) e dove si afferma che l’elencazione delle ipotesi avrebbe un significato piramidale in ordine di valore in
      considerazione della priorità dell’interesse pubblico su quello privato.
        Se è dunque vero che per le cause sopra dette il regolamento governativo mostra una natura mista in considerazione
      della diversa connotazione delle regole che dispone, vedasi attuazione di regole ma anche determinazione di puri principi,
      è il caso di capire con quali strumenti l’interprete deve accostarsi per risolvere dubbi di interferenza con altre normative
      di principio. Se è facile applicare i criteri di interpretazione che si ritrovano nell’art. 12 delle disposizioni preliminari al
      codice civile, si pensi a quella letterale o logica, appare molto difficile una valutazione di tipo sistematico che comprenda
      le disposizioni di principio contenute in altre leggi. Gli interrogativi in materia sono molti, avremo il problema che
      riguarda la interferenza tra principi del regolamento e principi di altre leggi e prima ancora la interferenza tra principi di
      leggi diverse ( vedi legge n. 241\90 e 142\90) e loro applicabilità alle amministrazioni pubbliche ed ancora la
      applicabilità del d.p.r. n. 352\92 agli enti locali ( vedasi per quest’ultimo punto la tesi negativa dell’A.N.C.I.)
        Anche la giurisprudenza comunitaria si è interessata del problema del diniego all’accesso ad atti pubblici,
      fondamentale appare in tal senso quanto affermato dal Tribunale di 1° grado della Comunità Europea 262: “ E’ illegittimo
      l’esercizio del potere discrezionale di diniego di accesso ai documenti in possesso della Commissione, attribuito a
      quest’ultima dalla decisione 90\94, che prescinda dal contemperamento dell’interesse del cittadino a prenderne visione,
      dell’interesse pubblico coinvolto e dell’interesse          della Commissione stessa a tutelare la segretezza delle sue
      deliberazioni. L’applicazione di una delle eccezioni al diritto di accesso, contemplate nella decisione della Commissione
      90\94, per la tutela di un interesse pubblico e della segretezza delle deliberazioni della Commissione implica l’obbligo
      per quest’ultima di indicare, almeno per categorie di documenti, le ragioni per le quali reputi che i documenti oggetto
      della richiesta di accesso siano collegati ad un interesse pubblico specifico per la tutela del quale essa è tenuta a denegare
      l’accesso. E’ illegittimo il diniego motivato in modo generico o con il mero rinvio alle clausole di salvaguardia : la

260
    ( vedasi a tale proposito Alberti, Commento all’art. 24, in AA.VV., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti amministrativi,
Milano, Giuffrè, pag. 421)
261
    ( vedasi a tal proposito Arena, op. cit., pag. 13)
262
    ( sez. IV, in causa T-105\95, in Riv. It. Dir. Com., 1997, n. 3\4, p. 688)
       decisione di diniego di accesso deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire al giudice la valutazione della
       sussistenza effettiva di motivi fondanti l’applicazione delle eccezioni al diritto di accesso contemplato dalla decisione
       90\94”263.


          2.10
                                                    In particolare l’accesso ai documenti fiscali


          La tradizionale impostazione dei rapporti tra contribuente e fisco, caratterizzata dalla sostanziale inaccessibilità delle
       notizie custodite, è stata prima superata dalla forza innovativa della legge 7 agosto 90 n. 241 e poi puntualizzata dal
       decreto ministeriale n. 603\96, dalla Circolare 213\S\Ucop del 28.7.97, nonché, per alcuni particolari aspetti connessi ai
       poteri ispettivi, dalla Circolare 1\98 del Comando generale della Guardia di Finanza. Per il Ministero delle Finanze e per
       la Guardia di Finanza i limiti al diritto di accesso sono stai individuati con il decreto ministeriale 603\96, prevedendo
       anche un meccanismo di aggiornamento biennale ( art. 6) che tuttavia non è stato ancora avviato. L’amministrazione
       finanziaria può inviare questionari, sotto forma di invito a esibire, a trasmettere, atti o documenti fiscalmente rilevanti ed
       a fornire ogni informazione utile concernente specifici rapporti intrattenuti con il contribuente. Le risposta date ai
       questionari potranno evidentemente contenere dati rientranti nel raggio di azione dell’art. 22 della legge n. 675\96. Nasce
       il problema di capire se tali questionari siano accessibili da parte del contribuente che abbia subito un controllo
       conclusosi con l’adozione di un avviso di accertamento basato proprio su elementi acquisiti in virtù dei questionari,
       qualora questi ultimi contengano dati personali sensibili di terzi. Dalla lettura della legge sulla privacy si evidenzia come
       i questionari dovrebbero essere accessibili solo dopo che l’amministrazione finanziaria abbia emanato le disposizioni
       regolamentari previste dall’art. 22 della legge n. 675\96 come integrato dal d.lgs. n. 135\99.
          Della accessibilità dei questionari ha avuto modo di occuparsi anche il Consiglio di Stato, sez. IV, che, con la decisione
       29 aprile 1997, n. 433, ha ritenuto illegittimo il diniego – motivato, tra l’altro, con la esigenza di tutelare la riservatezza
       dei terzi – opposto dalla Guardia di Finanza alla richiesta di accedere ai questionari corredati dalle relative risposte inviati
       dal reparto operante ai clienti della società verificata.
          Comunque l’esame della giurisprudenza – che si è occupata della applicazione dei principi della trasparenza
       amministrativa nell’ambito del procedimento tributario – fa emergere un significativo sforzo interpretativo teso a chiarire
       l’ambito di applicazione della disposizione di cui all’art. 24, comma 6, ultimo inciso, della legge n. 241\90.
          Questa disposizione esclude l’accesso agli atti preparatori nel corso della formazione dei provvedimenti di cui all’art.
       13 della medesima legge e, pertanto, anche nei confronti dei procedimenti tributari. Il dubbio interpretativo nasce dal
       tenore letterale della disposizione di cui all’art. 13, comma 2 che fa riferimento agli atti preparatori di “ procedimenti
       tributari” e non di provvedimenti. Ciò ha indotto parte della dottrina a limitare la esclusione ai soli atti preparatori di cui
       all’art. 13, comma 1 ( atti normativi, amministrativi generali, atti di pianificazione e di programmazione). La
       giurisprudenza ha chiarito, invece, come la interpretazione letterale non appaia coerente con lo spirito della disposizione
       dell’art. 24, comma 6, optando per una interpretazione sostanziale che differisce alla conclusione del procedimento
       l’esercizio del diritto di accesso anche agli atti preparatori dei provvedimenti tributari. Significativa in questa direzione, è
       la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, del 19.4.95, n. 264 che, nel qualificare l’autorizzazione alla esecuzione di
       indagini bancarie rilasciata dal Comandante di zona della Guardia di Finanza come atto preparatorio di un provvedimento
       tributario, ha escluso l’esercizio del diritto di accesso fino alla adozione dell’avviso di accertamento, precisando, altresì,
       che il vincolo stabilito dagli artt. 13 e 24 della legge n. 241\90 è temporaneo dato che contiene un rinvio al termine del
       procedimento tributario. Sempre il Consiglio di Stato, con la decisione del 5 dicembre 1995, n. 982 ribadita, da ultimo,
       con la statuizione 13 luglio 1998, n. 1091, ha chiarito che anche gli atti posti in essere dalla Guardia di Finanza, nel corso
       di una verifica fiscale per acquisire dati e notizie relative al contribuente e ai suoi familiari presso banche, società,
       finanziarie rientrano nella nozione di atti preparatori dei provvedimenti tributari ed in quanto tali sottratti


263
      ( ribadito tutto ciò dal Tribunale di I grado della CEE il 5\3\97, secondo il quale va motivato con rigore il no all’accesso agli atti)
       temporaneamente all’accesso. Questo principio è stato ritenuto applicabile anche agli atti strumentali all’accertamento e
       alla riscossione del canone di abbonamento alla radiotelevisione, con la decisione del C.d.S., sez. IV, del 2.4.98, n. 426.
       Di contro il T.A.R. Veneto, con la sentenza del 3.8.98, n. 1409 ha statuito che le norme sul differimento ex lege del
       diritto di accesso agli atti preparatori del provvedimento tributario non sono applicabili agli atti propedeutici alla
       adozione di un provvedimento di rimborso.
          Ancora il T.A.R. dell’Emilia Romagna ( con sentenza n. 896 del 25.10.2001) ha stabilito che l’accesso ai documenti
       amministrativi è escluso con riferimento ad atti facenti parte di un procedimento tributario non completamente concluso,
       anche qualora siano già stati emessi e notificati alcuni avvisi di rettifica.
          C’è infine da considerare la non piccola importanza che in termini di trasparenza ha avuto lo statuto dei contribuenti di
       cui alla legge n. 212 del 1° agosto del 2000, che ha visto la luce dopo lunga gestazione. Qui si ricomprendono tutta una
       serie di garanzie per il contribuente di non piccolo momento che sfociano in una somma solenne dei nuovi rapporti che
       dovrebbero instaurarsi tra il contribuente e l’amministrazione finanziaria. Si pensi alla obbligatorietà dell’avviso
       preventivo, al diritto di essere informati delle ragioni della verifica e dell’oggetto che riguarda, con la necessità di
       avvisare il contribuente dei diritti e degli obblighi spettanti, inoltre alla motivazione per relationem.


                                          2.11 Rapporto tra legge 241 e legge 142 – le interferenze


          Si già detto che la legge n.142\90 ha un ruolo di grande importanza nella disciplina del diritto di accesso agli atti
       amministrativi. Ai sensi dell’art. 4 della medesima legge è compito della autonomia statutaria locale, nel rispetto dei
       principi della legge, definire e disciplinare le forme dell’accesso alle informazioni da parte del cittadino e cioè la capacità
       da parte della p.a locale di organizzare un servizio di trasparenza interno e di portarlo a conoscenza del terzo che viene in
       contatto con l’ente. Sta dunque allo strumento principe della autorganizzazione dell’ente definire una struttura efficiente
       di funzionamento e di organizzazione capace di rendere possibile al cittadino la conoscenza dei servizi, delle funzioni e
       dunque dei prodotti offerti dall’ente locale e soprattutto le procedure, i processi che lo interessano, i suoi tempi, i
       presupposti di essi, le ragioni che sono alla base degli stessi.
          L’art. 7 della legge n. 142\90, un po’ come la legge n. 816\85, rinvia a regolamenti la disciplina dei modi e delle
       procedure di accesso agli atti, infatti devolve al regolamento la disciplina fondamentale ( comma 4). Dunque lo statuto
       determinerà le forme dell’accesso nelle caratteristiche generali e rinvia poi al regolamento il concreto esercizio
       dell’accesso, le forme di individuazione dei funzionari responsabili delle procedure, l’intervento dei terzi e la
       informazione sull’andamento dei procedimenti. Inoltre il regolamento dovrà predisporre norme che assicurino ai cittadini
       le informazioni “ sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame di domande, progetti e provvedimenti che
       comunque li riguardino”, “ indicazione questa tendenziale, i cui concreti contenuti saranno definiti, appunto, dai
       regolamenti”264.
          La legge n. 142\90 ( ora d.lgs. n. 267\2000) sancisce, come si diceva, il principio della pubblicità degli atti ( art. 7,
       comma 3), il diritto di accesso del cittadino agli atti con relativo rilascio di copia e alle informazioni di cui è in possesso
       l’ente locale ( art. 7, comma 4), alle strutture ed ai servizi da parte di organizzazioni di volontariato ed associazioni ( art.
       7, comma 5).
          Come visto le norme di cui alla legge n. 241\90 sono finalizzate in modo omogeneo con quelle della legge sugli enti
       locali, anche poi l’architettura risulta essere più complessa in dipendenza di un doppio grado di fonti subordinate dalle
       quali come si vedeva dipendeva anche la vigenza delle norme di tutela del soggetto interessato. Con questi regolamenti le
       amministrazioni avrebbero dovuto indicare oltre le modalità di esercizio del diritto anche le categorie di documenti
       formati o rientranti nella loro disponibilità, da sottrarre all’accesso per le motivazioni legate all’art. 24, comma 2 della
       legge e ai detti regolamenti.




264
      ( L. Vandelli, Ordinamento degli enti locali, Rimini, 1991, p. 124)
        Il problema nasce dal fatto che la legge 241\90 si sovrappone alla precedente del giugno ed essendo quest’ultima una
      legge di principi ( art. 1 che chiarisce ulteriormente che le leggi ordinarie non possono introdurre deroghe a tali principi,
      ai sensi dell’art. 128 della Costituzione) e non contemplando la legge 241\90 deroghe espresse alla stessa, si tratta di
      capire come contemperare le esigenze di coordinamento o di conflitto tra di esse.
        Nel concreto vediamo le interferenze.
        Per esempio si ritiene possibile una sostanziale identità tra le espressioni “ atti dell’Amministrazione” ( legge 142) e “
      documenti amministrativi ( legge 241), e per l’ampia dizione usata altre volte dal legislatore della 142 in ordine
      all’accesso dei cittadini alle informazioni, e per la nozione lata di documento amministrativo usata dall’art. 22, cpv.,
      legge 241, nella quale rientrano anche le informazioni di cui sia in possesso l’amministrazione265.
        Nella documentazione oggetto dell’accesso vi saranno, oltre ai provvedimenti finali, gli atti endoprocedimentali ivi
      compresi gli atti interni ( ordini di servizio, circolari, pareri, note), e comunque gli atti che si trovino nella disponibilità
      dell’ente quantunque provenienti da privati266.
        Sono esclusi i documenti coperti dal segreto di Stato, gli atti, i documenti, le notizie e ogni altra cosa la cui diffusione
      sia idonea a recare danno alla integrità dello stato democratico, alla difesa delle istituzioni, alla indipendenza dello stato.
      L’art. 24 prevede poi che con appositi regolamenti siano fissati ulteriori casi di esclusione per la tutela degli interessi
      della sicurezza, della difesa nazionale, delle relazioni internazionali, della politica monetaria e valutaria, dell’ordine
      pubblico, della riservatezza di terzi, di prevenzione e repressione della criminalità. Il terzo comma dell’art. 7 della legge
      142\90 ( ora d.lgs. n. 267\2000) prevede invece che le eccezioni alla regola dell’accesso siano di due tipi, quelle dovute
      ad espressa disposizione di legge e quelle di volta in volta attivate dal capo dell’ente. Non c’è coincidenza neanche per i
      casi di differimento e di esclusione dall’accesso, nella motivazione della richiesta di accesso ( che dalla legge n. 241\90,
      art. 25, comma 2, è richiesta obbligatoriamente come pretesa), nelle spese ( art. 2, comma 1, legge n. 241\90 e art. 7,
      comma 4, della legge n. 142\90), nelle fonti di attuazione che in un caso sono regolamenti governativi ( art. 24, comma 2
      e 4, legge 241\90) nell’altro statuti e regolamenti locali ( art. 4, comma 2, e 7, commi 3 e 4, della legge 142\90).
        Ancora si evidenzia come in riferimento alla titolarità del diritto di accesso il dettato letterale in un caso parli di
      cittadini senza alcuna qualificazione in ordine alla titolarità di una posizione di diritto differenziata ( vedi art. 7 legge
      142\90), nell’altro di chiunque ma con interessi a tutela di situazioni di rilevanza giuridica ( art. 22, comma 1, legge
      241\90), limite questo, peraltro, non ritenuto coerente con la raccomandazione n. 19\1981 del Consiglio d’Europa e con la
      circolare n. 81\1989. Qui peraltro qualcuno ha ritenuto che il termine di cittadino verrebbe usato in senso atecnico
      includendovi anche gli stranieri e gli apolidi, e pure dunque le persone giuridiche di nazionalità italiana, pur in presenza
      di una legge che parla di “ cittadini singoli ed associati”267.
        Non c’è invece contrasto circa l’esercizio del diritto alla informazione da parte del cittadino, sullo stato degli atti e
      delle procedure, sull’ordine di esame delle domande, progetti e provvedimenti che li riguardano, sia la legge n. 142\90 (
      7, comma 4), sia la legge n. 241\90 ( art. 12, comma 1, e 26, comma 1) rinviano a normazione locale.
        Circa i responsabili dei procedimenti poi, la legge 142\90 rinvia ai regolamenti locali ( oggi regolamento
      sull’ordinamento uffici e servizi e sui procedimenti amministrativi), mentre la legge n. 241\90 dispone in modo più
      capillare ( vedi il capo II).


        2.11bis
        La tesi della abrogazione implicita




265
    ( in una posizione diversa la Commissione per l’accesso che con parere P95300D sostiene che “ mentre l’art. 22, legge 241\90 si riferisce ai
documenti amministrativi di cui dà una definizione molto ampia ma pur sempre caratterizzata da una rappresentazione materiale del contenuto di atti,
gli artt. 7, comma 4 e 4, comma 2, legge 142\90 si riferiscono non solo agli atti amministrativi ma anche alle informazioni le quali esulano dalla sfera
dei documenti amministrativi fino a quando non ricevono una qualche rappresentazione documentale; pertanto la disciplina dell’accesso di cui alla
legge 142\90 anticipa la conoscenza dell’azione amministrativa degli enti locali rispetto alla legge 241\90”)
266
    ( T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 3 ottobre 1991, n. 666)
267
    ( vedasi Cuocolo, Commento all’art. 22 l. n. 241\90, AA.VV., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Milano, 1991, p. 414
ss.; in proposito vedasi anche intervento Gallotti, Guzzetti e Pontone alla Commissione I del Senato in data 4 aprile 90)
        Ora in via generale il rapporto tra principi della legge n. 142\90 e successiva legge n. 241\90 viene generalmente risolta
      circa possibili casi di interferenza ed incompatibilità o con la successione delle leggi nel tempo o con il rapporto tra legge
      generale e speciale268.
        La premessa da cui bisogna partire è il riconoscimento della legge n. 241\90 quale legge generale della repubblica e
      tale da determinare una abrogazione anche implicita delle norme della legge n. 142\90 o meglio dei suoi principi, sulla
      base del principio della successione delle leggi nel tempo269. Si afferma infatti che la deroga apportata ai principi suddetti
      sarebbe perfettamente compatibile con il disposto dell’art. 1, comma 3, della legge n. 142\90 ( che vieta deroghe se non
      esplicite), in quanto dettata da legge generale. La qualifica di legge generale appare in ogni caso ampiamente confermata
      e “ in base alla qualifica autoassunta di legge recante principi generali dell’ordinamento e in base al suo obiettivo
      contenuto di provvedimento normativo organico, regolante i procedimenti amministrativi … presso qualunque pubblica
      amministrazione, esclusi solo gli enti pubblici economici”, e, per qualcun altro, chè la legge n. 241\90 amplia le sfere di
      garanzia e di libertà del cittadino in assonanza con le finalità perseguite dal potere locale, così da interagire con la legge
      n. 142270, viene ampliato l’esercizio del diritto di accesso ai documenti non solo più ai cittadini, ma anche nei confronti di
      chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, e viene imposta inoltre la necessità di
      adeguare il regolamento locale a quello statale, allo scopo di omologare in tutto il territorio nazionale i contenuti
      minimali della tutela di un diritto elevato a principio generale dell’ordinamento ex art. 29, comma 1, legge n. 241\90271.
        Si sostiene che quando l’art. 128 della costituzione richiede che l’ordinamento degli enti locali sia regolato con legge
      generale non richiede una legge organica sugli enti locali ma una legge organica che pur avendo come destinatarie tutte le
      p.a. prescriva norme uniformi e non per casi concreti. La legge generale n. 241\90, che riguarda, tra l’altro, l’ordinamento
      di comuni e province, sarebbe “ una di quelle leggi generali plurime che possono venire utilizzate, conformemente alla
      norma costituzionale ( art. 128), per disciplinare i vari settori dell’ordinamento di Comuni e Province ( organi, elezioni,
      controlli, produzione normativa, funzioni, etc.) costituenti oggetto, com’è in pratica, di più leggi separate, anziché di una
      legge sola. Se così è, la legge 241\90, essendo successiva e generale, possiede effetto abrogante nei confronti delle norme
      della legge 142\90 con essa incompatibili272, ed effetto limitativo o integrativo, rispettivamente, nei confronti di quelle
      più estensive o meno puntuali”. Pertanto, si aggiunge, i commi 3 e 4 dell’art. 7 della legge 142\90 resterebbero in vigore
      nelle sole norme compatibili con le norme successive della 241\90, ad eccezione di quelle norme che, pur incompatibili,
      presentino profili di specialità particolarmente “ forti”, “ ossia si giustifichino pur in presenza di principi generali
      difformi”273. Dunque possibilità di utilizzare in modo complementare entrambi i criteri della successione e della
      specialità. Dove poi l’effetto abrogante si avrebbe solo dopo l’emanazione del regolamento statale che fosse in contrasto
      con le regole dell’atto normativo locale già emanato ( vedi art. 3, comma 2, e art. 4, comma 4, delle disposizioni
      preliminari al codice civile).
         La soluzione che la dottrina dà alle ipotesi di contrasto gioca dunque sui principi suddetti, in caso di coincidenza di
      materia ( partecipazione popolare, diritto di accesso, disciplina del procedimento, etc.) in caso di contrasto tra due leggi
      generali si applica la legge posteriore che, nel caso di specie, essendo generale può abrogare anche implicitamente i
      principi della legge n. 142\90, dunque si conclude per la abrogazione dei commi 3 e 4 dell’art. 7 della legge sulle
      autonomie locali, tranne che nei punti in cui non ci sia incompatibilità o comunque ci sia una specialità riconosciuta 274.



268
    ( in tema vedasi C. Mignone, Il diritto di accesso agli atti dell’amministrazione, in Commento alla legge sulle autonomie locali, AA.VV., 1993,
U.T.E.T., pag. 92 e ss.; Valvo, Rapporto tra l. 142\90 sulle autonomie locali e l. n. 241\90 sul procedimento amministrativo, in Quad. reg., 1991, pag.
669 e ss.; Sciullo, Partecipazione, procedimento e accesso negli statuti degli enti locali, in Le Regioni, n. 4\90, pag. 414 e ss.; Scarciglia, Il diritto di
accesso agli atti amministrativi nella legge 8 giugno 1990, n. 142 di riforma delle autonomie locali, in Foro amm., n. 10\90, pag. 2532 e ss.;
Pototschnig, La legge sul procedimento amministrativo segue a ruota la riforma delle autonomie, in Le Regioni, n. 4\90, p. 2031; Francavilla, Brevi
considerazioni sulla legge 7 agosto 90, n. 241, in Foro amm., nn. 11-12\90, p. 2997 e ss.)
269
    ( T.A.R. Lombardia, Brescia, 6.11.92, n. 1198; F. Portoghese, Principio di partecipazione e diritto di accesso alla luce delle leggi n. 142\90 e n.
241\90, in Foro Amm., 1993, 1196)
270
    ( C. Gelati, Commento all’art. 29 della legge 7 agosto 90, n. 241, in AA.VV., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti,
Milano, 1991, pag. 477)
271
    ( vedi T. Tessaro e S. Orlandi, op. cit., p. 220)
272
    ( vedi anche C.d.S., sez. V, 8.2.94, n. 78)
273
    ( G. Sciullo, op. cit., 425; C. Mignone, op. cit., pag. 75 e 76)
274
    ( C. Mignone, op. cit., pag. 95)
        2.11ter
        La tesi della gerarchia


        Altra dottrina ritiene di criticare la suddetta impostazione in quanto ritiene che i criteri suddetti si possono applicare
      alle leggi come erano concepite in passato cioè poste sullo stesso piano senza una scala di gerarchia e inoltre sostiene che
      le leggi suddette contengono dei principi, peraltro gerarchicamente ordinati, a cui non appare possibile applicare i criteri
      della generalità e specialità275.
        Una gerarchia di principi si potrebbe ricavare proprio nel rapporto tra le due normative di principi. L’art. 29 della legge
      n. 241\90 dice che le Regioni a statuto ordinario dovranno regolare la materia disciplinata dalla legge nel rispetto dei
      principi desumibili dalle disposizioni in essa contenute, che costituiscono principi generali dell’ordinamento giuridico,
      dunque in caso di contrasto di interpretazione in ordine a fattispecie suscettibili di essere disciplinate sia dalla legge n.
      142 sia dalla legge 241, dovrebbe prevalere quella rispondente ai principi generali dell’ordinamento giuridico e dunque
      per effetto dell’art. 29 i principi della legge n. 241\90 dovrebbero imporsi a tutte le p.a. e quindi anche agli enti locali276.


        2.11quater
        La tesi della specialità


        Altri afferma che sulla base di quanto dispone l’art. 1, comma 3, della legge n. 142\90, che dispone la necessaria
      espressa deroga alle norme della stessa ai sensi dell’art. 128 della Costituzione, il rapporto tra le due leggi non sia di
      abrogazione ma di specialità in quanto lex posterior generalis non derogat prioris specialis
        In particolare la legge 142 sarebbe speciale per i destinatari che sono enti autonomi, la conseguenza sarebbe quella di
      verificare volta per volta quali siano i casi di specialità prevalenti sulle disposizioni generali in toto della legge n. 241\90,
      e quella di tutelare ex art. 22 ( norma generale) della legge n. 241\90 anche gli atti di cui all’art. 7 comma 4 della legge n.
      142\90.
        Inoltre sempre la legge n. 142\90 sarebbe speciale per la diversa ratio.
        Avremmo infatti che la legge 142\90 ha per oggetto il buon andamento e la trasparenza degli enti locali con relativo
      potere dei cittadini al controllo. La legge n. 241\90 avrebbe ad oggetto tutte le amministrazioni pubbliche, non solo quelle
      locali, e soprattutto il procedimento amministrativo277. Questa tesi, peraltro, è stata recentemente ribadita anche dalla
      giurisprudenza che ha statuito come “ nelle ipotesi in cui l’ordinamento abbia previsto strumenti partecipativi al
      procedimento diversi e peculiari rispetto a quelli previsti dal capo V, l. 7.8.90, n. 241 ( quali la comunicazione di avvio
      del procedimento ex art. 7, l. n. 241 cit.) tali strumenti, ove esistenti, per il loro carattere di specialità devono ritenersi
      prevalenti ed alternativi rispetto alle previsioni della l. n. 241\90 e sufficienti di per sé a realizzare le finalità di
      partecipazione degli interessati anche se meno garantistici”278.


        2.11quinquies
        La tesi della integrazione


        Altra tesi si pone in punto di critica rispetto alla tesi della successione delle leggi nel tempo e della inevitabile
      abrogazione dunque delle disposizioni della legge anteriore incompatibile, in virtù del fatto che la legge sul procedimento
      amministrativo non può essere letta come legge in grado di normare tutti gli aspetti del procedimento amministrativo,
      escludendo qualsiasi altra normativa anteriore. In realtà la legge n. 241 “ è una legge sul procedimento, non la legge del
      procedimento amministrativo, nel senso che non ne stabilisce una disciplina completa ed esaustiva. Non è una legge


275
    ( vedasi Italia, La deroga nel diritto pubblico, Milano, Giuffrè, 1977)
276
    ( Italia, L’accesso ai documenti, Giuffrè, Milano, 1992, pag. 29 e op. cit. in AA.VV., pag. 67 e 68; Melis, Nuova Rassegna n. 5\97 pag. 542)
277
    ( vedi A. Nasuti, Dissonanze tra legge 1990 n. 142 e 1990 n. 241 nella parte relativa al diritto di accesso ai documenti amministrativi, in Comuni
d’Italia, Maggioli, n. 10\95, p. 1450 e ss.)
278
    ( T.A.R. Toscana, sez. III, 3.5.94, n. 113)
      generale sull’azione amministrativa : bensì detta alcuni principi dell’azione amministrativa … che d’altro canto è già
      regolata da una “rete” di principi elaborati a livello giurisprudenziale e in continua evoluzione … è una legge di garanzia
      minima … ( a estrema difesa), … poiché la l. n. 241\90 aggiunge e non toglie garanzie, è evidente che essa non caduca
      tutto ciò che l’ordinamento già assicurava …, minimo comune denominatore di disciplina dei rapporti in questione con
      ciò venendo incontro alla esigenza di offrire garanzie ai soggetti coinvolti in procedimenti. … Il conflitto tra principi
      generali non scritti e norme poste dalla l. proc. si risolve osservando che le garanzie offerte dalla legge proc. sono una
      piattaforma essenziale, sulla quale si sovrappongono le garanzie già assicurate dai principi generali e dalla singole leggi
      di settore … la disciplina di ogni procedimento è dunque regolata dal combinato disposto di l. n. 241\90, principi generali
      elaborati da giurisprudenza, dottrina, legge specifica di quel procedimento” 279.
        Né si po’ accettare la teoria della specialità della legge n. 142\90 rispetto alla altra, se non in via residuale e dopo
      eventuali tentativi di coordinamento tra le due normative mediante lo strumento della interpretazione280, e solo
      subordinatamente al dato di fatto che la disposizione alla fine applicata, dopo il detto coordinamento, sia la più
      favorevole al privato281.
         Alla luce delle dette considerazioni, dunque, lo strumento in grado di dare una soluzione equilibrata e foriera di buoni
      risultati è quello della integrazione tra le due normative dopo apposito tentativo di coordinamento. La legge 142\90 per le
      parti di disciplina puntuale rimane ferma, integrata dai principi generali della legge sul procedimento che penetrano
      all’interno dell’ordinamento dell’ente locale nelle ipotesi in cui nella disciplina di settore non sono presenti precetti che
      regolino la materia in modo speciale282. Dunque non una successione di leggi nel tempo né una applicazione sic et
      simpliciter ed in astratto del principio di specialità, bensì una verifica in concreto operata sul capo mediante la analisi
      interpretativa, norma per norme e principio per principio. Dunque “ il criterio di risoluzione di tali problemi non può
      essere quello della inapplicabilità della l, n. 241\90 ove, e per il semplice fatto che un certo procedimento abbia una
      propria regolazione “283, le regole dettate dalla l. 241\90 non hanno una funzione meramente suppletiva ed è significativo
      che il legislatore abbia qualificato i relativi principi come principi generali dell’ordinamento giuridico” 284.


                                                                     2.11sexies
                                       I Pareri e la Direttiva della Commissione sull’accesso


                                                                                                                      285
        In questa direzione anche il parere della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi                     che rileva come il
      “ regolamento emanato da una amministrazione comunale in materia di accesso va formulato tenendo conto della
      relazione esistente tra la legge n. 241\90 ( le cui disposizioni, a norma dell’art. 29 della stessa legge, costituiscono
      principi generali dell’ordinamento giuridico) e la legge n. 142\90, ed applicando quindi in modo integrato le due leggi,
      coordinandole secondo un rapporto di genere a specie, nel senso che la legge 241\90 si applica anche agli enti locali in
      tutti i casi in cui non trovano applicazione le diverse disposizioni della speciale legge 142\90” e ancora “ … tra le due
      leggi non v’è un rapporto di modificazione o abrogazione bensì di reciproca indipendenza ed integrazione nel senso che
      la disciplina generale della legge n. 241\90 si applica agli enti locali in tutti i casi in cui non trovano applicazione le
      diverse disposizioni della speciale legge 142\90”286.
        La Commissione sul diritto di accesso rimarca la differenza normativa determinando una posizione di legittimazione da
      parte del soggetto richiedente a seconda che sia o meno residente nell’ente locale dei cui documenti richiede la visione. Si
      pensi infatti ai pareri P95298D e P95299D in cui si evidenzia che “ … la legge 142\90 circoscrive la titolarità del diritto
      di accesso ai cittadini, ma non prevede limiti sul piano della legittimazione, nel senso che i cittadini possono accedere

279
    ( L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F.A. Roversi Monaco, F.G. Scoca ( a cura di ), Diritto Amministrativo, Bologna, 1993, p. 1002)
280
    ( G. Sciullo, Sintonie e dissonanze tra le leggi 7 agosto 1990 n. 241 e 8 giugno 1990, n. 142. Riflessi sull’autonomia locale, in Foro Amm. 1992,
11, 2216)
281
    ( G. Corso – F. Teresi, Procedimento amministrativo e accesso ai documenti, op. cit.)
282
    ( vedi S. Orlandi e eT. Tessaro, op. cit. p. 222; T.A.R., Lazio, sez. II, 3.6.96, n. 1060 e 13.6.95, n. 1044)
283
    ( T.A.R. Lombardia, Brescia, 6.11.92, n. 1198)
284
     ( A. Corsaci, La comunicazione dell’avvio del procedimento alla luce dei primi riscontri giurisprudenziali, in Le regioni, aprile 1994, 318)
285
    ( n. P95307R)
286
    ( parere P95297D e parere P95358Q)
      agli atti degli enti locali per soddisfare qualunque tipo di interesse e quindi senza onere di motivazione” e “ il termine
      cittadini utilizzato nell’art. 7, legge n. 142\90 in luogo della parola chiunque che compare nell’art. 22, legge n. 241\90
      deve essere interpretato nel senso che la speciale disciplina dell’accesso di cui all’art. 7, l. n. 142\90 si applica ai cittadini
      residenti nella provincia o nel comune di cui si tratta mentre non si applica agli stranieri, agli apolidi e ai cittadini
      residenti in una provincia o in un comune diversi da quelli a cui è rivolta l’istanza di accesso”.
        Per quanto riguarda il costo del diritto di accesso, la Commissione del diritto di accesso ha sancito che “ ai sensi della
      legge 241\90 l’accesso è subordinato al pagamento del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura; ai sensi della
      legge 142\90 il pagamento dell’accesso è disciplinato invece, dal regolamento comunale o provinciale con riferimento ai
      soli costi, quindi non solo alle spese di riproduzione delle copie di documenti bensì a tutte le spese vive sostenute
      dall’amministrazione locale da calcolarsi, tuttavia, con particolare moderazione onde evitare che l’esercizio del diritto di
      accesso possa essere condizionato da implicazioni di carattere economico” 287.
        Una sorta di indirizzo interpretativo più generale è stato fornito dalla detta Commissione con una direttiva che fa
      emergere la volontà di dare una valutazione riassuntiva alla materia ed alle eventuali discrepanze interpretative in punto
                                                                                          288
      di interferenza tra le due normative. Con direttiva del 10 febbraio 1996                  concernente la “ Disciplina dell’accesso ai
      documenti amministrativi secondo le leggi 7 agosto 1990 n. 241 e 8 giugno 1990 n. 142; differenza e problemi di
      coordinamento tra le due leggi”, la Commissione ha infatti esaminato l’oggetto, i limiti e le tariffe della procedura.
        Circa l’oggetto dell’accesso si è affermato che la legge n. 142 prevede norme più favorevoli al soggetto richiedente in
      quanto “ l’accesso anche alle informazioni non ancora trasfuse in documenti, non fa che anticipare la conoscenza
      dell’azione amministrativa degli enti locali rispetto alla l. n. 241\90, secondo la quale il diritto di accesso ha ad oggetto i
      documenti amministrativi e non anche le informazioni” ( vedi art. 22 legge n. 241\90 e artt 4, comma 2 e 7, comma 4,
      della legge n. 142\90).
        Il problema della legittimazione, la diversa forza attribuita dalla legge 142 allo status piuttosto che al possesso di un
      interesse giuridicamente tutelato, va giustificato, a parere della Commissione, con “ l’appartenenza alla comunità locale
      e con la conseguente esigenza di controllo sulla gestione amministrativa degli interessi che coinvolgono solo gli
      appartenenti a quella comunità, i quali quindi non sono tenuti a motivare la richiesta di accesso con l’esigenza di tutelare
      una situazione giuridicamente rilevante. In altri termini è solo l’appartenenza alla comunità locale ( che si ha con la
      residenza nel relativo territorio comunale o provinciale) a giustificare una disciplina speciale, la quale altrimenti non
      avrebbe ragione di essere”.
        La Commissione evidenzia che le possibili soluzioni sul metodo di interpretazione del termine “cittadino” sono tre, la
      prima soluzione contempla un uso atecnico del termine, e dunque si riferisce a tutti i soggetti e non solo allo status di
      cittadino, la seconda soluzione contempla l’uso tecnico e dunque rimarrebbero esclusi gli stranieri e gli apolidi 289, la terza
      soluzione vuole un riferimento al cittadino inteso come residente in territorio comunale o provinciale290. La Commissione
      ha escluso la prima soluzione “ chè contraria alla lettera della legge ( e i lavori preparatori della legge n. 241\90 lo
      confermano, in quanto il termine “cittadini” fu sostituito con “chiunque” proprio per non limitare la titolarità del diritto)”.
      Tra le altre due soluzioni si è preferita la terza in quanto non sarebbe in contrasto con gli artt. 3 e 24 della Costituzione in
      quanto “ il cittadino residente in un comune che abbia interesse a conoscere un documento di altro comune ben potrebbe
      far valere ( come chiunque) il suo interesse giuridicamente rilevante ai sensi dell’art. 22, l. n. 241\90, mentre per contro,
      seguendo la soluzione sub 2), sarebbe difficile giustificare il diverso trattamento riservato, da un lato, allo straniero e
      all’apolide, dall’altro, al cittadino residente in un comune diverso da quello a cui è rivolta la domanda di accesso. Deve
      ritenersi, quindi, che la l. n. 142\90 si applica esclusivamente alle istanze di accesso presentate dai cittadini residenti
      nella provincia o nel comune che ha emanato o che detiene stabilmente il documento amministrativo oggetto di esame,
      mentre in tutti gli altri casi l’accesso è disciplinato dalla l. n. 241\90”.


287
    ( P95302D)
288
    ( prot. Uca 1703 1I/4-5-1-2)
289
    ( vedi E. Balboni ( a cura di ), Uno statuto per l’autonomia, Milano, 1991, 29)
290
    ( vedi I. Franco, Trasparenza motivazione e responsabilità partecipazione e diritto di accesso nella l. n. 241\90. Rapporti con precedenti normative,
in Foro Amm., 1992, 1282)
        Parte della dottrina ha invece ritenuto che, in conseguenza del dettato di cui all’art. 8B, comma 1, del Trattato
      dell’Unione, e all’art. 37 del d.lgs. n. 29\93, il diritto di accesso andrebbe riconosciuto, ex legge n. 142\90, ai cittadini
      indipendentemente dal luogo di residenza, e non solo quelli italiani ma quelli dell’U.E. ( art. 8, Trattato dell’U.E.). Infatti
      a costoro è stato attribuito il diritto di voto e di eleggibilità alle elezioni comunali dello Stato in cui risiede anche nel caso
      in cui non sia cittadino di questo e quello di accedere ai posti delle p.a., inclusi gli enti locali, dunque “ appare incongruo
      discriminare la posizione del cittadini europeo in relazione all’accesso 291.
        Per altri questa tesi non avrebbe base giuridica in quanto, “ l’accesso non concreta un diritto politico, ma si inserisce
      nel rapporto tra p.a. e soggetti che con essa vengono in relazione, sicchè lo stato di cittadino non può assumere
      significativa rilevanza”292.
        Circa i limiti oggettivi, la Commissione ritiene che l’art. 7, comma 3, della legge n. 142\90 contenga una formula tale (
      “ tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale sono pubblici, a eccezione di quelli riservati per espressa
      disposizione di legge”), che consente di applicare tutte le ipotesi di esclusione e di differimento previste dalla l. n. 241\90
      anche ai casi di accesso di cui alla legge n. 142\90. Ma questa soluzione, si è detto, contrasterebbe con la soluzione della
      specialità circa il rapporto tra leggi e con l’assunto per il quale la legge n. 241\90 avrebbe una funzione integrativa,
      residuale nei confronti della legge n. 142\90293, in quanto nell’art. 7, comma 3, della legge 142\90 non vi sarebbe un
      vuoto normativo in quanto per i casi non esclusi dall’accesso è previsto chiaramente un regime di pubblicità.
        La Commissione infine per le tariffe evidenzia la differenza di regime in quanto se la legge 241\90 (art. 25) dispone
      che l’esame dei documenti è gratuito e il rilascio di copia è soggetto al costo di riproduzione, all’eventuale bollo e ai
      diritti di ricerca e visura, la legge n. 142\90 ( art. 7) stabilisce che il pagamento è disciplinato dal regolamento che farà
      riferimento ai soli costi e quindi a tutte le spese vive e non solo alle spese di riproduzione. Ciò si giustificherebbe,
      secondo la Commissione, in quanto nella legge n. 142\90 ci sarebbe una legittimazione più ampia e dunque maggiori
      costi per l’amministrazione locale.




        2.12
                                                          L’accesso dei consiglieri locali


        Le disposizioni di cui agli artt. 276 e 291 del t.u. com. e prov. sancivano il diritto all’informazione dei consiglieri solo
      ai fini del regolare funzionamento del consiglio e per la legittimità delle deliberazioni. Abbiamo già detto quanto la legge
      n. 816 del 27.12.85 sia stata importante per il riconoscimento iniziale della trasparenza nel sistema italiano. Per qualcuno
      la legge 816 “ poteva considerarsi il momento introduttivo ( e sperimentale) di un futuro e ben più ampio riconoscimento
      del diritto di informazione e di accesso”294. Gli artt. 24 e 25 hanno introdotto due distinti diritti di informazione, ed il
      primo ha riguardato i consiglieri a cui viene riconosciuto il diritto di informazione “ sulla base dell’autonomo rilievo
      conferito alle funzioni consiliari, da intendersi comprensive di tutto ciò che riguarda non solo l’esercizio delle
      competenze deliberative del consiglio, ma anche delle competenze di indirizzo e di controllo politico-amministrativo del
      consiglio stesso sull’organizzazione e il funzionamento degli altri organi dell’ente”295.
        Per quanto attiene agli atti dirigenziali il Consiglio di Stato ha assunto un atteggiamento più formale ammettendo una
      indagine sulla serietà dell’interesse del consigliere296.



291
    ( A. Natalizi, Limiti all’accesso ai documenti degli enti locali, commento alla circolare della Commissione, in Giornale di diritto amministrativo, n.
9\1996, p. 866)
292
    ( F. Cuocolo, Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, op. cit.)
293
    ( vedi A. Natalini, op. cit.)
294
    ( D. Borgonovo Re, Il diritto all’informazione in materia ambientale in Francia, negli Stati Uniti ed in Italia, in G. Arena, L’accesso ai documenti
amministrativi, cit., pag. 291)
295
    ( cfr. B. Selleri, Il diritto all’informazione in Italia prima delle leggi n. 142\90 e n. 241\90, in G. Arena, L’accesso ai documenti amministrativi, op.
cit., pag. 103)
296
    ( vedi sez. V, 21.2.94, n. 119)
        2.12bis
        La tesi ampliativa


        E’ stato affermato che gli artt. 24 della legge n. 816\85 e 31 della legge n. 142\90 andrebbero interpretati nel senso più
      ampio possibile al fine di consentire ai consiglieri di prendere visione dei provvedimenti e degli atti dell’amministrazione
      al fine di potere svolgere tutte le iniziative utili per influire sul corretto esercizio dell’azione dell’ente locale 297. Dunque
      titolarità in capo ai consiglieri di una sorta di diritto soggettivo pubblico di accesso ai documenti amministrativi con
      diritto di visione e rilascio di copie in virtù dell’art. 24 della legge n. 816\85 e degli artt. 22 e 25 della legge n. 241\90 e
      poiché il consigliere, ai sensi dell’art. 31, comma 5, della legge n. 142\90, è tenuto a mantenere segrete le notizie
      riservate, sotto la propria responsabilità, il diritto suddetto, si afferma, non incontrerebbe limiti di sorta in eventuali
      norme regolamentari, in quanto non verrebbe in rilievo alcun conflitto con la riservatezza di terzi298, questo inoltre gli
      consentirebbe di fare uso della documentazione ottenuta solo nell’ambito della competente sede istituzionale 299.
        La giurisprudenza maggioritaria si è orientata per un ampio riconoscimento del diritto suddetto dei consiglieri, per tutte
      si ricorda un pronunciamento in materia di atti preparatori dove si afferma che “ degli artt. 24 l. n. 816\85 e 31 della legge
      n. 142\90, che prevedono il diritto dei consiglieri comunali di prendere visione dei provvedimenti e degli atti
      dell’amministrazione, deve essere fornita un’interpretazione ampia, che ricomprenda tutti quegli atti che sono inerenti
      alla carica di consigliere e la cui conoscenza agevola lo svolgimento dell’incarico … in altri termini la interpretazione
      restrittiva …, per cui il diritto di accesso sarebbe escluso per gli atti prodromici, non può essere condivisa, in quanto,
      limitativa dello svolgimento del munus di consigliere comunale, che istituzionalmente risulta investito del compito di
      operare nell’interesse generale della collettività territoriale di cui il consiglio comunale costituisce espressione” 300.
      Dunque diritto di accesso a piene mani in considerazione del ruolo istituzionale del consigliere, quale organo investito di
      funzioni di indirizzo e controllo, per cui non possono essere opposti dinieghi in ragione di esigenze di riservatezza anche
      per la tutela di diritti di terzi, gli uffici comunali, devono dinanzi ad uno specifico dubbio, impegnarsi a dare una risposta
      che tenda a garantire al massimo possibile l’esercizio del diritto di accesso che è elemento essenziale della attività del
      consigliere e la esclusione di qualche punto abbisogna di una specifica e particolareggiata motivazione, tale da resistere al
      principio generale di tutela del diritto di accesso del consigliere301. Il consigliere sarebbe provvisto di un titolo di generale
      rilevanza che giuridicamente lo qualifica e lo abilita a chiedere e ad ottenere la visione di ogni atto, documento o
      provvedimento ( anche preliminare, preparatorio, o endoprocedimentale) che, in qualche modo risulti necessario o
      comunque utile ai fini del più efficace espletamento del proprio mandato302.
        L’accesso sarebbe esteso non solo alle informazioni e agli atti dell’organo consiliare ma anche, in virtù del munus, di
                               303
      tutti gli altri organi         e delle loro attività, compresa la copia della registrazione magnetofonica di una seduta del
      Consiglio in possesso dell’amministrazione304.
        Una recente sentenza del Consiglio di Stato ha stabilito che i consiglieri comunali hanno diritto di accesso ai
      provvedimenti non solo del proprio ente ma anche a quelli di enti strumentali, quali aziende speciali, senza necessità di
      specificare i motivi della richiesta305. La indicazione di un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni
      giuridicamente rilevanti è superflua rispetto a chi eserciti il diritto di accesso nella veste formale di componente l’organo
      cui è istituzionalmente rimessa la vigilanza sulla azienda speciale. L’unica condizione necessaria e sufficiente a fondare
      la legittimazione del consigliere comunale è la esternazione della propria qualifica da cui discende l’automatica


297
    ( C.d.S., sez. V, 21.2.94, n. 119)
298
    ( vedi T.A.R. Abruzzo, sez. L’Aquila, 3.11.95, n. 696)
299
    ( T.A.R. Liguria, sez. I, 28.6.94, n. 289)
300
     ( C.d.S., sez. V, 21.2.94, n. 119; sez. IV, 14.7.96, n. 820 e 6.8.97, n. 772; sez. V, 7.5.96, n. 528; T.A.R. Campania, 15.2.96, n. 29; Umbria,
21.12.94, n. 899; Calabria, Reggio Calabria, 14.296, n. 127; contra C.d.S., sez. IV, 3.11.97, n. 1254 e S. Orlandi e T. Tessaro, Tutela della Privacy e
diritto di accesso ai documenti nell’ente locale, Maggioli ed. 2000, pag. 157 e ss.)
301
    ( vedi C.d.S., sez. V, n. 938\2000)
302
    ( T.A.R. Umbria, n. 171 del 25.2.2000)
303
    ( C.d.S., sez. V, 21.2.94, n. 119)
304
    ( Cass. civ., 3.8.95, n. 8480)
305
    ( sez. V, 6.12.99, n. 2046)
       correlazione alle funzioni e ai limiti del mandato consiliare, assieme alla precisazione degli atti per cui richiede l’accesso.
       E l’ambito del consigliere, si afferma, non rischia di estendersi a dismisura, giacchè l’estensione di tale facoltà è
       direttamente stabilita dall’art. 31 della legge n. 142\90, e l’ampliamento dei confini di esercizio del diritto è conseguenza
       della funzione costituzionale di vigilanza attribuitagli.


          2.12ter
          La tesi restrittiva


          Altra giurisprudenza si orienta in un’ottica limitativa rispetto alle aspettative dei consiglieri stabilendo che l’accesso ai
       documenti dell’amministrazione può essere ottenuto solo dietro richiesta motivata. I consiglieri non possono addurre una
       generica motivazione con un richiamo rituale alla necessità di svolgere il proprio mandato elettorale, devono invece
       presentare il loro interesse concreto ed attuale. Così ha deciso il T.A.R. Piemonte 306, con una pronuncia che si pone in
       controtendenza rispetto al filone giurisprudenziale che garantiva ai consiglieri un maggior flusso di informazioni senza
       eccessive restrizioni. Il T.A.R. evidenzia che da un canto non è ammissibile che l’interesse che sorregge la richiesta sia di
       natura emulativa o riconducibile a mera curiosità, dall’altro l’istituto dell’accesso agli atti non può tramutarsi in un mezzo
       di controllo indiscriminato dell’attività svolta da un ente pubblico e neppure piegarsi a strumento di lotta politica.
       Richiedere tutte le delibere della giunta e del consiglio degli anni dal 1995 al 1999 non appalesava un interesse concreto
       ed attuale. In merito si ricorda che la Circolare 24 del 9.3.99 prot. n. M\2107\A tende a svincolare l’accesso del
       consigliere dai presupposti valevoli per qualunque cittadino che voglia esercitare l’accesso ai sensi della legge n. 241\90 e
       ciò in considerazione del particolare munus pubblico che il consigliere deve espletare. La sentenza inoltre dichiara
       illegittimo l’atto con il quale il sindaco dispone che la visione degli atti da parte dei consiglieri comunali possa avvenire
       esclusivamente in alcune ore di alcuni giorni della settimana e solo in determinati uffici, in quanto la competenza è del
       consiglio e non del sindaco e inoltre le limitazioni al diritto di accesso non possono rendere eccessivamente difficile
       l’esercizio di tale potestà fino al punto da svuotarlo di contenuto.


          2.13quater
          Il parere del Garante sulla Privacy


          Il Garante si è occupato del rapporto tra accesso dei consiglieri e tutela della privacy ritenendo la compatibilità con la
       legge sulla privacy dell’accesso nei limiti in cui l’accesso alle informazioni detenute dall’amministrazione di
       appartenenza siano funzionali all’espletamento del mandato. Deve essere comunque rispettata la normativa sul segreto
       della corrispondenza o sul segreto delle indagini penali. Il consigliere deve inoltre trattare i dati ricevuti con liceità e
       correttezza. Il Garante ha anche sostenuto ( contrariamente a quanto sostenuto dalla precedente T.A.R. Piemonte) che il
       consigliere non deve dimostrare un interesse giuridicamente rilevante, essendo sufficiente che rappresenti l’utilità delle
       notizie rispetto all’espletamento del mandato.
          Interessante appare anche in proposito la decisione del Garante in data 9.6.98. Questa stabilisce alcuni principi basilari
       per il corretto esercizio del diritto da parte dei consiglieri :
               a)       il consigliere comunale o provinciale, se invoca il citato art. 31, non deve dimostrare, in base alle norme
            comuni sull’accesso, l’esistenza di un interesse giuridicamente rilevante, essendo sufficiente che rappresenti
            l’effettiva utilità delle notizie e delle informazioni richieste rispetto al mandato; dal canto suo il Comune o la
            Provincia devono rispettare il principio di pertinenza di cui all’art. 9, comma 1, lett. d), permettendo l’accesso ai dati
            effettivamente utili per lo svolgimento del mandato;




306
      ( sentenza n. 738\2000)
  b)       in presenza di una siffatta dichiarazione del consigliere, risulterebbe arbitraria, da parte
dell’amministrazione, una distinzione basata sulla natura dei dati richiesti in visione, i quali possono riguardare
anche, in casi specifici, verbali con cui si constatano infrazioni;
  c)       l’art. 31 deve essere tuttavia coordinato con altre norme vigenti che tutelano, ad esempio, il segreto delle
indagini penali o la segretezza della corrispondenza e delle conversazioni ( segretezza che si estende, anche in base
alla giurisprudenza costituzionale, ai dati contenuti in tabulati che premettono di stabilire se è intercorsa una
comunicazione e tra quali soggetti);
  d)       il diritto di accesso deve essere inoltre coordinato con la speciale disciplina che attiene agli atti anagrafici,
allo stato civile e alle liste elettorali, che resta soggetta a specifiche disposizioni.
  CAPITOLO III
  LA DISCIPLINA DEL DIRITTO DI ACCESSO NEL SISTEMA LOCALE


  A dieci anni dalla legge 241 la trasparenza amministrativa non rappresenta ancora una prassi consolidata in tutte le
Regioni, le Province autonome e le restanti autonomie locali. Circa le Regioni e le Province autonome solo quattordici su
ventidue hanno un proprio ufficio dedicato alle relazioni con il pubblico, in altre quattro si sta operando per attivarlo, e
solo due regioni, Toscana e Marche, dispongono di una struttura per la giunta e una per il consiglio. Il quadro emerge da
uno studio condotto dalla regione Emilia Romagna e concluso a luglio, interamente dedicato agli URP delle Regioni e
delle Province autonome. Le amministrazioni che sono più avanti in quanto più attente all’interesse del pubblico sono
Veneto, le Marche e la Provincia di Trento che hanno attivato lo sportello prima del 1990. Nei cinque anni successivi è
stata la volta di Piemonte e Toscana ( giunta e consiglio), seguite, dal 1996 ad oggi, dalle altre nove ( Marche, consiglio,
Emilia Romagna, Basilicata, Lombardia, Liguria, Umbria, Lazio, Sicilia e Sardegna).Per quanto attiene alla trasparenza
degli atti amministrativi e al libero accesso da parte del cittadino la situazione è a macchia di leopardo in quanto quasi
tutti gli URP prevedono informazioni sui tempi e sui responsabili dei vari procedimenti ( a eccezione di Lombardia,
Umbria e Toscana, consiglio) nonché la libera consultazione di materiali e atti interni all’amministrazione ( fanno
eccezione Umbria, Basilicata, e Marche, giunta), ma sono ancora pochi, dieci, gli sportelli da dove è possibile l’accesso
diretto agli atti e ai documenti e meno ancora, otto, quelli che forniscono notizie relative a pratiche individuali.
  L’analisi dei dati forniti dalla Funzione pubblica e dalla Regione Sicilia ci dicono che la Sicilia è al primo posto per
quanto attiene agli adempimenti relativi alla regolamentazione sul diritto di accesso ai documenti.
  Se i dati della Funzione pubblica dicono che all’agosto 2000 non sarebbero più del 40% i comuni italiani che hanno
adottato il regolamento, la Regione, nove province su nove, 389 comuni su 390 ( cioè il 99,9%), hanno dato applicazione
alla legge sulla trasparenza, infatti tutti i comuni meno quello di Biancavilla in provincia di Catania ( che dovrà subire il
commissario ad acta), hanno adottato il regolamento che consente ai cittadini che ne hanno diritto, di prendere visione e
avere copie di atti e provvedimenti amministrativi in esecuzione di una legge regionale del 1991.
  La Regione siciliana invece con regolamento pubblicato sulla G.U della Regione del 1° agosto 1998, ha provveduto a
disciplinare le modalità di esercizio del diritto di accesso ai documenti dell’amministrazione regionale, regolamento
unico valevole per tutti gli uffici regionali, e ,caso unico in Italia, la stessa regione ha creato l’archivio del regolamento
dei comuni sul diritto di accesso, consultabile da chiunque, presso la Presidenza della regione Sicilia.
  Un risultato di valore è stato raggiunto anche in materia di sportello unico, dove rispetto alla media del 28% della
media nazionale sulla istituzione dello stesso i dati parlano di un 41% dei comuni della Regione Sicilia.
  Discorso analogo riguarda l’invio dei regolamenti alla Commissione per l’accesso. La relazione svolta per l’anno 99
dalla detta commissione non reca grosse novità rispetto all’anno 98. Il quadro è abbastanza sconfortante in quanto solo il
36% dei comuni ( 2935 su 8100) e il 38% ( 39 su 103) delle province ha inviato i detti regolamenti alla commissione,
l’anno prima i dati erano rispettivamente del 35% e del 36%. Peraltro la commissione sottolinea come alcuni comuni non
hanno individuato in modo puntuale le categorie di documenti esclusi dall’accesso e dunque la commissione ha dovuto
richiamare l’ente ad una corretta interpretazione delle norme in materia. Ecco chè la commissione ha deciso, per dare una
scossa, di invitare le Prefetture a segnalare i casi più ricorrenti e significativi di inosservanza delle norme ( vedasi art. 24,
comma 4, della legge 241\90).E’ stato chiesto ad alcuni capoluoghi di regione notizie sullo stato di attuazione della
disciplina e da tutti i comuni interpellati, fatta eccezione per quelli di Ancona e Trieste, inutilmente sollecitati, sono
pervenute le risposte alle informazioni richieste. In ogni caso se il trend rimane quello attuale, chè tutti i comuni adottino
il regolamento ci vorrà oltre mezzo secolo. Ed il caso davvero eclatante di inadempienza della legge resta quello del
Ministero della Funzione pubblica, proprio l’ente deputato a monitorare lo stato di attuazione della legge si fa cogliere
impreparato ( insieme a Industria, Trasporti , Lavori Pubblici, Ambiente e Università, Presidenza del Consiglio).


  3.1
  Le norme degli statuti
        La lettura degli statuti emanati dagli enti locali in materia di accesso evidenzia i tentativi di dare chiarezza sovente al
      cattivo coordinamento delle due normative, con risultati spesso deludenti e comunque dilatori.




        3.1.1
        La legittimazione


        Alcuni statuti ad esempio applicano il diritto di accesso a tutti i cittadini307. Altri legittimano il diritto ai cittadini iscritti
      nelle liste elettorali308, altri ancora, con una dubbia combinazione di presupposti di carattere e natura diversi e
      incompatibili, assicurano il diritto a tutti cittadini e comunque in particolare a chiunque vi abbia interesse per la tutela di
      situazioni giuridicamente rilevanti309, altri genericamente a chiunque ne abbia interesse310, ed altri ancora ai cittadini per
      la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti secondo le modalità stabilite dalla legge, dallo statuto e dal regolamento311.
      Qualche Comune poi definisce diversi gradi di accesso a seconda se il soggetto richiedente sia cittadino e chiunque vi
      abbia interesse o i consiglieri comunali e i presidenti di consigli circoscrizionali312.
        Se però è vero, come affermato313, che statuti e regolamenti debbano rispettare i principi della legge n. 241\90
      qualcuno suggerisce la necessità\dovere di riconoscere che il principio base dovrebbe essere, in ambito di ciascun ente
      locale, che il cittadino dovrebbe avere il diritto di accesso indipendentemente da posizioni qualificate possedute, il non
      cittadino solo qualora abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti 314.


        3.1.2
        La procedura


        L’organizzazione del servizio della trasparenza fa in genere riferimento alla normativa sul procedimento, gli enti locali
                                                                                                                                         315
      infatti rinviano per le modalità e le procedure dell’accesso alla legge n. 241\90 e al regolamento governativo                        , che
      prevede che l’esercizio del diritto si eserciti con domanda da presentarsi agli uffici designati che devono agevolare le
      dette richieste e portare a conoscenza del pubblico l’ubicazione degli uffici; il Comune di Trenzano ( Bs) all’art. 52 non
      richiede istanze o autorizzazioni per il rilascio delle copie, in applicazione della massimizzazione del principio della
      semplificazione amministrativa. Qualche statuto rinvia poi al regolamento la possibilità di stabilire che nel caso di
      plurime richieste di copia per uno stesso documento, i soggetti destinatari si accordino per accettare una copia unica ad
      uso di tutti, eventualmente usando per la riproduzione delle successive copie le infrastrutture comunali compatibilmente
      con le esigenze di servizio316, altri statuti evidenziano la necessità che la ostensione degli atti potrà avvenire solo dopo la
      emanazione e non durante l’attività istruttoria, tranne che nei casi di esercizio del diritto da parte di chi abbia un interesse
      diretto317. Molti sono gli statuti che rinviano correttamente al relativo regolamento il termine per la procedura di accesso
      ai documenti pur se o con la possibilità da parte del Sindaco di disporre con ordinanza variazioni nei termini per ragioni
      di servizio318, oppure con la previsione che le richieste di accesso debbano essere evase prontamente e comunque nei



307
    ( vedasi art. 29 stat. Lissone ( Mi), art. 81 stat. Sarezzo ( Bs), art. 63 stat. Germasino ( Co), art. 49 stat. Fiorano al Serio ( Bg))
308
    (art. 61 stat. Carate Urio ( Co)
309
    ( art. 63 stat. Milano, art. 52 Mantova, art. 15 Cremona, art. 66 Pedrengo ( Bg)
310
    ( art. art. 75 stat. Prov. Como, art. 34 prov. Cremona, art. 89 Mede ( Pv), art. 85 Bagnolo Cremasco ( Cr), art. 116 Siziano ( Pv)
311
    ( art. 19 stat. Garbagnate Milanese ( Mi))
312
    ( artt. 15 e 19 stat. Cremona)
313
    ( vedasi Staderini, Diritto degli enti locali, Padova, 1991, p. 189)
314
    ( Vandelli, Ordinamento delle autonomie locali, Bologna, 1991, p. 121; Sciullo, Sintonie e dissonanze fra le leggi 8 giugno 1990, n. 142 e 7 agosto
1990, n. 241, riflessi sull’autonomia normativa locale, in Foro amm., 1990, p. 2220; Italia e AA.VV., op. cit., p. 134)
315
    ( art. 52 stat. Mantova, art. 29 Lissone ( Mi), art. 53 Dubino ( So), art. 65 Porto Valtravaglia ( Va), art. 25 Orio al Serio ( Bg)), e se il Comune di
Milano ( art. 64 stat.)
316
    ( art. 81 stat. Dorno ( Pv), art. 76 Cervesina ( Pv)
317
    ( art. 90 statuto Comune di Mede ( Pv)
318
    ( art. 81 stat. Dorno ( Pv) e art. 70 stat. Casatisma ( Pv))
      termini massimi previsti dal regolamento dell’accesso319, infine qualche statuto fissa direttamente il termine per il rilascio
      di copie320.
        Per quanto attiene alle modalità del diritto di accesso, qualche statuto differenzia a seconda che l’oggetto sia l’atto di
      interesse particolare con richiesta di esame e rilascio di copia o l’atto di tipo generale con semplice pubblicazione all’albo
      e rilascio di copia al soggetto interessato e richiedente321.
        Appare anche di qualche interesse il come l’ente locale si ponga a seconda dei casi in una prospettiva diversa con
      riferimento al contemperamento dei più interessi in coincidenza tra loro. Si pensi ora alla soluzione di consentire
      l’accesso con visione e copia attraverso un contemperamento tra gli interessi giuridicamente rilevanti del richiedente con
      le esigenze di funzionalità e buon andamento dell’amministrazione322, ed ora invece demandando al regolamento il modo
      in cui fare accedere il richiedente in modo da garantire la immediatezza dell’accesso e la massima semplicità delle
      procedure con il minimo costo in termini di tempo e spesa per il richiedente323.


        3.1.3
                                                               Organo competente al rilascio


        Gli statuti, poi, in maggioranza, definiscono i soggetti competenti al rilascio e alle procedure di accesso e giustamente
      li individuano in quei soggetti che la legge indica oramai come i gestori della cosa pubblica nella fase operativa ed
      esecutiva. L’art. 51 della legge n. 142\90 come da ultimo modificata dalla legge n. 127\97 e dalla legge 191\98 ( oggi art.
      107 del d.lgs. n. 267\2000) in combinato disposto con l’art. 6 della legge n. 241\90 e con gli artt. 3 16 e 17 del d.lgs. n.
      29\93 e con l’importante art. 45, comma 1, del d.lgs. n. 80\98 ( oggi richiamato nello stesso d.lgs. n. 267\2000), definisce
      il soggetto competente quale responsabile del servizio o di un segmento del servizio. Non occorre dunque alcuna
      autorizzazione da parte dell’organo politico324, ma è prevista sovente in caso di impedimenti la necessità di avviso al
      Sindaco325, l’indicazione dell’ufficio dove accedere all’atto varia in base alle esigenze organizzative dell’ente, si va
      dall’archivio o all’ufficio dove è detenuto il documento 326, ad apposito ufficio per le informazioni o relazioni327.


        3.1.4
                                                                             L’oggetto


        Ma gli statuti comunali e provinciali hanno trattato anche l’aspetto dell’oggetto del diritto di accesso. Se qualche
      comune limita l’accesso agli atti del Comune328, altri lo estendono agli atti rientranti nella disponibilità del Comune329, o
      ancora ad atti stabilmente detenuti dal Comune330, mentre taluni atti quali ad esempio le deliberazioni consiliari e della
      giunta, gli statuti della aziende e delle istituzioni sarebbero ad altissimo grado di pubblicità e dunque a libera disposizione
      dei cittadini e dunque non possono essere coperti da segreto d’ufficio e dunque sono pubblici per qualche ente gli atti di
      competenza del consiglio comunale dopo la approvazione, le concessioni, i contributi, i sussidi, i finanziamenti 331.
        Se poi la scelta di qualcuno è di limitare la trasparenza diretta ai cittadini che abbiano interesse per la tutela delle
      situazioni giuridiche soggettive o di interesse diffuso e con riguardo ai documenti amministrativi e politici, anche se di



319
    ( art. 34 stat. Cesate ( Mi)
320
    ( vedi art. 56 stat. Giussago ( Pv))
321
    ( vedi artt. 61 e 62 stat. Ello ( Co), artt. 42 e 43 stat. Agrate Brianza ( Mi))
322
    ( art. art. 100 stat. Albanese ( Pv), art. 94 stat. Montebello della Battaglia ( Pv), art. 87 stat. Cigognola ( Pv), art. 100 stat. Menconico ( Pv))
323
    ( art. 64 stat. Milano)
324
    ( art. 52 stat. Trenzano ( Bs), art. 29 stat. Lissone ( Mi), art. 14 stat. Laveno Mombello ( Va))
325
    ( art. 76 stat. Cervesina ( Pv), art. 81 stat. Dorno ( Pv), art. 70 stat. Casatisma ( Pv))
326
    ( art. 86 stat. Bagnolo Cremasco ( Cr)
327
    ( art. 51 stat. Mantova, art. 78 stat. Ripa Cremasca ( Cr), art. 54 stat. Rovato ( Bs), art. 20 stat. Garbagnate Milanese ( Mi))
328
    ( vedi art. 84 stat. Milano, art. 25 stat. Orio al Serio ( Bg), art. 100 stat. Albanese ( Pv), art. 112 stat. Groppello Cairoli ( Pv), art. 73 stat. Prov.
Como)
329
    ( art. 90 stat. Mede ( Pv))
330
    ( art. 69 stat. Casatisma, art. 80 stat. Bressana Bottarone ( Pv), art. 80 stat. Dorno ( Pv))
331
    ( vedi art. 32 stat. Crema ( Cr))
                              332
      natura preparatoria           e a rilevanza interna, utilizzati ai fini della attività amministrativa 333, altri invece optano per
      l’accesso ad atti a rilevanza esterna e rimettono al regolamento la disciplina delle modalità di accesso ai dati relativi a
      procedimenti in corso o da avviare334. Qualcuno infine distingue tra accesso ad atti del Comune per i cittadini ed accesso
      ai documenti amministrativi interni per coloro che debbano tutelare situazioni giuridicamente rilevanti 335.
        C’è poi un’altra forma di controllo sull’operato dell’ente locale e sulla efficacia della trasparenza posta in essere.
      Trattasi dell’accessibilità alle informazioni di cui è in possesso l’amministrazione di cui al comma 4 dell’art. 7 della legge
      n. 142\90. Se nella prima parte del comma 4 è garantito l’accesso agli atti, nella seconda parte si parla più genericamente
      di informazioni pur sempre nel rispetto però di quanto il comma precedente determina in fatto di riservatezza e
      segretezza. Una informazione che secondo alcune impostazioni deve essere tempestiva, completa ed avere carattere di
      generalità336.
        Il primo punto attiene alla coincidenza o meno dell’accesso agli atti con quello all’informazione, qualche statuto fa
      coincidere le due ipotesi337, qualcun altro, forse anche in ossequio alla normativa sopraordinata comunitaria 338, ha deciso
      di dare autonoma rilevanza alle informazioni339.
        Il sistema di pubblicità delle dette informazioni cambia nello strumento più o meno efficace ed economico, si pensi alla
      notificazione o alla generica pubblicazione all’albo pretorio340, oppure all’uso dei giornali341, o ancora al rinvio ad
      apposito regolamento342. Ci sono poi enti che meritoriamente hanno deciso di affidarsi a strumenti di organizzazione
      propri e pienamente coerenti con lo spirito di partecipazione del cittadino, si pensi ad apposito notiziario ufficiale o a
      periodico di informazione343.
        L’oggetto della informazione come definita in sede statutaria è la più varia, si va da argomenti e atti definiti in
      normative di settore344, a definizioni generiche quali quelle degli atti di cui agli artt. 12 e 26 della legge n. 241\90345, o
      più specifiche346, o ancora a mezzi di organizzazione in tema di interpretazione di norme, di applicazione delle stesse, di
      riparto di competenze, di funzionamento di servizi, di stato degli atti e delle procedure347, o infine alla individuazione dei
      soggetti competenti a dare le informazioni necessarie che si identificano o in uffici già presenti nell’organigramma o in
      entità appositamente create348.
        Ma le informazioni di cui sopra possono anche riguardare aspetti di natura sociale, economico, territoriale 349, o ancora
      di attinenza con le funzioni dell’ente o di organismi cui partecipa l’ente350.


        3.1.5
        L’organizzazione




332
    ( art. 62 stat. Codogno ( Mi)
333
    ( art. 75 stat. Prov. Como, art. 15 stat. Cremona)
334
    ( art. 40 stat. Agrate Brianza ( Mi), art. 69 stat. Corbetta ( Mi), artt. 59 e 64 stat. Ello ( Co))
335
    ( art. 32 e 34 stat. Prov. Cremona, art. 116 stat. Siziano ( Pv)
336
    ( vedi art. 65 stat. Fino Mornasco ( Co), art. 59 stat. Arosio ( Co), art. 65 stat. Rodano ( Mi))
337
    ( art. 55 stat. Ghisalba ( Bg))
338
    ( Raccomandazione n. 19\1981 del Consiglio d’Europa e Circolare n. 81\1989)
339
    ( art. 35 stat. Cesate ( Mi), art. 114 stat. Gropello Cairoli ( Pv), art. 102 stat. Albanese ( Pv), artt. 44 e 45 stat. Concorezzo ( Mi)
340
    ( art. 59 stat. Arosio ( Co), art. 60 stat. Taino ( Va), art. 86 stat. Settala ( Mi), art. 36 Crema ( Cr))
341
    ( art. 97 stat. Somaglia ( Mi))
342
    ( art. 33 stat. Prov. Cremona, art. 1 stat. Dozza ( Bo))
343
    ( art. 9 stat. Bisceglie ( Ba), art. 32 stat. Macerata, art. 89 stat. Opera ( Mi), art. 61 stat. Sesto Calende ( Va), art. 16 stat. Carnago ( Va), art. 14 stat.
Laveno Mombello ( Va), art. 32 stat. Crema ( Cr), art. 20 stat. Prov. Pisa)
344
    ( vedasi art. 23 stat. Melisano ( Le) in materia di lavori pubblici)
345
    ( direttive, programmi, istruzioni, circolari, e comunque atti e criteri generali, art. 39 stat. Ossona ( Mi), art. 66 stat. Lodigiano ( Mi)
346
    ( art. 28 stat. Lonato ( Bs))
347
    ( vedasi art. 86 stat. Cavezzo ( Mo), art. 20 stat. Prov. Pisa, art. 59 stat. Sassuolo ( Mo), art. 61 stat. Seriate ( Bg), artt. 48 e 49 stat. Cesana Brianza
( Co))
348
    ( vedasi art. 61 stat. Milano, art. 54 stat. Rovato ( Bs), artt. 33 stat. Prov. Cremona, art. 53 stat. S. Donato Milanese ( Mi), art. 102 stat. Montichiari
( Ch), art. 79 stat. Prov. Como, art. 64 stat. Ascoli Piceno; vedi per la ricostruzione generale Italia, Della Torre, Perulli, Zucchetti op. cit., Giuffrè
1999, pag. 133 e ss.)
349
    ( art. 74 stat. Prov. Como)
350
    ( art. 33 stat. Prov. Cremona)
        Qualche statuto prendendo spunto dal suo potere di attribuzione delle competenze statuisce che sia l’organo della
      Giunta ad adottare quegli atti di organizzazione che si rendessero necessari al fine di offrire una vasta gamma di prodotti
      di informazione, con l’eventuale periodica pubblicazione di atti e rilevazioni 351.
        Anche l’organizzazione degli strumenti per rendere possibile la trasmissione delle informazioni al pubblico di
      determinati episodi della vita amministrativa. C’è chi prevede la utilizzazione di mezzi informativi diretti a rendere
      fruibile la più ampia informazione352, c’è chi invece si concentra o sulla possibilità di predisporre incontri diretti tra gli
      organi dell’ente locale e vari soggetti rappresentativi di interessi di categoria o collettivi 353, o sul potere attribuito al
      soggetto responsabile dell’emissione del provvedimento finale di stabilire forme particolari di trasparenza e di
      comunicazione354.
        Ancora qualche ente si concentra o sulla gratuità della informazione, tranne spese per la fornitura355, o sulla formalità
      della richiesta scritta e sull’interesse motivato del soggetto richiedente356, o ancora si propongono mezzi di pubblicità
      idonei allo scopo, si pensi alla necessità di tenere a disposizione del pubblico le gazzette ufficiali, i bollettini regionali e
      gli atti normativi regionali357. C’è infine chi demanda alla figura più alta nella gerarchia dell’ente ( Segretario generale)
      l’aggiornamento della raccolta delle norme, delle circolari e anche la giurisprudenza e le tesi dottrinali autorevoli
                                                    358
      attinenti alle funzioni svolte dall’ente            e chi invece cerca gli strumenti per combinare la trasparenza e la riservatezza
      dei terzi, si pensi alla possibilità di comunicare informazioni in forma aggregata359.
        Interessante ai fini di una completa disciplina del diritto alla informazione del cittadino è la rappresentazione di cui
      all’art. 7, comma 4, della legge n. 142\90 che prescrive la redazione di apposito regolamento per assicurare ai cittadini la
      informazione sullo stato degli atti e delle procedure e sull’ordine di esame di domande, progetti e provvedimenti. Mai
      alcun regolamento fu più auspicato nel funzionamento delle pubbliche amministrazioni e mai alcun regolamento fu meno
      applicato nel nostro ordinamento. Appare chiaro come il detto atto di regolamentazione potrebbe essere il vero cuore di
      un sistema di relazioni con il pubblico efficace ed in grado di garantire imparzialità nella gestione delle pratiche e degli
      interessi procedimentali, trasparenza ed efficacia nel perseguimento degli obiettivi pubblici. Sarebbe auspicabile un
      sistema di collegamento e gestione dei dati in rete e la possibilità di offrire ai cittadini un front office in grado di rendere
      un servizio di comunicazione e di rapporto intersoggettivo improntato a criteri di massima chiarezza e professionalità. Il
      cittadino dovrebbe dunque avere chiaro chi sia l’interlocutore, quali i suoi compiti, quali le informazioni offerte, quali i
      costi del servizio, quali gli strumenti di garanzia della sua riservatezza offerti dall’ente locale.
        L’ultimo comma dell’art. 7 della legge n. 142\90 prevede poi che l’ente locale assicuri, al fine di rendere effettiva la
      partecipazione dei cittadini alla attività dell’amministrazione, l’accesso alle strutture ed ai servizi ad enti, ad
      organizzazioni di volontariato ( vedi legge n. 266\91), ad associazioni, a questo proposito fu respinto un emendamento
      del sen. Maffioletti alla I Commissione del Senato del 4 aprile 1990 che individuava puntualmente strutture e servizi
      interessati in quanto lesiva della autonomia locale360. Gli statuti sottolineano l’aspetto funzionale della norma e dunque la
      necessità di rendere effettiva la partecipazione dei cittadini alla attività dell’amministrazione, anche attraverso opportune
      forme di decentramento e comunque in orari prescritti361, o comunque mediante l’utilizzo di spazi pubblici di affissione e
      di riunione362.


        3.2
        Il Caso Lombardia

351
    ( vedi art. 67 stat. Esino Lario ( Co), art. 65 stat. Fino Mornasco ( Co), art. 69 stat. Isorella ( Bs), art. 66 stat. Limbiate ( Mi))
352
    ( art. 79 stat. Prov. Como, art. 66 stat. Caronno Varesino ( Va))
353
    ( art. 99 stat. Montichiari ( Bs))
354
    ( art. 68 stat. Gerosa ( Bg))
355
    ( art. 118 stat. Siziano ( Pv), art. 115 stat. Zerbolò ( Pv), art. 113 stat. Borgarello ( Pv))
356
    ( art. 62 stat. Codogno ( Mi))
357
    ( art. 54 stat. Corteno Golgi ( Bs), art. 47 stat. Orzinuovi ( Bs), art. 54 stat. Roccamandolfi ( Is), art. 23 stat. Raiano ( Aq))
358
    ( art. 56 stat. Giussano Mi))
359
    ( art. art. 74 stat. Prov. Como))
360
    ( vedi Italia e AA.VV., op. cit. pag. 146)
361
    ( vedi art. 4 stat. Como, art. 52 stat. Mantova, art. 75 stat. Piancogno ( Bs), art. 75 stat. Brandico ( Bs), art. 74 stat. Cellatica ( Bs))
362
    ( art. 8 stat. Cadegliano Viconago ( Va), art. 52 stat. Castano Primo ( Mi))
        Giusto allo scadere del secolo sul Bollettino ufficiale della Regione Lombardia del 31.12.99, è stata pubblicata la legge
      regionale n. 30\99 che, finalmente, dà attuazione ai principi generali sul procedimento amministrativo e l’accesso agli atti
      introdotti dieci anni fa con la legge n. 241. Nel titolo primo si ritrova l’affermazione di principio secondo la quale
      l’attività amministrativa deve svolgersi secondo criteri di trasparenza, efficienza, economicità e con “semplicità” (
      termine nuovo), e sempre nel perseguimento di fini determinati dalla legge ed allo scopo di salvaguardare il buon
      andamento e l’imparzialità dell’amministrazione. Gli obiettivi della legge per attuare i principi suddetti sono l’obbligo di
      adottare sempre un provvedimento espresso, la previsione di termini certi di conclusione dei procedimenti, l’obbligo di
      motivare le decisioni in modo puntuale con riferimento agli esiti del procedimento, la personalizzazione dell’attività
      attraverso la individuazione di un funzionario responsabile, reso noto al cittadino e dotato di adeguati poteri di impulso
      del procedimento. Si dispone poi che il procedimento si svolga alla luce del sole, quindi previa comunicazione agli
      interessati del suo avvio, ed in forma partecipata, cioè riconoscendo la facoltà di intervento degli stessi. Nella parte
      relativa alla semplificazione del procedimento si fa rinvio alle norme statali per quanto riguarda la conferenza di servizi,
      ma si introduce una nuova disciplina relativa alle audizioni pubbliche, che possono essere disposte, anche su richiesta
      degli interessati, per acquisire le indicazioni delle organizzazioni sociali, delle associazioni e di ogni altro soggetto
      interessato, previa messa a disposizione del fascicolo già acquisito al procedimento. La nuova legge regionale detta una
      serie di previsioni di carattere organizzativo. Viene infatti istituita presso la presidenza della Giunta regionale una
      commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, si disciplinano in modo più completo i compiti degli uffici per le
      relazioni con il pubblico e si prevede che il sistema informativo regionale venga modificato per consentirne un utilizzo
      dall’esterno funzionale alla partecipazione ai procedimenti ed all’accesso.


                                                                       3.3
                                                              La giurisprudenza


        Vediamo a questo punto una serie di interventi della giurisprudenza riferiti all’attività locale amministrativa in materia
      di diritto di accesso. Possono essere oggetto del diritto di accesso le delibere del consiglio e della giunta comunale e i
      relativi allegati o gli atti comunque richiamati 363, non può essere negato il diritto di accesso all’impresa subappaltatrice al
      registro di contabilità sulla motivazione della natura di atto di diritto privato dello stesso, in quanto riguardante i rapporti
      contrattuali tra pubblica amministrazione e impresa appaltatrice364, mentre è suscettibile di accesso la relazione del
      collaudatore di un’opera pubblica che l’art. 100 del r.d. 25 maggio 1895 n. 350 espressamente qualifica come riservata 365,
      la richiesta di accesso deve essere motivata e deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che
      lo detiene stabilmente, la motivazione è richiesta essenzialmente per dimostrare la sussistenza dei presupposti
      dell’accesso ai documenti, specificati dall’art. 22 della legge 241\90 e per consentirne la verifica366. Può esercitare il
      diritto di accesso chi ha interesse giuridicamente rilevante, non è necessario che il richiedente l’accesso abbia iniziato una
      causa contro l’ente o sia titolare di un diritto che legittimi necessariamente alla proposizione di un ricorso o comunque di
      un’azione giudiziaria, basta un interesse di grado minore purchè concreto e specifico e riferibile direttamente al
      richiedente e tutelato dall’ordinamento367, di conseguenza è ammesso l’accesso ai soggetti collettivi esponenziali rispetto
      alla tutela di determinati interessi purchè possessori di un interesse giuridicamente rilevante. Infine, in sede di accesso,
      taluno potrebbe avere interesse a conoscere atti che contengono dati e notizie di terze persone, quando l’amministrazione
      neghi il diritto di accesso, nell’eventuale successivo giudizio il ricorrente deve chiamare in causa non solo
      l’amministrazione ma anche questo terzo, che ha ovviamente interesse a che il T.A.R. confermi il diniego all’accesso ai
      documenti che lo riguardano, è questa la ragione per cui se il terzo non viene chiamato il T.A.R. deve dichiarare


363
    ( T.A.R. Brescia, 21.3.2000, n. 261)
364
    ( C.d.S., sez. V, 8.6.2000, n. 3253)
365
    ( C.d.S., 15.5.2000, n. 2734)
366
    ( C.d.S., sez. VI, 19.7.94, n. 1243)
367
    ( T.A.R. Brescia 21 marzo 2000)
       l’inammissibilità del ricorso368, di conseguenza l’amministrazione locale chiamata in causa deve rilevare il vizio nella
       cosiddetta formazione del contraddittorio in mancanza di un contraddittorio necessario.


          3.4
                          La legge n. 205\2000 e la legge sulla semplificazione dei procedimenti dell’anno 2000


          L’art. 4 della legge n. 205\2000 sulla riforma del processo amministrativo ha innovato anche alcuni aspetti processuali
       in materia di accesso, gli enti locali hanno infatti la possibilità di difendersi in proprio nei giudizi davanti al T.A.R. sul
       diritto di accesso ai documenti amministrativi. Questa novità evidentemente ingenera la possibilità di contestualmente
       rinunciare alla difesa tecnica e di utilizzare la dirigenza locale per la difesa in giudizio dei propri interessi, cosa che
       peraltro già avviene in materia di tentativi obbligatori di conciliazione e nelle cause di primo grado del contenzioso del
       pubblico impiego e nelle cause di opposizione a sanzioni amministrative ai sensi della legge 689\81.E’ dunque arrivato il
       momento che l’ente locale si riorganizzi nella formazione di personale in grado di difendere in giudizio sulla base di una
       ampia conoscenza sia sul versante processuale delle norme del giudizio sia sul versante sostanziale delle condizioni di
       esercizio legittimo del diritto di accesso in base alle leggi esistenti. La procedura richiederà l’autorizzazione da parte del
       rappresentante legale dell’ente al dirigente per la difesa in giudizio secondo il dettato della norma e nell’ente locale si
       tratterà di un passaggio più farraginoso in considerazione dell’iter corretto riconosciuto dalla giurisprudenza in materia di
       competenza a dare mandato alla lite nell’ente locale, con la necessaria delibera della Giunta che autorizza alla lite e la
       non applicabilità degli artt. 16 e 17 del d.lgs. n. 29\93 che attribuiscono una diretta attribuzione di competenza in capo al
       dirigente del settore o dell’area.
          Infine la legge n. 340 del 24 novembre 2000 all’art. 15 sostituisce la norma del comma 4 dell’art. 25 della legge n.
       241\90, e stabilisce che decorso inutilmente trenta giorni dalla richiesta dell’accesso ai documenti, questa si intende
       respinta, in caso di rifiuto, espresso o tacito, o di differimento ai sensi dell’art. 24, comma 6, dell’accesso, il richiedente
       può presentare ricorso al T.A.R. ai sensi del comma 5, ovvero chiedere, nello stesso termine, al difensore civico
       competente che sia riesaminata la suddetta determinazione. Se il difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il
       differimento, lo comunica a chi l’ha disposto. Se questi non emana il provvedimento confermativo motivato entro 30
       giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l’accesso è consentito. Qualora il richiedente l’accesso si
       sia rivolto al difensore civico, il termine di cui al comma 5 decorre dalla data del ricevimento, da parte del richiedente,
       dell’esito della sua istanza al difensore civico.




368
      ( C.d.S., 26.6.2000, n. 3632)
                                                                        CAPITOLO IV
        LA RISERVATEZZA E IL RAPPORTO CON LA TRASPARENZA


        A buona parte degli uffici pubblici infastiditi dalle richieste dei cittadini che invocavano la trasparenza l’arma della
      riservatezza appariva come lo strumento più idoneo per glissare sulle dette richieste. Trattasi di negare l’accesso ad atti o
      documenti la cui conoscenza potrebbe ledere il diritto alla riservatezza della persona cui detti atti si riferiscono. Se un
      illustre autore sosteneva che “ l’apparato della democrazia ha per regola la trasparenza ed il segreto costituisce
      un’eccezione, mentre i diritti costituzionali garantiti al soggetto privato in democrazia – la libertà nella comunità – hanno
      per regola la privacy e per eccezione la pubblicità”369, c’è da capire come si possa conciliare in un sistema come il nostro
      la forte dialettica esistente tra diritti personali e azione della p.a. Tra trasparenza delle azioni pubbliche e riservatezza
      della stessa p.a. e dei soggetti che comunque sono implicati in queste azioni in quanto toccati in un loro interesse
      personale che si fa comunque pubblico.


        4.1
        Come nasce la riservatezza


        Il concetto di riservatezza in Italia nasce tra dubbi e polemiche 370.
        Gli autori che in Italia si richiamano al concetto lo fanno rifacendosi al “ Recht an der Geheimnissphare” del diritto
      tedesco 371 e al “ Right of Privacy” anglosassone372.
        Si ritenne in Italia di fondare positivamente tale diritto sull’art. 10 del codice civile ( vedasi anche l’art. 96 della legge
      n. 633\1941), sugli artt. 93, 95, 96 della legge sul diritto d’autore, sull’art. 12 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo (
      10 dicembre 1948) e sull’art. 8 della Convenzione europea 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e
      delle libertà fondamentali ( legge 4 agosto 1955 n. 848).
        Se la Convenzione europea suddetta prevede il diritto di ciascuno “ al rispetto della sua sfera privata e familiare”, la
      Costituzione tutela ( artt. 13, 14 e 15) la persona nella sfera fisica, nel domicilio, nella corrispondenza e, come qualcuno
      ha sostenuto, la stessa libertà di manifestazione del pensiero ( art. 21 cost.) evidenzia anche un significato in negativo
      quale libertà di tacere373.
        Altri individuano la fonte del riserbo, della riservatezza, all’art. 2 della Costituzione 374, diritto ritenuto da alcuni
      inviolabile solo quando abbia per “ supporto altre disposizioni costituzionali quali, appunto, gli artt. 13, 14, 15, 21 cost.
      375
         e mezzo adatto ed idoneo a garanzia della dignità e della libertà della persona376.


369
    ( Barile, Democrazia e segreto, in Quad. cost., 1987, p. 29)
370
    ( vedasi Italia e AA.VV., op. cit. pag. 147 e ss.)
371
    ( cfr. Mangoldr-Klein, Das Bonner Grundgesetz, 1957, p. 335 e ss.)
372
    ( per la ricostruzione di un diritto alla riservatezza vedi in proposito De Cupis, I diriti della personalità, Giuffrè, 1950, p. 108 e ss.; ID., Il diritto
alla riservatezza esiste, in Fori It., 1954, IV, p. 89; ID., Divulgazione dell’immagine e divulgazione delle vicende, in Foro it.,1956, I, p. 1203;
Miraulo, Sul diritto della persona alla riservatezza, in Giur. Cass. Civ., 1955, I bim., p. 432; Musatti, Appunti sul diritto alla riservatezza, in Foro it.,
1954, IV, p. 184; Carnelutti, Diritto alla vita privata, in Riv. Trim. dir. Pubbl., 1955, p. 3 e ss.; Bellano, La tutela dell’intimità privata, in Giur. It.,
1961, 2, p. 133; Giorgianni, La tutela della riservatezza, in Riv. Trim. dir. E proc. Civ., 1970, p. 24; Italia, L’accesso ai documenti amministrativi,
Milano, 1994, p. 8 e ss.; Cerri, voce Riservatezza ( diritto alla). Diritto costituzionale, e Diritto comparato e straniero, in Enc. Giur. Treccani, p. 8;
Westin, Privacy and Freedom, New York, 1967, 8 e ss. Più dubbia parte della dottrina, vedasi : Pugliese, Il preteso diritto alla riservatezza e le
indiscrezioni cinematografiche, in Foro it., 1954, I, p. 115; ID., Una messa a punto della Cassazione sul preteso diritto alla riservatezza, in Giur. It.,
1957, 1, I, col. 365; Ondei, Esiste un diritto alla riservatezza ?, in Riv. Dir. Civ., 1955, p. 166; Valente, In tema di rappresentazione teatrale e
violazione del riserbo, in Dir. E giur., 1954, I, p. 43; Esposito, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, Milano, 1951, pp.
38, 89; Giampiccolo, La tutela della persona umana e il c.d. diritto alla riservatezza, in Scritti in memoria di Calamandrei, Padova, 1958, vol. IV, p.
434 ss.)
373
    ( Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, Padova, 1967, p. 859 e ss.; Esposito, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento
italiano, Milano, 1958, p. 35, nota 80; Corte Cost. n. 12\72) o limitativo quale libertà di manifestare il pensiero solo ad alcuni ( Auletta, Riservatezza e
tutela della personalità, Milano, 1978, p. 91 e ss.; Cerri, La libertà negativa di manifestazione del pensiero e di comunicazione. Diritto alla
riservatezza : fondamento e limiti, in Giur. Cost., 1974, p. 610 ss.; Baldassarre, Privacy e Costituzione, Roma, 1974; Mantovani, Mezzi di diffusione e
tutela dei diritti umani, in Arch. Giur., 1968, p. 390; Franceschelli, Il diritto alla riservatezza, Napoli, 1960)
374
    ( Barile, Atti dell’incontro di studio e documentazione per i Magistrati sul tema Diritti delle personalità emergenti : profili costituzionali e tutela
giurisdizionale, Firenze, 18-20 novembre 1988, in Quaderni del Consiglio Superiore della Magistratura, 1990, n. 33, p. 26; Corte Costituzionale, 12
aprile 1973, n. 38; Ordinanza Corte Cost., 6 febbraio 1995, n. 37 e 10 febbraio 1994, n. 63)
375
    ( Esposito, La libertà …, cit., p. 39; Rescigno, Il diritto all’intimità della vita privata, in AA.VV., Il diritto alla riservatezza e la sua tutela penale,
Milano, 1970, p. 46; Italia e AA.VV., op. cit., pag. 151;)
        La giurisprudenza fino agli anni 60 negava l’esistenza del diritto nel nostro ordinamento 377, successivamente ne ha
      rinvenuto la fonte nella normativa costituzionale378, e più puntualmente nell’art. 2 quale norma aperta, riassuntiva, dei
      diritti della persona in via di crescita e di migliore e più marcata definizione purchè essenziali al libero svolgimento della
      personalità umana379.


        4.2
        Le prime interferenze tra trasparenza e riservatezza


        Certo la prima esperienza di contrapposizione nel nostro sistema si pone tra riserbo e informazione, varie sono le
      norme che hanno il compito di salvaguardare il primo rispetto alla esigenza del secondo, si pensi agli artt. 13, 14 e 15
      della cost., agli artt. 614 ss. del codice penale circa la inviolabilità del domicilio, agli artt. 616, 617bis, 623bis c.p. in
      materia di comunicazione, all’art. 10 del codice civile circa la divulgazione delle sembianze fisiche, all’art. 2622 c.c. in
      materia di comunicazione di notizie societarie, all’art. 2422 c.c. in materia di visione dei libri sociali, alla legge 2 aprile
      1958, n. 335 in materia di lavoro domestico ( art. 6), alla legge 7 giugno 1974 n. 216 che pone limiti alla Consob in
      materia di pubblicità per enti e società ( art. 3, lett. B)), alla legge n. 633\41 in materia di tutela di diritti morali d’autore (
      vedi artt. 8, 9, 12, 93).
        C’è da rilevare che qualche autorevole autore ha sollevato dubbi sulla correttezza della estensione del concetto e del
      diritto alla riservatezza anche ad una organizzazione pubblica. Si sostiene infatti che la riservatezza attenga alla
      privatezza e cioè alla vita privata di qualcuno che sia comunque persona fisica o gruppo di persone fisiche 380, e peraltro la
      legge n. 241\90 ed altre leggi in materia non richiamano mai la riservatezza della p.a. ma sempre di persone fisiche,
      gruppi ed imprese ( vedi art. 24 comma 2, lett. D) della legge n. 241\90 e art. 8 del d.p.r. 10.9.91 n. 461 in materia di
      concorrenza e mercato), dunque ci sarebbe una interpretazione ultralegale ( integrativa ?) da parte dell’art. 7, comma 2,
      ed 8 del regolamento n. 352\92 rispetto ai principi di cui alla legge n. 241\90. Ma forse la migliore interpretazione sembra
      quella di evidenziare come la riservatezza della p.a. non attenga tanto al soggetto in quanto tale quanto alle sue azioni ed
      ai pericoli che potrebbero nascere in relazione al buon andamento dell’azione amministrativa. Dunque o atti che
      necessariamente debbono rimanere riservati chè violano il segreto della p.a. ( vedi art. 12 legge 24.10.77, n. 801, art. 15
      d.p.r. n. 3\57) o atti che possano ostacolare lo svolgimento dell’azione.
        Per altri il problema sarebbe ampiamente superabile in considerazione della necessità di interpretare l’art. 24 come
      ricomprendente anche i soggetti persone giuridiche.
        Oggi la legge n. 241\90 all’art. 24, comma 2, lettera d), disciplina in modo espresso il detto diritto che ha “ per oggetto
      un insieme di vicende della propria vita e come contenuto una pretesa di esclusione; la quale implica altresì la pretesa di
      controllare il flusso delle notizie riguardanti tali vicende, rendere di pubblico dominio solo quegli aspetti o quei profili
      che non si desidera mantenere privati”381.
        La legge n. 241\90 sancisce la trasformazione del cittadino da suddito destinatario di atti autoritativi unilaterali in
      cittadino portatore dell’interesse pretensivo a prestazioni e servizi come conseguenza della nuova configurazione dello
      Stato quale service publique382, e lo fa attraverso la riformulazione dell’art. 15 del t.u. degli impiegati civili del 1957,
      dove la pubblicità diventa regola ed il segreto l’eccezione, fino poi a consentire la conclusione che il diritto all’accesso è
      qualificato alla stregua di diritto soggettivo383. Ed infatti di conseguenza la legge del 90 tratta la riservatezza quale “limite
      modale” del diritto di accesso ( art. 24, comma 2, lett. d, legge n. 241\90; art. 8, lett. d, d.p.r. n. 352\92), “in una
      comparazione di valori costituzionali che, alla fine, almeno nella prospettiva in conclusione abbracciata dal Consiglio di


376
    ( Mazziotti, Diritto alla immagine e costituzione, in Giur. Cost., 1970, p. 1530 e ss.; Cataudella, voce Riservatezza, cit., p. 3)
377
    ( vedi Cass., 22.12.56, n. 4487, in Foro it., 1957, I, p. 9 e ss.)
378
    ( Cass., 20.4.63, n. 990; 27.5.75, n. 2129; Corte Cost., 12.4.73, n. 38)
379
    ( Cass., sez. I, 22.6.85, n. 3769, in Giust. Civ., 1985, p. 3049)
380
    ( vedi Carnelutti, il dir., cit.; e Italia e AA.VV., op. cit., p. 154 e ss)
381
    ( Cerri, voce Riservatezza ( diritto alla ). Diritto costituzionale, in Enc. Giur. Treccani, p. 4)
382
    ( Galastri, la tutela della salute, il diritto di accesso e la tutela dei dati personali, in Nuova Rass., 1997, 1169 ss)
383
    ( C.d.S., sez. IV, 12.6.97, n. 643)
      Stato in adunanza plenaria384, sfocia in una vittoria a mani basse del diritto di cui all’art. 21 Cost., sotteso alla normativa
      in tema di accesso, rispetto al diritto alla riservatezza rientrante nel patrimonio plasmato dall’art. 2 Cost.”385.
        L’art. 8 del regolamento governativo ( d.p.r. n. 352\92) si pone su alcuni piani differenti:
        - ribadisce che l’ambito di operatività del segreto è meramente residuale, vedi commi 2, 3 e 5;
        - stabilisce che le categorie di cui all’art. 24, comma 4, della legge n. 241\90 devono essere individuate da ogni p.a. in
      relazione a “tipologie di atti individuati con criteri di omogeneità indipendentemente dalla loro denominazione specifica”;
        - definisce la natura dei documenti riservati;
        - statuisce, al pari della legge, la intangibilità del diritto di accesso in caso di esigenza di cura o difesa di interessi
      giuridici dell’istante.
        Si è rilevato preliminarmente in dottrina 386 come la riservatezza si configura in due evidenze distinte :
        - la riservatezza delle persone fisiche387, il diritto dell’individuo al rispetto della dimensione più intima della
      personalità, che fonda la sua ratio nella libertà di manifestazione positiva del pensiero e nel complementare diritto a
      tacere circa i fatti riguardanti la sfera individuale privata ( artt. 2, 13, 14, 15 e 21 Cost.);
        - la riservatezza dei gruppi, persone giuridiche, enti, associazioni. Si è nell’ambito, per quanto attiene alle imprese,
      di quella che è anche definita riservatezza industriale o commerciale e che comporta la non divulgazione di conoscenze,
      informazioni, esperienze o accorgimenti tecnici e\o commerciali che l’imprenditore sfrutta ai fini della iniziativa
      economica ( artt. 41 Cost., 622 e 623 C.P., 2105 e 2598, comma 3, C.C.).
        E comunque la riservatezza come diritto ad essere lasciato solo ha perduto la sua centralità per spingersi verso
      definizioni funzionali alle modalità di conoscenza di informazioni che si presentano ad un soggetto 388.
        La riservatezza in genere, comunque la si voglia intendere sotto il profilo soggettivo ed oggettivo, non ha avuto da
      parte del legislatore una legittima attenzione circa i suoi rapporti con l’informazione pubblica. Il Legislatore del 90 ha
      parlato della riservatezza quale limite all’accesso ( art. 24, comma 2, lett. d, legge n. 241\90) senza trattare dei contenuti,
      della estensione e della cedevolezza rispetto all’accesso, lo stesso ha fatto il Legislatore del 93 quando, con riferimento
      alla circolazione delle informazioni amministrative, ha previsto il trasferimento di dati tra uffici con sistemi informatici e
      statistici con il limite alla riservatezza e alla segretezza di cui all’art. 24 l. n. 241\90 ( art. 5, comma 1, del d.lgs.n. 29\93).
        Il punto di impatto da parte della dottrina e della giurisprudenza si innesta sulla lettura dell’art. 24, comma 2, lett. d,
      della legge n. 241\90 e sull’art. 8, cpv., del relativo regolamento di esecuzione del 92, il Legislatore dopo avere stabilito
      che tra gli altri limiti all’accesso c’è la riservatezza, riconosce in favore dei portatori di interessi rilevanti giuridicamente
      la facoltà di prendere “visione degli atti relativi ai procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare
      o difendere i loro interessi giuridici”.


                                                                           4.3
                                                                 La Giurisprudenza


        Fino a qualche anno fa la giurisprudenza preferiva risolvere il problema della interferenza tra accesso e privacy con
      interventi sul singolo caso affrontato senza mai addentrarsi in pronunce di carattere generale in materia. E’ fiorita una
      casistica variegata fondata sempre sulla peculiarità del caso concreto.
        Il Consiglio di Stato aveva in realtà fissato dei paletti in materia di diritto alla riservatezza determinando le categorie di
      documenti suscettibili di tutela :
        “a) rapporti informativi sul personale dipendente; b) notizie, documenti e tutto ciò che comunque attenga alle selezioni
      attitudinali di reclutamento del personale; c) accertamento medico-legali e relative documentazioni; d) documentazione di


384
    ( C.d.S., ad. Plen., 4.2.98, n. 5)
385
    ( Caringella, Riservatezza ed accesso ai documenti amministrativi a cavallo tra parametri costituzionali ed oscillazioni legislative, Foro it., 1997,
III, 558)
386
    ( Tarullo S., Diritto di accesso ai documenti amministrativi e diritto alla riservatezza : un difficile rapporto, in Jus, 1996, 209)
387
    ( “Right to privacy or to be alone”, S.D. Warren, L.D. Brandeis, The right to privacy, Harvard Law Review, 4, ( 1896), pag. 193)
388
    ( S. Rodotà, tecnologie e diritti, Il Mulino, Bologna, 1995, p. 101 e ss.)
      carattere tecnico attestante la sussistenza di condizioni psicofisiche che costituiscono il presupposto dell’adozione di
      provvedimenti amministrativi ovvero che sia comunque utilizzabile ai fini dell’attività amministrativa; e) documenti ed
      atti comunque relativi alla salute delle persone; f) documentazione caratteristica, matricolare e comunque concernente
      situazioni private dell’impiegato; g) documentazione attinente a procedimenti penali e disciplinari o concernente
      l’istruzione dei ricorsi amministrativi prodotti dal personale dipendente; h) documentazione attinente ad inchieste
      ispettive sommarie e formali; i) documentazione attinente ai provvedimenti di dispensa dal servizio; l) documentazione
      relativa alla situazione finanziaria, economica e patrimoniale di persone, gruppi ed imprese comunque utilizzata ai fini
      della attività ... amministrativa; m) rapporti alla procura generale o alle regionali presso la Corte dei Conti e richieste o
      relazioni di dette procure ove siano nominativamente individuati soggetti per i quali si appalesa la sussistenza di
      responsabilità amministrative, contabili e penali; n) atti di promovimento di azioni di responsabilità davanti alle
      competenti autorità ... giudiziarie ( fattispecie in tema di regolamento del diritto di accesso ai documenti relativi al
      ministero delle poste)”.
        Peraltro in sede giudiziaria è oramai matura la qualificazione del titolare della riservatezza come controinteressato
      destinatario, pena l’inammissibilità, della notifica del ricorso389.


        4.3.1
        In materia sanitaria


        Molti i casi giurisprudenziali. Risolti peraltro con alterne vicende. Nel caso di una richiesta di notizie su un farmaco
      antitumorale da parte di un’associazione             per i diritti del malato        al Ministero della Sanità, richiesta rigettata in
      considerazione della tutela della riservatezza dei malati su cui il detto farmaco era stato sperimentato, il Consiglio di
              390
      Stato         aveva concesso l’accesso ai documenti richiesti garantendo l’anonimato delle persone interessate dalla
      sperimentazione, dunque con un soluzione di pieno equilibrio tra le due posizioni tutelate391. A volte però i giudici
      sembrano frenare. Si pensi alle pronunce che hanno collocato al primo posto la riservatezza del dipendente rispetto
      all'informazione del datore di lavoro392. O ancora alla necessità sostenuta di impedire la conoscenza di notizie relative
      alla produzione e sperimentazione di sostanze farmaceutiche a causa “dell’interesse della impresa produttrice o
      distributrice di un farmaco alla tutela delle notizie, la cui divulgazione potrebbe comportare un pregiudizio alla sua
      capacità di utilizzazione ulteriore delle ricerche compiute, con indiretto danno alla stessa attività di ricerca, che - in
      assenza di adeguata e completa tutela - verrebbe disincentivata”393.
        In materia di salute anche in altri casi il diniego di accesso ad atti inerenti lo stato di salute si è spesso fondato sulla
      esigenza della privacy. Si pensi al diniego opposto dall’Inail ad un datore di lavoro alla richiesta di accesso a dati
      epidemiologici di taluni dipendenti al fine di predisporre i necessari programmi di prevenzione primaria, qui i giudici
      hanno salvaguardato il diniego giustificandolo con la prevalenza dell’interesse alla riservatezza del prestatore di lavoro
      sull’interesse economico del datore di lavoro394.
        La stessa prevalenza è stata riconosciuta in materia di accesso ad atti necessari per determinare la sussistenza dei
      presupposti per il riconoscimento della malattia professionale da parte del datore di lavoro ai dipendenti in quanto il
      diritto alla privacy “trova spesso riconoscimento nell’art. 8, comma 1, della convenzione europea per la salvaguardia dei
      diritti fondamentali dell’uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva nel nostro ordinamento con legge 4.8.55 n.
      848”395.




389
    ( C.d.S., sez. VI, 5.10.95, n. 1085; 8.7.97, n. 1117; vedi Nuova Rassegna n. 5.97, p. 553)
390
    ( sez. IV, 11.12.93 n. 1036)
391
    ( così anche C.d.S. sez. IV, 11.1.94, n. 22)
392
    ( T.A.R. Emilia Romagna, sez. I, 15.11.94, n. 854; idem, 14.12.94, n. 933)
393
    ( C.d.S., sez. IV, 26.11.93, n. 1036)
394
    ( C.d.S. sez. VI, 15.4.96, n. 563; in dottrina vedasi anche Cardinale Ciccotti, diritto di accesso del datore di lavoro e diritto alla riservatezza del
lavoratore, in Dir. lav., 1995, II, 17)
395
    ( T.A.R. Toscana, sez. I, 12.2.94, n. 64; Emilia Romagna, sez. I, 15.11.94, n. 854)
        4.3.2
        In materia di impresa e lavoro


        Più attenuato il diritto alla riservatezza a favore delle imprese 396, ispirato all’esigenza di non far conoscere ad estranei
      notizie e dati relativi alla situazione organizzativa o finanziaria delle aziende, “atteso che l’art. 24, comma 2, lett. d), della
      legge n. 241\90 garantisce comunque agli interessati la visione degli atti necessari alla tutela di interessi giuridici dei
      lavoratori397.
        Ancora la recente giurisprudenza si è pronunciata sul rapporto tra trasparenza e riservatezza in materia di lavoro
      sancendo che non è possibile invocare il principio della riservatezza sulle dichiarazioni, sottratte all’accesso, di cui il
      lavoratore ha chiesto copia nella ipotesi in cui sia lo stesso lavoratore che ha reso le dichiarazioni a richiederne copia 398.


        4.3.3
        In materia di procedimenti giudiziari


        In materia di accesso ad atti relativi a procedimento penale si è affermata la possibilità di ricevere copia di atti e verbali
      di organi collegiali al fine di ottenere l’eventuale revisione della sentenza ma a condizione di cancellare i nomi degli
      autori delle dichiarazioni rese nel corso della discussione dai componenti del collegio399.
        Ancora il rapporto tra riservatezza e accesso si gioca anche sul danno derivante in ambito morale o economico per il
      soggetto la cui sfera è visionata400.
        Ancora con la decisione n. 1043\96 la sez. IV ha chiarito che non si può invocare la legge 241 per visionare il fascicolo
      di un procedimento giudiziario ( seppure relativo all’interessato). Infatti le garanzie dell’azione giudiziaria “sono
      assicurate dalle leggi, che regolano in tutte le sue fasi il giudizio, con specifico riferimento anche alla pubblicità degli atti
      compiuti all’interno di esso e ai rimedi offerti alle parti, che lamentino comunque una lesione derivante da detta attività
      giurisdizionale”.


        4.3.4
        In materia scolastica


        In materia scolastica la giurisprudenza ha riconosciuto “l’esistenza in capo agli alunni di un interesse alla riservatezza
      meritevole di tutela trattandosi di notizie la cui divulgazione potrebbe comportare per essi pregiudizi morali ed anche
      materiali, sicchè è legittimo il diniego all’accesso a documentazione relativa al profitto scolastico di soggetti diversi dal
      richiedente”401.


        4.3.5
        In materia di sfratti


        Ancora in materia di procedimento per la concessione della forza pubblica per l’esecuzione degli sfratti, si è detto che
      “il diritto di accesso ai verbali delle sedute della commissione consultiva prevista dall’art. 4 del d.l. 551\88 ( conv. in
      legge n. 61\89), da parte del locatore di immobile urbano che, ottenuto il provvedimento di sfratto, sia da tempo in attesa
      della concessione della forza pubblica per la sua esecuzione, può essere legittimamente limitato ai verbali ( o alla parte
      dei verbali) delle sedute riguardanti la trattazione della domanda di concessione della forza pubblica presentata dallo


396
    ( vedasi Melis in Nuova Rassegna, n. 5\97 pag. 546)
397
    ( T.A.R. Lazio, sez. III, 3.3.95, n. 473)
398
    ( C.d.S., 22.11.99, n. 1912)
399
    ( T.A.R. Lazio, sez. III, 5.5.95, n. 773)
400
    ( T.A.R. Veneto, 24.6.95, n. 1021)
401
    ( T.A.R. Sicilia, sez. Catania, 18.9.95, n. 2122; C.G.A.sic., 25.10.96, n. 384; contra T.A.R., Sardegna, 18.11.93, n. 1529)
      stesso istante, con esclusione, per ragioni di riservatezza di terzi, dei verbali riguardanti le domande di altri soggetti, ove
      l’istante non chiarisca la essenzialità dell’esame di quest’ultima documentazione per la tutela dei suoi diritti”402.


        4.3.6
                                                                In materia di appalti


        In materia di appalti di lavori pubblici si è statuito che sono sottratte all’accesso le relazioni del collaudatore e del
      direttore dei lavori in quanto l’art. 31bis della legge n. 109\94 le definisce riservate403. I giudici di palazzo Spada hanno
      affermato che esiste una giustificazione di carattere sostanziale alla base delle diversità di regime, ai fini dell’accesso, tra
      i documenti inerenti alla fase di esecuzione del contratto e le relazioni riservate. I primi attengono ad un rapporto che ha
      per oggetto immediato e diretto la cura dell’interesse della collettività; le seconde si inseriscono in una controversia in
      atto o potenziale tra pubblica amministrazione e appaltatore di natura patrimoniale. Ciò giustifica come il legislatore
      abbia voluto mantenere le parti contrapposte su un piano di parità anche per quanto concerne le possibilità di difesa delle
      rispettive posizioni.


        4.3.7
        La materia dei concorsi pubblici.


        Il problema del rapporto tra accesso e riservatezza, peraltro, si è posto con forza con riferimento ai concorsi pubblici.
        E’ del 93 la decisione 727 della sesta sezione del C.d.S. sull’accesso agli atti del concorso, in quell’occasione i giudici
      precisarono che le commissioni esaminatrici possono esprimere la valutazione con il solo voto, poi, le pronunce in
      materia si sono succedute e hanno reso ancora più incisivo il diritto di accesso.
                                                                                                        404
         La tutela della riservatezza non può essere un ostacolo all’esercizio del diritto di accesso         . Soprattutto in materia di
      concorsi dove, per forza di cose, per capire criteri adottati dalla commissione nel valutare i candidati si devono poter
      confrontare i documenti oggetto della valutazione : “ la tutela della vita privata e della riservatezza della persona riguarda
      la sfera degli interessi strettamente legati alla persona medesima, come testimoniato dal legislatore, il quale menziona gli
      interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale, fra i quali non può in alcun modo
      essere inclusa la tutela dei titoli presentati in procedura concorsuale o para-concorsuale, al dichiarato fine di ottenere una
      migliore valutazione rispetto agli altri candidati”.
        Ancora, la giurisprudenza ha ritenuto legittimo il differimento dell’accesso da parte di un partecipante al concorso ai
      relativi documenti405, e soprattutto si ricorda la recentissima sentenza del Consiglio di Stato in materia di visione dei
      propri e degli altrui elaborati concorsuali. A fare resistenza è stato il Ministero della Giustizia che ha negato l’accesso agli
      atti di un concorso per procuratore legale. La IV sezione di Palazzo Spada con la decisione n. 1251\97 406 ha ricordato che
      è possibile chiedere visione non solo dei propri elaborati ma anche di quelli degli altri candidati. A tale richiesta Via
      Arenula si era opposta sostenendo che l’accesso agli atti non poteva essere concesso in modo indiscriminato, perché
      altrimenti si arriverebbe al riconoscimento di un’azione popolare per una sorta di controllo diffuso sull’operato
      dell’amministrazione. Dunque accesso solo ai propri elaborati non a quelli degli altri partecipanti. E’ dal 95 che
      l’orientamento della giurisprudenza è cambiato in materia, la terza sezione con parere del 14 luglio 1995 precisò che i
                                                                                                                                   407
      candidati ad un concorso hanno diritto di accesso a tutti gli elaborati. La sezione VI ha successivamente chiarito che             la
      tutela della privacy non può bloccare la trasparenza sui concorsi, la tutela della vita privata e della riservatezza della
      persona riguarda la sfera degli interessi strettamente legati alla persona medesima, fra i quali non può essere inclusa la


402
    ( C.d.S., sez. IV, 3.8.95, n. 589)
403
    ( sez. V, 20.12.99, n. 2128)
404
    (C.d.S. con una pronuncia della sez. VI n. 1221\96)
405
    ( T.A.R. Lazio, sez. I, 24 marzo 1992, n. 399; contra T.A.R. Toscana, 19 settembre 1991, n. 422)
406
    ( ma anche con la n. 1249 del 31.10.97)
407
    ( decisione n. 1221\96)
      tutela dei titoli presentati in una procedura concorsuale al dichiarato fine di ottenere una migliore valutazione rispetto agli
      altri candidati. La trasparenza ha anche lo scopo di scongiurare abusi da parte dei commissari e dunque il diritto di
      accesso non può trovare un limite nell’insindacabilità dei giudizi della commissione d’esame, occorre evitare che
      valutazione e apprezzamento soggettivi possano trasmodare, in palese aberrazione, vizio di legittimità sotto il profilo
      dell’eccesso di potere408.
        E c’è da ricordare, poi, la possibilità riconosciuta dalla giurisprudenza del c.d. accesso parziale qualora il documento
      contenga una pluralità di informazioni, “ è ben possibile che la riservatezza riguardi non tutto l’atto, ma solo una sua
      parte, potendo invece la restante parte essere esibita”409. E così in tema di richiesta di accesso alle prove concorsuali di
      altri partecipanti al concorso, il Consiglio di Stato ha rilevato che “ l’Amministrazione, invece di negare completamente
      l’accesso, avrebbe potuto se mai tutelare l’anonimato dei compiti con l’omissione dei nomi degli autori” 410.


        4.3.7bis
        La giurisprudenza più recente


        Questa tendenza viene oramai confermata dalla giurisprudenza che via via si succede in materia. Si pensi al T.A.R.
                411
      Toscana         che ha dato libero accesso a tutti gli atti di un concorso pubblico, compresi gli elaborati degli altri
      concorrenti, chè il diritto alla riservatezza e alla vita privata riguarda solo la sfera degli interessi strettamente legati alla
      persona stessa, come quelli epistolari, sanitari, professionali, finanziari, industriali e commerciali ( come recita anche il
      combinato disposto dell’art. 24, comma 2, della legge n. 241\90 e dell’art. 8, comma 5, lett. d), del d.p.r. n. 352\92). Nel
      caso di un pubblico concorso, afferma il Tribunale amministrativo, ci si trova in un “ contesto di competizione
      concorsuale, che non si riduce al rapporto tra candidato ed amministrazione, ma coinvolge anche gli altri candidati, in un
      necessario giudizio di relazione”. La posizione di controinteresse degli altri partecipanti va contemperata con i principi di
      trasparenza e buona amministrazione, cosicché, non possono essere considerati controinteressati coloro che, anche se
      coinvolti nei documenti richiesti, non siano però portatori di una effettiva tutela alla riservatezza. Essi, infatti, non
      risultano danneggiati dalla divulgazione degli atti richiesti in copia dalla ricorrente. Il T.A.R. ha osservato che è “
      indubbio che il partecipante, come appunto la ricorrente, ad una procedura concorsuale pubblica abbia una posizione
      differenziata che gli dà titolo ad accedere agli atti della commissione giudicatrice e comunque a tutti quelli della
      procedura stessa, compresi gli elaborati delle prove d’esame e i titoli degli altri candidati”. Per questi motivi,
      l’amministrazione deve consentire alla ricorrente di esercitare il proprio diritto di accesso agli atti della procedura
      concorsuale, nessuno escluso. Infine, non ha inciso a riguardo la notificazione del ricorso alla sola amministrazione e non
      agli altri soggetti coinvolti.
        Estremamente interessante appare una recentissima sentenza in materia di procedura selettiva finalizzata a conferire
                                                                           412
      incarichi dirigenziali nell’ente locale. Il Consiglio di Stato             ha infatti rilevato la illegittimità della detta procedura
      qualora preveda l’espletamento di test preselettivi in cui le risposte alle domande concernono notizie riguardanti
      effettivamente i rapporti sentimentali e familiari di ciascun candidato, la sua condizione patrimoniale, il suo
      atteggiamento nei confronti della attività lavorativa svolta e anche le sue condizioni di salute. La ricostruzione fatta verte
      non sul rapporto tra accesso e riservatezza ma sulla possibilità che una procedura di selezione entri nella sfera riservata
      del partecipante determinando una lesione della personalità. La sentenza è interessante per la ricostruzione del concetto di
      riservatezza e per l’uso, quale fonte legittimante della sentenza, di norme dell’impiego privato. I test preselettivi ai fini
      della assunzione di personale o per lo sviluppo di carriera non possono violare il diritto alla riservatezza dei candidati. La
      sentenza ha rilevato che il diritto alla riservatezza rientra nei così detti diritti inviolabili dell’uomo, che hanno il loro
      fondamento positivo nell’art. 2 della Costituzione, norma di cui non si mette più in discussione la natura precettiva


408
    ( in tal senso anche T.A.R. Lazio, sez. II, 3.3.95, n. 318; e CdS sez. IV n. 1249\97 in tema di esame di abilitazione esame di avvocato)
409
    ( C.d.S., sez. IV, 26 novembre 1993, n. 1036)
410
    ( C.d.S., sez. IV, 11 gennaio 1994, n. 21)
411
    ( n. 824\2000)
412
    ( sez. IV, 11.11.99, n. 1671)
      piuttosto che programmatica, indipendentemente dal valore politico della dichiarazione universale dei diritti
      dell’uomo413. Il diritto alla riservatezza, precisa la sentenza, si configura come una specificazione, alla pari del diritto al
      segreto e del diritto all’immagine, del diritto alla intimità privata, inteso come esigenza dell’uomo al godimento, pieno ed
      esclusivo, della intimità della propria persona e delle proprie azioni. Tale esigenza si manifesta in modo più evidente nel
      diritto di escludere gli altri soggetti anche dalla mera conoscenza dei fatti riguardanti la sfera familiare, affettiva,
      professionale, e sanitaria del titolare, comportando quindi il divieto di intrusione nella vita privata di detto titolare e
      quello di pubblicazione e di diffusione dei suoi fatti privati. Non può negarsi, tuttavia, che, il bene giuridico tutelato dal
      diritto alla riservatezza può essere leso anche quando il soggetto, indipendentemente dalla pubblicazione o divulgazione
      dei fatti afferenti alla sua vita privata, sia, comunque, costretto a fornire notizie o elementi attinenti la propria sfera
      sentimentale, affettiva, lavorativa o sanitaria, che possano comportargli turbamenti psichici o possano farlo sentire
      diminuito proprio nella sua dignità di persona, subendo cioè una intrusione ingiustificata nella sfera della propria intimità.
      Le notizie raccolte da alcune domande riguardavano i rapporti sentimentali e familiari dei candidati, le condizioni
      patrimoniali, l’atteggiamento nei confronti della attività lavorativa svolta e anche le condizioni di salute, e non erano
      richieste a fini statistici o classificatori ma erano rilevanti e decisive proprio ai fini dell’accertamento della potenzialità
      del candidato ad attendere alle funzioni dirigenziali che avrebbe dovuto svolgere in caso di superamento del corso-
      concorso. I Giudici amministrativi vi hanno ravvisato la violazione del diritto alla riservatezza, sancito dall’art. 8 della
      legge 20.5.70, n. 300 dove si stabilisce che è fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell’assunzione, come nel corso dello
      svolgimento del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche, religiose e
      sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini dell’attitudine professionale del lavoratore.


        4.3.7ter
        Il Parere della Commissione sull’accesso


        Si ricorda in questa sede anche il parere espresso dalla Commissione per l’accesso ai documenti, istituita presso la
      Presidenza del Consiglio dei Ministri a norma dell’art. 27 della legge 241\90, insediatasi nel 1991.
        “ Oltre agli atti normativi e ai verbali delle operazioni concorsuali e, in generale, alla loro cornice procedimentale, il
      cui accesso non presenta particolare rilievo, devono altresì ritenersi conoscibili i dati afferenti alle singole posizioni
      individuali dei partecipanti al concorso, quali i curricula, certificati e attestati da essi prodotti e i verbali delle prove, ivi
      compresi i voti e\o i giudizi analitici e sintetici e in generale ogni provvedimento adottato dalla commissione” 414.” Il
      diritto di accesso, in mancanza di norme limitative, può esercitarsi in ogni momento della procedura concorsuale -
      ovviamente nel rispetto delle esigenze tecniche del concorso - ma sempre che, con riferimento a quel momento, sussista
      l’interesse in capo al soggetto richiedente. L’art. 24, comma 6 della legge 241\90, concede tuttavia la facoltà di differire
      l’accesso ai documenti richiesti fino a quando la conoscenza di essi possa impedire o gravemente ostacolare lo
      svolgimento dell’azione amministrativa”415.


        4.4
        La Giurisprudenza Plenaria


        Risultava dunque evidente la tendenza giurisprudenziale a risolvere il caso concreto con soluzioni di natura
      compromissoria evitando per quanto possibile soluzioni di carattere generale in grado di inspirare principi generali sui
      rapporti tra accesso e privacy.




413
    ( laddove, invece, non potrebbe negarsi valore giuridico alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali, adottata a Roma il 4\11\50, entrata in vigore il 3\9\53 e ratificata dall’Italia con legge 4 agosto 1955, n. 848)
414
    ( parere P94147D)
415
    ( parere 94148D)
        Quando la giurisprudenza si è trovata ad affrontare nella sua sede plenaria il problema ha preferito guardare all’aspetto
      letterale del problema. L’adunanza plenaria 416 si occupava di una richiesta formulata all’indirizzo della Regione Marche
      da parte del medico responsabile del servizio tossicodipendenze di una U.S.L. per l’accesso a segnalazioni o lettere
      concernenti la sua persona, pervenute alla regione, sulla base delle quali era stato iniziato un procedimento disciplinare.
      Dopo avere evidenziato il capovolgimento compiuto dalla legge del 90 in tema di segreto sancendo la pubblicità come
      regola dell’azione amministrativa, si afferma che il segreto non appare più come predicato soggettivo ( il documento è
      segreto chè è della p.a.) ma come requisito oggettivo del documento ( il segreto è tale per il tipo di notizie racchiuse nel
      documento). La norma dell’art. 8 del d.p.r. n. 352\92, comma 5, alla lettera d), pur negando l’accesso a documenti
      riservati prevede la garanzia della visione di documenti necessari alla cura e alla difesa di interessi giuridici. Qui però la
      giurisprudenza sostiene che la privacy si contempera con la trasparenza in quanto il richiedente ha un limite circa la
      modalità dell’accesso : egli può solo visionare ma non copiare o trascrivere il documento. “ … Il diritto di conoscibilità
      degli atti e documenti amministrativi, inquadrati nel contesto più generale delle disposizioni contenute nella legge n. 241
      … mira ad assicurare la circolazione delle informazioni tra p.a. e, soprattutto, tra Amministrazione e cittadino. Il
      riconoscimento legislativo nel nostro ordinamento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi segna un
      totale cambiamento di prospettiva, chè comporta che se finora il segreto era la regola e la pubblicità l’eccezione, ora è
      vero il contrario … ritiene questa Adunanza plenaria che il quesito sottoposto dall’ordinanza di rimessione deve essere
      risolto nel senso che l’accesso, qualora venga in rilievo per la cura o la difesa di propri interessi giuridici, debba prevalere
      rispetto alla esigenza di riservatezza del terzo … non sembra esservi dubbio che nel conflitto tra accesso e riservatezza
      dei terzi la normativa statale abbia dato prevalenza al primo, allorché sia necessario per curare o difendere i propri
      interessi giuridici. Sia la norma primaria ( art. 24, comma 2, lett. D), della legge n. 241\90) sia la norma regolamentare (
      art. 8, comma 5, lettera d), del d.p.r. n. 352\92) hanno cercato di contemperare esigenze diverse, stabilendo che i
      richiedenti, di fronte a documenti che riguardano la vita privata o la riservatezza di altri soggetti non possono ottenere
      copia dei documenti, né trascriverli, ma possono solo prendere visione degli “ atti” di quei procedimenti amministrativi
      che sono relativi ai loro interessi. Si deve, pertanto, concludere che l’interesse alla riservatezza, tutelato dalla normativa
      mediante una limitazione del diritto di accesso, recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse
      giuridico, nei limiti ovviamente in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse”417.
        Nel contrasto tra valori costituzionali di pari rango il legislatore sceglie dunque la pubblicità attribuendo alla privacy il
      “riduttivo ruolo     di fattore delimitativo, sotto il profilo delle modalità tecniche di esercizio, ma non preclusivo
      dell’esercizio dell’accesso”.
        La dottrina in proposito ha affermato che anche se si evidenzia la giustezza della soluzione sul piano dell’attuale
      assetto normativo418, la riservatezza quale diritto inviolabile meriterebbe una protezione più incisiva che si fondi su una
      valutazione di valori in gioco nel caso concreto419.
                                                                                                       420
        In linea con la plenaria ma con alcune puntualizzazioni sembra essere la sez. VI                  , dove si afferma che il diritto alla
      difesa prevale sulla privacy solo se una legge espressamente consenta al soggetto pubblico di comunicare a privati i dati
      oggetto della richiesta, dove allora deve ritenersi prevalente il diritto alla riservatezza 421. E la giurisprudenza appronta
      uno strumento di tutela al terzo cui la documentazione perviene, il quale è legittimato ad impugnare il provvedimento di
      accoglimento della istanza di accesso lesivo del suo diritto alla riservatezza o a contraddire alla pretesa di accesso
      azionata giudizialmente dal richiedente assumendo la parte di contrinteressato e di contraddittore necessario nel
      giudizio422, ciò in quanto il diritto alla riservatezza non pertiene alla p.a. ma ai cittadini interessati ai dati sensibili 423.


416
    ( decisione del 4 febbraio 1997, n. 5)
417
    ( C.d.s. ad. Plen., 4 febbraio 1997, n. 5, in Riv. Amm., 1997, p. 253; vedi anche T.A.R. Umbria, 10.3.95, n. 85; Veneto, sez. II, 25.3.95, n. 456;
Lombardia, sez. I, 15.1.97, n. 35; C.d.S., sez. IV, 4.2.97, n. 82; sez. VI, 4.7.97, n. 1066)
418
    ( F. Caringella, R. Garofoli, M.T. Sempreviva, L’accesso ai documenti amministrativi. Profili sostanziali e processuali, Milano 1999)
419
    ( M. Bombardelli, La Riduzione dei limiti all’accesso ai documenti, in Giornale di diritto amministrativo, 1997, pag. 1015)
420
    ( 26.1.99, n. 59)
421
    ( G. Virga, Il difficile rapporto tra accesso e riservatezza alla luce delle norme sulla partecipazione amministrativa ( come conciliare due diritti
apparentemente in conflitto), in Giust. Amm., www.giust.it)
422
    ( sez. V, 2.12.98, n. 1725)
423
    ( G. Virga, op. cit.)
        Nella stessa direzione la sezione IV che oltre ad estendere l’accesso anche agli atti di natura privata della p.a.
      424
         riconosce che non è consentito alla stessa p.a. alcun sindacato sulla necessità in concreto dei documenti controversi e
      dunque la valutazione circa la utilità del documento ai fini difensivi non può che essere affidata all’interessato 425.


                                                                           4.5
                                                                      La dottrina


        4.5.1
        La tesi della prevalenza della riservatezza


        La dottrina maggioritaria, che considera la riservatezza quale “elemento di chiusura” dell’istituto del diritto di accesso
      ai documenti amministrativi, sostiene la subordinazione del diritto all’informazione rispetto ad altro poziore interesse
      individuale. Il diritto di accesso non può affatto fare recedere e pregiudicare gli interessi protetti ai sensi dell’art. 24 l. n.
      241\90 e dell’art. 8 cpv., del d.p.r. n. 352\92, quando l’ostensione dell’atto possa, anche in via potenziale ed eventuale
      arrecare tale affievolimento, sarà compito della pubblica amministrazione e in via successiva del giudice verificare il caso
      concreto e decidere, ma è indubbia la prevalenza della privacy sull’accesso 426. “ Il punto centrale”, si afferma, “ sembra
      essere l’art. 24 l. n. 241\90 dal cui dettato si evince che la p.a. può negare l’accesso agli atti quando dalla loro conoscenza
      possa derivare pregiudizio a terzi in ragione dei dati personali che possono esservi contenuti, salvo che la conoscenza sia
      necessaria al richiedente per ragioni di propria tutela e difesa. La disciplina del diritto di accesso può essere esercita nei
      limiti della tutela della riservatezza”427.


        4.5.2
        La tesi della sola visione


        Altra dottrina invece, focalizzando l’attenzione sul dato letterale che consente la sola visione, invece della più ampia
      estrazione di copia e della trascrizione integrale del testo, ogni volta l’accesso sia finalizzato alla cura o difesa di un
      interesse giuridico, sostiene che il punto di equilibrio tra gli opposti valori di rango costituzionale sarebbe costituito dalla
      restrizione del diritto di accesso alla sola visione degli atti riservati 428.


        4.5.3
        La tesi del contemperamento in concreto


        C’è poi chi ritiene che la composizione degli opposti interessi andrebbe affrontata in concreto e mai in astratto, il
      diritto di accesso andrebbe valutato in rapporto alle posizioni giuridiche a difesa delle quali l’accesso viene invocato. Si
      avrebbero varie soluzioni dunque :
        nel contrasto tra riservatezza ( art. 2 Cost. per la riservatezza personale e art. 41 Cost. in tema di riservatezza
      commerciale) ed accesso per la tutela di un interesse legittimo, prevale il diritto inviolabile della personalità rispetto ad
      una posizione che, sebbene riceva dall’ordinamento tutela ( art. 113, comma 2, Cost.) recede comunque;
        nel contrasto tra riservatezza e accesso finalizzato alla tutela di un diritto soggettivo non fondamentale prevale la prima
      espressione comunque di un diritto fondamentale;


424
    ( per la tematica generale vedasi sopra; contra per tutte C.d.S., sez. IV, 5.6.95, n. 412 e in dottrina A. Sandulli, L’accesso ai documenti
amministrativi, in Giorn. Dir. amm., 1995, 1062)
425
    ( C.d.S., 4.2.97, n. 82; ma anche 17.6.97, n. 649 e T.A.R. Puglia, sez. I, 17.7.97, n. 512)
426
    ( Italia, L’accesso ai documenti amministrativi, Milano, 1992, 242; Tarullo, op. cit., 243; Pozzato, Principio di pubblicità e diritto di accesso alla
luce della legge n. 241\90, in Riv. Amm., 1994, 1023)
427
    ( Italia e AA.VV., op. cit. pag. 178)
428
    ( Caponi, in Caponi Saja, Nuovo procedimento amministrativo, Roma, 1992, 131; contra Truini, Diritto all’informazione e riservatezza, in Riv.
Amm., 1993, 799)
          nel contrasto tra riservatezza e diritto di accesso finalizzato alla cura di un diritto fondamentale ( es. art. 32 in tema di
       salute e art. 4 in materia di diritto al lavoro), si impone un acceso tale da non ledere con apposite modalità la riservatezza,
       ove ciò non sia possibile sarebbe prevalente l’accesso in quanto volto alla tutela di diritti expressis verbis sanciti dalla
       Costituzione, mentre la riservatezza personale è stata fatta rientrare solo in modo evolutivo nell’art. 2 e nell’art. 41 Cost. (
       c.d. funzione riassuntiva).


          4.5.4
          La tesi della prevalenza dell’accesso


          Infine la dottrina più recente afferma che dalla lettura sistematica delle norme della legge 241\90 si evincerebbe il
       principio secondo cui il rapporto tra diritto di accesso e segreto amministrativo sarebbe un rapporto tra la regola e
       l’eccezione. Ciò si ricaverebbe e dalla posizione dell’art. 22 ( che fonda il diritto di accesso) posto prima dell’art. 24 ( che
       lo esclude), e dalla riformulazione dell’art. 15 del Testo unico degli impiegati civili dello Stato n. 3\57 in tema di segreto
       di ufficio che pone la residualità della secretazione, e infine dall’art. 25 comma 3 della legge 241\90 che prevede
       l’obbligo della motivazione con riferimento al rifiuto, al differimento e alla limitazione, non invece al provvedimento di
       accoglimento429.


          4.5.5
          Le tesi del bilanciamento


          Si ritiene poi che, in analogia a quanto avviene nel sistema privatistico con riferimento ad esempio al diritto di cronaca
       e alla sfera privata, il rapporto tra accesso e riservatezza andrebbe risolto
          1) con il sistema del bilanciamento tra i diversi e pur supremi valori, tra “ due nuclei di interessi privati”, valutazione
                                                                                                          430
       questa fatta dall’amministrazione con un giudizio di merito a lei riservato                            e in via subordinata al giudice
                         431
       amministrativo       ,
          2) mentre autorevole dottrina propone di utilizzare alcuni indici chiari che si rinvengono dalla lettura delle norme. Si
       parla infatti di un accesso alle informazioni potenzialmente lesive della riservatezza solo per difendere “ i loro interessi
       giuridici” ovvero un diritto soggettivo o un interesse legittimo; inoltre l’art. 24 comma 2 lett. d) prevede che l’accesso
       alle informazioni riservate richiede il requisito della necessità, della indispensabilità per la cura dei propri interessi
       giuridici. Infine si afferma come l’art. 24 comma 2 lett. d) garantisca agli interessati soltanto “ la visione degli atti relativi
       ai procedimenti amministrativi” e non l’esame e l’estrazione di copia previsti dall’art. 25 comma 1 legge 241\90. Dunque
       la P.A. dovrebbe valutare, senza necessità di alcun bilanciamento, con priorità, la posizione del titolare del diritto di
       accesso per capire se alla luce degli indici normativi costui possa vere sfogo nelle sue pretese 432.
          Ma coloro che invece propugnano il bilanciamento pongono su un piano di parità le parti interessate dalla
       documentazione in oggetto e la dottrina trae un serie di conseguenze tra cui la comunicazione dell’avvio del
       procedimento che va fatta al titolare del diritto alla riservatezza, la necessità della motivazione dell’atto di accoglimento
       della richiesta di accesso, l’abrogazione dell’accesso informale ex art. 5 del D.P.R. 352\92 a tutela del titolare del diritto
       alla riservatezza controinteressato.


          4.5.5
          La tesi della Commissione per l’accesso


          La Commissione sul diritto di accesso si è pronunciata in argomento con riferimento a :

429
      ( Clarich, diritto di accesso e tutela della riservatezza : regole sostanziali e tutela processuale, Rivista Trimestrale Dir. proc. Amm., 1996, 457 e ss)
430
      ( Bassani, Accesso ai documenti e tutela della privacy, in Nuova Rass., 1997, p. 1995; C.d.S., sez. IV, 5.10.95, n. 1058)
431
      ( la giurisprudenza ha più volte usato lo stesso criterio vedi C.d.S., sez. IV, 7 marzo 1994, n. 216)
432
      ( Clarich, op. cit.)
        a)    - documenti allegati alle dichiarazioni tributarie dichiarandoli inaccessibili quando la richiesta è effettuata da
      persona diversa dal dichiarante o da un suo incaricato433,
        b)    – richiesta di accesso da parte di soggetto diverso da quello considerato nel documento da escludere per la
      salvaguardia della altrui riservatezza, ma anche differibile434,
        c)    – i criteri di individuazione delle tipologie ex art. 8, comma 4, del d.p.r. 352\92, dove è risultato del tutto
      generico e non rispondente al criterio di definizione indicato all’articolo suddetto il semplice riferimento a “ la vita
      privata e la relativa situazione economica di persone fisiche o giuridiche o gruppi di persone o di imprese o associazioni”.


        4.6
                                            Il rapporto tra accesso e riservatezza nell’ente locale


        Nell’ente locale le norme di riferimento come si diceva dianzi sono l’art. 7, comma 3, della legge n. 142\90 e l’art. 24
      della legge n. 241\90 : è la consacrazione della cd. casa di vetro già enunciata da Filippo Turati nella discussione generale
      in Parlamento relativa alla legge 26 maggio 1908 n. 290 sullo stato giuridico degli impiegati civili dello stato, ma la
      dottrina rimane perplessa circa l’efficacia della formula normativa435. Dunque tutti gli atti dell’amministrazione locale
      sono pubblici, salvo alcune eccezioni, mentre l’art. 47 della legge n. 142\90 prevede la pubblicazione mediante affissione
      all’albo pretorio delle deliberazioni degli organi collegiali locali. Il sistema si organizza attraverso la seguente architettura
      : rimane il segreto degli atti ( vedasi l’art. 15 del d.p.r. n. 3\57) ma esso è correlato a interessi e valori che trovano il
      fondamento nella carta costituzionale436, tutti gli atti che non sono dichiarati segreti dalla legge sono soggetti alla
      pubblicità, tranne che non siano atti riservati per legge dalla cui conoscenza possa derivare un danno all’amministrazione
      ( vedasi art. 15 del d.p.r. n. 3\57, art. 8 legge n. 70\75, artt. 33, 35 e 37 del d.p.r. n. 223\89 in materia anagrafica, art. 66
      del d.p.r. n. 633\72 in materia fiscale, art. 21 legge n. 194\78 in materia sanitaria) o per volontà del Sindaco o del
      Presidente della Provincia che dovrà però emettere una dichiarazione in tal senso temporanea e motivata ( vedi possibile
      pregiudizio della riservatezza di persone, gruppi o imprese), e comunque conforme a quanto previsto nel regolamento 437.
        L’art. 24 della legge n. 241\90 pone poi ulteriori limiti, estensibili alla normativa locale 438, riferiti alla natura del
      documento, si pensi al comma 6 che non ammette l’accesso agli atti preparatori relativi a atti normativi, ad atti
      amministrativi generali, ad atti di pianificazione e di programmazione, si pensi ai documenti coperti da segreto di Stato (
      ex art. 12 legge n. 801\97), o da segreto previsto dall’ordinamento ( segreto militare ex r.d. n. 161\41 e segreto scientifico
      o industriale ex art. 623 c.p.), o ancora alla esigenza di tutelare la sicurezza, la difesa nazionale, le relazioni
      internazionali, la politica monetaria e valutaria, l’ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità, la
      riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese439.
        La categoria della riservatezza è però trattata diversamente dalle leggi generali predette. Infatti l’art. 7, comma 3,
      prevede che Sindaco e Presidente della Provincia possano vietare temporaneamente l’esibizione di certi atti 440, mentre
      l’art. 24 della legge n. 241\90 prevede che la riservatezza o può comportare la esclusione dall’accesso o il differimento (
      comma 6) per tutelare il buon andamento dell’azione amministrativa.


433
    ( P95152R)
434
    ( P95186R – P95232R – P95254R – P95258R – P95329R)
435
    ( in tema vedasi S. Amodio, Il diritto di accesso agli atti degli enti locali, in Foro amm., 1990, p. 2974; Arena, Il segreto amministrativo, vol. I,
Padova, 1984, p. 157; R. Villata, La trasparenza dell’azione amministrativa, in Dir. Proc. Pen., 1987, p. 534; Sepe, I rapporti con gli amministrati
nell’amministrazione di oggi, in Quad. reg., 1985, p. 532; B. Selleri, Il diritto di accesso agli atti del procedimento amministrativo, Napoli, 1984;
Chiola, L’informazione nella Costituzione, Padova, 1973, p. 112 ss.; Barbera-Marsili, La pubblicità e i limiti alla segretezza dell’atto amministrativo,
in Nuova Rass., 1991, p. 259)
436
    ( F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Milano, 1970, pp. 165-166; Iannella, Diritto di accesso e di informazione, N. R., 1992, p. 270 e ss.)
437
    ( sulla discrezionalità o meno da parte dell’organo politico di pronunciarsi in merito alla riservatezza vedasi Discussione alla I Commissione del
Senato del 4 aprile 1990 tra i Sen. Franchi, Guzzetti, Mancino e Vetere)
438
    ( vedi Italia AA.VV. op. cit., pag. 171)
439
    ( in quest’ultimo caso come anche nei casi precedenti gli statuti tendono a rimettere la disciplina ai regolamenti, e per il caso della riservatezza si
parla in genere di riferimento ad atti e documenti che riguardano le condizioni di salute, quelle personali, familiari ed economiche, come ad esempio
art. 61 stat. Seriate ( Bg), art. 78 stat. Ripalta Cremasca ( Cr), art. 117 stat. Siziano ( Pv), art. 117 stat. Zerbolò ( Pv), art. 113 stat. Groppello Cairoli (
Pv), art. 101 stat. Albanese ( Pv), art. 101 stat. ( Menconico ( Pv))
440
    ( vedi anche art. 60 stat. Seriate ( Bg))
        4.6.1
                                                            La detta interferenza negli statuti


        Una visione globale delle norme statutarie in argomento permette di evidenziare la volontà di molte amministrazioni di
      misurare in qualche modo un sistema di contemperamento tra le due normative.
        Per qualcuno il diniego, il differimento, la limitazione, tutte motivate, devono avere forma scritta 441, l’accesso è escluso
      per procedimenti attinenti alcuni atti preparatori442, pareri interni di Commissioni che operano in seduta segreta443,
      procedimenti disciplinari444, è differito quando la diffusione possa recare pregiudizio agli interessi dell’ente locale e di
      enti ed aziende dipendenti445, agli interessi della comunità446, alla efficacia ed efficienza dell’azione pubblica447,
      all’imparzialità e al buon andamento della p.a.448, al risultato dell’azione pubblica449.
        In caso di interferenza con il diritto alla riservatezza ecco prevista la possibilità di limitare l’accesso con
      provvedimento sindacale mediante esibizione parziale o aggregata di dati in modo da escludere la possibilità di
      individuare il soggetto interessato450, tranne che nei casi di soggetti che chiedano l’accesso per curare o difendere i loro
      interessi giuridici451.
        Infine gli statuti rimandano ad appositi regolamenti la determinazione del termine per la esclusione della trasparenza452.
        In caso poi di divulgazione di atti riservati il Legislatore propone una serie di sanzioni a carico o di amministratori o di
      impiegati ( vedi art. 58 della legge n. 142\90, artt. 15 e 18 del d.p.r. n. 3\57, artt. 82 e 83 del r.d. n. 2440\23, art. 52 del t.u.
      n. 1214\34, art. 326 del c.p.).




441
    ( art. 61 stat. Ello ( Co))
442
    ( art. 15 stat. Cremona, art. 66 stat. Albairate ( Mi))
443
    ( art. 78 Rivolta Cremasca ( Cr))
444
    ( art. 56 stat. Colico ( Co), art. 56 Dorio ( Co))
445
    ( art. 51 stat. S. Fermo della Battaglia ( Co), art. 37 stat. Brusaporto ( Bg), art. 52 stat. Onore ( Bg), art. 47 stat. Pontevico ( Bs), art. 53 stat. Rovato
( Bs), art. 44 stat. Matinendo ( Bg), art. 53 stat. Grassobbio ( Bg), art. 58 stat. Desenzano del Garda ( Bs))
446
    ( art. 41 stat. Lallio ( Bg))
447
    ( art. 39 stat. Agrate Brianza ( Mi))
448
    ( art. 117 stat. Siziano ( Pv), art. 113 stat. Groppello Cairoli ( Pv))
449
    ( art. 12 stat. Vendrogno ( Co), art. 13 stat. Bellano ( Co))
450
    ( art. 117 stat. Siziano ( Pv), art. 114 Zerbolò ( Pv))
451
    ( art. 30 stat. Lissone ( Mi), art. 25 stat. Orio al Serio ( Bg), art. 23 Novate Milanese ( Mi))
452
    ( art. 39 stat. Agrate Brianza ( Mi), art. 90 stat. Mede ( Pv), art. 29 Bellinzago Lombardo ( Mi))
        CAPITOLO V
        LA NORMATIVA SOPRAVVENUTA IN MATERIA DI PRIVACY


        Se le legge n. 241\90 e il d.lgs. n. 29\93 non davano un senso compiuto alla nozione di privacy la legge n. 675\96 crea
      un cambio di rotta totale. La legge trova il suo fondamento nell’art. 4 della Convenzione europea di Strasburgo n. 108 del
      28.1.81 e nella Direttiva comunitaria 95\46\CEE entrata in vigore il 25 ottobre 1998, in attuazione dell’accordo di
      Schengen del 1985. Lo scopo era incidere nella gestione delle informazioni e nei trattamenti dei dati personali, perseguire
      la piena soddisfazione del diritto alla riservatezza e alla identità personale e trovare un punto di equilibrio tra libertà di
      circolazione delle informazioni e il diritto alla riservatezza di queste stesse informazioni. La legge oltre a esaminare il
      fenomeno nella sua interezza ( aspetti civili, penali ed amministrativi) dandoci una nozione di riservatezza di massima
      estensione e intangibile che riguarda i c.d. dati sensibili ( art. 22) tratta anche di ciò che non è oggetto di riservatezza, si
      pensi ai dati inseriti in pubblici registri ed elenchi, liberamente consultabili ex art. 12, comma 1, lett. c), e dunque
      abbiamo in questa ottica una nozione di riservatezza ricavabile e in positivo e in negativo 453.
        Il legislatore tratta in modo specifico il trattamento dei dati effettuato da p.a. e la ragione si fonda sul dato
      oggettivo\funzionale della natura complessa delle attività svolte da organi pubblici e delle specifiche conseguenze di
      danno che ciò potrebbe comportare nella sfera del privato, si pensi agli archivi posseduti dalle p.a. per fini istituzionali,
      alla autorità che permea l’attività, alla informatizzazione delle procedure454. L’art. 8 della Convenzione per la
      salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4.11.1950 ( ratificata con legge n.
      848\55), la Convenzione del Consiglio d’Europa 28.1.81 e la Direttiva CEE 95\46 del 24.10.95 non disciplinavano in
      modo peculiare la elaborazione dei dati da parte di p.a. 455, ma traspare sempre in modo limpido la necessità di tutelare
      l’individuo dal potere informatico della p.a. che elabora quantità illimitate di informazioni. Lo stesso Trattato di
      Maastricht ( dichiarazione 17 dell’atto finale) si sofferma sulla necessità della trasparenza dei procedimenti con la
      connessa conoscibilità delle informazioni in possesso della p.a. e sulla fiducia del pubblico verso gli organismi pubblici
      che trattano dati personali.


        5.1
        I dati trattati da p.a. – il regime speciale


        La legge in particolare detta due diverse discipline in ordine al “trattamento” dei dati in possesso della p.a. :
        l’art. 27, comma 3, della legge n. 675\96, stabilisce che i “dati personali” possono essere comunicati e diffusi da parte
      di soggetti pubblici a privati o a enti pubblici economici solo nelle ipotesi previste da norme di legge o di regolamento;
        l’art. 22, comma 3, della l. n. 675\96, dispone che il trattamento di “dati sensibili” da parte degli enti pubblici “è
      consentito solo se autorizzato da espressa disposizione di legge nella quale siano specificati i dati che possono essere
      trattati, le operazioni eseguibili e le relative finalità di interesse pubblico perseguite”.
        Dunque nello specifico il capo quinto della normativa del 96 disciplina i trattamenti soggetti a regime speciale, con
      particolare riguardo ai trattamenti da parte di soggetti pubblici ed al trasferimento di dati personali. Circa
        il trattamento da parte di soggetti pubblici, esclusi gli enti pubblici economici, è consentito solo :
        - per lo svolgimento di funzioni istituzionali,
        - nei limiti stabiliti dalle leggi e dai regolamenti ( art. 27, comma 1),
        “la comunicazione e la diffusione a soggetti pubblici, esclusi gli enti pubblici economici, dei dati trattati sono ammesse
      quando siano previste da norme di legge o di regolamento o risultino comunque necessarie per lo svolgimento di funzioni
      istituzionali, in tale ultimo caso deve essere data previa comunicazione al Garante” ( art. 27, comma 2),


453
    ( su un significato ampio da attribuire alla riservatezza vedi S. Girella, La responsabilità per il rilascio di informazioni, in AA.VV., L’Accesso ai
documenti amministrativi, a cura di Arena, cit. 216)
454
    ( vedasi Buttarelli, Banche dati e tutela della riservatezza, Milano, 1997, pag. 426 e ss.)
455
    ( vedasi sul punto Grisostomi-Travaglini, Commento art. 27 l. n. 675\96, in AA.VV., La tutela dei dati personali. Commentario alla l. n. 675\96,
Torino, 97, p. 240 e ss.)
        la “comunicazione e la diffusione di dati personali da parte di soggetti pubblici a privati e a enti pubblici economici
      sono ammesse solo se previste da norme di legge o di regolamento” ( art. 27, comma 3).
        Diverse le differenze di disciplina rispetto ai soggetti privati che svolgono attività di competenza della legge sulla
      privacy. Si pensi alle informazioni rese all’interessato al momento della raccolta di dati che nel caso di soggetto pubblico
      implica una informativa dal contenuto più limitato ai sensi dell’art. 10, comma 2, o alla non applicabilità del consenso
      espresso necessario del soggetto interessato dal trattamento dei dati di cui all’art. 11, o ancora a ciò che dispone l’art. 14,
      comma 1, lettera d), a proposito dei diritti esercitabili dai soggetti destinatari del trattamento ai sensi dell’art. 13. Se
      infatti è vero che tale soggetto potrebbe esercitare il diritto di :
        conoscere e sapere se esistano operazioni di trattamento dati che lo riguardino mediante accesso gratuito al registro del
      garante, conoscere, su informazione, i contenuti della notificazione effettuata dal soggetto titolare del trattamento
      all’organo Garante, sapere dal soggetto titolare o da quello fisicamente responsabile, senza alcun ritardo, la conferma
      della esistenza di dati personali ed ottenerne la trasformazione, l’aggiornamento, la cancellazione o la integrazione degli
      stessi, opporsi al trattamento, nel caso di trattamento da parte di soggetto pubblico il soggetto destinatario si vedrà
      bloccati i diritti di cui ai punti c e d ( mentre potrà esercitare quelli di cui alle lettere a e b) ma solo se la raccolta dei dati è
      svolta :
        in base ad espressa disposizione di legge;
        per finalità inerente la politica monetaria e valutaria, i sistemi di pagamenti, il controllo degli intermediari e dei mercati
      creditizi e finanziari, la tutela della stabilità di tali mercati, il fare valere un diritto in sede giudiziaria, i dati raccolti dalle
      Commissioni parlamentari di inchiesta di cui all’art. 82 della Costituzione.
        Altro elemento di differenza nella disciplina nel caso di titolari soggetti pubblici è nella applicazione degli artt. 20, 21,
      comma 4, e dell’art. 23, comma 4.
        Se infatti il principio generale è ( art. 21) il divieto di comunicare e diffondere dati personali : a) per fini diversi da
      quelli indicati nella notificazione al Garante ( ex art. 7) oppure b) di cui sia stata ordinata la cancellazione o c) per
      decorso del tempo necessario agli scopi della raccolta e del trattamento, l’eccezione è rappresentata ex art. 21, comma 4,
      se comunicazione o diffusione sono richieste da soggetti pubblici indicati nell’art. 4, comma 1, lettere b), d) ed e) per fini
      di difesa o sicurezza dello Stato o di prevenzione, accertamento o repressione di reati.
        E ancora ultimo ma non per importanza si pensi alla materia del trattamento dei cd. dati sensibili.
        E’ questa una materia molto delicata e che evidenzia ancora e più la differenza di disciplina in oggetto. L’art. 22,
      comma 3, definisce che il trattamento di tali dati è possibile solo se autorizzato :
        da espressa norma di legge che deve specificare :
        i dati che possono essere trattati,
        le operazioni eseguibili,
        le rilevanti finalità di interesse pubblico perseguite.
        La normativa della legge sulla privacy come si diceva si applica anche alle p.a. ed in particolare agli enti pubblici non
      economici 456 la cui elencazione specifica può come oramai da prassi essere rinvenuta nell’art. 2 del d.lgs. n. 29\93.
        Rimangono fuori dunque i soggetti pubblici economici che pur avendo natura pubblica ricadono sotto una normativa di
      diritto privato per maggiore snellezza e rapidità di decisione ( vedasi A.N.A.S., C.N.R., Aziende municipalizzate e
      speciali, Azienda foreste demaniali etc.).
        La legge in alcuni casi delinea una applicazione parziale della disciplina in oggetto e lo fa in applicazione dell’art. 3
      della Direttiva 95\46\CE 457 e dell’art. 9 lettera a) della Convenzione 108 che evidenziava la possibilità di deroga quando
      essa costituisse “ una misura necessaria in una società democratica per la protezione della sicurezza dello stato, per la
      sicurezza pubblica, per gli interessi monetari dello Stato o per la repressione dei reati”, in forza di ciò l’art. 4, comma 1,
      ha escluso la applicabilità della disciplina in alcuni casi collegati a ordine e sicurezza pubblica e prevenzione della


456
  ( vedasi Imperiali, La tutela dei dai personali, Milano, pag. 29)
457
  ( vedasi Galdieri, Commento art. 4, l. n. 675\96, in AA.VV., La tutela dei dati personali. Commentario alla legge n. 675\96, a cura di
Giannantonio, Losano, Zeno-Zencovich, pag. 41 e ss.)
      criminalità, a segreto di stato, al servizio del casellario giudiziale e dei carichi pendenti, ad attività di coordinamento del
      procuratore nazionale antimafia, a ragioni di giustizia. La disciplina di dettaglio è demandata a decreti delegati.
        Importante appare l’assunto di cui all’art. 17, comma 1, della legge 675. Qui si pone un limite all’utilizzo di trattamenti
      automatizzati al fine di prendere determinate decisioni. Si afferma infatti che al fine di adottare decisioni di carattere
      giudiziario o amministrativo implicanti una valutazione del comportamento umano il trattamento automatizzato di dati
      personali volto a definire il profilo o la personalità dell’interessato non può essere l’unica base della decisione, ciò è a
      dire che la valutazione viene lasciata comunque alla discrezionalità del soggetto e dunque alla valutazione di elementi e
      circostanze varie. La norma pone poi una clausola di garanzia per il destinatario in quanto l’interessato in caso contrario
      potrà opporsi ad ogni tipo di decisione adottata sulla base del trattamento suddetto tranne che nelle ipotesi in cui si verta
      in tema di conclusione o esecuzione di contratto, in accoglimento di una proposta dell’interessato o sulla base di adeguate
      garanzie individuate dalla legge ( vedasi art. 1, legge n. 675\96).


                                                                        5.2
                                                                    I soggetti


        La legge indica quali soggetti che entrano a pieno titolo nella gestione della privacy il titolare, il responsabile e
      l’incaricato del trattamento.
        Il titolare, si afferma, ( art. 1, comma 2, lettera d) ha una sua ragione di essere quando all’ente pubblico competono “ le
      decisioni in ordine alle finalità ed alle modalità del trattamento di dati personali, ivi compreso il profilo della sicurezza”.
      Si afferma oramai in modo pacifico che il titolare sia l’ente quale persona giuridica e non il soggetto persona fisica che vi
      opera458. Il titolare ha, come organo complessivo di rappresentanza, la gestione delle scelte strategiche, nel rispetto del
      principio della separazione ex art. 3 del d.lgs. 29\93 e 45, comma 1, del d.lgs. 80\98, decide le finalità del trattamento e lo
      fa attraverso la persona fisica che ha la rappresentanza dell’ente ( vedasi ministro, amministratore delegato, consiglio di
      amministrazione, direttore generale, altri dirigenti, secondo le regole che disciplinano ciascuna struttura). E’ evidente che
      nella fattispecie non appare facile individuare sempre e bene il rappresentante dell’ente che coincida nel titolare, si pensi
      ai problemi interpretativi sorti oggi in materia di rappresentanza negli enti territoriali alla luce del disposto di cui agli artt.
      51 e 52 della legge n. 142\90 ( oggi artt. 97 e 107 del d.lgs. n. 26712000). C’è chi ha scelto in un senso dando prevalenza
      alla rappresentanza pura 459 e chi invece ha scelto in base alla rappresentanza burocratica.
        E secondo la Convenzione del Consiglio d’Europa n. 108 del 28.1.81460, compiti precipui del titolare saranno :
        individuare espressamente il responsabile ( o i responsabili) con le relative mansioni ( prodotti e funzioni);
        impartire istruzioni scritte ( art. 8);
        effettuare verifiche periodiche;
        vigilare;
        provvedere alla notificazione al Garante ( art. 7), indicando sempre il nome del responsabile pena una presunzione di
      responsabilità.
        Il Responsabile è il soggetto proposto al trattamento dati personali ex art. 1, comma 2, lettera e), la scelta della
      designazione non risulta dalla legge essere imposta come obbligo ma mal si adatta la facoltà della designazione con i
      principi della trasparenza e della responsabilità che sono oramai patrimonio acquisito delle p.a..
        Il responsabile viene nominato tra soggetti che, per esperienza, capacità ed affidabilità dia garanzie di correttezza nel
      trattamento. La designazione, che dovrà avvenire nel rispetto della articolazione omogenea di funzioni e di attività
      all’interno degli uffici, implicherà il rispetto da parte del responsabile delle direttive ed istruzioni impartite dal titolare e
      la possibilità per lo stesso di nominare gli incaricati del trattamento previo monitoraggio delle banche dati presenti nella
      varie articolazioni organizzative (dipartimenti, settori, servizi etc.).

458
    ( vedasi Garante, comunicato stampa 11.12.97; Buttarelli, Banche dati, cit., pag. 170)
459
    ( vedasi Decreto Rettore Università Bologna 7 aprile 1997 n. 95, Circolare Min. Finanze 8.5.97, n. 132\S, Min. Lavoro 11.11.97, n. 145\97)
460
    ( Rapport explicatif concernant la Convention pour la protection des personnes à l’ègard du traitement automatisè des dannèes à caractère
personnel, tradotto in Dossier privacy, a cura di Catania, Pomezia, 1983)
        Il responsabile potrà anche essere esterno all’ente mediante una convenzione di gestione di servizio che porterà ad
      ipotesi di responsabilità solidale ex art. 2055 codice civile.
        L’incaricato del trattamento ( art. 8, comma 5) deve elaborare i dati personali cui accede per servizio mediante attività
      materiale ed operativa461. Si è evidenziato da parte del Garante che l’incaricato deve essere sempre un subordinato del
      titolare e del responsabile e non può agire in posizione di autonomia da questi. A questo proposito poi importante appare
      la norma dell’art. 19 della legge n. 675\96 che evidenzia la necessità di non considerare comunicazione la conoscenza dei
      dati personali da parte di incaricati dal titolare o dal responsabile e che operano sotto la loro diretta autorità, il che risulta
      importante se letta in combinato disposto con l’art. 1, comma 2 che definisce la comunicazione, e l’art. 19 infatti sembra
      risolvere i casi di affidamento a ditte esterne di servizi che toccano il problema della privacy, si pensi alla redazione,
      stampa e distribuzione ai capifamiglia residenti in città del bollettino comunale o della elaborazione di un progetto
      relativo alla organizzazione dell’ufficio per la gestione della tariffazione dei rifiuti.


        5.3
                                                                     Il Garante


        La presenza del Garante per la protezione dei dati rappresenta un obbligo imposto dal sistema comunitario ( vedasi
      Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995) dove si parla di organo di controllo. L’organismo
      italiano rientrante nel genus della Autorità amministrative indipendenti è composto da 4 membri di cui due eletti dalla
      Camera dei Deputati e due dal Senato ed hanno una durata di 4 anni, al Garante sono attribuiti compiti di ricognizione
      circa la situazione del settore e dei soggetti operanti con poteri istruttori, consultivi, sanzionatori462. Esso istituisce e tiene
      il registro dei trattamenti, sulla base delle notificazioni ricevute, per la consultazione della collettività ( art. 31, lettera a,
      legge n. 675\96), controlla la coerenza del trattamento con legge e notifiche ( art. 31, lett. b) e p)), segnala, ai titolari e ai
      responsabili, le modifiche da apportare al trattamento dei dati ( art. 31, lett. c)), riceve i reclami dei soggetti interessati (
      art. 31, lett. D)).
        Inoltre denuncia i reati perseguibili d’ufficio dei quali si viene a conoscenza ( art. 31, lett. g)), promuove codici
      deontologici tra categorie professionali ( art. 31, lett. h) e art. 25), diffonde la conoscenza della norme specifiche ( art. 31,
                                                                                                                                   463
      lett. h)), vieta il trattamento o dispone il blocco quando ci sia rischio di pregiudizio rilevante per l’interessato               e art. 29,
      commi 5, 6, 7, l. n. 675\96), predispone annualmente una relazione al Governo sulla attività svolta e sullo stato di
      attuazione della legge ( art. 31, lett. n)), informa il Gruppo istituito presso la Comunità Europea circa la normativa e lo
      stato di tutela dei Paesi terzi (art. 31, lett. o)). Inoltre sono sparse varie competenze nella legge si pensi agli art. 10,
      comma 4, art.14, comma 2, art.15, comma 2 e 3, art.33, comma 3, 21, comma 3, artt. 22 e 23, art. 20, comma 1, lett. d),
      art. 22, commi 4 e 25, art. 24, art. 25, comma 3, art. 27, comma 2, art. 28, commi 3 e 4, lett. g), art. 33, comma 1, art. 27.
        Uno dei compiti più delicati del Garante riguarda le autorizzazioni, esse sono previste : dall’art. 22 in cui si autorizzano
      i privati a trattare i dati sensibili ( commi 1 e 4), qui il Garante nel rispetto dell’art. 32 può prescrivere misure ed
      accorgimenti a garanzia dell’interessato ( comma 2) che sono vincolanti per il titolare, dall’art. 23 in cui si autorizza gli
      esercenti le professioni sanitarie e gli organismi sanitari pubblici a trattare i dati riguardanti la salute, in mancanza di
      consenso dell’interessato, qualora il trattamento sia indispensabile per finalità di tutela della incolumità fisica e della
      salute di un terzo o della collettività ( comma 1), dall’art. 24 con cui si autorizzano anche i soggetti pubblici, per ragioni
                                         464
      diverse da quelle di giustizia        , al trattamenti di dati personali idonei a rivelare provvedimenti penali iscritti nel
      casellario giudiziale, con la specificazione delle rilevanti finalità di interesse pubblico del trattamento, dei tipi di dati



461
    ( vedasi Fadda, Commento art. 19, l. n. 675\96, in AA.VV., a cura di Giannantonio, Losano, Zeno-Zencovich, cit., pag. 189 e ss.)
462
    ( Buttarelli, Banche dati, op. cit., pag. 496 e ss., Contaldo, Commento art. 31, l. n. 675\96, e d’Oronzo, Commento art. 30, l. n. 675\96, in AA.VV.,
La tutela dei dati personali, a cura di Giannantonio, Losano, zeno-Zencovich, cit., pag. 318 e ss., Clarich, Nasce un’altra Authority di controllo : tanti
compiti ma pochi i mezzi, in Guida al Diritto, 1997, n. 4, pag. 48 e ss.)
463
    ( art. 31, lett. l, vedasi Cardarelli, Commento art. 29, comma 5, l. n. 675\96, in AA.VV., cit. pag. n. 275)
464
    ( vedasi concorsi pubblici ex art.18 legge n. 241\90, o accertamento di cause di eleggibilità e decadenza amministratori ex art. 15 legge n. 355\90, o
procedimenti disciplinari a carico di dipendenti pubblici ex art. 129 disp. Att. C.p.p)
trattati e delle precise operazioni autorizzate, infine dall’art. 28, comma 4, lett. g), che consente il trasferimento di dati
all’estero.
  Le autorizzazioni, in seguito alla modifica apportata dall’art. 41, comma 7, del d.lgs. n. 123\97, possono essere
rilasciate anche per determinate categorie di titolari o di trattamenti, assumendo una funzione quasi regolamentare ( e
secondo un formula della dottrina tedesca una funzione di norma di alleggerimento), e ciò consente di semplificare
l’opera dei preposti al trattamento dati. Si pensi all’autorizzazione al trattamento dati sensibili in materia di rapporti di
lavoro ( n. 1\1997), al trattamento di dati idonei a rilevare lo stato di salute e la vita sessuale ( n. 2\1997), al trattamento
da parte di organismi di tipo associativo e fondazioni ( n. 3\1997), al trattamento da parte di liberi professionisti ( n.
4\1997), al trattamento da parte di investigatori privati ( n. 6\1997).
  Queste autorizzazioni date dal Garante hanno comunque una funzione provvisoria in attesa di decreti legislativi che
prevedano in materia norme integrative in attuazione di raccomandazioni del Consiglio d’Europa, vengono inoltre emesse
d’ufficio dal Garante in virtù della categorialità del dato, tengono conto dei principi relativi ai diritti e alle libertà
fondamentali e alla dignità delle persone con riguardo particolare alla riservatezza e alla identità personale, tutelano i
diritti ( ex artt. 13 e 29) dei soggetti coinvolti con relative sanzioni amministrative ( art. 39, l. n. 675\96).


  5.4
  La Privacy tra Europa e U.S.A.


  Il quadro normativo europeo in tema di tutela della privacy risulta essere piuttosto omogeneo, emerge tuttavia che la
normativa italiana presenta delle differenza da quella di altri paesi europei in relazione al criterio con cui il soggetto
interessato fornisce il consenso al trattamento.
  Se lo scopo comune è quello di garantire il “ right of privacy”, nato alla fine del 1800 come “ right to be let alone”, e
cioè come il diritto di non subire intrusioni, di potere disporre liberamente dei propri dati, diritto che può essere esercitato
anche impedendo ad altri un uso indiscriminato delle informazioni attinenti alla propria vita privata, ecco allora che
l’attenzione va concentrata sul titolare stesso dei dati che potrà rendere lecito, con il proprio consenso, l’utilizzo dei
medesimi da parte di altri soggetti.
  In Italia, come visto, l’art. 11 della legge n. 675\96, prevede che il trattamento dati personali da parte di privati o di enti
pubblici economici è ammesso solo con il consenso espresso dell’interessato; questo si traduce in un inequivocabile
divieto che il legislatore rivolge a chiunque di utilizzare dati personali senza esplicita autorizzazione del titolare. Dunque
potenzialmente, nel nostro paese, il trattamento dei propri dati da parte di altri soggetti è escluso fino al momento in cui
non si decida di concedere espressamente il proprio consenso ed è proprio questa manifestazione di volontà a rendere
illecita e quindi penalmente perseguibile ogni azione contraria.
  L’unica nazione, oltre all’Italia, che nel panorama europeo adotta questa soluzione è la Danimarca. In altri paesi UE,
infatti, il presupposto da cui si parte per il trattamento dei propri dati da parte di altri soggetti è totalmente opposto. In
Francia, Spagna, Portogallo e Olanda utilizzare dati personali altrui per fini specifici ( diffusione, raccolta,
comunicazione) è infatti facoltà potenzialmente riconosciuta a tutti e può essere limitata solo quando il titolare dei dati
manifesti il suo dissenso al fine di impedirne ad altri il trattamento.
  La differenza tra questo sistema e quello adottato dal nostro legislatore è rilevante, il punto di partenza è opposto nel
criterio in quanto in un sistema il trattamento è la eccezione derogabile con il consenso, nell’altro sistema il trattamento è
la regola derogabile con il dissenso, tutto ciò evidentemente è anche la conseguenza della diversa valenza data ai valori
della iniziativa economica privata e della riservatezza personale. Una soluzione intermedia è quella adottata in Germania
il cui ordinamento, pur disponendo che il titolare manifesti il suo consenso al trattamento dei dati, esclude la necessità di
tale consenso per il trattamento dei dati più generali ( nome, cognome, indirizzo).
  Intanto se l’Argentina sta predisponendo un testo sulla privacy, il Cile l’ha varata nel 1999 e il Messico si è dato
quest’anno una normativa sull’e-commerce, ancora in Europa dell’Est la situazione è più omogenea, abbiamo che la
Repubblica Ceca ha adottato una normativa nel 1992, la Slovacchia nel 1998, la Costituzione Polacca del 1997 riserva
una sua parte alla riservatezza, e l’Ungheria ha una legge sulla privacy.


  5.4.1
                                                        La Direttiva del 1998


  Intanto il 24 ottobre 1998 l’U.E. ha approvato l’European Union Data Protection Directive, un insieme di regole che
tutela i dati personali dei cittadini residenti nei 15 paesi membri dell’Unione. La direttiva proibisce la trasmissione di dati
personali per via telematica verso quei paesi ove le garanzie di privacy non siano adeguate alla nuova normativa europea.
  Ma l’Unione europea, come si diceva sopra, già dal 1995 dispone di una Direttiva sul trattamento dei dati personali (
95\46\CE) degli individui e in particolare gli artt. 25 e 26, rispettivamente sui principi che regolano il trasferimento e
sulle eventuali deroghe ai principi stessi, spingono la loro efficacia sino a conferire alle Autorità nazionali di garanzia il
potere di intervenire per bloccare il flusso dei dati in casi di particolare gravità, potere ovviamente non gradito agli USA.
  E’ evidente come sia la nuova sia la precedente normativa avrebbero potuto comportare seri problemi a tutte le aziende
USA che operano in Europa, infatti le compagnie americane che raccolgono dati per conto di terzi non potrebbero più
operare, così come i gestori di siti Web USA, le aziende con impiegati in Europa e le società che operano nel campo delle
carte di credito. Tutti tali soggetti con sedi nel vecchio continente non potrebbero più raccogliere dati sui propri
dipendenti in Europa. Visa ed American Express non potrebbero più fornire servizi nell’Unione Europea, dato che il
sistema, per funzionare, richiede la trasmissione di dati della carta ( e dunque del proprietario della stessa) nei centri
telematici USA. Intanto le aziende USA premono per l’approvazione di leggi adeguate sulla privacy, ma la proposta di
legge del Governo USA è da mesi arenata in un mare di polemiche tra interessi privati e organizzazioni che difendono i
diritti dei cittadini americani.
  Questo accade in quanto gli Stati Uniti sono al primo posto tra i paesi a rischio privacy segnalati dalla U.E.
  Nel paese dell’informatica, delle alte tecnologie, molti gestori di siti Web raccolgono dati per poi venderli a terzi.
Esemplare il caso di Geocities, uno dei siti più popolari del pianeta, accusato dalla Federal Trade Commission, di avere
venduto oltre due milioni di schede personali dei propri abbonati tra cui anche italiani, a terzi : sesso, età, professione,
istruzione, reddito, hobby. America Online ha rivelato i dati personali di un proprio abbonato, dichiaratosi omosessuale
in un servizio di registrazione alla marina militare americana, il tutto in nome del marketing. Ed intanto crescono le
proteste dei consumatori oltreoceano e si è determinata una crepa tra consumatori e aziende che potrebbe compromettere
anche il commercio elettronico. Da una parte ci sono le aziende interessate allo sviluppo del commercio elettronico,
dall’altra i navigatori - consumatori preoccupati per la tutela della loro privacy. Ma in USA la Data Protection Directive è
giudicata troppo restrittiva e dispendiosa, sia per le società sia per il Governo. Una legge costosa perché prevede
l’accesso da parte dei consumatori ai dati collezionati dalle aziende per apportare eventuali correzioni ( vedi art. 13 della
legge n. 675\96), onerosa per il rischio che corrono le stesse società, direttamente responsabili, nel caso in cui i dati in
loro possesso finiscano nelle mani di compagnie fraudolente. Lo scontro si è determinato anche su altro punto, in quanto
le aziende americane non accettano il fatto che possono essere gli stessi consumatori a scegliere se rivelare o no i propri
dati, a decidere se l’azienda che li ha raccolti può cederli a terzi. E come si diceva, la direttiva europea, se fatta rispettare,
potrebbe dare seri problemi a tutte le aziende USA che fanno affari con l’Europa. Infatti secondo la Data Prootection
Directive, le compagnie americane che raccolgono dati per conto terzi non potrebbero più operare, così come i gestori di
siti Web USA, le aziende con impiegati in Europa, le società che operano nel campo delle carte di credito, le aziende di
telecomunicazione.
  Il Governo USA dopo una timida proposta di legge, che ha sollevato un polverone di polemiche, ha lasciato alle società
il compito di auto-regolamentarsi sulle politiche di privacy, creando un meccanismo i cui risultati sono controversi, in
quanto una ricerca della Georgetown University indica che il numero delle società che rispetta la privacy dei consumatori
USA è in crescita grazie alla autoregolamentazione, dati questi che hanno dato fiato a chi sostiene che non c’è bisogno di
una apposita legge a tutela della privacy. Diversa la situazione fotografata dalla Federal Trade Commission : su 1400 siti,
       oltre l’85% raccoglie dati personali dei propri utenti ma solo il 14% dichiara che fine faranno i dati collezionati. L’ultimo
       caso è quello della società pubblicitaria di Internet DoubleClick, la Federal Trade Commission ha aperto un’inchiesta
       preliminare sulle pratiche di raccolta e gestione delle informazioni da parte della società, a cominciare dagli sforzi di
       creare una grande banca dati sulle abitudini dei consumatori. Il progetto prevedeva di combinare le informazioni sulle
       tendenze al “ surfing” sul web dei singoli utenti di Internet con altre informazioni pubbliche quali indirizzi, numeri di
       telefono e propensioni agli acquisti.
          La base di discussione tra U.E. e U.S.A. è stata il “safe harbor”, un “ porto sicuro”, dove la tutela dei diritti dei cittadini
       e dei consumatori europei verrebbe affidata più a procedure di autoregolamentazione che a leggi e organismi federali,
       trattasi cioè della promessa unilaterale e volontaria di una impresa americana di rispettare i principi di protezione della
       privacy dei dati dei privati solo però in ambito commerciale e non in quello, per esempio, della salute o dei rapporti
       lavorativi. Questa ipotesi è stata criticata da alcuni rappresentanti europei in quanto coprirebbe solo il 30% dei casi e
       comunque implicherebbe una forte limitazione circa l’applicazione dei controlli considerando che in Europa ci sono oltre
       9 milioni di persone che lavorano per multinazionali UE – USA i cui dati anche sulla salute o sui rapporti di lavoro
       possono essere trattati senza chiare assicurazioni di rispetto della privacy. Nel caso del “ safe harbor”, un organo di
       autoregolamento stabilito dalle imprese stesse, controllerebbe il rispetto delle loro garanzie di protezione della privacy e
       nel caso di una loro violazione interverrebbe la Federal Trade Commission americana ( FTD), che però, si fa notare, negli
       ultimi anni su oltre 1000 ricorsi ne ha esaminati solo 4., per le imprese che non intendono rispettare le regole del “ safe
       harbor” si applicherebbe un periodo di franchigia triennale.
          In ogni caso nel giugno 1999 i rappresentanti USA e UE, David Aaron, Sottosegretario al commercio statunitense e
       John Mogg, direttore generale europeo al mercato interno, avevano stilato una bozza d’intesa che aveva fatto sembrare
       vicina la soluzione465. Ma il gruppo di lavoro previsto dall’art. 29 della Direttiva 95\46, ha riscontrato come la soluzione
       statunitense fosse troppo debole e come fosse ancora lunga la strada da percorrere per pervenire ad una intesa adeguata ai
       principi europei e in grado di assicurare certezze alla gestione delle controversie derivanti dal mancato rispetto delle
       regole proposte nel “ safe harbor”. E dunque si sostiene che la strada da adottare e più praticabile sarebbe quella di
       ricorrere a modelli contrattuali di settore che debbono però essere garantiti da organismi ben definiti sull’una e l’altra
       delle sponde atlantiche.
          C’è chi afferma, peraltro, che non si tratterebbe di uno scontro di culture . “ … la discussione con gli Stati Uniti è,
       però, fondamentale : qualsiasi concessione agli americani creerebbe un pericoloso precedente. In gioco non c’è uno
       scontro di culture, come invece affermano gli USA. Basti pensare che nel 98 gli Stati federali hanno promulgato 758
       leggi in materia di privacy. Non si contrappongono, dunque, lo statalismo europeo e il liberismo americano. Il fatto è che
       l’intesa, che potrebbe essere raggiunta già in autunno, deve potere contare su una base giuridica forte. Non si può, come è
       stato fatto sinora, fare ricorso a negoziazioni affrettate” 466.


          5.4.2
                                                             Finalmente l’Accordo USA – UE


               Nella Gazzetta Ufficiale della Unione Europea serie L215 del 25 agosto 2000 è stata pubblicata la decisione
            della Commissione Europea sul recepimento dei principi dell’”approdo sicuro” siglati dal Dipartimento del
                                                             commercio degli Stati Uniti.
          La decisione chiude formalmente il dibattito che vede impegnati da circa due anni il governo degli Stati Uniti e
       l’esecutivo europeo sul difficile problema dei diritti dei consumatori in materia di privacy. L’accordo consente infatti alle
       imprese e alle organizzazioni statunitensi, che aderiscono a tali principi, di continuare a ricevere, a trattare e a trasferire i
       dati personali da parte dei cittadini europei con il vantaggio di essere sottoposti, per tutti i casi di violazione della privacy,
       all’autorità di un ente governativo degli Stati Uniti, individuato nella Commissione federale per il commercio oppure nel

465
      ( M. Miccoli, Affari e finanza del 31.5.99)
466
      ( S. Rodotà, intervista a Il Sole 24 ore del 9.8.99)
dipartimento dei trasporti, a prescindere dal paese di residenza o dalla nazionalità dell’individuo danneggiato. La
soluzione prescelta per regolamentare il trasferimento dei dati personali dalla Comunità agli Stati Uniti è stata dunque
quella di riconoscere come equivalente, anche se diversa da quella accordata dalla direttiva europea sulla protezione dei
dati personali, la tutela dettata dal governo degli Stati Uniti attraverso i principi di approdo sicuro in materia di
riservatezza dei dati.
  La decisione di un’impresa o di un’organizzazione statunitense di qualificarsi per l’approdo sicuro è puramente
volontaria, e può essere presa in vari modi, purchè sia dichiarata pubblicamente. Per qualificarsi le imprese possono
anche sviluppare propri progetti in materia di riservatezza, purchè conformi con i principi di approdo sicuro. Tali principi
consistono nell’obbligo di notifica che consiste nell’obbligo di informare i singoli individui in merito alle finalità per cui
vengono raccolte e usate le informazioni, nell’obbligo di scelta con cui il singolo esprime il suo rifiuto o il suo consenso
affinché i dati personali siano rivelati a terzi o utilizzati per finalità diverse da quelle per cui erano stati inizialmente
raccolti. I principi di notifica e di scelta devono essere adottati anche in tutti i casi di successivo trasferimento a terzi, con
l’obbligo per l’organizzazione di verificare che anche questi ultimi aderiscano ai principi dell’approdo sicuro, inoltre le
organizzazioni hanno l’obbligo di garantire la sicurezza nella gestione delle informazioni personali, l’integrità dei dati e
la loro riservatezza.
  D’altra parte questo accordo sembra comunque garantire quei principi ispiratori di una giusta tutela nel settore che è
stata oggetto di discussione anche nel primo meeting mondiale sulla privacy che si è tenuto a Venezia dal 28 settembre
2000. Incontro questo importante proprio per la presenza di paesi asiatici e dell’America latina.L’auspicio infatti che è
venuto fuori è che al di là della necessaria diversità delle tecniche giuridiche in grado di assicurare un adeguato livello di
tutela dei dati personali, quel che conta è la compatibilità dei sistemi, degli standard di tutela che devono dunque
necessariamente individuarsi nel consenso, nel potere di verifica della veridicità del dato con il conseguente possibile
potere di rettifica, l’informativa sull’utilizzo ed infine una autorità di controllo.


  5.4.3
  Le critiche del parlamento Europeo


  Il Parlamento Europeo in una risoluzione approvata il 6 luglio 2000 ha bocciato senza appello l’accordo già siglato a
metà giugno 2000 dall’esecutivo UE con il governo federale USA, per il trasferimento dei dati oltreoceano, accordo,
come visto, basato sulla adozione da parte delle imprese americane destinatarie dei dati personali dei cittadini UE di
alcuni principi di riservatezza dell’approdo sicuro.
  Varie le critiche sollevate, questi principi, denuncia Strasburgo, l’adesione ai quali è peraltro su base volontaristica,
riguardano solo alcune imprese, quelle commerciali, sono soggetti a eccezioni per quanto riguarda i dati disponibili
pubblicamente, ricorrono a definizioni troppo ambigue e, soprattutto, “ non prevedono un diritto al ricorso personale ed
effettivo ad un ente pubblico e non consentono di concludere con certezza che sarà possibile il risarcimento del danno
subito in conseguenza di eventuali violazioni dei principi dell’approdo sicuro”, in poche parole una tutela spuntata, senza
possibilità di un ricorso giudiziario in caso di violazioni del diritto alla privacy.
  L’assemblea europea, ancora, ha recriminato sulle modalità con le quali la Commissione ha raggiunto l’accordo
lamentando la “ grave carenza per non avere predisposto le clausole tipo di contratto che i cittadini UE possono invocare
innanzi alle autorità giudiziarie dei paesi terzi”. L’esecutivo comunitario doveva, secondo il Parlamento, entro il 30
settembre predisporre le dette clausole e sottoporle all’esame dei garanti europei.
  Dunque per Stasburgo, chè i principi siano conformi allo standard europeo si dovrebbe prevedere un ricorso
individuale ad un’Autorithy obbligata ad esaminarlo, l’obbligo delle imprese a risarcire eventuali danni, morali o
patrimoniali, subiti dalle persone interessate, oltre ad un loro impegno a cancellare i dati personali ottenuti o trattati in
modo illegittimo, una previsione di verifica entro i primi sei mesi da parte della commissione sul corretto funzionamento
del sistema, infine l’europarlamento ha sottolineato l’opportunità di autorizzare la libera circolazione dei dati una volta
accertata la piena operatività di tutte le componenti del sistema di approdo sicuro.
  Ma una delle critiche che appare più pregnanti nei confronti dell’accordo riguarda il fatto che interi settori della vita
economica, come quello bancario o finanziario in genere, o ancora quello della sanità, sono esclusi da qualsiasi forma di
controllo sul trattamento dei dati personali dei cittadini UE effettuato da imprese americane. Basti pensare alle polizze
assicurative o al settore del credito e risparmio, in uno scenario di “ new economy” dove ciascuno può essere attratto
dalla lusinga di avere un rendimento migliore dei propri risparmi sul mercato statunitense. Inoltre si sostiene anche da
parte dei componenti del Garante che la Federal Trade Commission opererebbe con troppa discrezionalità, decidendo di
trattare esclusivamente i casi che ritiene più rilevanti.


  5.4.4
  La carta di Venezia


  Durante la ventiduesima conferenza internazionale sulla privacy tenutasi a settembre 2000 a Venezia è stata
sottoscritta, da ventisette paesi partecipanti in cui esiste il Garante. la Carta di Venezia, ovvero la dichiarazione di intenti
nella quale si ribadisce la necessità che in tutti i paesi ci siano norme specifiche sulla tutela della privacy. Viene ribadita
la necessità di dare principi e criteri comuni per la protezione dei dati in una situazione in cui si fanno sempre più
pervasive le tecnologie di trattamento dei dati, aumenta il numero dei soggetti che possono utilizzarle e si intensifica ogni
giorno di più la circolazione delle informazioni su scala mondiale.
       Dovrà esserci il riconoscimento di linee guida per il trattamento dei dati personali. Accanto a
       soluzioni tecnologiche ( strumenti in grado di garantire la privacy contro accessi abusivi) e
 all’approccio dell’autoregolamentazione e contrattuale ( le parti stabiliscono le condizioni di garanzia
             della riservatezza dei dati) la carta prefigura un approccio normativo internazionale (
  regolamentazione normativa proveniente dagli stati) per ottenere una tutela globale della privacy. I
    principi che dovranno ritenersi vincolanti a livello mondiale sono quelli relativi alle finalità della
raccolta, alla lealtà e trasparenza del trattamento, alla proporzionalità. Alla qualità dei dati, alla durata
  della conservazione, all’accesso e agli altri diritti dell’interessato. Lo scopo è di rendere ancora più
          effettiva la tutela degli interessati attraverso un controllo indipendente dei trattamenti e la
disponibilità di mezzi di ricorso facilmente utilizzabili : ciò che significa promozione delle attività delle
     autorità garanti nei diversi paesi. Tra i settori in cui si ravvisa maggior bisogno di rafforzare le
    garanzie la carta di venia individua : i trattamenti dati genetici e quelli legati alle diverse forme di
   sorveglianza elettronica. Ai cittadini dovrebbe essere assicurato un livello di garanzie adeguato e
maggiormente condiviso, indipendentemente dal luogo in cui i dati sono trattati e dagli strumenti con i
                       quali tali garanzie sono attuate a livello nazionale e internazionale.




  5.4.5
  Il Garante Europeo


  Entro la fine dell’anno 2000 arriverà il regolamento sul Garante europeo per la privacy. Ciò consentirà di sottoporre a
controllo del nuovo organismo UE tutti i trattamenti di dati personali effettuati dalle istituzioni europee, non solo quelli
relativi alla gestione del personale comunitario, ma anche quelli ottenuti dai cittadini nell’esercizio delle funzioni dell’UE
( dalla concessione di sovvenzioni, agli appalti pubblici ricerche, all’applicazione di atti legislativi).
  Il Parlamento Europeo, nella sessione plenaria che si è tenuta a Strasburgo a metà novembre 2000, ha approvato una
risoluzione sulla proposta di regolamento della Commissione, che contiene una serie di emendamenti al testo presentato
dalla Commissione ( A5-279\2000). Il regolamento sarebbe dovuto entrare in vigore il 1° gennaio 1999. Una volta
approvato e pubblicato il regolamento ha efficacia vincolante e sarà bandito il concorso per la individuazione dei
candidati alla presidenza del Garante, dai quali la Commissione sceglierà una rosa di nomi da sottoporre all’intesa di
       Parlamento e Consiglio. La proposta prevede la trasposizione della normativa comunitaria originariamente concepita per
       gli Stati ( Direttiva 95\46 e 97\66) al contesto comunitario. In linea generale il regolamento prevede l’istituzione di un
       organo di controllo indipendente e riprende le disposizioni contenute nella Direttiva, secondo cui i dati personali devono
       essere trattati in modo corretto, lecito, e raccolti per finalità determinate, esplicite e legittime. Norme più severe si
       applicano ai dati personali sensibili che rilevino le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche o che siano
       relativi alla salute. Le persone interessate hanno diritto di essere informate, di avere accesso, e di potere rettificare i dati
       personali. Il Garante europeo controlla i responsabili della protezione dei dati e i responsabili del trattamento; vigila su
       tutte le operazioni di trattamento di tutte le istituzioni e organismi UE, dispone di ampi poteri compresi quelli di indagine.
       A questi meccanismi di controllo istituzionali, si aggiunge la possibilità offerta ai singoli di opporsi e di presentare
       ricorso al Garante. Competenti a giudicare delle sue decisioni sono il Tribunale di primo grado e la Corte di giustizia.
          Quanto all’ambito di applicazione, il Parlamento ha approvato alcune modifiche, concordate con il Consiglio, per
       stabilire che il regolamento resta comunque applicabile al trattamento dei dati personali effettuato nell’esercizio di attività
       che rientrino in tutto o in parte nell’ambito del diritto comunitario. Per ovviare al fatto che nell’ambito di applicazione
       non rientrano organismi istituiti al di fuori del quadro comunitario, come per esempio Eurogol, si è stabilito che il
       Garante cooperi con le autorità nazionali e con le istituzioni istituite nell’ambito della cooperazione giudiziaria, di polizia
       e doganale.


                                                                      5.5
                                                 Il nuovo rapporto tra accesso e privacy


          5.5.1
          … secondo il Garante


          Uno dei problemi sollevati subito in tema di privacy tocca la sopravvivenza della normativa in tema di accesso una
       volta entrata in vigore la normativa del 96. Il Garante è intervenuto a proposito, successivamente alla sentenza
                                                                     467
       dell’adunanza plenaria sopra riportata del 4 febbraio 97,           puntualizzando che la normativa in tema di tutela di dati
       personali non ha abrogato, con la clausola di residualità di cui all’art. 43, le norme sull’accesso ai documenti.
             Ma ancora non ha abrogato le norme in materia di pubblicità degli atti parlamentari, di diffusione dei contratti
       collettivi e di esercizio del diritto di cronaca, per cui sono conoscibili da parte delle competenti autorità pubbliche e da
       chiunque vi abbia interesse i dati personali concernenti le classi stipendiali, le retribuzioni e gli altri emolumenti
       corrisposti ad amministratori, dirigenti e lavoratori dipendenti ed autonomi, di concessionari di pubblici servizi ( quali ad
       esempio le Ferrovie dello Stato s.p.a. e la Rai s.p.a.); resta ferma, in tema di diritto di cronaca, la necessità che tali dati
       siano esatti, completi ed acquisiti correttamente ( art. 9 l. n. 675\96) e che siano invece mantenuti riservati i dati più
       specifici che derivano dalla considerazione di vicende diversificate dalla retribuzione tipo e che possono avere anche
       natura sensibile ( es. esistenza di determinate ritenute previdenziali e assistenziali, cessioni di stipendio, deleghe per
       iscrizioni ad associazioni sindacali).
          Già nel giugno 97 il Garante per la protezione dei dati personali aveva dato alcuni chiarimenti in ordine alla pubblicità
       degli atti e dei documenti detenuti dai soggetti pubblici. Già in sede di pubblicazione dei risultati degli scrutini scolastici
       468
             Rodotà aveva diffidato la p.a. a usare la legge n. 675\96 come alibi per negare l’accesso a dati destinati ad avere
       diffusione e conoscibilità. Si distinguono poi 4 ipotesi in occasione di alcuni quesiti posti da medici :
          a)- documenti da ritenere pienamente pubblici, in forza di espressa disposizione di legge o di regolamento e in quanto
       tale conoscibili da chiunque. La legge 675, dice il Garante, non ha inciso in alcun modo e quindi non ha offuscato tali
       ambiti di trasparenza;



467
      ( provvedimento del 16.9.97)
468
      ( vedi Italia Oggi del 26 giugno 97)
        b)- documenti a pubblicità limitata. La conoscibilità di tali atti è circoscritta ad alcune categorie di soggetti pubblici o
      privati. Anche qui la legge 675 arretra di fronte a questa disciplina speciale;
        c)- documenti amministrativi accessibili ai portatori di un interesse personale e concreto e per la tutela di situazioni
      giuridicamente vincolanti. Si tratta del c.d. diritto di accesso della legge 241\90. Siamo, rileva il Garante, in un ambito del
      tutto estraneo alla materia della tutela dei dati personali, assolutamente impregiudicato dall’entrata in vigore della legge
      675. In queste ipotesi l’unica possibilità di limitazione non deriva dalla citata legge, quanto da una determinazione della
      p.a., la quale può individuare modalità particolari di accesso, i documenti sottratti all’accesso. Tale sottrazione all’accesso
      deriva dall’esigenza legislativamente prevista di garantire la riservatezza di terzi, fatta comunque salva la conoscibilità di
      tali atti, quando ciò risulti funzionale alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici. A tale limitato fine le p.a.
      potranno rimodellare i propri provvedimenti di negatoria all’accesso, tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento, il
      quale con la legge 675 ha scelto di enfatizzare la tutela della riservatezza. Il punto limite è però rappresentato dal
      contrapposto e prevalente diritto di difesa, il quale costituisce prerogativa di rango costituzionale;
        d)- documenti soggetti alla regola del segreto d’ufficio e accessibili alla sola p.a. che li detiene. La regola della
      segretezza o della riservatezza dei dati discende qui non o meglio non solo dalla tutela della riservatezza dei dati
      personali a tutela della sfera di intimità degli individui. La segretezza risponde ad esigenze anche e soprattutto di indole
      pubblicistica e non deriva dalla legge 675, essendo tra l’altro preesistente alla stessa. Anche qui le maglie della
      conoscibilità sono stabilite dalle previsioni della legge 241\90.
        Dunque la piena ultravigenza della disciplina sulla trasparenza rispetto a quella sulla privacy del 96 è stata oggetto
      della nota del 30 giugno 1997 del Garante in risposta a quesiti in materia di pubblicità di albi di medici chirurghi e gli
      interventi del Garante sono per lo più diretti a garantire che il legislatore del 96 non ha fatto alcun passo indietro rispetto
      alla trasparenza.
        Ma ancora nel discorso al Parlamento dell’aprile 98 per presentare la prima relazione sull’attività dell’Autorithy il
      Garante affermava “ diritti individuali e trasparenza sociale si congiungono : i primi, anzi, diventano strumenti per
      rendere possibile la seconda”. E ancora più espliciti sono stati i rilievi contenuti nel discorso al Parlamento del 99, in cui
      Rodotà parla di “ chiusura della macchina amministrativa, che ha fatto ricorso alla “privacy-alibi” per cercare di ridurre la
      trasparenza dell’attività”. “ Non v’è alcuna incompatibilità di fondo – si legge nella relazione sull’attività svolta
      dall’Autorità nel 99 – tra le due normative … spetta all’amministrazione destinataria della richiesta di accesso il compito
      di valutare la susistenza dell’interesse giuridicamente rilevante e degli altri presupposti per accedere ai documenti
      amministrativi”.


        5.5.2
        … secondo la dottrina


        E’ stato osservato che “nell’area dei dati personali non ritenuti sensibili dovrebbero continuare ad essere operativi i
      principi in materia di diritto di accesso, così come delineati dalla legge n. 241\90 nonché dalla normativa secondaria di
      attuazione ... in altre parole, se è solo la legge, o comunque una norma regolamentare, a potere consentire la fruizione dei
      dati posseduti dagli apparati amministrativi, sembrerebbe anche possibile sostenere che, in difetto di una espressa
      sottrazione di particolari categorie di dati personali al regime della circolazione libera ( o quantomeno sorvegliata), se ne
      debba consentire la conoscibilità da parte dei soggetti privati e degli stessi enti pubblici economici ai primi assimilati
      sotto ogni profilo”469. “Pare dunque potersi sostenere che, alla luce di quanto disposto dalla legge n. 241\90, il diritto di
      accesso può esercitarsi nei confronti di tutti i documenti formati dalla p.a. o comunque da questa utilizzati ai fini
      dell’attività amministrativa che, pur involgendo la privacy di terzi, non siano però sottratti all’accesso da apposito
      regolamento amministrativo ... un artifizio interpretativo che ribalta il dettato letterale del terzo comma dell’art. 27 della
      legge n. 675\95, senza tuttavia rinnegarlo : la comunicazione e la diffusione di dati personali ( rimessa alla individuazione

469
   ( R. Ferrara, Premesse ad uno studio sulle banche dati della pubblica amministrazione : tra regole della concorrenza e tutela della persona, in corso
di pubblicaz. In Dir. Amm., 5 del manoscritto, vedi Riv Trim. Dir. Proc. Ammin. 2\98 pag. 392)
      normativa) ivi prevista come eccezione, è costruita in via interpretativa come la regola e ciò pare consentito dal fatto che
      è una legge ( la legge n. 241\90) a stabilire che tutti i documenti in possesso della p.a. sono conoscibili, salvo eccezioni
      tipologicamente determinate”470. Ed anche nel caso in cui l’ente pubblico andasse a limitare con regolamento una
      categoria di documenti per esigenze di privacy in ogni caso andrebbe tutelata la visione di atti qualora la sua conoscenza
      fosse necessaria per curare o difendere un interesse giuridico del soggetto interessato, e ciò per un problema di gerarchia
      delle fonti, infatti “ nel caso in cui il diniego di accesso trovi il suo presupposto in una norma regolamentare dell’ente che
      violi la possibilità di accesso consentita da norme superiori, il giudice amministrativo può disapplicarla, anche in difetto
      di puntuale impugnazione della norma stessa ... e questo indipendentemente dal tipo di giurisdizione propria dell’actio ad
      exibendum”471.
         E ancora si afferma che “ anche se la legge sulla privacy contiene determinati obblighi – per esempio, i dati personali
      custoditi dagli uffici non possono essere genericamente comunicati ai privati ( circostanza che è diversa da una istanza di
      diritto di accesso) se non esiste una norma che lo prevede – questo non significa che le amministrazioni possano farsi
      scudo di quella impossibilità. Semmai gli uffici devono darsi da fare per rimuovere gli ostacoli normativi, in modo da
      rendere sempre più trasparente la loro attività”472.


         5.5.2bis
         … e per i dati sensibili


         La soluzione prospettata da certa dottrina con riferimento ai dati personali va sicuramente riveduta con riferimento ai
      più tutelati dati sensibili. Qui infatti la legge ( art. 22, comma 3) autorizza la p.a. al trattamento solo se autorizzata da una
      legge che specifichi i dati che possono essere trattati e quali operazioni siano consentite al fine del loro trattamento.
         Ci si è allora posti il problema immediato della eventuale identificazione della legge n. 241\90 nella legge prevista
      dall’art. 22, comma 3, della legge n. 675\96.
         Il tentativo di dare una risposta favorevole sollevando la p.a. da intralci procedurali è stata subito messo da parte.
      Infatti si è detto che “ non pare potersi rintracciare nella legge sul procedimento né la specificazione di dati sensibili che
      possono o meno essere diffusi dalla p.a., né le particolari cautele da adottarsi in caso di comunicazione, con la definita
      scansione delle operazioni da effettuarsi a seconda della natura del dato sensibile trattato ... d’altronde la individuazione
      generica operata dal d.p.r. n. 352\92 dei dati riservati non sembra in alcun modo rispettare i parametri posti dalla legge n.
      675\96, giacchè il comma 5, lett. d) dell’art. 8, del citato regolamento governativo, assoggetta al medesimo regime
      normativo quelli che, ai sensi della legge sulla privacy, sono dati personali e dati sensibili, in senso affatto contrario e
      inconciliabile alla disciplina della legge sulla riservatezza. Conseguentemente, il diritto di accesso che comporterebbe la
      diffusione di dati sensibili incontra, rebus sic stantibus e cioè finchè non verrà emanata la legge di cui all’art. 22, comma
      3, l. n. 675\96, una barriera invalicabile, uno “zoccolo duro” che non può in alcun modo scalfire i dati sensibili ex art. 22
      cit.473.
         Sembra infatti che nonostante le dichiarazioni di principio i dati sensibili siano oggetto di trattamento solo con il
      consenso dell’interessato e l’autorizzazione del Garante e siano sottratti all’accesso in assenza di legge che specifichi i
      dati da trattare, le operazioni che si possono eseguire e le rilevanti finalità di interesse pubblico da perseguire. Dunque
      siamo di nuovo a commentare un rafforzamento delle ragioni della riservatezza di fronte alla necessità di una trasparenza
      e ciò anche, come nel caso trattato dal Garante, in tema di accesso finalizzato alla conoscenza di dati sensibili
      indispensabili per la tutela giuridica, anche giudiziaria, di diritti essenziali ( pubblicità dei dati riguardanti retribuzioni e
      indennità corrisposte dai concessionari di pubblici servizi).



470
    ( M. Occhiena, Diritto di accesso, atti di diritto privato e tutela della riservatezza dopo la legge sulla privacy ( il diritto di accesso e la riforma della
organizzazione della p.a.), Riv. Trim. Dir. Proc. Amm., 2\98, 405)
471
    ( T.A.R. Lombardia, sez. III, 27.9.96, n. 1448; sez. II, 18.1.95, n. 64)
472
    ( A. Cerchi, Tra i due interessi non c’è conflitto, Il sole 24ore 14.8.2000)
473
    ( M. Occhiena, cit., 407)
          E come autorevole dottrina ha evidenziato474, la possibilità offerta al privato interessato al documento, in vista della
       difesa di interessi rilevanti giuridicamente, di ottenere, in sede giudiziaria, l’accesso attraverso l’intervento istruttorio
       dell’organo giudicante non soddisfa sicuramente l’interesse sostanziale, in quanto in controtendenza rispetto alla oramai
       chiarita natura dell’accesso quale interesse sostanziale ad un bene della vita tutelabile in via autonoma rispetto
       all’eventuale fase giudiziaria. Non necessariamente “la posizione che legittima all’accesso deve possedere tutti i requisiti
       che legittimerebbero al ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione soggettiva vantata, e
       neppure, quindi, l’attualità dell’interesse ad agire per la tutela immediata della posizione sostanziale alla cui tutela è
       comunque, anche indirettamente, rivolta la domanda di accesso ai documenti amministrativi. E’ invece sufficiente che
       l’istante sia titolare di una posizione giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta si fondi su tale
       posizione”475. Dunque la legittimazione ad accedere non sussiste solo in caso di legittimazione ad impugnare il
       provvedimento finale.
          Altra dottrina evidenzia la sicura prevalenza, con la nuova disciplina dettata dalla legge n. 675\96, del diritto di accesso
       su quello delle riservatezza non foss’altro che per il fatto che mentre il diritto di accesso tutela un interesse pubblico, la
       legge n. 675\96 è posta a tutela di un “ interesse squisitamente individuale, quello delle riservatezze appunto, che, per la
       pressione cui è sottoposto, assurge ad interesse collettivo … ma mai pubblico in senso stretto 476, e pone in evidenza una
       possibile sovrapposizione delle due discipline al fine di capirne le differenze ed i rapporti. Se la soggettività attiva
       coincide in quanto la tutela è accordata a chiunque, è vero però che in materia di accesso si parla di interesse
       giuridicamente rilevante ( art. 22, comma 1, legge n. 241\90), ma il caso si è visto essere diverso nell’ente locale. Se poi
       per la soggettività passiva c’è coincidenza solo nel caso in cui la titolarità della banca dati sia di una p.a. l’oggetto delle
       due discipline, si afferma, coinciderebbe solo quando il documento amministrativo contenga dati personali, per cui
       sembra opportuno ritenere che quando il diritto di accesso fa salva la riservatezza di terzi voglia oggi riferirsi ai terzi
       interessati ai sensi della legge n. 675\96.
          Ancora si afferma che la coincidenza di discipline nasce solo in concomitanza della comunicazione di dati ad uno o più
       soggetti determinati e non nel caso di diffusione di essi in considerazione del fatto che il diritto di accesso realizza un
       rapporto giuridico tra due centri di interessi.
          Si può allora affermare che il diritto di accesso di fronte a dati personali di terze persone si predispone in modo diverso
       a seconda della natura del dato. Siamo di fronte ad una situazione che è stata definita per la p.a. di libertà controllata. Se
       l’ente locale è soggetto all’art. 27 ( trattamento dati personali ordinari) della legge n. 675\96 la comunicazione dei dati
       personali sarà ammessa a) verso soggetti pubblici quando sia prevista da norme di legge o di regolamento o sia necessaria
       per svolgere funzioni istituzionali, b) verso altri soggetti quando sia prevista da norme di legge o regolamento. Il
       trattamento dovrà sempre avvenire nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, nonché della dignità delle persone
       fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e alla identità personale. Il soggetto interessato o la persona presso la
       quale viene raccolto il dato personale devono essere previamente informati circa finalità, modalità di raccolta, le
       conseguenze di eventuale rifiuto, i soggetti ai quali possono essere comunicati i dati, i diritti di cui all’art. 13 della legge
       n. 675\96, non gli elementi già noti alla persona che fornisce i dati o la cui conoscenza può ostacolare l’espletamento di
       funzioni pubbliche ispettive o di controllo, quando invece i dati non sono raccolti presso l’interessato l’informativa è data
       all’atto della registrazione dei dati o, in caso di comunicazione, non oltre la prima comunicazione, tranne che nei casi in
       cui l’informativa comporti un impiego di mezzi sproporzionato rispetto al diritto tutelato a parere del Garante, oppure si
       riveli impossibile, o quando il dato è trattato in base ad un obbligo di legge da regolamento o da norma comunitaria.
           Sarà dunque compito dell’ente locale effettuare un monitoraggio dei dati trattati e disciplinare in apposito
       regolamento la comunicazione a soggetti pubblici o meno.




474
      ( vedi Caringella op. cit., 568)
475
      ( C.d.S., sez. VI, n. 1015\94; T.A.R. Lazio, sez. I, 21.3.97, n. 471; Sicilia, sez. II, 21.2.95, n. 136)
476
      ( Italia e AA.VV., op. cit. p. 309 e ss.)
                                                                         5.5.3
                                                       Come si orienta la giurisprudenza


          Il Consiglio di Stato con la decisione della sezione IV del 26 gennaio 1999 ( n. 59) ha dettato le nuove
       regole del gioco. La insensibilità della impalcatura del 1990 rispetto alla legge del 1996 era stata, nella prima
       fase, sottolineata dal T.A.R. Abruzzo, sez. Pescara, 5 dicembre 1997, con la sentenza n. 681.
          Trattavasi della richiesta di un datore di lavoro di accedere alla documentazione clinica relativa a due ex dipendenti al
       fine di partecipare cognita causa ai procedimenti volti ad indennizzare i soggetti in questione per malattie denunciate
       come professionali. Il Tribunale escluse ogni incidenza della normativa del 1996 sulla disciplina del 1990 sulla base
       dell’art. 43, cpv., l. n. 675\96, che fa salve le vigenti norme in tema di accesso.
          Il Consiglio di Stato sostiene che il rinnovato assetto normativo della materia impone che, a fronte di una domanda di
       accesso, la comunicazione di dati personali contenuti nei documenti richiesti deve avvenire nel rispetto delle condizioni
       fissate dalla legge n. 675\96 ed in particolare dagli artt. 22, comma 3, e dall’art. 27, comma 5. Dunque, si afferma, per i
       dati sensibili la legge n. 241 non rappresenta più l’unico referente normativo in quanto l’art. 22, comma 3, concorre a
       regolamentare materia non compiutamente disciplinata dalla legge n. 241\90 e, quindi, colma la lacuna contenuta in tale
       ultima legge477, dunque il diritto alla difesa prevale su quello alla riservatezza solo se una posizione di legge
       espressamente consente al soggetto pubblico di comunicare a privati i dati oggetto della richiesta. Si avrà dunque un
       doppio binario : l’accesso ai dati ordinari di cui all’art. 27 è esercitatile sulla base dell’equilibrio tratteggiato dalla legge
       n. 241; ove vengano in rilievo dati sensibili ci sarà il consenso dell’interessato e la autorizzazione del Garante, in attesa
       della normativa cui faceva riferimento l’art. 22.


                                                                           5.6
                                                   Il D.lgs. 135\99 in materia di dati sensibili


          La disciplina sui dati sensibili è stata integrata con il d.lgs. 11 maggio 1999 n. 135 478. Anche in questo caso il
       trattamento deve rispettare i diritti, le libertà fondamentali e la dignità dell’interessato, l’informativa di cui sopra dovrà
       indicare anche la normativa che prevede obblighi e compiti in base alla quale è effettuato il trattamento.
          Il trattamento deve avvenire prioritariamente su dati anonimi o diversi da quelli sensibili e solo in caso di impossibilità
       su dati sensibili, e comunque di regola presso l’interessato. L’ente locale è tenuto a verificare periodicamente l’esattezza
       e l’aggiornamento dei dati, nonché la loro pertinenza, completezza, non eccedenza e necessità rispetto ale finalità
       perseguite, i dati che a seguito delle verifiche risultino non pertinenti o non necessari non possono essere utilizzati, salvo
       che per l’eventuale conservazione, a norma di legge, dell’atto o del documento che li contiene. I dati contenuti in elenchi,
       registri o banche dati, tenuti con l’ausilio di mezzi elettronici o comunque automatizzati, sono trattati con tecniche di
       cifratura o mediante codici di identificazione o altri sistemi che permettono di identificare gli interessati solo in caso di
       necessità, i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale sono conservati separatamente e comunque con le
       tecniche di cifratura suddette. Tutte le operazioni di raffronto tra dati sono effettuati con la indicazione scritta dei motivi.
       L’ente locale è autorizzato a svolgere unicamente le operazioni di trattamento strettamente necessarie al perseguimento
       delle finalità per le quali il trattamento è consentito.
          Come è stato correttamente detto la procedura di adeguamento del proprio ordinamento da parte dell’ente locale passa
       attraverso una operazione di autoconoscenza. Sarebbe auspicabile costituire un gruppo di lavoro ( servizio od ufficio
       trattamento dati personali) che effettui subito una opera ricognitiva dell’esistente con eventuali questionari da parte dei
       vari servizi al fine di conoscere :
          a) – quali dati siano trattati;

477
      ( contra A. Cerchi, Tra i due interessi non c’è conflitto, Il sole 24ore del 14.8.2000)
478
      ( e Circolare Ministero Interno – Direzione generale per l’amministrazione generale – 19.5.99 n. 56)
  b) – di quale natura siano ( ordinari o sensibili);
  c) – quali le modalità dei trattamenti ( con sistemi automatici o meno);
  d) - da chi siano trattati;
  e) – per quali finalità il trattamento sia svolto;
  f) – le operazioni effettuate ( comunicazione, diffusione, condivisione);
  g) - modalità di archiviazione o conservazione;
  h) – misure di sicurezza ( fisiche, logiche, organizzative);
  i) – se sia previsto un monitoraggio ai fini dell’aggiornamento e dell’esattezza dei dati o ai fini dell’accantonamento
dei dati non più utili;
  j) – fonti normative di riferimento dei dati trattati, screening della legislazione di settore.


  5.6.1
  Le tre ipotesi di trattamento


  L’ultimo punto ha una sua fondamentale importanza per capire se i dati trattati rientrino in una delle tre categorie di cui
all’art. 22, commi 3 e 3bis, della legge n. 675\96.
  Infatti l’art. 5 del d.lgs. n. 135\99 ha apportato delle modifiche al suddetto art. 22 prevedendo tre ipotesi di trattamenti
di dati sensibili.
  La prima ipotesi è quella della copertura di legge esaustiva ( statisticamente poco frequente) : l’attività svolta dall’ente
è prevista da una espressa disposizione di legge, che specifica i dati che possono essere trattati, le operazioni eseguibili, le
rilevanti finalità di interesse pubblico perseguite. L’ente in questo caso continua il trattamento alle condizioni poste dalla
legge 675\96, ma senza necessità di attività legittimante il trattamento, non occorre autorizzazione del Garante e non
occorre autoregolamentazione da parte dell’ente locale.
  La seconda ipotesi attiene ai trattamenti che non hanno copertura in una espressa disposizione di legge che specifichi le
rilevanti finalità di interesse pubblico. In questo caso la legittimazione al trattamento è data dalla autorizzazione del
Garante, esso dovrà individuare le attività tra quelle demandate all’ente locale dalla legge che perseguono rilevanti
finalità di interesse pubblico e per le quali conseguentemente il trattamento è autorizzato. Le richieste devono essere
presentate entro il 31.12.1999 per evitare fratture nel trattamento. Per le richieste presentate entro quella data, il garante
avrà 90 giorni per decidere durante i quali il trattamento può essere continuato, per le richieste inoltrate dal 1° gennaio
2000 sembra che il Garante abbia 30 giorni per rispondere e che nelle more il trattamento non può essere effettuato.
  Il terzo caso è dato dai trattamenti che hanno una copertura normativa non esaustiva : la legge specifica le finalità di
interesse pubblico, ma non specifica i tipi di dati e le operazioni eseguibili. In questo caso l’ente locale dovrà dotarsi di
un proprio regolamento nel quale siano identificati e resi pubblici i tipi di dati e di operazioni strettamente pertinenti e
necessari in relazione alle finalità perseguite nei singoli casi, aggiornando tale identificazione periodicamente. L’ente
locale autodichiara di usare determinati dati ( da indicare per categorie), attraverso determinate operazioni. Si può
desumere dalla lettura della intera normativa che il regolamento sia la sede più idonea per definire : modalità del
trattamento e informativa agli interessati, misure di sicurezza, accorgimenti nella archiviazione dei dati, operazioni
eseguibili alla luce del principio di stretta pertinenza, individuazione di responsabili ed incaricati del trattamento,
procedure per l’esercizio dei diritti dell’interessato ex art. 13 della legge n. 675\96, problematiche specifiche dell’ente
locale.
  C’è da rilevare che il d.lgs. n. 135\99 individua una serie di finalità di rilevante interesse pubblico, si pensi alle attività
di anagrafe, stato civile, liste elettorali, cittadinanza, immigrazione, e condizione dello straniero, diritti politici, attività
ispettive e di controllo, istruzione, benefici economici, e abilitazioni, onorificenze, ricompense e riconoscimenti,
volontariato e obiezione di coscienza, attività sanzionatorie e di tutela amministrativa e giurisdizionale, tutela della salute,
interruzione di gravidanza e tossicodipendenza, disciplina dell’handicap, rapporti con enti di culto, statistica, ricerca
storica ed archivi.
  5.6.2
                                                     Un monitoraggio nell’ente locale


  Una valutazione puntuale dei servizi espletati dall’ente locale mediante un ordinato monitoraggio delle funzioni e
attività espletate potrebbe portare ad una richiesta di autorizzazione generale al Garante si pensi ad esempio alle seguenti
attività ( servizi, prodotti, funzioni) :
  – Lavori pubblici ( legge n. 109\94 e ss., d.lgs. n. 76\90 e legge n. 32\92 ed annessi, con compiti di natura tecnica in senso
stretto, di progettazione, affidamento, controllo, e collaudo di opere pubbliche, comprensive, pertanto, di beni ed impianti del
demanio e del patrimonio dell’ente, gestione gare e contratti, ricostruzione pubblica, rilevazioni statistiche, rapporti con ditte,
etc.);
  – Gestione procedure espropriative ( predisposizione atti per espropriazioni di pubblica utilità, cessioni bonarie Fonti
normative Legge n. 2359\1865, legge n. 865\71, legge n. 1\78, legge regionale n. 23\77 e n. 51\78, artt. 35 e ss., Istanza
all’autorità competente per l’accesso al fondo ( art. 7 della legge 2359\1865 e art. 3 legge n. 1\78; Tribunale Massa
25.1.85), Decreto di accesso ( C.d.S., sez. IV, n. 458\86; n. 624\79 etc.), Avviso ai proprietari ( art. 3, u.c., legge n. 1\78),
Delibera di espropriazione : (pubblica utilita' ope legis), Delibera di espropriazione con dichiarazione contestuale di
pubblica utilita', Progetto esecutivo con dichiarazione implicita di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza ( art. 1 legge
n. 1\78; Cass., sez. I, 1.6.93, n. 6546 etc.), con fissazione dei termini di apertura e chiusura dei lavori e
dell’espropriazione ( art. 13 legge n. 2359\1865; C.d.S., sez. IV, 13.6.84, n. 462; ad. Plen. 25.2.75, n. 2 e 26.8.91, n. 6;
Corte Cost., 21.12.85, n. 355 etc.), Piano particellare con elenco delle ditte proprietarie iscritte sugli atti catastali ( il
procedimento esproporiativo va eseguito nei confronti dei proprietari catastali, la giurisprudenza afferma la possibilità di
agire verso i proprietari effettivi), Relazione esplicativa dell’opera, deposito, pubblicazione e notifica ( art. 10 della legge
n. 865\71), Osservazioni degli interessati ( C.d.s., sez. IV, 179\87), Determinazione provvisoria indennità esproprio ( art.
11 legge n. 865\71), Cessione volontaria, accettazione o rifiuto della indennità ( art. 12 legge n. 865\71), Decreto di
espropriazione definitiva, notifica, pubblicazione, trascrizione, voltura (art. 53 della legge n. 2359\1865 e art. 13 legge n.
865\71), Determinazione definitiva indennità in caso di mancata accettazione ( art. 15 legge n. 865\71), Decreto di
occupazione d'urgenza ( art. 71 legge n. 2359\1865, art. 20 della legge n. 865\71 e art. 14 legge n. 10\77, C.d.S., sez. IV,
5.7.77 n. 660; Cass., sez. I, 7.12.90, n. 11733; n. 4438\88 etc.) il decreto perde efficacia qualora entro tre mesi dalla sua
emanazione non ci sia l’immissione in possesso ( art. 20 u.c. legge n. 865\71), Avviso di immissione nel possesso,
notifica e pubblicazione ( : 20 gg. prima della immissione in possesso; C.d.s., sez. IV, n. 493\76; ad plen. N. 8\82 etc.; art.
3 legge n. 1\78 e art. 20 della legge n. 865\71), Stato di consistenza e presa di possesso ( art. 20 della legge n. 865\71),
Richiesta di determinazione della indennita' di occupazione, Determinazione dell'indennita' di occupazione ( art. 20 della
legge n. 865\71;art. 16 della legge n. 865\71 e art. 5bis legge n. 359\92), Valutazione edificabilita' delle aree, Aree
edificabili : stima valore venale, Decreto indennita' di asservimento, Decreto di costituzione coatta di servitu',
Retrocessione : non servibilita' di beni espropriati; etc.
  – Finanziamenti per investimenti ( garantire l’espletamento, sotto il profilo contabile e finanziario, delle pratiche necessarie
ad ottenere finanziamenti per la realizzazione o l’acquisto di opere, beni o impianti che costituiscono dotazione permanente del
Comune e, perciò, non destinati al consumo corrente, Circolari Cassa DD.PP. n. 1227\98 e n. 1232\99, etc.);
  – Sicurezza sul lavoro ( vigilanza affinchè vengano rispettate nei luoghi di lavoro le disposizioni vigenti in materia,
particolarmente per la tutela della salute dei dipendenti, gestione opere ed acquisti, d.lgs. n. 626\94 e d.lgs. n. 242\96 e
successive modifiche e integrazioni, etc.)
  – Distribuzione gas ( gestione rapporti con terzi e con concessionario,
         gestione gare, contratti, contabilità e procedure di competenza,
         interventi, etc.)
  – Edilizia residenziale pubblica ( lavori, gestione rapporti, gare e contratti, rapporti con il pubblico, atti, etc.)
         legge n. 167\62, art. 51 legge n. 865\71, legge n. 457\78, etc.);
  – Urbanistica ( legge n. 1150\42, legge n. n. 765\67, n. 1187\68, n. 865\71, ed annesse, predisposizione di strumenti
urbanistici, nella accezione più ampia, ed assicurare il controllo del territorio sotto il profilo urbanistico, gestione attività
estrattive, piani, vincoli, varianti, programmi, regolamento edilizio, piani esecutivi, standards urbanistici, allineamenti e quote,
assistenza procedure espropriative, certificazioni urbanistiche, stime, rilievi e frazionamenti, gestione cave, archiviazione atti
trasmessi da notai, rapporti con terzi per frazionamenti, accatastamenti, censimenti, etc.);
  – Edilizia ( legge n. 765\67, n. 1150\42, n. 10\77, n. 47\85, legge n. 662\96, d.l. n. 398\93, legge n. 94\82, e connesse, d.lgs.
n. 507\93, emanazione e gestione di tutti gli atti di concessione od autorizzazione edilizia nonché quelli per la repressione degli
abusi e per le sanatorie eventuali, assistenza procedure espropriative, assistenza Commissione edilizia, certificati di
abitabilità\agibilità, zone di rispetto, asservimento di aree, concessione in precario, in deroga, a sanatoria, varianti in corso
d’opera, contributi edilizi, vigilanza e sanzioni, condono edilizio, statistiche, gestione protocollo interno uffici tecnici, registro
licenze ascensori e rapporti con I.S.P.E.S.L., rapporti mensili I.N.A.I.L., modelli I.S.T.A.T., autorizzazioni per pubblicità e
occupazione suolo pubblico, archivi, etc.);
  -     Sicurezza sui cantieri (d.lgs. n. 494\96, piani di sicurezza, gestione di tutte le procedure di competenza)
  -     Sportello unico per le attività produttive ( d.lgs. n. 112\98 e d.lgs. n. 447\98, gestione di tutte le procedure di
competenza, rapporti con altri enti, predisposizione atti e procedure, collegamenti telematici, etc.);
  -     Ricostruzione privata ( legge n. 219\81, d.lgs. n. 76\90, legge n. 32\92, legge n. 677\96, gestione di tutte le procedure di
competenza, atti, archivi, commissione, decreti, collaudi, s.a.l., agevolazioni fiscali, rapporti con terzi e collaudatori,
accertamenti, verifiche, certificazioni, copie, assistenza, liquidazioni, fatturazioni, cauzioni, attestati di agevolazione fiscale,
contabilità generale, rapporti con la Tesoreria Provinciale dello Stato, rubricazione e pubblicazione decreti, etc.)
  -     Protezione civile ( legge n. 225\92, d.p.r. n. 50\93, n. 225\92, tutte le procedure di competenza al fine di intervenire con
immediatezza a prestare i primi soccorsi in tutti i casi di disastri o calamità e comunque di quanto previsto dalla legge, rapporti
con associazioni di volontariato connesse, etc.);
  -     Manutenzione demanio e patrimonio immobiliare dell’ente ( legge            n. 109\94 e connesse, l.r. n. 11\96, gare, contratti,
rapporti con       terzi, procedure di competenza, energia elettrica, strade, piazze,         fognature, acquedotto, edifici pubblici,
centro sociale, caserma      VV.FF., caserma C.C., santuario San Rocco, scuole, asili nido,         giardini pubblici, mercati, alloggi
economici e popolari, impianti        sportivi, uffici sanitari, autorimessa pulman, centro anziani, gestione operai, verifiche, stime,
direzione, assistenza tecnica per progetti al servizio agricoltura e ambiente, etc.);
  -     Ufficio Europa ( approvigionamento e selezione delle informazioni               attraverso fonti cartacee, attraverso rassegna
stampa su G.U. delle       Comunità europee, sulla G.U., sul B.U.R., e su quotidiani, fonti          telematiche, coltivando i rapporti
di cooperazione e di scambio di          informazioni con altri enti locali : comuni, province, comunità        montane, consorzi tra
comuni, patti territoriali, con la regione      competente per territorio, quale interlocutore principale cui fare      riferimento in
materia, attivando tutte le reti relazionali possibili     soprattutto a livello di funzionari e dirigenti tecnico-    amministrativi,
gestione progetti da inserire nei programmi       operativi regionali o in altri strumenti agevolativi comunitari);
  -     Gestione economico finanziaria ( d.lgs. n. 77\95 e ss., e connesse, con incarico di predisporre Bilanci annuali e
pluriennali, conti consuntivi, impegni contabili e finanziari e di tenerli sotto controllo ai fini della corretta utilizzazione dei
fondi e dei dovuti aggiornamenti, suggerendo le necessarie variazioni, impegni contabili e finanziari, aspetti fiscali imposte
indirette e imposte dirette, etc.);
  –     Economato ( d.lgs. n. 77\95, d.p.r. n. 194\96, Direttiva Ministero Tesoro 18.6.98 G.U. n.156\98, con tutte le procedure di
competenza, inventario beni mobili, etc.);
  -     Gestione economica del personale ( gestione della erogazione secondo le norme legali, contrattuali ed amministrative
degli      emolumenti e gestione delle procedure per il collocamento a           riposo e per le pratiche pensionistiche e quant’altro
possa          interessare il personale sotto il profilo economico-finanziario,         dichiarazioni annuali agli enti previdenziali e
assistenziali);
  -     Tributi ( legge n. 446\97 e connesse, legge n. 337\98 e d.lgs. n. 46 e 112\99, d.lgs. n. 507\93, d.lgs. n. 504\92,
predisposizione di tutti gli atti per l’accertamento dei tributi, tasse e tariffe comunali, nonché per la riscossione, gestione di
tutte le procedure di competenza, ruoli, predisposizione atti amministrativi e regolamentari, verifica supporti magnetici,
rapporti con il concessionario, aggiornamenti di unità immobiliari trasmessi dall’U.T.E., pubbliche affissioni, etc.);
  – Patrimonio ed entrate patrimoniali ( d.lgs. n. 77\95 e connesse, r.d. n. 827\24 e connesse, gestione ed aggiornamento
dell’inventario di tutti i beni immobili del patrimonio comunale, compresi i prefabbricati, gestione delle entrate derivanti dagli
stessi, contratti, concessioni, stime, perizie, acquisizioni, alienazioni, permute, comodati, concessioni, locazioni, gare, etc.);
  -     Catasto e servizi geotopografici e conservazione registri immobiliari ( d.l. n. 557\93, D.M. n. 28\98 e connessi, legge n.
662\96, d.p.r. n. 138\98, gestione di tutte le procedure di competenza, etc.);
  -     Nettezza urbana ( d.lgs. n. 22\97 e connessi, d.p.r. n. 573\94, d.lgs. n. 358\92, n. 157\95, n. 115\95, gestione della
pulizia e dello smaltimento delle aree pubbliche con tutte le procedure amministrative di competenza, gare, contratti,
ordinanze, atti amministrativi collegiali e monocratici, etc.);
  -     Ecologia, Ambiente, Cimitero (legge n. 349\86, legge n. 662\96, d.lgs. n. 112\98, legge n. 59\97, d.p.r. n. 357\97,
legge n. 37\94, legge n. 47\75, n. 394\91, r.d. n. 1265\34, d.p.r. n. 285\90, gestione di tutte le procedure di competenza,
sistemazione, cura e manutenzione di aree idoneamente attrezzate e sistemate destinate ad accogliere i resti mortali umani, nel
rispetto delle disposizioni di natura sanitaria, gare e contratti, gestione polizia mortuaria, rapporti con il pubblico, gestione di
tutte le procedure di competenza collegate con ambiente ed ecologia, dirette a garantire sul territorio la tutela dell’igiene e il
rispetto delle norme di tutela ecologica e sanitaria da parte dei cittadini, randagismo, acqua potabile, provvedimenti
contingibili ed urgenti, gestione macello, etc.)
  -     Impianti tecnologici ( installazione di impianti e l’esercizio della illuminazione delle vie, piazze e qualsiasi area aperta
al pubblico, gli impianti di riscaldamento negli edifici pubblici e nelle scuole e in genere qualsiasi altro impianto per il quale è
richiesta una particolare vigilanza tecnologica, gare e contratti, ascensori, impianti telefonici, depuratori, etc.);
  -     Stato civile ( r.d. n. 1238\39, d.lgs. n. 51\98, e connessi, gestione e tenuta dei registri di nascita, matrimonio,
cittadinanza e morte, con il rilascio delle relative certificazioni, etc.), Anagrafe ( legge n. 1228\54 e d.p.r. n. 223\89, tenuta ed
aggiornamento dei registri della popolazione residente ed il rilascio delle relative certificazioni, registrazioni libretti pensione,
carte di identità passaporti, etc. );
  – Elettorale ( t.u. n. 223\67, e connessi, legge n. 59\97, tenuta ed aggiornamento delle liste elettorali, svolgimento di tutte le
operazioni per le elezioni politiche ed amministrative e per i             referendum popolari, AIRE, pratiche di immigrazione,
emigrazione, cambi domicilio, professione, etc.);
  – Leva militare (d.p.r. n. 237\64, e connessi, formazione ed aggiornamento dei registri della leva militare e nella
collaborazione con le autorità militari per lo svolgimento delle operazioni di leva, fogli di famiglia etc.);
  -     Statistica ( d.lgs. n. 322\89, e connessi, tutte le operazioni disposte a livello centrale in genere dall’ISTAT, per
rilevazioni statistiche di qualsiasi natura , tra le quali i censimenti generali ( decennali) della popolazione, delle abitazioni, e
dell’industria e del commercio, etc.)
  – Polizia municipale ( legge quadro n. 65\86 e successive modifiche, urbana, rurale, edilizia, commerciale, sanitaria,
mortuaria, stradale, per il rispetto, in tali materie, delle leggi, dei regolamenti, e delle ordinanze, nonché le attività di pubblica
sicurezza e di polizia giudiziaria, secondo l’ordinamento contenuto, Protezione civile ( parte assistenziale), Sanità ed ecologia (
parte assistenziale), Ordine e sicurezza pubblica ( assistenza del Sindaco ogni volta si          evidenzia la necessità di intervenire
per assicurare la conservazione di tale ordine e sicurezza con il compito primario di darne notizia al Prefetto), Segnaletica
stradale, viabilità ( d.lgs. n. 285\92, d.p.r. n. 495\92, 575\94, d.lgs. n. 112\98, e connessi, cura degli atti riguardanti tali materie,
con particolare riferimento alle soluzioni organizzative dirette ad assicurare la convivenza tra la circolazione stradale delle
autovetture, con quella pedonale, e la      vivibilità umana, ordinanze, etc. );
  -     Segreteria amministratori e Consiglio ( legge n. 142\90, legge n. 816\85, Assicurare il funzionamento degli uffici del
Sindaco e degli Assessori, assicurare l’attività per il funzionamento del Consiglio e delle commissioni consiliari, seguire le
deliberazioni adottate nelle fasi del controllo ed esecutività, provvedimenti contingibili ed urgenti, etc. );
  – Affari generali relativi alla Segreteria ( legge n. 142\90, d.p.r. n. 428\98, e connessi, gestione dei servizi attinenti alla
Segreteria, per assicurare il funzionamento dell’archivio, dell’albo pretorio, con compiti di coordinamento e vigilanza,
notifiche, etc.);
  -     Relazioni con il pubblico ( d.lgs. n. 29\93, d.l. n. 163\95, informazioni sull’iter delle pratiche, sulla gestione delle
informazioni, del centralino, del protocollo, etc.);
  -     Affari legali ( assistenza agli organi del comune e ai responsabili dei servizi con pareri di natura legale su problematiche
che interessano l’ente e, in ogni caso, rappresentare e difendere il comune in giudizi attivi e passivi nei quali è parte, nonché
partecipare alla stesura di contratti e concessioni di particolare importanza, al fine di evitare l’inserimento di clausole
illegittime o comunque dannose per l’ente, etc.);
  -     Gestione giuridica del personale ( C.c.n.l. 31.3.99 e 1.4.99, connessi, gestione delle corrette procedure per l’assunzione
dei dipendenti, l’aggiornamento delle singole posizioni giuridiche, la cura delle pratiche per i procedimenti disciplinari,
gestione di tutte le procedure del personale, relativo trattamento giuridico, contrattazione integrativa, statistiche, rapporti con
altri enti, gestione infortuni, formazione, corsi, seminari, gestione personale notifiche, etc.);
  -     Staff del Sindaco ( art. 51, comma 7, della legge n. 142\90, protocollo riservato, registro ordinanze, corrispondenza,
relazioni con il pubblico, organizzazione convegni, seminari, iniziative, etc.) Istruzione pubblica ( legge n. 59\97, d.lgs. n.
112\98, legge n. 124\99, curare tutti gli atti necessari a garantire, per gli istituti scolastici indicati dalla legge a carico dei
Comuni, la fornitura dei servizi e dei mezzi per il loro funzionamento con gare e contratti,        trasporto degli alunni e relative
procedure, refezione scolastica e relative procedure, gare e contratti, assistenza scolastica per espletamento pratiche relative a
forniture varie, gestione del personale, etc.);
  – Servizi sociali, Assistenza ( d.lgs. n. 112\98, legge n. 449\97, d.lgs. n.109\98, legge n. 266\91, d.lgs. n. 460\97, legge n.
104\92, legge n. 685\75, n. 393\41, d.p.r. n. 3\72 e n. 616\77, L.R. 11\84, 2\96, 48\74 e 30\84, provvedere, in favore di
determinate categorie di      amministrati, all’assistenza materiale ed ai necessari interventi in campo sociale, inabili, recupero
tossicodipendenti, anziani, emigrati, non vedenti, sordomuti, indigenti, handicappati,         A.N.M.I.L., ex E.N.A.O.L.I., minori,
associazioni di volontariato, assegni maternità e nuclei familiari, etc., gestione di tutte le procedure di competenza, contributi,
rapporti con terzi ed enti, gestione biblioteche, centro sociale con gestione entrate, assegnazione prefabbricati, attività e centri
sportivi, informagiovani, manifestazioni culturali, gite, al fine di accrescere la conoscenza in tutti i settori della cultura e di
contribuire allo sviluppo del turismo e della economia locale, consentire a coloro che non dispongono di adeguati mezzi ed a
coloro che non hanno la possibilità di procurarseli la consultazione di libri, riviste e quant’altro possa tornare utile per la
divulgazione della cultura, biblioteche etc.);
  – Annona, commercio e artigianato ( legge n. 426\71, n. 287\91, n. 558\71, n. 1062\71, n. 41\74, d.lgs. n. 114\98, e
connesse, gestione e cura dell’intera attività annonaria sul territorio, rilascio di licenze per il commercio a posto fisso e
ambulante, le concessioni per le         occupazioni di aree pubbliche e posti di vendita in mercati, la repressione di abusi, il
rilascio di licenze per l’esercizio di attività artigianali, il rilascio di provvedimenti e autorizzazioni di polizia amministrativa
trasferiti alla competenza dei Comuni dall’art. 19 del d.p.r. n. 616\77, il controllo dei pesi e delle misure, le procedure di cui al
d.lgs. n. 114\98 con tutti gli atti amministrativi e regolamentari in materia, iscrizioni, cancellazioni, ruolo pesi e misure, licenze
di P.S., etc.);
  – Provveditorato ( d.p.r. n. 573\94, d.lgs. n. 358\92, n. 157\95, n.115\95, e connessi, gestione della pulizia e dello
smaltimento gestione di tutte le procedure per gli acquisti di forniture e servizi in economia per il funzionamento degli uffici
comunali, gare e contratti, manutenzione e conservazione dei beni mobili comunali);
  – Interventi per l’agricoltura, caccia e pesca ( d.lgs. n. 143\97, d.lgs. n. 60\98, l.r. n. 11\96 e ss., censimenti, gestione delle
procedure relative e rapporti con terzi, contatti con la Comunità montana Alta Irpinia, Ispettorato forestale e la Regione, piano
degli interventi);
  -     Sistema informatico e di comunicazione ( D.P.C.M. n. 452\97, gestione delle procedure di informatizzazione degli
uffici comunali, di interconnessione e di rete, consulenza al provveditorato, internet, etc.);
  -     Comunicazioni cessione fabbricati ( legge n. 191\78, procedure di competenza);
  -     Ufficio per la gestione del contenzioso del lavoro ( d.lgs. n. 29\93, art. 417-bis c.p.c., gestione procedure di
competenza);
  -     Trattamento dati personali ( legge n. 675\96, d.lgs. n. 135\99, procedure di competenza).
                                                                   5.6.3
                                   L’intervento del garante che autorizza alcune attività


   Ma il Garante per la protezione dei dati personali con Provvedimento 30 dicembre 1999-13
gennaio 2000 nelle more di una specificazione legislativa e ai sensi dell’art. 22, comma 3, della
 legge n. 675\96, ha individuato, tra le attività che le leggi demandano a soggetti pubblici, le
                seguenti attività che perseguono rilevante finalità di interesse pubblico :
    a) – attività socio-assistenziali con particolare riferimento a : interventi di sostegno psico-sociale e di formazione in
  favore di giovani o di altri soggetti che versano in condizioni di disagio sociale, economico o familiare; interventi anche
  di rilievo sanitario in favore di soggetti bisognosi o non autosufficienti o incapaci, ivi compresi i servizi di assistenza
  economica o domiciliare, di telesoccorso, accompagnamento e trasporto; assistenza nei confronti di minori, anche in
  relazione a vicende giudiziarie; indagini psico-sociali relative alla adozione di provvedimenti di adozione anche
  internazionale; compiti di vigilanza per affidamenti temporanei; iniziative di vigilanza e di sostegno in riferimento al
  soggiorno di nomadi; interventi in tema di barriere architettoniche;
    b) – attività relative alla gestione di asili nido;
    c) – attività concernenti la gestione di mense scolastiche o la fornitura di sussidi, contributi e materiale didattico;
    d) – attività ricreative o di promozione della cultura e dello sport, con particolare riferimento alla organizzazione di
  soggiorni, mostre, conferenze e manifestazioni sportive o all’uso di beni immobili o alla occupazione di suolo pubblico;
    e) – attività finalizzate alla assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica;
    f) – attività relative alla leva militare;
    g) – attività di polizia amministrativa locale, con particolare riferimento ai servizi di igiene, di polizia mortuaria e ai
  controlli in materia di ambiente;
    h) – attività degli uffici per le relazioni con il pubblico;
    i) – attività in materia di protezione civile;
    j) – attività di supporto al collocamento e all’avviamento al lavoro, in particolare a cura di centri di iniziativa locale
  per l’occupazione e di sportelli-lavoro;
    k) – attività dei difensori civici regionali e locali, con particolare riferimento alla trattazione di petizioni e
  segnalazioni.
    Spetterà dunque ora ai singoli enti mettere a punto il sistema con la individuazione dei tipi di dati e delle operazioni
  pertinenti.
    Con riferimento alla Protezione civile il Garante, in risposta ad una Prefettura, ha chiarito gli adempimenti dei Comuni
  per la raccolta e la comunicazione ad altri soggetti pubblici dei dati relativi ai piani di protezione civile, nei quali vengono
  inseriti i componenti delle associazioni di volontariato, le risorse umane, i mezzi e i materiali disponibili presso aziende
  private e i dati relativi a persone non autosufficienti. Non è necessaria l’acquisizione del consenso dei soggetti interessati
  in quanto trattasi di attività che rientra tra i compiti istituzionali dell’ente e il relativo trattamento può essere effettuato ai
  sensi dell’art. 27 della legge n. 675\96. I compiti della protezione civile trovano fondamento nella legge n. 225\92, che
  individua i Comuni quali componenti del Servizio nazionale di protezione civile e specifica che i Comuni possono dotarsi
  di una struttura di protezione civile. E’ ammessa anche la comunicazione di dati da parte dei Comuni ad altri soggetti
  pubblici : dipartimento di protezione civile, prefettura, regione, provincia. Per i dati sensibili varrà la esclusione del
  consenso ma con il rispetto del d.lgs. n. 135\99.


    5.6.4
                                                     La recente Giurisprudenza
          Sulla disciplina avutasi con il d.lgs. n. 135\99 stanno cominciando a fioccare le prime pronunce dei tribunali
                                                                        479
       amministrativi. Una recente sentenza del T.A.R. Brescia                è ritornata sul problema, dopo la emanazione del detto
       decreto legislativo che disciplina i dati sensibili ed ha sostenuto che nel caso di dati sensibili della persona di cui all’art.
       22 della legge n. 675\96 l’accesso sarebbe possibile solo se finalizzato all’esercizio di un diritto di rango pari o superiore
       a quello della riservatezza relativa a tali delicatissimi dati in virtù del disposto di cui all’art. 16, comma 2, del d.lgs. n.
                                                     480
       135\99. Mentre altro Tribunale Lombardia            ha sancito che deve ritenersi prevalente il diritto di accesso su quello alla
       riservatezza tutte le volte in cui siano in gioco interessi giuridicamente rilevanti per la cui difesa sia necessario conoscere
       l’attività amministrativa. In questo modo il Tribunale ha ordinato all’Inail di Varese di accogliere ( parzialmente) la
       richiesta avanzata da una società che aveva chiesto di prendere visione di tutti gli atti e i documenti, compresi quelli
       sanitari sensibili, relativi al riconoscimento della malattia professionale di un suo ex dipendente, al fine di estrarne
       eventualmente copia e di intervenirvi presentando memorie scritte e documenti. La società aveva motivato la richiesta
       sostenendo di avere un interesse meritevole di tutela all’accesso e alla partecipazione, derivante dalle conseguenze lesive
       che potrebbero scaturire nei confronti della propria sfera giuridica dall’esito del procedimento ( vedi richiesta di
       risarcimento dei danni non coperti dall’indennizzo dell’Inail, instaurazione di un procedimento penale a carico dei propri
       dirigenti per lesione colposa, lesione dell’immagine imprenditoriale della società, richiesta di risarcimento danni da parte
       del dipendente nel caso di rigetto della domanda di indennizzo della malattia professionale).
          Il tribunale ha sostenuto che la legge n. 675\96 si limita ad affermare che restano ferme le disposizioni in materia di
       accesso, lasciando all’interprete il compito di dettare la regola del caso concreto ( art. 43). Il decreto legislativo 135\99,
       nel definire i principi generali in base ai quali i soggetti pubblici sono autorizzati a trattare i dati sensibili o attinenti a
       particolari provvedimenti giudiziari, stabilisce in particolare che l’attività di accesso è di rilevante interesse pubblico.
       Dunque in linea di principio spetta all’amministrazione, in sede regolamentare, specificare quali dati sensibili sono
       suscettibili di trattamento mediante accesso.


                                                                        5.7
                                    Il D.P.R. 318\99 sulle misure organizzative minime


                  Ma sulla G.U. del 14.9.99 n. 216 è stato emanato il regolamento recante norme per la
            individuazione delle misure minime di sicurezza per il trattamento dei dati personali a norma
             dell’art. 15, comma 2, della legge n. 675\96. Trattasi del d.p.r. 28.7.99 n. 318, che impone
           mansionari scritti per i dipendenti e software anti-virus e anti-intrusione, ai dipendenti devono
        essere impartite precise istruzioni per la sicurezza nella conservazione e nella utilizzazione dei dati.
        La omessa adozione delle misure di sicurezza entro i termini ( marzo 2000 e successiva proroga al
             dicembre 2000 con legge n. 325 del 3 novembre 2000) farà scattare sanzioni penali ai sensi
             dell’art. 36 della legge n. 675\96. Il d.p.r. n. 318\99 distingue a seconda che il trattamento
                                   avvenga mediante elaboratore o strumenti cartacei.
          Nel primo caso poi occorre vedere se il trattamento dei dati sia effettuato mediante un sistema in
                                                                 rete o meno.
          In caso di trattamento di dati ordinari mediante elaboratore non in rete con altri si dovranno adottar le seguenti misure
       di sicurezza :
          a) – prevedere una parola chiave per l’accesso ai dati, fornirla agli incaricati del trattamento e, ove tecnicamente possibile
       in relazione alle caratteristiche dell’elaboratore, consentirne l’autonoma sostituzione, previa comunicazione ai soggetti preposti
       alla loro custodia o che hanno accesso ad informazioni che concernono le medesime;



479
      ( 21.3.2000, n. 261)
480
      ( sez. II, n. 4615\2000)
          b) – individuare per iscritto, quando c’è più di un incaricato del trattamento e sono in uso più parole chiave, i soggetti
       preposti alla loro custodia o che hanno accesso ad informazioni che concernono le medesime.
              In caso di trattamento di dati ordinari mediante elaboratore collegato in rete con altri occorre oltre a porre in essere
                                                  quanto suddetto adottare le seguenti misure :
          a) – a ciascun utente o incaricato del trattamento deve essere attribuito un codice identificativo personale per l’uso
       dell’elaboratore; uno stesso codice, fatta eccezione per gli amministratori di sistema relativamente ai sistemi operativi che
       prevedono un unico livello di accesso per tale funzione, non può, neppure in tempi diversi, essere assegnato a persone
       diverse;
          b) – i codici identificativi personali devono essere assegnati e gestiti in modo che ne sia prevista la disattivazione in
       caso di perdita della qualità che consentiva l’accesso all’elaboratore o di mancato utilizzo dei medesimi per un periodo
       superiore a sei mesi;
          c) – gli elaboratori devono essere protetti contro il rischio di intrusione ( programmi anti-virus e anti-hacker)
       mediante idonei programmi la cui efficacia ed aggiornamento sono verificati con cadenza almeno semestrale : la norma,
       secondo la relazione di accompagnamento del provvedimento, va intesa nel senso che ogni sei mesi si ha l’obbligo di
       verificare l’efficacia protettiva del prodotto “ essendo necessaria la rinnovazione della procedura solo nel caso in cui la
       valutazione di efficacia si sia rivelata negativa”, e non, invece, nel senso che ogni sei mesi debbano essere comunque
       realizzate nuove procedure481.
          Le norme di cui ai punti a e b non si applicano quando il trattamento abbia ad oggetto dati personali di cui è consentita
       la diffusione.
          In caso di trattamento di dati sensibili l’accesso per effettuare il trattamento è determinato sulla base di autorizzazioni
       assegnate, singolarmente o per gruppi di lavoro, agli incaricati del trattamento o della manutenzione. Se il trattamento è
       effettuato con un sistema in rete di elaboratori disponibili al pubblico è oggetto di autorizzazione anche lo strumento che
          può essere utilizzato per la interconnessione mediante rete disponibile al pubblico, individuando i singoli elaboratori
              attraverso i quali è possibile accedere per effettuare operazioni di trattamento; le autorizzazioni all’accesso sono
                                        rilasciate e revocate dal titolare e, se designato, dal responsabile.
          Periodicamente, e comunque una volta all’anno, è verificata la sussistenza delle condizioni per la loro conservazione.
          Le norme suddette non si applicano quando i dati personali possono essere diffusi.
          Quando il trattamento abbia ad oggetto ancora dati sensibili mediante elaboratori in rete con accesso al pubblico,
       deve essere predisposto ed aggiornato, con cadenza annuale, un programma sulla sicurezza dei dati per definire, sulla
       base dell’analisi dei rischi, della distribuzione dei compiti e delle responsabilità nell’ambito delle strutture preposte al
       trattamento dei dati :
               a) – i criteri tecnici ed organizzativi per la protezione delle aree e dei locali interessati dalle misure di sicurezza
                         nonché le procedure per controllare l’accesso delle persone autorizzate ai locali medesimi;
                                           b) – i criteri e le procedure per assicurare l’integrità dei dati;
          c) – i criteri e le procedure per la sicurezza delle trasmissioni dei dati, ivi compresi quelli per le restrizioni di accesso
                                                                   per via telematica;
          d) – l’elaborazione di un piano di formazione per rendere edotti gli incaricati del trattamento dei rischi individuati e
       dei modi per prevenire danni.
          Per il contenuto del Dpss i migliori modelli di standard di sicurezza suggeriscono il seguente indice :
          -      sicurezza fisica : definizione delle aree sicure, quali apparecchiature devono contenere, assegnazione delle
       responsabilità, sistemi di allarme, modalità di concessione e revoca dei permessi di accesso;
          -      sicurezza logica : è sicuramente la parte più impegnativa e corposa del documento. In questo capitolo vanno
       definite le funzioni di sicurezza utilizzate per la identificazione e autenticazione, per la integrità dei dati, le modalità di
       gestione delle user-id e delle password, le modalità di difesa dai programmi pericolosi;


481
      ( vedi A. Ciccia, “ Privacy sicura col floppy”, Italia Oggi, 21.9.99)
  -    sviluppo e modifica delle applicazioni : occorre definire le modalità di protezione delle applicazioni e le procedure
di gestione delle variazioni applicative;
  -    sicurezza della rete : oltre alle regole di accesso occorre definire in dettaglio le politiche di sicurezza dei firewall e
dei router;
  -    piano di continuità dei trattamenti : non basta mantenere una copia dei dati, è fondamentale riporli in un ambiente
separato e testare periodicamente le procedure di riutilizzo;
  -    norme per i sistemi dati in outsourcing : questa modalità è sempre più diffusa, l’outsourcer deve garantire un
livello di sicurezza almeno pari a quello stabilito dal titolare per la parte di trattamento eseguita in proprio;
  -    gestione dei terzi : descrizione delle norme e cautele per ridurre i rischi legati al comportamento di persone terze;
  -    sicurezza delle workstation : oggi le workstation, per potenza e ampiezza di archiviazione sono dei veri e propri
elaboratori, chiare e semplici norme sono necessarie per ridurre i rischi connessi alla possibile leggerezza degli
utilizzatori;
  -    archivi cartacei : il decreto richiede espressamente che siano definite le modalità di accesso agli archivi e, in alcuni
casi, le modalità di accesso fuori orario;
  -    verifiche dello stato della sicurezza : emanare norme senza effettuare dei controlli sulla loro esecuzione rende tutto
il sistema di sicurezza sicuramente più debole;
  -    allegati tecnici : in questi allegati devono essere descritti gli strumenti di sicurezza utilizzati e i relativi parametri
di utilizzo;
  -    il controllo : partendo dall’inventario della situazione esistente occorre rilevare gli scostamenti con quanto
descritto nel Dpss e formulare un piano di adeguamento che preveda risorse, tempi e priorità di intervento. Inoltre è
necessario prevedere una adeguata amministrazione della sicurezza per mantenere procedure e documentazione sempre
aggiornate, approntare un piano di formazione e addestramento sulla sicurezza per gli incaricati e amministratori di
sistema, stabilire il piano di audit e test per verificare che il tutto funzioni come previsto.
  Queste attività elencate vanno viste e strutturate in modo da operare a ciclo continuo, infatti, le situazioni tecnologiche,
ambientali e di rischio conseguente variano nel tempo, ecco chè il decreto impone che il ciclo sia almeno annuale.
L’efficacia delle misure suddette è oggetto di controlli periodici, con cadenza almeno annuale.
  In caso di trattamento per fini personali dei dati sensibili con elaboratori in rete, esso è soggetto esclusivamente
all’obbligo di proteggere l’accesso ai dati o al sistema mediante l’utilizzo di una parola chiave, qualora i dati siano
organizzati in banche di dati.
   Infine per il trattamento di dati personali ordinari con strumenti cartacei :
  a) – nel designare gli incaricati del trattamento per iscritto e nell’impartire le istruzioni il titolare o, se designato, il
responsabile devono prescrivere che gli incaricati abbiano accesso ai soli dati personali la cui conoscenza sia
strettamente necessaria per adempiere ai compiti loro assegnati;
  b) – gli atti e i documenti contenenti i dati devono essere conservati in archivi ad accesso selezionato e, se affidati
agli incaricati del trattamento, devono essere da questi ultimi conservati e restituiti al termine delle operazioni affidate.
  Se trattasi di dati sensibili oltre quanto detto verranno seguite le seguenti modalità :
  a) – se affidate agli incaricati del trattamento, gli atti e i documenti contenenti i dati sono conservati, fino alla
restituzione, in contenitori muniti di serratura;
  b) – l’accesso agli archivi deve essere controllato e devono essere identificati e registrati i soggetti che vi vengono
ammessi dopo l’orario di chiusura degli archivi stessi.
  Da quanto detto appare evidente oramai la necessità di predisporre anche in piccole realtà locali delle professionalità in
grado di gestire l’informatica e ciò sia al fine di rendere trasparente mediante l’uso della rete la fruibilità delle
informazioni, sia al fine di consentire l’applicazione delle suddette misure di organizzazione in quelle realtà che oramai
fanno largo uso di sistemi in rete in grado di offrire anche un front-office a diretta gestione del pubblico ( vedasi uso di un
punto informazione nell’ambito dell’ufficio relazioni con il pubblico).
        Da sottolineare il fatto che è in piedi un disegno di legge per la proroga del termine di scadenza al 31 dicembre 2000
      per l’adeguamento delle misure di sicurezza. Per usufruire della dilazione, prevede questo disegno, si dovranno
      documentare per iscritto i motivi per cui non si è riusciti a rendere sicuri gli archivi entro il 29 marzo, il documento dovrà
      essere predisposto entro un mese dall’entrata in vigore della legge di proroga e conservato da chi gestisce la banca dati.
      La prima versione del disegno di legge, bocciata dalla Camera, prevedeva un doppio regime di proroga : fino al 31
      dicembre 2000 per chi entro il 29 marzo non aveva fatto nulla per adeguarsi, e fino al 29 marzo 2001 per chi si era,
      invece, dato da fare prima della scadenza originaria; così come non ha superato il vaglio parlamentare l’idea di inviare al
      Garante della privacy i programmi di adeguamento alle misure minime da parte di quanti intendono usufruire dello
      slittamento.


        5.8
                                                 I controlli sulla rete e le linee guida dell’AIPA


        Intanto c’è da ricordare per completare il quadro che il 18 giugno 1998 è entrato in vigore il d.lgs. 13.5.98 n. 171\98
      per tutelare le informazioni personali con riferimento all’utilizzo di internet, delle reti e dei servizi di telecomunicazioni,
      decreto che si aggiunge alla legge n. 675\96. Il decreto è stato emanato sulla base della Direttiva 97\66\CE del
      Parlamento europeo e del Consiglio sul trattamento dei dati personali e della Raccomandazione del Consiglio d’Europa n.
      ( 95) 4 del 7.2.95 sulla protezione dei dati nelle telecomunicazioni. Sono particolarmente interessanti l’art. 2, sulla
      sicurezza dove si prevede che il fornitore deve adottare le misure tecniche e organizzative di cui all’art. 15 della legge n.
      675\96 ( vedasi d.p.r. n. 318\99) e l’art. 3 che impone al fornitore il dovere di informare l’abbonato e l’utente su
      situazioni che permettono di apprendere il contenuto di comunicazioni da parte di estranei.
        Certo chi comunica via internet ha maggiore possibilità di essere spiato e letto da estranei 482, e la cancellazione dei
      vecchi messaggi sul computer non è sufficiente spesso a salvaguardare la privacy, dato che il server, cioè la macchina che
      fa da centrale per lo smistamento della posta elettronica conserva quei file per molti giorni483.
        E d‘altra parte, con riferimento ai rapporti tra riservatezza e rete, già nel 1995 qualcuno avvertiva di non spedire o
      tenere nulla che non si sia disposti a vedere nei notiziari della sera484.
        L’attuazione della legge sulla privacy pone non solo la creazione di nuove figure professionali ( “titolari”,
      “responsabili”, e “incaricati”) ma un cambiamento culturale all’interno di qualsiasi impresa, da attuare con nuovi processi
      di comunicazione interna e di formazione per il personale.
        Si afferma allora che il valore della riservatezza delle informazioni deve essere condiviso da tutti i componenti
      dell’organizzazione e interiorizzato, al fine di tradurlo in pratica operativa. Si pensi ad alcune operazioni ed accorgimenti
      necessari quali le operazioni di “sweep & keep” per ripulire gli archivi ridondanti di informazioni, il non usare il viva
      voce senza avvertire preventivamente l’interlocutore, il limitare la fotocopia di qualunque documento per chiunque,
      l’evitare di appuntare la password per l’accesso al database su un semplice post-it sul p.c. e così via.
        Altro problema è l’adeguamento alla normativa rispetto alle misure di sicurezza per evitare accessi non consentiti ai
      dati.
        Ecco dunque le nuove figure professionali che si fanno largo : il “tiger team” il gruppo di tecnici specializzati nei test
      di verifica della impenetrabilità dei sistemi e dell’efficacia dei “firewall” ( i filtri di controllo degli accessi), il “cyber war
      team” impegnato costantemente ad aggiornarsi sulle tecniche di guerra elettronica, per difendersi dagli hackers e dai
      concorrenti che potrebbero attuare il “network sniffing” ( spionaggio dati trasferiti in rete).
        Alla luce di tutto ciò, come pure ripreso dal d.p.r. n. 318\99, si pone per gli enti locali il dovere di mettere al riparo i
      propri sistemi informatici dagli assalti degli Hacker e per garantire le condizioni di sicurezza delle reti a favore dei
      cittadini. Ed è questo l’obiettivo che si pone L’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione che ha

482
    ( in USA sono gli stessi datori di lavoro che controllano la posta elettronica dei loro dipendenti, giustificandosi con la necessità di garantire la
produttività e proteggere i segreti commerciali)
483
    ( vedaso caso di Bill Gates in tema di deposizione in materia di concorrenza)
484
    ( A.H. Rinaldi, The Net : User Guidelines and Netiquette, 1995)
       recentemente emanato le “ Linee guida per la definizione di un piano per la sicurezza dei sistemi informativi
       automatizzati nella pubblica amministrazione”. Attraverso l’elaborazione di tali linee guida485, si intende infatti
       raggiungere un duplice obiettivo, consistente, da un lato, nel garantire l’affidabilità dei processi e dei dati elaborati, e
       dall’altro, nella eliminazione o nella prevenzione dei rischi di inaffidabilità, cioè di non corretto funzionamento sia
       nell’hardware sia nel software, nonché dell’esposizione alle intrusioni degli hacker. Al fine di garantire i requisiti
       essenziali di sicurezza, gli enti locali dovranno sviluppare un sistema informativo automatizzato, contraddistinto dai
       seguenti requisiti : disponibilità, integrità, autenticità, confidenzialità e riservatezza. Il percorso attraverso il quale si
       svilupperà la realizzazione del sistema informativo consiste in una serie di fasi operative, la prima delle quali è l’analisi
       del rischio : detta analisi comprende l’identificazione dei beni da proteggere, nonché delle risorse hardware e software,
       dei dati, delle risorse professionali, dei documenti cartacei e delle memorie da preservare. A questo punto si passa alla
       definizione delle politiche di sicurezza : le linee guida dell’AIPA prevedono che, in questa sede, le autorità locali
       debbano adottare tutti gli accorgimenti necessari da utilizzarsi in caso di necessità, per esempio, dovranno essere pronti
       gli strumenti di intervento ( password alternative, codici sostitutivi rispetto a quelli in uso) da utilizzarsi nei casi in cui il
       sistema fosse stato compromesso da interventi esterni, che ne impediscano un corretto funzionamento.
         Il rischio delle intrusioni informatiche nelle reti dell’ente locale non va sottovalutato, per questo una delle fasi
       operative di intervento, progettate dall’AIPA, consiste proprio nella gestione del rischio, cioè nella definizione degli
       obiettivi di sicurezza del sistema informativo automatizzato. Con l’attività di gestione del rischio sono definiti gli
       obiettivi di sicurezza del sistema informativo automatizzato in termini di rischio da abbattere e di rischio residuo ritenuto
       accettabile. A seguito dell’esame delle varie componenti, si passa alla stesura del piano operativo, che costituisce la fase
       attuativa vera e propria dell’intervento. Il piano conterrà dunque la individuazione dell’insieme delle attività di sviluppo
       della sicurezza, il piano generale di attuazione, le sinergie tra i diversi interventi, le possibili alternative di realizzazione,
       nonché la indicazione di tempi, risorse ( materiali ed economiche) e competenze. Nell’ambito di piano, le linee guida si
       soffermano sul rischio dei virus informatici : la indicazione fornita dall’AIPA è quella di “ definire una architettura
       antivirus composta da regole comportamentali e da procedure operative, a protezione dell’intero sistema informatico”.
       Anche i software dovranno essere continuamente aggiornati, al fine di evitare che eventuali errori costituiscano
       l’occasione per i pirati informatici di accedere nelle reti civiche. E dovranno essere soggetti ad una particolare protezione
       i dati considerati riservati. A seguito della avvenuta definizione del piano di sicurezza, dell’ultimazione del piano
       operativo, nonché della emanazione delle norme comportamentali, occorre verificare con periodicità fissa e inoltre con
       verifiche casuali non annunciate che tutte le misure previste, sia quelle tecnologiche che organizzativa, e la loro
       attuazione siano in linea con gli indirizzi definiti nel piano operativo. Si deve quindi verificare che le misure tecnologiche
       adottate e il loro effettivo sviluppo svolgano correttamente le funzionalità per cui sono state adottate. Ciò avviene
       attraverso appositi test specifici di verifica delle misure tecnologiche. Con la introduzione di un sistema di sicurezza,
       l’impatto sulla organizzazione aziendale dell’ente locale non mancherà di sicuro e sarà dunque opportuna, nei confronti
       del personale dipendente, un’azione di sensibilizzazione sulle problematiche della sicurezza e sulla loro importanza,
       nonché di conoscenza delle misure di sicurezza da adottare e da gestire ai diversi livelli di responsabilità. Si tratterà di un
       intervento motivazionale, atto a rendere consapevoli i partecipanti sulla importanza delle scelte aziendali, a coinvolgere i
       partecipanti sulle problematiche inerenti alla sicurezza, e infine a responsabilizzare i partecipanti sulle attività da eseguire
       per garantire il mantenimento di un livello di sicurezza accettabile. A seguito della fase formativa, l’ente locale potrà
       predisporre un modello di organizzazione, in grado di intervenire di fronte alle necessità occorrenti.


         5.9
         Le pronunce del Garante e della Giurisprudenza nelle materie dell’ente locale con particolare riferimento alla
       attività di cui al d.lgs. n. 135\99




485
      ( vedasi sito Web www.aipa.it)
        La particolare normativa stabilita per i soggetti pubblici, specie in riferimento alla comunicazione e alla diffusione dei
      dati, ha creato qualche problema di corretta interpretazione da parte dei medesimi soggetti, testimoniata dai diversi quesiti
      posti in materia al Garante e alla Giurisprudenza.
        La struttura e la ratio della legge sulla privacy, e cioè di legge in grado di incidere in modo generale su molteplici
      organismi di varia natura, dimensione e organizzazione, consente di capire come mai la legge stessa è composta di una
      legge generale, di norme di settore il cui numero è destinato sempre a crescere e da alcune norme integrative ed attuative
      ( vedasi il sistema della legge delega). La necessità dunque di intervenire continuamente da parte del Legislatore per
      cercare di coprire tutte le tipologie di casi viene ad essere spesso sostituito dall’opera interpretativa del Garante che
      insieme ai giudici producono una sorta di creazione del diritto di derivazione anglosassone.


        5.9.1
        Accesso e privacy


        Circa l’argomento più legato alla presente ricerca, il Garante ha ricordato che l’art. 43 della legge n. 675\96 non ha
      abrogato le precedenti norme sulla trasparenza, si pensi all’art. 24, comma 2, lett. d), della legge n. 241\90 e all’art. 8 lett.
      d), del d.p.r. 27 giugno 1992, n. 352, e all’art. 7 della legge n. 142\90. E lo ha fatto come risposta a molteplici
      amministrazioni locali che hanno visto nella legge sulla privacy un inappropriato e pretestuoso toccasana per un ritorno in
      grande stile alla segretazione dell’azione pubblica. Davanti ad un assetto normativo che riconosce alla riservatezza un
      limite alla trasparenza garantendo nel contempo ai soggetti interessati “ la visione degli atti relativi ai procedimenti
      amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i loro interessi giuridici” ( art. 24 cit.), il Garante
      ha evidenziato la necessità per le p.a. di verificare, sulla base dei criteri fissati con i regolamenti adottati ai sensi dell’art.
      24, comma 4, della legge n. 241\90, la sussistenza delle condizioni per l’esercizio del diritto di accesso e per l’eventuale
      sacrificio del diritto alla riservatezza. Questo forte collegamento tra i due valori ha fatto dire ad alcuni commentatori che
      la posizione del Garante si configurava non più solo quale roccaforte a difesa della riservatezza ma vieppiù quale
      baluardo a garanzia dell’intera trasparenza. In altri termini come già affermato dalla Giurisprudenza 486, il Garante ha
      rafforzato l’opinione di contrastare qualsiasi passo indietro lungo il cammino della cd. Casa di vetro pubblica. Le
      pronunce del Garante in merito denotano, un po’ sulla falsariga di quanto già osservato nel cammino dei giudici, una
      attenzione alle caratteristiche del caso concreto da affrontare, con opportuna cautela nell’affermazione di principi e regole
      generali in ordine al contrasto tra riservatezza ed accesso ai dati detenuti dalla p.a., qualora l’accesso sia necessario per
      curare e difendere interessi giuridici. D’altra parte l’art. 27 della legge del 96 disponendo la possibilità di diffusione e di
      comunicazione di dati personali a terzi solo in presenza di norme di legge o regolamento che lo consentano ha reso
      difficile la realizzazione di un quadro di principi astratti sulla cui base rispondere. L’autonomia organizzativa degli enti
      locali mostra la necessità di una verifica puntuale e specifica di ogni singola realtà locale.
        Circa poi la tematica specifica del diritto di accesso ai documenti amministrativi, come già si diceva, l’orientamento
      del Garante si è diretto verso il principio secondo cui la legge n. 675\96 non abbia introdotto un regime di assoluta
      riservatezza dei dati e che si debba verificare caso per caso l’esistenza di altri diritti o interessi di pari o superiore tutela.
        Tra tali diritti rientra con certezza il diritto di accesso ai documenti amministrativi riconosciuto però solo a chi sia
      titolare di un interesse personale e concreto in relazione alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti ( art. 22 l. n.
      241\90 e art. 2 d.p.r. n. 352\92).
        Il Garante, però, sottolinea la necessità che sia la p.a. a porsi come l’arbitro della contesa ed a valutare preventivamente
      il caso e se il soggetto che chiede l’accesso abbia o meno il diritto, il compito invece dell’Autorità è quello di dare pareri
      o chiarimenti, in via preventiva o successiva, o quando il dato sia stato ( o stia per essere) comunicato o diffuso oltre
      l’ambito consentito dall’esercizio del diritto di accesso.



486
   ( vedasi per tutte C.d.S., Ad. Plen., n. 5\97, in cui si constata la prevalenza della trasparenza sulla riservatezza laddove la prima sia necessaria per
difendere l’interesse giuridico del richiedente)
        Ancora il Comune di Marrani aveva fornito alla cooperativa che gestisce una comunità terapeutica l’elenco dei
      sottoscrittori di una petizione tesa a migliorare i rapporti tra i cittadini e gli ospiti della medesima comunità.
        Il Garante nel ribadire che la normativa sulla trasparenza e la partecipazione del cittadino al procedimento
      amministrativo non è stata abrogata e che è compito dell’amministrazione stabilire se il diritto di accesso debba trovare o
      meno applicazione nel caso di specie, ha evidenziato l’incertezza interpretativa che si riscontra sul rapporto tra art. 7 della
      legge n. 142\90 e l’art. 22 della legge n. 241\90 e dunque sulla eventuale inutilità della dimostrazione da parte del
      richiedente di un interesse giuridicamente rilevante e la mancanza nelle norme sull’accesso di parametri dettagliati per
      tutelare in concreto il diritto alla riservatezza. Ha concluso nel senso che istanze, petizioni e proposte debbano essere
      ritenute di per sé pubbliche, unitamente ai dati relativi ai promotori e sottoscrittori.


        5.9.2
        I consiglieri


        Si già detto delle due tendenze interpretative da parte dei giudici amministrativi rispetto alla capacità, più o meno
      ampia, da parte dei consigliere di potere accedere ai documenti amministrativi dell’ente487. Ci si è poi espressi in
      particolare sull’accesso alla registrazione magnetofonica di una seduta del Consiglio 488, a tutte le attività comunali e non
      solo agli atti consiliari489, con l’obbligo di riservatezza potendo fare uso delle informazioni solo nell’ambito della
      competente sede istituzionale490.
        Vari sono stati i quesiti posti al Garante.
        Si pensi al caso affrontato dello statuto di un comune che prevedeva la pubblicità delle dichiarazioni dei redditi dei
      consiglieri comunali. Qui l’Autorità si è espressa favorevolmente con una lettura combinata dell’art. 27, comma 3, della
      legge sulla privacy e della norma statutaria riconosciuta allo stesso rango, nella gerarchia delle fonti, della normativa
                                              491
      regolamentare. In altra occasione             ha ravvisato la compatibilità della legge n. 675\96 con l’art. 1, comma 8, della l.r.
      Sicilia 11.5.93, n. 15, che obbliga la regione e gli enti pubblici regionali a comunicare alla Presidenza della regione gli
      incarichi e i compensi corrisposti a ciascun componente privato o pubblico di commissioni, comitati e consigli.
        Varie sono state le richieste di chiarimenti da parte di amministrazioni locali ( e singoli consiglieri) comunali e
      provinciali circa l’esistenza e i limiti del diritto dei consiglieri comunali e provinciali di ottenere dagli uffici dell’ente
      informazioni utili per l’espletamento del proprio mandato. Con un parere del 20.5.98 il Garante, dopo avere ribadito che
      l’art. 31, comma 5, della legge n. 142\90 riconosce ai consiglieri il diritto a ottenere “ notizie e informazioni utili
      all’espletamento del proprio mandato”, ha osservato che :
        a) - il consigliere comunale e provinciale, se invoca il cit. art. 31, non deve dimostrare l’esistenza di un interesse
      giuridicamente rilevante, essendo sufficiente che rappresenti l’utilità delle notizie e delle informazioni richieste rispetto al
      mandato, sarà compito e dovere della amministrazione e per lei del diretto responsabile, di rispettare il principio di
      pertinenza di cui all’art. 9, comma 1, lett. d), della l. n. 675\96.
        b) – in presenza della dichiarazione da parte del consigliere di avvalersi della facoltà di cui all’art. 31 della legge n.
      142\90, sarebbe arbitraria, da parte della p.a., una distinzione basata sulla natura dei dati richiesti.
        c) – l’art. 31, tuttavia, deve essere coordinato con altre norme vigenti che tutelano il segreto delle indagini penali o la
      segretezza della corrispondenza.
        d) – il diritto di accesso deve essere parimenti coordinato con la speciale disciplina relativa agli atti anagrafici, allo
      stato civile e alle liste elettorali.
        Ancora l’Azienda Municipale Ambiente di Roma aveva chiesto di verificare la possibilità di comunicare i nominativi
      dei dipendenti preposti alle proprie sedi territoriali ad un consigliere comunale richiedente. Il Garante con provvedimento


487
    ( vedasi C.d.S., sez. V, 21.2.94, n. 119; T.A.R. Abruzzo, sez. L’Aquila, 3.11.95, n. 696; C.d.S., n. 5109\2000; sez. V, 7.5.96, n. 528)
488
    ( Cass. civ., 3.8.95, n. 8480)
489
    ( C.d.S., sez. V, 21.2.94, n. 119)
490
    ( T.A.R., Liguria, sez. I, 28.6.94, n. 289)
491
    ( provvedimento del 30.3.98)
      del 29.5.98 ha dato il proprio assenso in merito, in quanto l’art. 31 della legge n. 142\90 prevede espressamente che il
      consigliere comunale ha il diritto di acquisire notizie utili al proprio mandato, anche se relative a enti strumentali del
      comune per la gestione dei servizi pubblici; peraltro la giurisprudenza della Cassazione ha riconosciuto che le aziende
      speciali hanno natura di enti pubblici economici cui si applica il regime ordinario previsto per i soggetti privati per il
      trattamento dei dati personali, e dunque il Garante ha ritenuto che l’AMA potesse effettuare la suddetta comunicazione in
      virtù dell’art. 20, comma 1, lett. c), della l. n. 675\96, la quale esime gli enti pubblici economici dal richiedere il consenso
      dell’interessato nel caso in cui, il trattamento debba essere effettuato in adempimento di un obbligo previsto dalla legge,
      da un regolamento o dalla normativa comunitaria492.
        Interessante anche il parere del 9 giugno 1998 relativo alla richiesta di accesso ai documenti, da parte della comunità
      terapeutica, relativi ad una sottoscrizione pubblica da parte di un comitato concernente i rapporti tra i cittadini del
      comitato e gli ospiti della comunità terapeutica. I consiglieri comunali hanno presentato una interrogazione chiedendo se
      l’accogliere l’accesso abbia comportato la lesione della privacy dei sottoscrittori. Il Garante, dopo avere fatto un excursus
      sulla normativa vigente e sulla interferenza tra le norme di principio e quelle sulla privacy, conclude per la pubblicità
      delle istanze, delle petizioni e delle proposte unitamente ai dati relativi ai sottoscrittori, ciò per l’esigenza di dare impulso
      ad un procedimento amministrativo, pur nel rispetto del principio secondo il quale i dati comunicati devono essere
      utilizzati esclusivamente per la cura e la tutela degli interessi che hanno giustificato l’accesso.


        5.9.3
        Delibere, determine e pareri


        La giurisprudenza amministrativa ha affrontato il problema della interpretazione dello strumento del cd. controllo
      eventuale, a richiesta di un quorum di consiglieri, su deliberazioni di Giunta, di cui all’art. 17, comma 38, della legge n.
                                                                    493
      127\97 ( ora d.lgs. n. 267\2000). Se il T.A.R. Calabria             ha negato una lettura restrittiva dello stesso, il Consiglio di
              494
      Stato         ha ritenuto che il diritto di accesso del capogruppo consiliare è esercitatile verso tutte le deliberazioni della
      Giunta, come espressione del suo potere di controllo politico oltre che amministrativo, si è ritenuto però legittimo il
      diniego ad istanze del tutto generiche quali quelle di richiesta di copia di tutte le delibere della Giunta 495, quali quelle di
      accesso indiscriminato al protocollo generale dell’ente496, e si è ritenuto che il consigliere possa servirsi della consulenza
      di un tecnico per esercitare il diritto di accesso ai documenti dell’ordine del giorno del Consiglio comunale 497.
        Il problema dell’accessibilità da parte dei cittadini alle proposte con allegati delle delibere di Consiglio comunale o
      provinciale è stato affrontato dalla Commissione sull’accesso che ha evidenziato la possibilità da parte o del cittadino
      residente ex art. 7 della legge n. 142\90 o da parte di chiunque vi abbia interesse per la tutela di una situazione
      giuridicamente rilevante ex art. 22 della legge n. 241\90498, con esclusione di quanto previsto dall’art. 24, comma 6 e 13
      della legge n. 241\90. I giornalisti residenti nel Comune comunque potranno accedere fatta eccezione per documenti di
      cui all’art. 7, comma 3, legge n. 142\90.
        Secondo il Garante i provvedimenti di liquidazione di compensi di lavoro straordinario o di produttività dei dipendenti
      non devono essere pubblicati integralmente, ma devono essere cancellati nomi, qualifiche ed uffici, in considerazione
      della natura di dati personali499.
        In realtà se è vero che la norma di legge che autorizzerebbe la pubblicazione degli atti contenenti dati personali è la
      stessa n. 142\90, è pur vero che la predetta pubblicazione dovrebbe avere ad oggetto solo i dati strettamente necessari,
      pertinenti ( vedasi assistenza e sussidi a minori, handicap etc.).


492
    ( analogo contenuto per il parere del 10.6.98 su quesito dell’Azienda servizi pubblici del Comune di Brandolo di Chioggia)
493
    ( Catanzaro, 1.4.98, n. 230)
494
    ( sez. V, n. 1907\98)
495
    ( vedasi Risposta del Ministero dell’Interno, in “Guida agli enti locali”, n. 36, 18.9.99, p. 74)
496
    (vedasi Risposta del Ministero dell’Interno, in “Guida agli enti locali”, n. 39, 9.10.99, p. 85)
497
    (vedasi Risposta del Ministero dell’Interno, in “Guida agli enti locali”, n. 36, 18.9.99, p. 74)
498
    ( vedi 27.11.98 n. Di.C.A. /12861/II 4.5.2.4)
499
    ( vedi Risposta a quesito del Dipartimento della Funzione pubblica del 23.10.98)
        Altro caso si è posto per la richiesta da parte di un giornale delle copie di delibere indicate numericamente adottate in
      un determinato arco temporale, senza indicazione degli oggetti.
        Il giudice amministrativo ha riconosciuto alla testata giornalistica la detta posizione differenziata e privilegiata alla
      conoscenza degli atti non riservati della p.a.500, e ciò sia sulla base dell’art. 21 della Costituzione che attribuisce un potere
      di controllo del potere politico e di guida ed informazione dell’opinione pubblica, sia negli accordi internazionali 501.
      Principio questo riconosciuto ampiamente anche dalla Corte Costituzionale nella affermazione del particolare valore
      costituzionale della libertà di informazione nell’ordinamento democratico 502, “ quale risvolto passivo della libertà di
      manifestazione del pensiero”503, e nell’enunciare il particolare ruolo svolto dalla stampa “ come strumento essenziale di
      tale libertà”504, dove in un sistema improntato alla pluralità delle fonti informative la libertà di stampa coincide con il “
      libero accesso alle medesime e l’assenza di ingiustificati ostacoli legali, anche temporanei, alla circolazione delle notizie
      e delle idee505.
        Parte della giurisprudenza afferma poi che sarebbe legittimo negare l’accesso alla trascrizione integrale
      audiomagnetica di una seduta collegiale, trattandosi non di attività amministrativa in senso stretto 506, altra parte invece
      ammette l’accesso in quanto ricomprendente anche i meri atti interni507, mentre la Commissione per l’accesso lo ammette
      quando l’atto interno ( anche sotto forma di mero appunto) è espressione di una determinazione utilizzata ai fini
      dell’attività funzionale508.
        Altro aspetto non di secondaria importanza è stato quello relativo alla seduta segreta dell’organo collegiale. Parte della
      giurisprudenza ha ritenuto che non sia opponibile il rifiuto alla richiesta di accesso per gli atti di sedute segrete se non
      rientrino nel disposto di cui all’art. 24 della legge n. 241\90509, e comunque il componente dell’organo può chiedere
      l’accesso anche quando ci sia in gioco la riservatezza di terzi510.
        La Commissione per l’accesso ha poi ritenuto giustificato il rifiuto nei confronti della richiesta presentata dal
      dipendente comunale circa la copia integrale del verbale della seduta consiliare, in seduta segreta, avente ad oggetto la
      discussione del suo licenziamento, in considerazione della mancanza dell’interesse giuridicamente rilevante a conoscere
      le opinioni espresse dai componenti dell’organo consiliare511.
        Problema affrontato dal Garante è stato quello relativo alle nomine di rappresentanti del Comune in enti, aziende e
      istituzioni. Trattatasi di coordinare gli artt. 8 lett. e), e 14 del d.lgs. n. 135\99, e sembrerebbe che se la norma principale
      sia la prima, la seconda verrebbe utilizzata solo quando gli atti di autorganizzazione degli enti prevedano per la nomina
      particolari requisiti di onorabilità. Il problema è stato poi posto sia con riferimento alla nomina da parte dell’organo
      consiliare, sia da parte dei singoli consiglieri o da gruppi consiliari facendo presumere che si tratti in questo caso di anche
      di dati sensibili idonei a rivelare opinioni politiche. Il Garante ha ritenuto che in entrambi i casi il trattamento sia
      pienamente legittimo, pur nel rispetto procedurale della legge n. 675\96, con la dovuta informativa all’interessato, il
      rispetto del principio di pertinenza ( solo i dati strettamente necessari alle finalità), e l’applicazione delle misure di
      sicurezza per la tutela degli archivi. L’informativa dovrà essere determinata con formula chiara e sintetica, indicando le
      finalità per la raccolta l’esatta indicazione dell’archivio e il nome del responsabile del trattamento, al fine di consentire
      all’interessato di utilizzare i poteri attribuiti ( accesso alla banca dati, correzione, integrazione, cancellazione, opposizione
      etc.). I dati delle persone non nominate verranno cancellati alla fine delle operazioni mentre i dati dei soggetti nominati o
      designati verranno conservati per il tempo necessario alla loro utilizzazione.



500
    ( vedi C.d.S., sez. IV, 6.5.96, n. 570)
501
    ( art. 10.1 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e art. 19.1 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici)
502
    ( Corte. Cost., n. 126\85)
503
    ( Corte. Cost., n. 105\72; n. 225\74; n. 94\77)
504
    ( Corte Cost., n. 172\72; n. 122\70)
505
    ( Corte Cost., n. 105\72 e n. 1\81)
506
    ( T.A.R. Marche, Ancona, 3.4.97, n. 170)
507
    ( C.d.S., sez. IV, 4.7.96, n. 820 e T.A.R. Lazio, sez. I, 2.11.95, n. 1881)
508
    ( vedi parere P97488Q)
509
    ( T.A.R. Lazio, sez. I, 14.12.93, n. 1472)
510
    ( T.A.R. Sardegna, 18.11.93, n. 1529)
511
    ( Parere P97491Q)
        Ancora si è detto che i provvedimenti di liquidazione di compensi di lavoro straordinario e di produttività non debbano
      essere pubblicati in versione integrale, ma depurati di dati inutili o ultronei rispetto alle finalità, dunque pubblicazione
      degli atti ma solo dei dati indispensabili.
        Relativamente agli atti dirigenziali ( determinazioni, disposizioni, decreti etc.), parte della giurisprudenza ha ritenuto di
      potere verificare la serietà da parte del consigliere alla conoscenza degli atti monocratici di gestione di cui all’art. 107 del
      d.lgs. n. 267\2000512.
        Le pubbliche amministrazioni possono pubblicare via Internet i verbali, le deliberazioni ed altri atti ufficiali riguardanti
      la propria attività. Per i provvedimenti che contengono dati personali relativi a terzi, serve tuttavia una norma, anche di
      regolamento, che definisca l’ambito di diffusione dei dati nel rispetto del diritto alla riservatezze, come avviene ad
      esempio in alcune disposizioni che disciplinano, anche sul piano generale, la pubblicità di determinati atti513.
        Affrontando la questione alla luce del d.lgs. n. 135\99, con riferimento ai dati sensibili contenuti nelle deliberazioni, ai
      sensi dell’art. 22 della legge n. 675\96, nel Parere del 2 settembre 1999 si è fatto presente che il trattamento di tali
      informazioni risulta ora espressamente autorizzato dal citato decreto, il quale, tra l’altro, ha riconosciuto la rilevanza a
      livello di interesse pubblico dei trattamenti di dati personali diretti alla applicazione della disciplina in materia di
      documentazione dell’attività istituzionale di organi pubblici ( art. 8 del d,lgs. cit.), facendo salvo, anche in questo caso, il
      divieto di diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute previsto in termini generali dall’art. 23, comma 4, della
      legge n. 675\96, e effettuati in conformità alle leggi e ai regolamenti per l’applicazione della disciplina sull’accesso ai
      documenti amministrativi ( art. 16, comma 1, lett. c, d.lgs. cit.). Dunque spetta all’ente locale il compito di identificare i
      tipi di dati e le operazioni strettamente necessarie e pertinenti in relazione alle specifiche attività svolte ( art. 22, comma
      3bis, della legge n. 675\96).
        In ultimo il Consiglio di Stato si è pronunciato sul pareri legali. Ha affermato che la trasparenza amministrativa può
      essere limitata nel caso di parere fornito da professionista consulente dell’ente locale quando ci sia collegamento con una
      controversia in atto o imminente, ciò anche al fine di tutelare il segreto professionale e l’indipendenza e l’autonomia dei
      consulenti stessi514.


        5.9.4
        Edilizia e Urbanistica


        Altro caso si è posto per la richiesta da parte di un comune in merito alla possibilità di consegnare ad una impresa
      commerciale l’elenco di coloro che, ad una determinata data, avevano avanzato istanza per il rilascio di concessione
                              515
      edilizia. Il Garante          si è espresso in modo negativo non prevedendo la normativa urbanistica tale possibilità e non
      richiedendosi un semplice accesso a documenti ( come previsto dall’art. 7 della legge n. 142\90), ma la redazione
      apposita di uno specifico elenco formato attraverso atti e documenti distintamente detenuti dall’ente locale.
        Sarebbe poi illegittimo il rifiuto da parte dell’amministrazione al richiedente la autorizzazione edilizia all’accesso della
      copia di verbale della seduta della commissione edilizia, in considerazione della idoneità da parte del verbale a
      determinare l’esito dell’atto amministrativo finale516.
        Gli atti preparatori del Piano Regolatore generale non sono accessibili ai sensi del combinato disposto di cui agli artt.
      24, comma 6, e 13, comma 1, della legge n. 241\90517. Durante il periodo di deposito nella segreteria comunale il piano
      regolatore, non ancora approvato dalla Regione. è soggetto a visione ma non ad estrazione di copia518.


        5.9.5

512
    ( vedi C.d.S., sez. V, 21.2.94, n. 119; contra n. 528\96)
513
    ( Comunicato n. 43 del 19.4.2000)
514
    ( C.d.S., n. 5105 del 26.9.2000)
515
    ( Comunicato 26.10.98)
516
    ( C.d.S., sez. V, 9.12.97, n. 1489)
517
    ( Commissione per l’accesso, Parere P97438Q)
518
    ( Commissione per l’accesso Parere P97490Q)
        L’albo pretorio


        Un altro comune ha chiesto di conoscere se ci fosse compatibilità tra legge sulla privacy e legge regionale 4 gennaio
      93, n. 1, che, agli artt. 51 e 54, prevede la necessaria pubblicità delle deliberazioni comunali mediante affissione all’albo
      pretorio. Il Garante ha riconosciuto la piena vigenza dell’art. 47 della legge n. 142\90 che regola la pubblicazione delle
      deliberazioni mediante affissione all’albo pretorio, ma ha sostenuto l’opportunità, qualora le deliberazioni da pubblicare
      contengano dati sensibili, di selezionare con cura – alla luce dei principi di pertinenza e non eccedenza sanciti dall’art. 9
      della legge n. 675\96 – i dati personali la cui inclusione nelle deliberazioni da pubblicare sia realmente necessaria per le
      finalità proprie del provvedimento. Fatto salvo sempre il divieto di diffondere i dati idonei a rivelare lo stato di salute (
      art. 23, comma 4, della legge n. 675\96), nonché il diritto dei soggetti qualificati di accedere ai dati medesimi.
        Ancora, il Garante si è pronunciato in materia di curriculum del personale dell’ente locale, statuendo che lo stesso non
      può essere esposto all’albo pretorio. La illegittimità scatta quando la diffusione dei dati non risulta indispensabile ai fini
      del trattamento perseguito. Si tratta di un principio generale che vale per l’albo pretorio, ma anche per qualunque altra
      attività dell’ente locale. Il fondamento normativo è nell’art. 9 della legge n. 675\96, che viene applicato in relazione al
      singolo procedimento amministrativo : quando si elabora un atto devono e possono essere inseriti quei dati che incidono
      sulla motivazione dell’atto e sulla parte dispositiva dello stesso. Questi principi valgono per la redazione dell’atto ma
      anche per la predisposizione dei documenti istruttori da affiggere, operazione che richiede la tutela della riservatezza
      degli interessati. La pubblicazione indiscriminata di informazioni personali riguardanti, per esempio, gli impiegati, è in
      contrasto con la legge sulla privacy, quando non sia necessaria alle finalità per le quali i dati sono stati raccolti. Così in
      relazione ad un permesso di frequenza ad un corso universitario non è necessario pubblicare in albo pretorio tutto il
      curriculum accademico del richiedente. Secondo il Garante, la mancata affissione del curriculum non impedirebbe ogni
      successiva verifica dei requisiti richiesti, compresi i controlli amministrativi e soprattutto gli accessi ai documenti
      amministrativi.


        5.9.6
        Il Rapporto di lavoro


        La giurisprudenza, pur sancendo un principio generale di accessibilità agli atti relativi al rapporto di lavoro con
                                                 519
      esclusione di quelli sulla vita privata       , aveva, con riferimento al parere espresso sul regolamento del diritto di accesso
      del Ministero delle Poste, dettato delle linee guida520, affermando che sarebbero sottratti, tra gli altri, gli atti che
      attengono alle selezioni attitudinali di reclutamento, gli accertamenti medico legali, i rapporti informativi sul personale,
      atti relativi alla salute, documenti attinenti a procedimenti penali, disciplinari o riguardanti l’istruzione di ricorsi
      amministrativi, atti relativi alla dispensa dal servizio, rapporti alla procura della Corte dei Conti.


        5.9.6bis
        I concorsi


        La giurisprudenza e la Commissione sull’accesso, come già si diceva sopra, sono oramai tendenzialmente favorevoli
      alla ostensione degli atti concorsuali in quanto l’art. 24, comma 2, della legge n. 241\90 evidenzia solo interessi legati alla
      persona e comunque c’è forte l’esigenza di un giudizio di relazione tra candidati e non solo tra p.a. e candidato, che può
      emergere solo dagli elaborati521. La dottrina tende a ritenere che da questo quadro andrebbero esclusi coloro che sono
      fuoriusciti dalla sequenza procedimentale concorsuale chè ritiratisi o rinunciatari e dunque non più titolari di posizione


519
    ( vedi C.d.S., sez. VI, 10.2.96, n. 184)
520
    ( C.d.S., Ad. Gen., 9.11.95, n. 119)
521
    ( C.d.S., sez. IV, 11.1.94, n. 21; 13.1.95, n. 5; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 19.9.94, n. 339; sez. VI, 25.11.94, n. 1715; n. 1285\94 e n. 5\1995;
in dottrina F. Castello, Il nuovo modello di azione amministrativo nella legge 7 agosto 1990, n. 241, Maggioli, Rimini, 1996, p. 116; Commissione
Parere 2 dicembre 1998)
      giuridicamente rilevante, e distingue tra concorso per comparazione dove è possibile l’accesso a tutti gli atti del
      procedimento, con l’esclusione delle informazioni avulse dall’interesse del richiedente, e concorso per giudizio di
      idoneità che consentirebbe solo l’accesso all’elaborato del richiedente522. Interessante anche quel pronunciamento in
      merito alla verifica dei verbali della Commissione d’esame per la valutazione del tempo speso dalla Commissione per la
                                     523
      correzione degli elaborati           e in merito alla verifica dei cartoncini con le generalità dei partecipanti al fine di evitare
      segni di riconoscimento.
        Inoltre sarebbe legittima la clausola del bando che, per motivi di snellezza procedurale, consente l’accesso solo in
      determinate fasi524.
        Il Garante ha ritenuto valida la posizione del partecipante al concorso di accedere agli elaborati degli altri 525.
        Altro tema importante è stato quello relativo ad alcuni test attitudinali cui un amministrazione locale ha sottoposto i
      propri dipendenti. L’Autorità ha riscontrato che il modello consegnato ai dipendenti non rispettava alcuni requisiti
      fondamentali – tra cui l’obbligo di fornire la informativa – e che alcune risposte ai test consentivano di acquisire
      informazioni relative alle opinioni politico-sindacali dei lavoratori interessati. Inoltre non era dato sapere se i soggetti
      esaminatori fossero incaricati del trattamento, responsabili del trattamento o titolari ( risposte del 26.10.98 e 11.7.98).
        Poiché l’art. 8 dello statuto dei lavoratori ( l. n. 300\70) reca un esplicito divieto in tal senso, il Garante ha dapprima
      chiesto elementi di valutazione al Comune, invitandolo a sospendere ogni forma di utilizzazione e ulteriore raccolta dei
      dati connessi ai test, e successivamente ha imposto, per la prima volta nei confronti di una p.a., il blocco del trattamento
      dei dati raccolti fino a quel momento ( vedasi conformemente C.d.S. nel paragrafo sui Concorsi).
        Secondo la Commissione per l’accesso sarebbe accessibile la documentazione relativa al conferimento di incarichi
      professionali e ai compensi526.
        Secondo la Commissione per l’accesso il soggetto iscritto presso la sezione circoscrizionale per l’impiego e il
      collocamento ha diritto ad accedere agli atti inerenti la lista di disoccupazione ex art. 2, comma 2, del D.M. Lavoro n.
      757\94, quando la iscrizione sia titolo per l’avviamento al lavoro o per la partecipazione a pubblico concorso 527.
        Il Garante si occupato anche dell’accesso da parte del dipendente dei dati sull’orario del suo lavoro ( cd. badge)
      ritenendolo pienamente ammissibile in quanto dato personale, con tutti i diritti ex art. 13 della legge n. 675\96528.


        5.9.6ter
        L’anagrafe dei dipendenti


        Un atteggiamento elastico ha invece tenuto il Garante con riferimento alla possibilità, richiesta dal Dipartimento della
      funzione pubblica, di diffondere i dati contenuti nella cd. Anagrafe dei dipendenti pubblici; qui, analogamente a quanto
      già affermato in una precedente nota del 23 ottobre 1997, si è sostenuta la tesi negativa in mancanza di norma in tal
      senso, ma con l’apertura sulla prassi di diffondere dati riepilogativi su apposite tabelle statistiche, al fine di evitare la
      pubblicità di dati di carattere personale529.I dati raccolti potranno essere comunicati alle altre p.a. per lo svolgimento di
      attività istituzionali.


        5.9.6quater
        Valutazione dei dipendenti




522
    ( S. Biancardi, Il giusto equilibrio tra diritto di accesso e privacy nei pubblici concorsi. L’accesso agli elaborati delle prove scritte, in Rivista del
personale dell’ente locale, nov.-dic., 1998, p. 885 e ss.)
523
    ( T.A.R. Campania, Salerno, 5.3.97, n. 123)
524
    ( T.A.R. Campania, sez. II, 15.11.96, n. 504)
525
    ( risposta 26.10.1998)
526
    ( P97565R)
527
    ( Parere P97476Q)
528
    ( comunicato stampa 4.6.99)
529
    ( comunicato stampa 23.10.98)
        Il Garante ha affrontato il caso di alcuni dipendenti che avevano visto rigettata la richiesta all’accesso integrale alle
                                                                  530
      note di qualifica del datore di lavoro. E’ stato detto            che l’accesso è consentito in quanto il dato personale va
      interpretato in modo ampio, tale da ricomprendere ogni notizia, informazione, o elemento , che abbia efficacia
      informativa, tale da fornire un contributo di conoscenza in più rispetto ad un soggetto identificato o identificabile, e
      questo sia con riguardo ad informazioni oggettivamente caratterizzate e dunque suscettibili di verifica e di sindacato, sia
      con riferimento ad analisi, ricostruzioni, giudizi di profili personali che danno origine a stime ed opinioni soggettive.
      L’esercizio di accesso rimane subordinato alla conclusione del procedimento di valutazione e il diritto alla correzione
      attiene solo ai primi tipi di informazione.
        Infine tutto sta a soddisfare le esigenze di comunicazione, nel rispetto della riservatezze e dunque con modalità
      pertinenti ed idonee ( si pensi a protocollo riservato o a busta chiusa etc.).


        5.9.7
        Conversazioni telefoniche


        La Giurisprudenza per prima ha ritenuto esserci violazione dell’art. 15 della Costituzione da parte del dirigente che
      registri, per finalità proprie, le conversazioni dei colleghi con apparecchiature atte a verificare e memorizzare numero
      chiamato, data, ora e durata della conversazione ma non il contenuto, ciò anche a tutela dell’art. 4 della legge n.
      300\70531. Sarebbe invece possibile installare un sistema di ripresa all’interno dell’ente, ma solo per finalità divulgativa o
      pubblicitaria. A questo proposito il Garante ha evidenziato la possibilità di verificare e chiedere all’ente gestore i numeri
      integrali chiamati senza alcun oscuramento532.


        5.9.8
        Perizie medico-legali per assicurazioni


        Il Garante ha ritenuto che i dati contenti nelle perizie sono dati personali e dunque sono accessibili per il richiedente
      interessato, l’informazione contenuta nella perizia e relativa a giudizio medico in ordine alla entità del danno e del tempo
      di inabilità è dato personale ex art. 1, comma 2, lett. c), della legge n. 675\96 e dunque ne è possibile l’accesso alle
      compagnie assicuratrici che ne abbiano la detenzione, affinché sia possibile l’uso dell’art. 13533. Il Garante ha però
      specificato che quando il soggetto istante sia in causa con l’assicurazione o stia per avviare una controversia, l’accesso
      potrà essere differito temporaneamente per il periodo in cui tale conoscenza possa arrecare effettivo pregiudizio
      all’esercizio del diritto di difesa534.


        5.9.9
        Profili patrimoniali


        Se il Garante ritiene che i dati contenuti nel cedolino dello stipendio sono dati personali, alcuni di essi potranno avere
      natura sensibile ( sussidi di cura, indennità di missione handicappati, iscrizione al sindacato etc.) o comunque
      particolarmente delicata (vedi sanzioni disciplinari, pignoramenti, cessioni etc.).
        Dunque si tratterà di predisporre tutti gli strumenti organizzativi idonei e necessari per la tutela della riservatezza, si
      pensi all’oscuramento di alcuni dati, con la possibilità di accesso ai soli incaricati del trattamento. Si potrebbe dunque
      eliminare alcuni dati relativi a situazioni personali o familiari, come la causa del pignoramento, la ragione del sussidio, il



530
    ( comunicato stampa 21-27 giugno 1999)
531
    ( Cass., 3.5.97 n. 3837)
532
    ( Pronuncia 5.10.1998)
533
    ( Provvedimenti del 9 e 21.6.1999)
534
    ( Newsletter 1-7 novembre 1999)
      tipo di sindacato etc., e invece per altri dati si potrebbero utilizzare sistemi di garanzia, come il piegare e lo spillare il
      cedolino, l’imbustarlo o il coprire alcune notizie.
        La Commissione per l’accesso è più elastica nella valutazione del caso, la inaccessibilità deve essere limitata alla
      particolare situazione retributiva del dipendente la cui conoscibilità può determinare la evidenziazione di dati che egli
      voglia tenere riservati, dunque accesso sicuro al trattamento tabellare economico che non attiene alla sfera privata 535.
        La detta Commissione poi, a differenza del Garante, ritiene anche che l’orario di lavoro del dipendente non sarebbe un
      dato riservato in quanto non concernente la vita privata e dunque sarebbero accessibili sia le delibere di liquidazione dello
      straordinario, sia i cartellini marcatempo536.
        Il giudice amministrativo ritiene inammissibile la richiesta di accesso, da parte di un dipendente, sugli atti di
      liquidazione a favore di altri dipendenti quando la loro conoscenza degli atti non possa giovare alla tutela degli interessi
      del richiedente l’accesso, trattandosi di una erogazione non legata ad un giudizio ed a una valutazione comparativa ma
      alla applicazione di criteri predeterminati da parte dell’ente537. I dati personali relativi a classi stipendiali, retribuzioni, ed
      altri emolumenti corrisposti a amministratori, dirigenti e dipendenti devono essere riportati in modo esatto, completo ed
      acquisiti correttamente ( art. 9 della legge n. 675\96), devono parimenti rimanere riservati i dati più specifici che
      attengono a posizioni diverse da quelle tipo e che possono avere natura sensibile, quali ritenute previdenziali e
      assistenziali, cessioni di stipendio, deleghe per iscrizioni sindacali538.


        5.9.10
        Procedimento disciplinare


        L’attività ispettiva interna non è sottratta all’accesso in quanto inerente ad attività amministrativa, a prescindere dal
      fatto che all’esito della stessa la p.a. inizi o meno azione disciplinare539.
        E l’interesse del soggetto sottoposto a procedimento ex art. 22 della legge n. 241\90, non viene meno per il fatto che ci
      sia stata proroga disposta dal collegio giudicante per causa di legittimo impedimento a comparire del giudicando 540.
        Sono da sottrarre all’accesso le informative sulle quali si fonda la denuncia dei richiedenti alla autorità giudiziaria in
      quanto trattasi di documenti idonei a evidenziare le fonti di informazione e le tecniche di investigazione541.
        Il Garante ha ritenuto che le p.a. possono utilizzare i dati relativi alle sentenze penali emesse nei confronti dei propri
      dipendenti ai fini di un procedimento disciplinare542.


        5.9.11
        Materia tributaria


        Una società incaricata del servizio di costituzione di banca dati delle unità immobiliari può raccogliere tutti i dati
      esistenti nei vari uffici pubblici attinenti a tutte le unità immobiliari, e potrà visionare i progetti edilizi, i dati catastali
      dell’UTE, le informazioni della camera di Commercio, del Ministero delle Finanze, dell’Enel, dei contribuenti dei tributi
      locali543. Inoltre i questionari anonimi sono rispettosi della privacy solo se non consentono di individuare i soggetti
      coinvolti544.




535
    ( Parere P97719R)
536
    ( Parere P97427Q)
537
    ( C.d.S., sez. VI, 23.2.99, n. 193)
538
    ( Pronuncia Garante 16.9.97)
539
    ( T.A.R. Lazio, sez. I, 11.12.96, n. 2245; 8.2.96, n. 177)
540
    ( Commissione Accesso Parere P97451Q)
541
    ( C.d.S., sez. IV, 8.5 e 30.6.98, 1006)
542
    ( Provvedimento 12.7.1999)
543
    ( Comunicato stampa Garante in data 3 agosto 1998 e 3.11.98)
544
    ( Nota pubblicata su Italia Oggi del 13.2.98)
           Il tema ha riguardato anche l’incarico esterno affidato ad un consorzio per la consulenza in tema di accertamenti e
                                                                                                            545
       liquidazioni tributi locali, con la diretta gestione di archivi informatici e cartacei. Il Garante         ha evidenziato che si pone
       qui un rapporto tra titolare e responsabile del trattamento ammesso solo se :
           a) la designazione del responsabile sia avvenuta per iscritto, con requisiti di capacità, esperienza e affidabilità;
           b) ci siano precise istruzioni da parte del titolare;
           c) il consorzio acceda ai soli dati indispensabili per le sue finalità secondo il principio di pertinenza ( art. 9, comma 1,
       lett, d. della legge n. 675\96);
           d) quando il comune procede alla notifica dei trattamenti indicherà nella notifica il consorzio ( art. 7 della legge n.
       675\96).
           Le verifiche fiscali sono legittime anche se le compie un privato546, esiste una legge che affida ai Comuni o ai privati
       incaricati il potere di controllare la superficie delle abitazioni ( art. 71 del d.lgs. n. 507\93). Ma il Comune ha l’obbligo di
       :
           a) indicare negli atti ( convenzione, atti amministrativi) il responsabile del trattamento dati;
           b) identificare gli incaricati nei dipendenti della struttura privata;
           c) autorizzazione del Sindaco che limiti l’ambito delle operazioni, previo avviso agli interessati;
           d) garantire la riservatezza dei dati con misure di sicurezza;
           e) fornire al contribuente l’informativa di cui all’art. 10 della legge n. 675\96.
           Secondo il Garante vanno evitate le convocazioni con cartoline leggibili per chiunque e gli inviti di bollettini ICI con
       prestampato il codice fiscale; così per le cartelle esattoriali si ribadisce che dalle stesse debbano essere eliminate le
       indicazioni non indispensabili all’inoltro ( violazione della norma contestata o data di nascita del destinatario), o
       comunque che la notifica venga fatta in busta chiusa547.


           5.9.12
           Appalti


           Tra le materie che a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 675\96 sono state oggetto di numerosi quesiti al Garante
       rientra quella degli appalti pubblici. Alcune amministrazioni locali hanno posto quesiti in merito alla verifica in sede di
       gara della capacità tecnica e\o finanziaria dei concorrenti. In particolare se fosse lecito chiedere informazioni relative non
       solo ai concorrenti ma anche a terzi che in precedenti circostanze siano stati destinatari di simili forniture o servizi
       prestati dal medesimo partecipante alla gara.
           Quesiti analoghi sono stati posti, inoltre, da alcune imprese in ordine alla necessità di acquisire il consenso dei clienti ai
       quali si riferiscono le informazioni da fornire alle amministrazioni appaltanti. Il Garante ha osservato che non ci sono
       ostacoli di principio al trattamento di tali dati, è infatti applicabile il principio per cui i soggetti pubblici – a differenza dei
       privati e degli enti pubblici economici – non devono richiedere il consenso degli interessati per potere trattare dati riferiti
       a persone fisiche o giuridiche, ma devono effettuare verifiche sul fatto che il trattamento sia riconducibile alle proprie
       finalità istituzionali e siano rispettate le specifiche limitazioni eventualmente previste dalle norme speciali di riferimento (
       art. 27, comma 1, l. n. 675\96).
           Inoltre per quanto attiene alla informazione circa le capacità tecniche e\o finanziarie delle imprese concorrenti degli
       ultimi tre anni, con indicazione di importi, date e destinatari, in appalti di beni e servizi ( ex art. 14 del d.lgs. n. 157\95 e
       art. 14 del d.lgs.n. 358\92), il Garante ha ritenuto che le imprese partecipanti, laddove si tratti di dati relativi allo
       svolgimento di attività economiche, possono comunicare alle p.a. appaltanti i dati relativi a terzi già destinatari di simile
       forniture, senza che sia necessario richiedere il consenso degli interessati ( artt. 12, comma 1, lett. f), e 20, comma 1, lett.
       e), della l. n. 675\96). Resta ferma l’esigenza del rispetto della vigente normativa in materia di segreto aziendale e


545
      ( Comunicato stampa 29.5.98)
546
      ( Comunicato del Garante 3.8.98)
547
      ( 26.10.98)
      industriale e la necessità di modellare le informative che le imprese forniscono ai rispettivi clienti ai sensi dell’art. 10
      della l. n. 675\96, tenendo conto della eventualità che alcuni dati siano forniti, a richiesta, ad amministrazioni locali
      appaltanti. Peraltro la tutela della riservatezza o di altri diritti delle società partecipanti alle gare è prevista anche nella
      disciplina degli appalti dove si prescrive, tra l’altro, che è possibile chiedere da parte delle amministrazioni le sole
      informazioni non eccedenti l’oggetto, tenendo conto degli “ interessi legittimi del concorrente relativi alla protezione di
      interessi tecnici e commerciali” ( art. 14, comma 3, d.lgs. n. 157\95 e art. 14, comma 3, d.lgs. n. 358\92).
        Il Garante 548 ha anche chiarito che la ditta partecipante alla gara d’appalto può chiedere l’esame e la visione di tutta la
      documentazione della procedura una volta conclusa, in ogni caso va rispettato il divieto di cui all’art. 22 della legge n.
      109\94, sanzionato dall’art. 326 del codice penale.
        I dati personali contenuti negli archivi del Ministero dell’Interno possono essere richiesti direttamente al CED, ciò è
      sancito dall’art. 10 della legge n. 121\81. Quando le informazioni non siano comunicabili per ragioni di ordine pubblico o
      di prevenzione, ai sensi dell’art. 31 della legge sulla privacy i soggetti interessati potranno chiedere al Garante o al
      Tribunale ordinario per avere accertamenti o verifiche di legittimità ed indicare rettifiche e integrazioni 549.
        La Giurisprudenza si è pronunciata anche in merito all’appalto concorso e alla trattativa privata. Nel primo caso ha
      statuito che il Comune si comporta in piena legittimità tutelando la riservatezza della impresa aggiudicataria non
      permettendo la copia del progetto tecnico vincitore, ma consentendo la sola visione ai soggetti che vogliano tutelarsi,
      trattasi infatti di tutelare un autonomo bene patrimoniale suscettibile di utilizzazione economica da parte del
      possessore550. Nel secondo caso si è detto che è possibile chiedere l’accesso per verificare se sia stata violata la normativa
      pubblicistica in materia di evidenza pubblica, anche in relazione a trattative in corso 551. Uno stop è stato invece dato dal
      caso in cui si tratti di accedere ad atti interni che attengano alla sfera delle libere valutazioni dell’amministrazione in
      ordine alla convenienza delle scelte da adottare552.


        5.9.13
        Servizi demografici


        Si pensi ad esempio alla richieste di parere sulla liceità della comunicazione di dati dai soggetti pubblici ai privati in
      relazione alle normative riguardanti l’ordinamento dello stato civile e gli atti anagrafici, nonché la tenuta delle liste
      elettorali, temi sui quali il Garante si era espresso già nel 97 dichiarando illegittima la prassi di fornire dati ed elenchi
      delle nascite e dei decessi a terzi al di fuori delle modalità previste dalla normativa in materia di stato civile e di anagrafe.


        5.9.13bis
        Servizio elettorale


        Per le liste elettorali il discorso è in termini completamente diversi, in quanto l’art. 51 del d.p.r. n. 223\67 assoggetta
      alla massima divulgazione, in una forma tale da non consentire, come ha precisato l’Autorità nel parere reso al Ministero
      dell’Interno il 20.4.98, agli uffici comunali di sindacare le motivazioni alla base delle richieste di accesso.
        Il Garante ha innanzitutto rilevato che la normativa sugli atti anagrafici prevede la possibilità per l’ufficiale d’anagrafe
      di rilasciare, anche periodicamente, elenchi di iscritti nell’anagrafe della popolazione residente alle amministrazioni
      pubbliche che ne facciano richiesta, “ per esclusivo uso di pubblica utilità” ( art. 34, comma 1, d.p.r. 30 maggio 1989, n.
      223), mentre non è prevista la possibilità di rilasciare tali elenchi ad altri soggetti come privati o associazioni, ai quali i
      dati anagrafici possono essere comunicati in forma anonima e aggregata, qualora ne sia fatta richiesta per fini statistici e
      di ricerca e il Comune disponga di idonee apparecchiature ( art. 34, comma 2, del d.p.r. n. 223\89).


548
    ( 16.2.99)
549
    ( Parere 31.12.98)
550
    ( T.A.R. Veneto, 1.7.97, n. 1084)
551
    ( C.d.S., sez. V, 31.12.98, n. 1996; 22.3.95, n. 454)
552
    ( C.d.S., Ad. Plen., 22.4.99, n. 5)
          Va in questa sede messo in evidenze il parere del Garante, già accennato, in merito alla pubblicità delle liste
       elettorali553. Diversamente opinando rispetto al Ministero dell’Interno il Garante ha ritenuto che l’art. 51 del d.p.r. n.
       223\67, nella parte in cui stabilisce che “ chiunque può copiare stampare o mettere in vendita liste elettorali del Comune”,
       non permette “ di operare una distinzione tra le finalità per le quali i dati acquisiti attraverso l’accesso alle liste elettorali
       potrebbero essere successivamente utilizzati”, e che “ appare difficile sostenere che le finalità di carattere commerciale o
       pubblicitario eventualmente perseguite dal soggetto che copia la lista non possano essere ricomprese in una norma che
       consente al privato di vendere le liste stesse e di portare a conoscenza di terzi i dati in esse contenuti”. Dunque la raccolta
       e la diffusione dei dati elettorali non determina lesione di per sé della sfera privata dei cittadini, ma chi effettua un tale
       trattamento dovrà inviare necessariamente ai singoli cittadini interessati l’informativa ex art. 10 della legge n. 675\96,
       rendendo possibile a questi ultimi l’esercizio di cui all’art. 13 della detta legge. Nello stesso parere il Garante ha ritenuto
       necessario che i decreti delegati previsti dalla legge n. 675\96 diano attuazione alla Raccomandazione del Consiglio
       d’Europa n. R. ( 91) 10 del 9.9.91, secondo cui la “ messa in relazione” dei dati personali provenienti da archivi pubblici
       accessibili a terzi con altre informazioni raccolte e utilizzate da terzi può essere prevista solo in presenza di “ garanzie
       appropriate”.
          Il Garante è intervenuto anche in materia di elezioni europee, stabilendo quali elenchi detenuti da ambasciate o
                                                                                                  554
       consolati possono essere utilizzati a scopo di propaganda elettorale; si è precisato             che sono pubblici gli elenchi degli
       elettori italiani residenti all’estero formati dal Ministero dell’Interno su segnalazioni dei Comuni e trasmessi al Ministero
       degli Esteri per l’inoltro agli uffici consolari, lo stesso per gli elenchi dei Comitati italiani all’estero.
          Una diversa situazione si riscontra invece per gli elenchi dei cittadini residenti all’estero inseriti nell’anagrafe
       consolare, elenchi riservati alle p.a. per esclusivo uso di pubblica autorità e dunque esclusi dall’uso dei privati, con la sola
       possibilità di accedere ai dati anagrafici contenuti negli schedari degli uffici consolari, previa richiesta di certificazione.


          5.9.13ter
          Stato civile


          Nel 98 il Garante si trovò di fronte alla richiesta di un Comune che chiedeva lumi in merito agli elenchi dei nubendi
       che erano stati richiesti in modo sistematico al Comune dagli organi di stampa locali.
          Anche in questo caso l’Autorità ha ritenuto che la normativa vigente, che pure permette la diffusione delle singole
       notizie acquisite caso per caso dall’ufficiale di stato civile, non si possa prestare ad interpretazione estensiva che renda
       lecita la prassi di richiedere all’ufficiale di redigere quotidianamente interi elenchi da pubblicare con assiduità. In
       proposito il Garante ha anche affermato che i media possono dare notizie degli annunci di matrimonio anche senza il
       consenso degli interessati, purchè tratti delle pubblicazioni affisse all’albo pretorio, in quanto ciò risponde alle
       disposizioni in materia di privacy chè conforme ad obbligo di legge volto a rendere nota la volontà dei nubendi e a
       consentire eventuali opposizioni da parte degli interessati. E’invece illegittima la prassi di dare comunicazione o
       diffusione continuativa di tali informazioni ( dati o elenchi dello stato civile) agli organi di stampa da parte degli ufficiali
       di stato civile. Benché i registri di stato civile siano pubblici, l’ufficiale di stato civile non è tenuto, in difetto di espressa
       norma di legge, a redigere quotidianamente appositi elenchi di matrimoni, nati, e defunti da porre a disposizione dei
       cittadini o di altri interessati, in quanto non hanno alcuna pretesa giuridicamente rilevante. Dunque un giornale non può
       formulare richiesta di rilascio di copia di elenchi con indicazione di nominativi delle persone censite nei registri di stato
       civile, la pubblicità dei registri non comporta la libera consultabilità quanto la possibilità di rilasciare determinati
       certificazioni previste dalla legge, vedasi estratti dei certificati di matrimonio con annotazione del regime patrimoniale
       dei coniugi555.




553
      ( parere del 20.4.98)
554
      ( Comunicato stampa del 18.5.99)
555
      ( vedi C.d.S., sez. V, 23.1.99, n. 99; Garante, Newsletter 5-12 aprile 1999)
        In materia analoga, si ricorda, ancora, la richiesta di intervento da parte del comune di Trieste in merito alla prassi, da
      parte degli uffici dello stato civile, di inviare ogni giorno ai quotidiani locali gli elenchi riportanti i nomi e i cognomi dei
      nati e dei deceduti nonché le richieste di pubblicazioni di matrimonio. In questa fattispecie il Garante ha confermato un
      precedente parere del 22.7.97, sostenendo la mancanza di una norma di carattere generale o speciale che consenta
      all’amministrazione di redigere appositi elenchi da fornire a terzi, e dunque il contrasto con l’art. 27, comma 3, della l. n.
      675\96556, peraltro non sanabile con il consenso dell’interessato che è irrilevante nei trattamenti operati dai soggetti
      pubblici.
        L’autorizzazione del Procuratore della Repubblica per il rilascio di copia integrale degli atti di stato civile ha la sua
      fonte normativa all’art. 182 del r.d. n. 1238\1939, il potere suddetto andrà esercitato in conformità al principio della
      trasparenza di cui alla legge n. 241\90557.


        5.9.13quater
        Servizio anagrafe


        Lo stesso discorso è stato fatto per la sistematica divulgazione dei dati anagrafici fuori del caso previsto dall’art. 34,
      comma 1, del d.p.r. n. 223\89 e cioè nei confronti di altre amministrazioni pubbliche che ne facciano motivata richiesta “
      per esclusivo uso di pubblica utilità”.
        La regola a cui bisogna fare riferimento stabilisce che l’ufficiale d’anagrafe deve effettuare il rilascio, a chiunque ne
      faccia richiesta, fatte salve le limitazioni di legge, dei certificati di residenza e stato di famiglia degli iscritti all’anagrafe (
      art. 33 del d.p.r. n. 223\89), e comunicare i dati anagrafici in forma anonima e aggregata agli interessati che ne facciano
      richiesta per fini statistici e di ricerca ( art. 34, commi 1 e 2, dello stesso d.p.r.), nelle rimanenti ipotesi non è possibile
      trasmettere i dati personali a privati. La comunicazione sarebbe consentita solo quando sia prevista da legge o
                                 558
      regolamento. Il Garante          ha ritenuto nel giusto quel Comune che aveva respinto la richiesta di un partito politico al
      rilascio di un elenco di capifamiglia residenti con relativi indirizzi ( vedasi art. 27, comma 3, della legge n. 675\96).
                                                                559
        Merita di essere ricordato il parere del 31.12.98             in merito alla possibilità da parte di una A.s.l., allo scopo di
      effettuare uno screening dei tumori, di ottenere dal comune gli elenchi anagrafici della popolazione residente con gli
      aggiornamenti, con il quale si è ritenuta la conformità della detta comunicazione con i principi di cui all’art. 27, commi 1
      e 2 della legge n. 675\96 in quanto, come si diceva sopra, la normativa sull’anagrafe ( art. 34, comma 1, del d.p.r. n.
      223\89) consente tali trasmissioni tra amministrazioni pubbliche “ per esclusivo uso di pubblica utilità”.
        In ogni caso i certificati e i documenti trasmessi ad altre p.a. ( vedi art. 8, comma 1, del d.p.r. n. 403\98, ora d.p.r. n.
      445\2000) possono contenere solo informazioni relative a stati, fatti e qualità personali previste da legge o regolamento e
      necessarie alle finalità per le quali vengono acquisite, al fine della tutela della riservatezza dei dati di cui all’art. 22 della
      legge n. 675\96560.


        5.9.14
        L’informativa


        Buona parte dell’attività del Garante è stata rivolta al chiarimento sugli adempimenti degli enti pubblici. Per esempio,
      si è precisato che i soggetti pubblici, pur non dovendo richiedere il consenso, devono comunque fornire all’interessato
      l’informativa prevista dall’art. 10 della legge. Tale informativa, peraltro, può essere resa adottando modalità semplificate
      di informazione dei cittadini ( vedasi modelli esplicativi da esporre o affiggere negli uffici in posizione di grande
      evidenza per il cittadino), specie quando il trattamento dei dati venga fatto in adempimento di obblighi di legge o di


556
    ( vedasi anche C.d.S., sez. V, 23.1.98, n. 99)
557
    ( vedi Commissione Accesso parere P97452Q)
558
    ( vedi comunicato del 3.9.98)
559
    ( e comunicato 8.1.99)
560
    ( vedi Comunicato Garante 4.2.99)
      regolamento. Altro punto chiarito è stato quello relativo alla liceità della scelta da parte dell’ente locale di continuare ad
      avvalersi dei servizi di un soggetto privato nominandolo responsabile del trattamento ai sensi dell’art. 8 della legge n.
      675\96. La pronuncia del 29 luglio 1998, in senso favorevole, era in materia di accertamenti per il pagamento della tassa
      sullo smaltimento dei rifiuti solidi urbani. Cittadini e consiglieri comunali avevano chiesto parere al Garante circa la
      prassi di rivolgersi a ditte private per effettuare le misurazioni presso abitazioni private ai fini di accertamento, sulla base
      degli artt. 71 e 73 del d.lgs. n. 507\93.


        5.9.15
        Polizia municipale e relative attività


        Con circolare 16 marzo 1999 n. 32 il Ministero dell’Interno, riprendendo il parere del Garante del 22 ottobre 1998, ha
      toccato il tema della gestione dei dati attraverso lo strumento dell’autovelox previsto dall’art. 142 del codice della strada.
      Si è confermata la possibilità di affidare a terzi privati la detta gestione attraverso un incarico scritto che comporterà la
      veste di incaricati del trattamento in capo ai dipendenti persone fisiche, sotto la sorveglianza del titolare e del
      responsabile ( la società incaricata o una o più persone della società o della amministrazione locale). L’affidamento infatti
      sarebbe possibile in quanto la attività del privato non comporta decisioni importanti sulle finalità e modalità di
      utilizzazione dei dati ma solo limitati margini di autonomia per il concreto operare. La conoscenza dei dati da parte del
      responsabile e degli incaricati non sarà valutata quale comunicazione ex art. 19, e dunque non ci sarà il limite ex art. 27,
      comma 3, della legge sulla privacy.
        Il Garante si è pronunciato anche in tema di notificazioni delle contravvenzioni, l’art. 201 del d.lgs. n. 285\92 e l’art.
      384 del d.p.r. n. 495\92, prevedono che sia notificato il solo verbale senza la fotografia, che invece dovrà essere messa a
      disposizione del trasgressore presso l’ufficio accertatore, in tutela della riservatezza ex art. 345 del regolamento di
      esecuzione del codice della strada561.
        Per quanto attiene alla polizia giudiziaria, la giurisprudenza rileva che quando la richiesta di accesso riguarda atti o fatti
      legati a procedimenti penali per i quali c’è segreto istruttorio, la p.a. prima di esibire documenti deve chiedere la
      autorizzazione alla Procura della Repubblica562. Il Garante 563 ha con giustezza collegato l’uso dei dati ai limiti generali di
      cui all’art. 9 della legge 675\96, occorre dunque che il dato trattato abbia rilevanza processuale e sia collegato alle finalità
      della raccolta ( pertinenza e non eccedenza).
        Per quanto riguarda le denunce e gli esposti dei cittadini per violazioni ed abusi di vario tipo, la Giurisprudenza ha
      sottolineato che l’art. 24, comma 2, lett. d, della legge n. 241\90 non prevede una prevalenza incondizionata della
      riservatezza dei terzi sul diritto alla conoscenza del procedimento che appare collegata alla tutela di suoi interessi, si pensi
      al diritto di accesso alle segnalazioni anonime. Si è detto che chi subisce la ispezione avrebbe un interesse specifico e
      qualificato ad accedere agli atti che danno inizio alla procedura, evidentemente in caso di eventuale pregiudizio della
      istruttoria si differirà l’accesso 564. Altro giudice ha invece ritenuto giustificato il diniego in considerazione, nel caso di
      specie, della mancanza di interesse specifico e del fatto che denunce e esposti sono solo meri elementi di fatto non
      rilevanti per la determinazione del contenuto del provvedimento, essendo fatti privi di valore probatorio ininfluenti sulla
      legittimità degli atti adottati, e dunque accedere all’esposto non integra una fattispecie di essenzialità ai fini della tutela
      delle proprie ragioni565.
        La giurisprudenza riconosce poi il diritto di accedere al contenuto di un accertamento peritale relativo alla attività
      edificatoria eseguita e alla sua conformazione urbanistica566.




561
    ( Parere del 22.10.98)
562
    ( C.d.S., sez. IV, 13.7.98, n. 1091; anche 28.10.96, n. 1170)
563
    ( Pronuncia del 2.12.98)
564
    ( C.d.S., sez. V, 22.6.98, n. 923)
565
    ( T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 2.10.98, n. 2281)
566
    ( T.A.R. Puglia, sez. II, 3.6.97, n. 411)
        Ancora il Garante è intervenuto nei confronti dell’ordinanza del Sindaco intesa a fronteggiare il fenomeno della
      prostituzione attraverso il divieto ai conducenti di autoveicoli di arrestare il proprio mezzo in prossimità di soggetti che si
      prostituiscono, e di porre in essere altri comportamenti ritenuti di intralcio e di pericolo al traffico stradale. Tale
      ordinanza prevedeva anche che, “ a tutela della salute pubblica, e in particolare di quella di parenti e affini”, si dovesse
      comunicare al domicilio del trasgressore l’identità di chi avesse violato l’ordinanza, anche nel caso di oblazione. Il
      Garante ha eccepito l’illegittimità di questa prescrizione, ritenendo non legittimo che essa fosse disposta con una
      ordinanza del sindaco del genere in esame e giudicando, altresì, privo di corretto fondamento giuridico l’ordine di
      comunicare la violazione dell’ordinanza al domicilio del contravventore, laddove l’infrazione fosse stata notificata
      immediatamente sul posto ( art. 108, r.d. n. 383\1934).
        L’Autorità, poiché l’ordinanza in questione si poneva in contrasto con la legge, anche per ciò che riguardava la sfera di
      competenza dell’autorità comunale, ha attivato i propri poteri previsti dall’art. 31, comma 1, lett. C) della legge n. 675\96
      e ha invitato l’amministrazione locale ad adottare senza ritardo le misure per conformarsi alla segnalazione inviata,
      appunto, dal Garante.




        5.9.16
        Salute e sociale


        In materia di infortuni sul lavoro il Garante ha precisato che gli enti di assistenza possono conoscere gli elenchi delle
      denunce di infortunio sul lavoro, detenute dal Sindaco, relative agli assistiti che abbiano conferito il proprio mandato567.
        Il Garante 568 si è poi occupato dei permessi rilasciati ai portatori di handicap per motivi di lavoro e residenza in deroga
      alle limitazioni poste dal Comune alla circolazione e sosta dei veicoli, stabilendo la necessità per i Comuni di adeguare
      gli stessi all’art. 89 della legge n. 675\96 ( vedasi art. 188 del codice della strada).
        Si è precisato che il Governo dovrebbe modificare il modello di contrassegno allegato al d.p.r. n. 495\92 e i Comuni
      dovrebbero adeguare gli atti amministrativi relativi ai permessi alla normativa sulla privacy, dovrebbero poi riportare i
      dati generali dell’interessato sulla parte posteriore del contrassegno per evitare che siano visibili all’esterno del veicolo,
      consentire la cancellazione delle generalità e dell’indirizzo riportati nelle copie delle carte di circolazione esposte
      all’interno di veicoli. Dunque sul contrassegno ci sarà l’indicazione del Comune competente e del numero di
      autorizzazione eliminando anche la dicitura, superflua, di parcheggio invalidi569.
        I dati personali contenuti nell’Albo degli assistenti sociali non possono essere comunicati ai privati e quindi neppure
      alla p.a. che voglia affidare una collaborazione senza il preventivo consenso degli iscritti, in quanto la legge istitutiva
      dell’Albo non prevede una pubblicizzazione degli elenchi e dei dati570.


        5.9.17
        La carta di identità elettronica


         Altro aspetto di rilievo, per ciò che attiene alla attività di diretta competenza delle amministrazioni locali, è stato la
      messa a punto di progetti per la introduzione di documenti elettronici e carte magnetiche destinati a sostituire gli attuali
      modelli cartacei utilizzati per identificare le persone o a condensare in unico supporto alcune informazioni di più
      frequente utilizzazione, utili per semplificare il rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione. Si pensi alla carta di
      identità e agli altri documenti di riconoscimento elettronici previsti dalla legge 16.6.98, n. 191 ( cd. Bassanini ter).


567
    ( Newsletter 1-7 novembre 1999)
568
    ( Parere 19.1.99)
569
    ( vedasi anche Ministero Interno – Direzione generale dell’amministrazione civile – Direzione generale della autonomie – Circolare Miacel
27.5.99, n. 7\99)
570
    ( Comunicato Garante 29.3.99; e vedasi Italia, Della Torre, Perulli, Zucchetti, Privacy e accesso ai documenti amministrativi, Milano, 1999, p.
325)
          Il Garante, in sede di valutazione di regolamento governativo ai sensi dell’art. 31, comma 2, della l. n. 675\96, ha
       manifestato l’esigenza di una maggiore chiarezza del testo in ordine alla eventuale introduzione di un codice individuale
       che potrebbe rappresentare un nuovo strumento di identificazione delle persone utilizzabile in termini universali, anche
       per fini diversi da quello fiscale. L’eventuale introduzione di un nuovo codice di identificazione personale risulterebbe in
       contrasto con la citata legge n. 191\98, che fa riferimento al solo codice fiscale, richiederebbe una norma primaria recante
       precise garanzie in ordine ai presupposti e alle condizioni per la sua utilizzazione, in conformità al diritto comunitario (
       art. 8, par. 7, della direttiva 46\95\CE) e all’espresso criterio di delega contenuto nella l. n. 675\96 ( art. 1, comma 1,, lett.
       d)).
          Inoltre, poiché tra i dati da inserire nella carta di identità elettronica la legge n. 191\98 prevede anche taluni dati sanitari
       del cittadino, il Garante ha sottolineato il rischio di una proliferazione o sovrapposizione di documenti elettronici
       contenenti dati sanitari e più precisamente con la disciplina della tessera sanitaria prevista dalla l. n. 449\97.


          5.9.18
          Le nuove procedure amministrative informatizzate


          Non è stato poi possibile, a causa della mancata consultazione del Garante, formulare osservazioni e proposte per ciò
       che riguarda lo schema di d.p.r. sulla gestione del protocollo informatico da parte delle p.a. ( d.p.r. 20 ottobre 1998, n.
       428, che pure menziona erroneamente il Garante tra le autorità consultate), e lo schema di d.p.r. sul telelavoro nelle p.a. (
       d.p.r. 8 marzo 1999, n. 70). Per quanto attiene invece l’argomento dell’interscambio anagrafico 571, il Garante ha
       affrontato i problemi di cui alla Circolare 1° dicembre 1998, n. MIACEL n. 20 del Ministero Interno, con la relativa
       convenzione tra A.N.C.I. e Amministrazione dell’Interno, con la nota del 4.3.99. Si è evidenziato che la disciplina delle
       modalità di utilizzo delle banche dati da parte delle p.a. deve essere contenuta in norme di legge o di regolamento, in
       conformità alle condizioni previste dall’art. 27 della l. n. 675\96, al fine di realizzare un flusso di dati trasparente e
       ispirato a criteri omogenei che garantiscano la protezione dei dati nel rispetto dei principi di pertinenza, completezza, e
       non eccedenza di cui all’art. 9, lett. d) della medesima legge.


          5.9.19
          Il riccometro e il redditometro


          Un altro ambito di rilevo e peraltro di recente disciplina è quello che è stato oggetto della legge finanziaria 98. Trattasi
       del collegato alla finanziaria ( legge n. 449\97) che ha delegato il Governo ad emanare appositi decreti legislativi al fine
       di :
          a) – definire criteri unificati per la valutazione della situazione economica dei cittadini che intendano beneficiare di
       prestazioni sociali agevolate in ambito pubblico, e di individuare le modalità per l’acquisizione di informazioni necessari
       per essere ammessi a tali prestazioni, nonché le relative forme di controllo ( cd. “ riccometro” : art. 59, comma 51);
          b) – riordinare il sistema di partecipazione al costo delle prestazioni sanitarie e del regime delle esenzioni ( cd. “
       sanitometro” : art. 59, comma 50).
          In attuazione della delega la Presidenza del Consiglio dei ministri ha trasmesso gli schemi di decreti legislativi al
       Garante per acquisirne il parere.
          Il Garante ha lamentato la genericità della regolamentazione di cornice fornita dagli articolati rispetto ai trattamenti di
       dati personali connessi all’introduzione dei nuovi strumenti, la disciplina infatti veniva demandata a successive fonti,
       alcune di carattere regolamentare, altre non precisamente definite. Dunque si richiedeva di garantire direttamente, con
       norme di rango primario, i diritti fondamentali degli interessati, soprattutto rispetto ai flussi di informazioni di dati
       personali fra soggetti erogatori delle prestazioni e altri soggetti pubblici. Con riferimento ai dati sensibili ( specie sanitari)


571
      ( si pensi al progetto S.A.I.A. sviluppato dall’Ancitel per tutti i Comuni interessati)
       o comunque delicati ( vedi situazioni di convivenza) il Garante ha chiesto di eliminare la norma che prevedeva il
       consenso scritto dell’interessato, e di inserire una disposizione che indicasse le finalità perseguite, i dati utilizzabili e le
       operazioni eseguibili. Riguardo poi alle modalità dei trattamenti effettuati dalle amministrazioni interessate ( Comuni,
       ente erogatore Inps, centri di assistenza fiscale per il riccometro e A.s.l. per il sanitometro), il Garante ha poi considerato
       necessario chiarire alcuni punti e cioè :
          a) l’acquisizione delle dichiarazioni sostitutive e le informazioni in esse contenute per il rilascio dell’attestazione
       provvisoria valevole per l’ammissione all’agevolazione;
          b) la registrazione dei dati in appositi archivi elettronici e la comunicazione ad altri soggetti;
          c) l’abilitazione a gestire le informazioni rilevate anche con riferimento alle misure organizzative e tecniche per la
       protezione e la sicurezza dei dati.
          L’Autorità ha suggerito di adottare anche particolari accorgimenti con riferimento alla certificazione rilasciata al
       richiedente per rendere anonime alcune informazioni personali dell’interessato.
          Dubbi poi sono stati sollevati sulle disposizioni che attengono ai controlli diretti ad accertare la veridicità delle
       informazioni fornite da coloro che richiedono le esenzioni e le agevolazioni, in quanto tali controlli avrebbero potuto
       essere effettuati anche in deroga alle leggi vigenti.
          Il Governo ha recepito con i decreti legislativi nn. 109\98 ( “ riccometro”) e 124\98 ( “ sanitometro”), solo alcune
       indicazioni del Garante, è stata eliminata la norma relativa al consenso degli interessati ma non è stata introdotta una
       disposizione, come era stato richiesto, per puntualizzare le finalità perseguite dal trattamento dei dati personali e le
       operazioni eseguibili.
           Con riferimento al decreto sul riccometro è stata emanata una norma che attribuisce alla Guardia di finanza il
       controllo sostanziale della posizione reddituale e patrimoniale dei nuclei familiari dei soggetti beneficiari delle
       prestazioni agevolate, secondo criteri selettivi stabiliti dalla direttiva annuale impartita dal Ministero delle Finanze per le
       attività di accertamento ( art. 4, comma 8, del d.lgs. n. 109\98).


          5.10
          Il d.lgs. n. 281 del 30 luglio 1999


          Il d.lgs. n. 281\99 rappresenta la seconda esternazione della delega insita nella legge n. 675\96, dopo il d.lgs. n. 135\99.
       Esso si interessa di ricerca storica in più punti, disciplinando l’accesso e il trattamento dei dati personali in documenti,
       conservati in archivi privati e pubblici. Questo decreto riprende in più punti un atto approvato dal Consiglio dei Ministri
       il 22 luglio 1998 ma mai pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale successivamente accantonato572.
          Il detto decreto prevede la sottoscrizione di codici di deontologia e buona condotta per i soggetti pubblici e privati,
       interessati al trattamento dei dati per scopi storici, intesi questi ultimi quali finalità di studio, indagine, ricerca e
       documentazione di figure, fatti e circostanze del passato, stabilisce inoltre che “ il rispetto delle disposizioni contenute nei
       codici costituisce condizione essenziale per la liceità del trattamento dati”.
          I codici devono individuare le regole di correttezza e non discriminazione nei confronti degli utenti, da osservare anche
       nella circolazione dei dati. Norma questa valida soprattutto per gli archivisti che devono mantenere un atteggiamento
       imparziale nei confronti di coloro che chiedono l’accesso ai documenti. Il Garante con provvedimento 10 febbraio 2000
       ha peraltro promosso la sottoscrizione di uno o più codici di deontologia e buona condotta nelle materie di cui al decreto
       281.
          In relazione alla applicazione del trattamento dei dati personali, gli archivi privati di notevole interesse storico non
       sono soggetti alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 135\99, in quanto “ la notifica di pubblico interesse non modifica il
       regime di proprietà di questi beni, che sono e restano privati. Pertanto, fino alla approvazione del decreto 281\99 si
       riteneva che il trattamento a fini di ricerca storica, dei dati contenuti nei documenti di questi archivi, fosse consentito solo


572
      ( vedi Appendice a F. Guarnieri – L. Guarnieri – D. Guarnieri, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, Milano 1999, pp. 203 e ss.)
      con il consenso dell’interessato”573. Il d.lgs. n. 281\99 invece modifica questa impostazione ( vedi art. 7, comma 4), e
      dunque in base all’art. 12, comma 1, lett. d), della legge n. 675\96 il consenso dell’interessato per il trattamento di dati
      personali contenuti in documenti conservati presso archivio privato di notevole interesse storico, non è richiesto quando il
      trattamento sia finalizzato esclusivamente a scopi di ricerca storica ed “ è effettuato nel rispetto dei codici di deontologia
      e di buona condotta sottoscritti ai sensi dell’art. 31”.
        I documenti conservati negli Archivi di Stato sono liberamente consultabili, ad eccezione di quelli contenenti i dati di
      cui agli artt. 22 e 24 della legge n. 675\96, che diventano liberamente consultabili quaranta anni dopo la loro data. Il
      termine è di settanta anni se i dati sono idonei a rivelare lo stato di salute o la vita sessuale o rapporti riservati di tipo
      familiare.
        La normativa in materia di beni archivistici evidenzia come i documenti conservati in Archivi di Stato e negli archivi
      storici degli enti pubblici vengono conservati e per il valore tecnico-documentale e per esigenze storiche e
      storiografiche574.
        In sede comunitaria il punto di partenza per contemperare la trasparenza con la riservatezza verte sul trattamento del
      dato in forma anonima. Ma il legislatore nazionale, con l’approvazione dei d.lgs. nn. 135 e 281 non ha fatto proprio
      l’orientamento comunitario, pur stabilendo una pluralità di garanzie per gli interessati in presenza di trattamenti. Come
      regola generale l’art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 281\99, prevede che i documenti trattati per scopi storici possono essere
      utilizzati, tenendo conto della loro natura, solo se pertinenti e indispensabili per il perseguimento dei predetti scopi, la
      valutazione della pertinenza spetta al Garante, al quale va data notificazione. Peraltro la legge detta crea una chiara
      omogeneizzazione di trattamento tra archivi pubblici e privati, si pensi all’art. 7, comma 5, lett. e), e all’art. 9 del d.lgs. n.
      281\99.
        A garanzia della volontà dell’interessato di tutelare i propri dati personali l’art. 21bis, introdotto dall’art. 9 del decreto
      281\99, prevede che su richiesta di chiunque vi abbia interesse può essere disposto il blocco dei dati personali, qualora il
      loro trattamento comporti un concreto pericolo di lesione della dignità, della riservatezza o della identità personale e i dati
      non siano di rilevante interesse pubblico.
        Qualora la richiesta di accesso sia venga accolta, al trattamento che ne segue si applica l’art. 22 della legge n. 675\96 e
      dunque sono necessari il consenso scritto dell’interessato e l’autorizzazione del Garante. Resta esclusa la diffusione dei
      dati verso destinatari indeterminati, i documenti riservati, per i quali è consentita la consultazione, conservano il loro
      carattere riservato e non possono essere diffusi ( art. 21bis, comma 1, del d.p.r. n. 1409\63).
        Ma il decreto 281 si preoccupa anche del rapporto con l’accesso agli atti all’art. 8, e stabilisce il collegamento con la
      legge n. 241\90 e con la legge n. 142\90. Ciò sembrerebbe confermare la tesi di quella dottrina che ritiene che la
      normativa di cui alla legge n. 675\96 va ad integrare e interpretare e non a sostituire le leggi sull’accesso, “ la legge sulla
      privacy finisce con il rivestire la funzione di specificazione dei limiti e delle modalità di esercizio del diritto di accesso,
      intervenendo a delimitare il significato del concetto di riservatezza dei terzi 575.


        5.11
        Il d.lgs. n. 282 del 30 luglio 1999 in materia dati sanitari


        Con il decreto legislativo n. 282\99 è stata regolamentata la materia della riservatezza dei dati personali in ambito
      sanitario. Il decreto fissa dei criteri per la semplificazione della informativa e della prestazione del consenso, con
      eventuali casi di urgenza in cui informativa e consenso possono essere raccolti anche dopo la richiesta della prestazione.
        Sono stabilite altre forme di indicazione nelle prescrizioni mediche in forma anonima ed altri medicinali, viene prevista
      l’approvazione di un modello di ricettario. Ancora sono dettate norme in tema di carta sanitaria elettronica e di ricerca
      scientifica in campo medico ed epidemiologico.

573
    ( vedi AA.VV., Dati sensibili e soggetti pubblici, Giuffrè, 2000, pag. 363)
574
    ( vedi A. Anzon, Il regime dei beni culturali nell’ordinamento vigente e nelle prospettive di riforma, in Ricerche sui beni culturali, I, Roma, 1975,
p. 118)
575
    ( Guarnieri – Guarnieri – Guarnieri, op. cit., p. 35)
      5.12
      Il D.lgs. del 21.12.2001 n. 467


Il Governo ha utilizzato l’opportunità offerta dalla delega concessa dal Parlamento per la terza volta ( e scaduta il
31.12.2001) per affrontare un intervento di lifting della legge sulla privacy, in attesa del testo unico che verrà steso entro la
fine del 2002.
L’intervento è a tutto campo ed interviene per semplificare determinate procedure e per ridurre il campo delle sanzioni
previste per i vari tipi di inadempimenti. Rimangono ferme le sanzioni amministrative a carico dei soggetti inadempienti, anzi
vengono appesantite con la previsione del ravvedimento operoso.
Per quanto riguarda le notificazioni ( art. 7 della legge fondamentale) e cioè le segnalazioni da inviare al Garante prima
dell’inizio del trattamento, questi si faranno solo nell’ipotesi in cui il trattamento dei dati sia suscettibile di recare pregiudizio
ad altri soggetti, e dunque il sistema precedente viene completamente ribaltato, a favore di una maggiore semplificazione,
rispetto ad un sistema precedente estremamente rigoroso che prevedeva il principio opposto secondo il quale le notificazioni
erano la regola tranne che nei casi di esonero. Il principio nuovo verrà però attuato con apposito regolamento, che dunque
delegifica la materia di attuazione. In attesa del regolamento, che dovrà anche disciplinare i casi, ridotti, in cui occorrerà fare
notifiche integrative ( solo per informazioni da precisarsi nel regolamento), il Garante, nella newsletter diffusa il 7.3.2002 ha
dato chiarimenti in merito. Ha affermato che nulla è cambiato per quanto riguarda la facoltà del titolare del trattamento di
designare uno o più responsabili, nel caso di nomina di più responsabili, verrà aggiornato l’elenco dei soggetti da parte del
titolare, ma sulla notificazione si dovrà indicare solo il nome di uno di essi, ciò verrà fatto compilando la lettera f) del
modello delle notificazioni ( vedasi modelli prescritti dal Garante), aggiungendo la dicitura “ ai sensi del d.lgs. n. 467\2001”.
La modifica della notificazione, aggiunge il Garante, avverrà solo nel caso in cui il responsabile venga designato per la prima
volta o se venga nominato o cambiato il responsabile del trattamento incaricato di gestire le modalità di trattamento e l’art. 13
della legge n. 675\96. Ancora, la notificazione va modificata nel caso in cui il titolare del trattamento si trovi in un paese
extra U.E. e decida di nominare un responsabile italiano per trattare dati da fare in Italia.
Tutte le novità sulle notifiche partiranno il 1° marzo 2002 e non c’è chi non veda come lo strumento della notificazione venga
lasciato alla ampia discrezione del titolare o del responsabile, che dovrà verificare la suscettibilità da parte del trattamento di
recare pregiudizio ai diritti e alle libertà dell’interessato ( cd. discrezionalità nella regola del caso concreto). Ricordiamo, per
inciso, che per quanto riguarda la pubblica amministrazione, i casi di notifica richiesta sono quelli di cui all’art. 27, comma 2,
della legge fondamentale, e cioè i casi di trattamento di dati personali ordinari non previsti da norme di legge o di
regolamento ma per lo svolgimento di funzioni istituzionali, e di cui all’art. 28 della legge fondamentale, e cioè di
trasferimento anche temporaneo fuori del territorio nazionale di dati personali oggetto di trattamento in Italia.
Per quanto riguarda l’informativa ( art. 10 della legge fondamentale) all’interessato occorrerà indicare almeno un
responsabile, non tutti, e l’elenco dei responsabili deve essere comunque reso noto o indicando il sito internet o le altre
modalità per conoscerlo, anche in questo caso le novità interverranno dal 1° marzo 2002. E’ questo un adempimento
obbligatorio anche per la pubblica amministrazione, con esclusione dei casi di cui all’art. 10, comma 4, della legge
fondamentale, e cioè, vertendosi in ambito di raccolta di dati non presso l’interessato l’informativa comporti un impiego di
mezzi che il Garante dichiari manifestamente sproporzionato rispetto al diritto tutelato o si riveli, a giudizio del Garante,
impossibile, ovvero, nel caso in cui i dati siano trattati in base ad obbligo previsto da legge, da regolamento o da normativa
comunitaria.
Circa il consenso ( art. 11 e 12 della legge fondamentale) che, ricordiamolo, non si applica alla pubblica amministrazione,
sarà il Garante della Privacy a determinare quando ci vuole o non è necessario il consenso preventivo al trattamento dei dati
da parte del soggetto trattato. Il decreto infatti stabilisce che il consenso non dovrà essere richiesto nei casi individuati dal
Garante ( entro febbraio 2003) per perseguire un legittimo interesse del titolare o di un terzo destinatario dei dati, qualora non
prevalgano i diritti e le libertà fondamentali, la dignità o un legittimo interesse dell’interessato ( cd. bilanciamento di
interessi). Anche qui dunque, al fine di diminuire la discrezionalità, si attende la regolamentazione del Garante.
Non occorre più il consenso per comunicare dati a terzi per l’esecuzione di obblighi contrattuali e nelle fasi precontrattuali (
vedasi casi di esternalizzazione del processo produttivo o della erogazione del servizio, cd. outsourcing, vedasi banche ed
assicurazioni).
Per quanto riguarda i dati sensibili ( art. 22 della legge fondamentale) niente più consenso ma autorizzazione del Garante in 3
casi : a) trattamento di partiti, sindacati, non profit, associazioni tra cui quelle religiose; b) trattamenti di emergenza per
salvare vita o incolumità di persone che non possono esprimere consenso per incapacità o impossibilità fisica; c) trattamento
effettuato per fini giudiziari.
La riforma della privacy prevede poi una terza categoria di dati da trattare oltre a quelli ordinari e sensibili, i cd. dati
semisensibili. Una sorta di via di mezzo per cui il Garante dovrà stabilire specifiche modalità di trattamento ( entro gennaio
2003). L’art. 9 del decreto legislativo 467\2001 dà attuazione all’istituto comunitario del “ prior checking” in base al quale i
trattamenti di dati, che possono comportare specifici rischi per i diritti e le libertà delle persone, relativamente a dati diversi
da quelli sensibili e da quelli comuni, devono essere preventivamente esaminati in base a una verifica preliminare del
Garante. Il Garante in sede di tale verifica può prescrivere, anche per categorie di titolari o di trattamenti e su eventuale
interpello del titolare stesso, alcuni accorgimenti e misure da rispettare a garanzia dell’interessato. Il Garante ha tempo fino al
febbraio 2003 per emanare i provvedimenti e la inosservanza comporterà sanzioni penali ( art. 35 della legge fondamentale).
E veniamo ora ai reati previsti dalla novella. L’omessa notifica ( art. 34 della legge sulla privacy) viene depenalizzata,
diventa illecito amministrativo punito con sanzione pecuniaria da 10 a 60 milioni e con la pubblicazione della ordinanza
sanzionatoria. Diventa reato invece la falsità nelle dichiarazioni e nelle notificazioni al Garante ( reclusione da 1 a 4 anni).
La omessa adozione delle misure di sicurezza ( vedasi d.p.r. n. 328\98) di cui all’art. 36 della legge fondamentale diventa una
contravvenzione e non più delitto punito con arresto fino a 2 anni e a ammenda fino a 80 milioni. Qui però è prevista una
speciale causa di estinzione del reato, il cd. ravvedimento operoso, già previsto per le contravvenzioni in materia di sicurezza
ed igiene del lavoro. In caso di irregolarità accertata viene concessa all’inadempiente una dilazione che al massimo può
essere di mesi 6, se il soggetto adempie si pagherà 1\4 della contravvenzione e il reato si estingue. Il meccanismo vale anche
per fatti pregressi. Diventa reato il non essersi attenuto a misure dettate dal Garante in sede di attività ispettiva.
Per quanto riguarda le sanzioni amministrative c’è un inasprimento in quanto l’omessa fornitura di informazioni al Garante
passa nel massimo a 30 milioni ( contro gli attuali 6), mentre l’omessa informativa all’interessato può arrivare a 30 milioni.
Sono cancellate le sanzioni penali per chi non osserva le misure minime di sicurezza nei trattamenti per scopi esclusivamente
personali effettuati da persone fisiche.
Il d.lgs. tocca anche la materia del trattamento dati tra Paesi. Questa materia è interessata dall’art. 10, commi 1, 2 e 4, che
prevede che le limitazioni alla esportazione dei dati ( notificazione al Garante, valutazione di adeguatezza) si applichino solo
ai trasferimenti di dati verso paesi terzi ( e non più anche a quelli europei) e siano inoltre subordinate alla sussistenza in tali
paesi di un livello di protezione adeguato ( solo Canada, Svizzera, Slovenia, Ungheria, Hong Kong, e USA hanno
regolamentazione che offre garanzie). In materia di esportazione di dati vengono, poi, richiamati i provvedimenti della
Commissione europea relative ai rapporti con gli USA e ai rapporti con altri paesi U.E. ( da definirsi con clausole
contrattuali).
La Commissione Europea con due decisioni ha precisato le condizioni per il trasferimento dei dati in paesi extra europei (
decisione del 15.6.2001 n. 2001\497\Ce pubblicata sulla G.U.C.E. L181 del 4.7.2001) e quelle per il trasferimento dei dati
negli USA ( decisione del 26.7.2000 n. 2000\520Ce, pubblicata sulla GUCE L215 del 25.8.2000 e L115 del 25.4.2001, e da
ultimo la decisione della Commissione pubblicata sulla GUCE 10.1.2002), il Garante italiano, per primo in Europa, ha dato
attuazione alla decisione della Commissione con due provvedimenti di autorizzazione.
      Dunque si può sinteticamente dire che il trattamento è oggi così suddiviso :
      a)    verso paesi UE, nessun adempimento è necessario, così come per Svizzera ed Ungheria a cui si aggiungeranno
            presto Canada e Hong Kong;
      b)    verso paesi extra UE, si applica l’art. 28 della legge 675\96 o le clausole contrattuali stabilite dalla UE;
      c)    verso l’USA si applica il safe-harbour, nel caso l’azienda USA non abbia sottoscritto l’accordo si applica l’art. 28
            della legge fondamentale.
Sinteticamente si può allora dire che le imprese che e tutti i soggetti che trasferiscono dati all’estero hanno cinque possibilità.
La prima riguarda il trasferimento di dati verso Svizzera e Ungheria, in questo caso non sussistono problemi in quanto il
livello di tutela della privacy risulta adeguato e questa disciplina sarà estesa con relative decisioni anche per Canada e Hong
Kong. La seconda possibilità riguarda gli USA, questo caso vale l’accordo del Porto Sicuro, l’operatore può aderire
all’accordo che implica l’obbligo di adeguarsi a livelli adeguati di protezione dei dati personali. L’adesione risulta da
apposite autocertificazioni conservate presso le autorità americane, vedi dipartimento del commercio estero o altri organi
governativi statunitensi. Se si hanno rapporti con operatori USA l’adesione all’accordo Safe Harbour comporta il rispetto
della disciplina sulla privacy, il base ha una base di autoregolamentazione degli operatori e è su base volontaria. Per maggiori
dettagli si veda il capitolo apposito. La terza possibilità attiene a tutti gli altri stati europei e gli operatori USA che non hanno
aderito al Safe Harbour, qui gli operatori possono utilizzare uno schema di contratto che è riportato in allegato alla decisione
della Commissione europea di cui sopra, le clausole contrattuali tipo definite a livello europeo sono sottoscritte dall’operatore
italiano e dall’interlocutore estero. Il Garante ha ricordato in proposito che i contratti così siglati non devono essere
comunicati al Garante che però può sempre chiedere la trasmissione. La quarta possibilità è quella di applicare l’art. 28 della
legge fondamentale e quindi, per esempio, di trasferire i dati con il consenso dell’interessato. Infine c’è una possibilità che
potremmo definire di chiusura del sistema, nel caso in cui gli operatori non vogliano o non possano avalersi di alcuna delle
precedenti possibilità , se hanno già assunto a livello contrattuale idonee garanzie per tutelare i diritti delle persone
interessate, potranno chiedere una autorizzazione al Garante.


          Considerazioni finali


          E’ stato giustamente detto che le leggi sulla trasparenza amministrativa hanno sicuramente introdotto nel nostro
       sistema un metodo nuovo, un sistema di rapporti nuovo, incentrato sulla massima attenzione al fruitore dei servizi
       pubblici. L’amministrato diventa un soggetto da garantire, a cui la p.a. deve qualcosa in termini di chiarezza nel metodo
       usato, nelle terapie per una migliore organizzazione. I termini dei procedimenti, i nomi dei soggetti gestori dei vari pezzi
       delle procedure, la semplificazione delle interconnessioni tra p.a, sono infatti novità non indifferenti in un mondo
       facilmente inefficiente per struttura, per abitudine, per regole, per organizzazione.
          Se dunque l’impatto della intera legge sul procedimento è stato di notevole dimensione, la lettura delle singole norme
       chiede un intervento legislativo di innovazione e di aggiornamento. Si afferma per esempio che occorrerebbe applicare la
       partecipazione generale anche ai procedimenti di cui all’art. 13 o ancora si potrebbe dare maggiore incisività al diritto di
       accesso.
          Ecco allora tornare alla ribalta il conato atto a garantire l’accesso a chiunque ( originaria proposta della Commissione
       Nigro) superando quelle perplessità iniziali legate al rischio di un impatto impossibile da sostenere da parte della p.a. in
       tema di domande di accesso. Oggi, si afferma, l’organizzazione delle p.a. ha subito una forte accelerata in tal senso, e
       dunque esse sono pronte a porsi quali soggetti imparziali in grado di valutare il bilanciamento con l’interesse alla privacy
       dei terzi. Dunque apertura dello strumento a tutti nell’ottica della tutela di un interesse non individuale e di parte ma
       generale e pubblico alla trasparenza e alla imparzialità, dunque diritto offerto alla pubblica opinione alla conoscenza
       diffusa sulle modalità di esercizio del potere amministrativo576.
          Ma in realtà, come visto nella statistica riportata, appare ancora un mondo amministrativo non in linea con una
       struttura astratta di efficienza e di funzionalità in grado di garantire il bilanciamento detto. Anche in attuazione delle
       interpretazioni dei giudici che continuano a usare il sistema quale baluardo a tutela di interessi di parte per la tutela di
       posizioni giuridicamente tutelate ( interesse non egoistico).
          Ecco che allora, nel nostro sistema, l’accesso interferisce con la comunicazione e diffusione dei dati personali per
       combinarsi in un sistema di reciproca interdipendenza dove viene in rilievo l’importanza della autonomia normativa
       dell’ente locale. E’ difficile credere che tali enti siano in grado di gestire con accortezza il rapporto medesimo e di


576
      ( vedi G. Arena, Accesso agli atti senza più limiti, Sole 24ore del 14.8.2000)
       disciplinare per conseguenza i dati personali da trattare, le modalità per trattarli, la gestione degli archivi, il programma di
       sicurezza, andando ad effettuare un lavoro di bisturi e non di forbici. Il lavoro suddetto infatti implica una corretta
       organizzazione della procedimentalizzazione informatica degli atti e dei documenti dell’ente ed una professionalità e
       competenza dei soggetti che gestiscono i dati medesimi. La disciplina dunque si interseca con la organizzazione in
       termini di efficienza, di preparazione, di conoscenza, e in particolare per i dati sensibili si tratta di individuare e
       monitorare tutti i servizi con i relativi prodotti e funzioni al fine di specificare le operazioni possibili e le modalità di
       gestione.
          L’Italia dunque sembra partire con il piede giusto in confronto alla realtà europea e americana ma soffre la lentezza di
       un adeguamento delle amministrazioni alle sue regole, del gap culturale e professionale in grado di rendere il gestore dei
       dati arbitro della tutela, al fine di consentire sì la compartecipazione del cittadino alla vita amministrativa, ma nel rispetto
       dei soggetti che vengono solo sfiorati dalle vicende pubbliche e che non hanno uno specifico interesse al coinvolgimento.
          Il sistema, dal punto di vista normativo, cerca di coprire tutte le realtà coinvolte nella materia, attraverso una normativa
       generale che fa carico alle singole realtà di trovare una normativa di dettaglio che si ritagli meglio alla propria atmosfera
       ed affidandosi anche ad atti di autoregolamentazione vincolanti per le categorie coinvolte ( cd codici). Tutti i soggetti
       coinvolti intervengono nel processo secondo le proprie competenze a garanzia dei diritti di libertà degli individui e di
       partecipazione pubblica alle scelte di indirizzo e di gestione. Il diritto alla riservatezza attiene sia ai singoli soggetti, alle
       persone fisiche e dunque alla loro sfera privata, sia a gruppi, a persone giuridiche, enti ed associazioni, e riguarda il diritto
       a non vedere divulgate le conoscenze, le esperienze, le tecniche organizzative e di lavoro, che sono parte importantissima
       del patrimonio di tali soggetti577. Come si è visto il diritto alla riservatezza ha molteplici significati, si dice addirittura,
       tante definizioni quante sono gli autori che se ne sono occupati. Si afferma, peraltro, che il diritto di privacy rappresenta,
       insieme al diritto di proprietà, uno dei tipici diritti borghesi, rispondendo alla esigenza di apprestare massima tutela,
       attraverso lo strumento del diritto soggettivo, alla sfera privata della persona. Diritto borghese, si afferma, quanto alle sue
       origini storiche, ma a differenza del diritto di proprietà, la privacy non è stretta prerogativa della classe borghese, ma
       esprime un diritto di libertà individuale che, alla pari con il diritto di accesso, trova le sue radici nella Costituzione, ed in
       primis nell’art. 2. Si tratta di diritto di libertà a forte impronta relazionale, che si connota per l’essenza del controllo sulle
       notizie e sulle informazioni che concernono il suo titolare, con la possibilità sua di opporsi al flusso delle informazioni.
       Privacy come “ diritto di mantenere il controllo sulle proprie informazioni”578. Ora se già nella legge 241\90 ( art. 24,
       comma 2, lett. d) e nel regolamento di cui al d.p.r. n. 352\92 ( art. 8, comma 5, lett. d), la riservatezza si pone come limite
       all’accesso, l’intervento della successiva legge del 1996 serve ad evitare tentativi di tracimare della tecnologia
       informatica nella sfera più intima ( vedasi banche dati).
          In realtà, ci si trova di fronte a due diritti di libertà a garanzia costituzionale, che interferiscono tra loro in una
       combinazione di difficile composizione che tocca interessi di più svariato tipo e peso sociale. Sembra nel giusto chi
       afferma che trattasi di trovare un criterio, un parametro di bilanciamento, per definire volta per volta la prevalenza
       dell’uno o dell’altro in nome della valenza dell’interesse sotteso che si intenda garantire o preservare nella fattispecie.
          Se per qualcuno, come visto, lo scontro si risolverebbe a priori con la prevalenza della riservatezza alla luce del
       disposto normativo e regolamentare, secondo cui l’accesso è escluso in presenza di salvaguardia di riservatezza di terzi,
       persone, gruppi ed imprese, con l’unica possibilità della visione da assicurare comunque ai richiedenti. Più elaborata
       appare la tesi secondo la quale si potrebbe ipotizzare una triplice possibilità, a seconda che il contrasto attenga a
       situazioni di interesse legittimo, diritti soggettivi non fondamentali e diritti soggettivi fondamentali, nei primi due casi
       prevarrebbe la riservatezza, non nel terzo. In questo contesto si pone la interpretazione offerta dal Consiglio di Stato in
       Adunanza plenaria, secondo la quale il contemperamento sarebbe offerto dal Legislatore, prevedendo, in ogni caso, la
       tutela di una soglia minima dell’accesso, sotto la forma della visionabilità dei documenti necessari per la difesa o per la
       cura degli interessi giuridici dei richiedenti. Dunque prevalenza di un diritto di accesso depotenziato. Una privacy
       dunque che può limitare ma non precludere l’accesso, e ciò a parere di qualcuno non pare plausibile, “ il tentativo di

577
      ( vedasi il “know how” dell’impresa di cui agli artt. 2598 del codice civile e 622 e 623 del codice penale)
578
      ( S. Rodotà, Privacy e costruzione della sfera privata, in Tecnologie e diritti, p. 101)
      separare la visione, che altro non è se non l’esame del documento, dall’accesso, che ricorrerebbe solo nell’ipotesi
      congiunta di esame ed estrazione di copia del documento medesimo, non pare praticabile. A parte l’ovvio rilievo che nel
      più è compreso il meno, è evidente che è la disposizione, derogatoria ed eccezionale, dell’art. 24, comma 2, lett. d, a
      ritagliare, per le esigenze connesse alla tutela della riservatezza, un accesso ristretto alla sola “visione”, da garantirsi “
      comunque” ( art. 8, comma 5, lett. d, d.p.r. 352\92). Non può, certo, negarsi che, ai fini della cura e della difesa dei propri
      interessi, la semplice visione dei documenti possa rivelarsi in qualche modo penalizzante e che tale rischio non è affatto
      escluso dalla possibilità di chiedere al giudice l’ordine di esibizione dei documenti in giudizio, a carico
      dell’amministrazione. La risposta a tutto ciò è che si tratta, evidentemente, del prezzo che il legislatore della l. 241 ha
      inteso stabilire per il bilanciamento dei valori operato ( e che il d.p.r. 352 ha confermato)” 579.
        Su tutto questo discorso si innesta poi a modificare le posizioni, la legge n. 675\96 che disciplina insieme al d.lgs. n.
      135\99, i cd. dati sensibili. Il problema sembrerebbe essere quello di verificare la compatibilità tra la legge sul diritto di
      accesso e le varie norme sulla privacy, cioè occorre una lettura non formalistica del dettato dell’art. 43, comma 2, della
      legge n. 675\96, dove si prescrive che restano ferme le vigenti norme in materia di accesso ai documenti amministrativi.
      La presenza del diritto di accesso dunque tocca un profilo di compatibilità con la legge n. 241\90 e non appare plausibile
      ritenere che la detta legge sui principi del procedimento amministrativo possa identificarsi con quella che l’art. 22 della
      legge n. 675\96 reclama al comma 3, e cioè l’espressa disposizione di legge nella quale siano specificati i dati che
      possono essere trattati, le operazioni eseguibili e le rilevanti finalità di interesse pubblico perseguite. Peraltro il vero
      problema si pone nel tentativo di capire se sia possibile l’ostensione dei dati particolarmente sensibili nella forma
      depotenziata della sola visione. Infatti sempre l’art. 22, comma 4, della legge 675, stabilisce che i dati personali sensibili
      relativi alla salute e alla vita sessuale possano essere trattati “ per fare valere o difendere in sede giudiziaria un diritto di
      rango pari a quello dell’interessato” da tutelare come oggetto del giudizio e appare dubbio che questo diritto possa
      consistere nel solo diritto di difesa, ma, si afferma, dovrebbe trattarsi di diritti costituzionali inviolabili dell’uomo, cosa
      peraltro che diventa, volta per volta, oggetto dell’autorizzazione del Garante. Il Garante deciderà se concedere
      l’autorizzazione caso per caso, previo esame di ogni singola posizione, ovvero utilizzare lo strumento della previa
      autorizzazione generale580.




579
   ( S. Bellomia, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi e i suoi limiti, ed. Giuffrè, anno 2000, p. 80 e ss.)
580
   ( strada preferita dal Garante, vedasi in materia di stato di salute e vita sessuale le autorizzazioni n. 2 del 1999, in G.U. n. 232 del 2 ottobre 1999 e
la n. 2 del 1998, pubblicata tra gli allegati della Relazione del Garante per l’anno 1998)
                      INDICE DA VERIFICARE L’ATTRIBUZIONE CORRETTA DELLE PAGINE

                                                     CAPITOLO I
                                                 LA TRASPARENZA pag 1

   1.1
   Una volta era il segreto
Pag. 1

   1.2
   Il principio di trasparenza
Pag. 2

   1.3
                                            Il lungo cammino verso la trasparenza
Pag. 3

   1.4
                                                Verso la legge n. 241\90
Pag. 5

                                                              1.5
                                                 Le iniziative fuori dall’Italia
Pag. 6

   1.6
   Anche i primi riconoscimenti della giurisprudenza
Pag. 8

   1.7
   La trasparenza in ambito locale
Pag. 8

   1.7.1
                                                   La normativa regionale
Pag. 8

    1.7.2
    … quella locale
pag. 9

   1.8
   La legge n. 142\90
Pag. 9

                                                         1.8.1
                                       Le forme della partecipazione del cittadino
Pag. 10

   1.8.2
   … in particolare il diritto di accesso
pag. 10

                                                 CAPITOLO II
                              IL DIRITTO DI ACCESSO NELLA LEGGE N. 241\90 pag. 12
    2.1
    Il fondamento
Pag. 13

   2.1.1
   Il principio della libertà di informazione
Pag. 14

   2.1.2
   Il principio della pubblicità
Pag. 14
   2.1.3
   Il principio di difesa
Pag. 15

   2.1.4
   Il principio di imparzialità e buon andamento
Pag. 16

                                                              2.2
                                                       La natura giuridica
Pag. 18

   2.2.1
   Il diritto di visione
Pag. 19

   2.2.2
   L’accesso – interesse legittimo
Pag. 21

   2.2.3
                                                         L’accesso - diritto
Pag. 24

   2.2.4
   Potere d’azione
Pag. 26

   2.2.5
   Il Diritto pubblico soggettivo
Pag. 27

   2.2.6
   La categoria dei nuovi diritti
Pag. 29

   2.2.7
   Diritto soggettivo perfetto e funzionale al diritto di difesa
Pag. 29

   2.2.8
                                         Una lettura eccentrica – accesso come diritto civile
Pag. 30

                                                           2.2.9
                                    L’Adunanza Plenaria risolve verso l’interesse legittimo
Pag. 32

   2.2.10
   Le critiche della dottrina
Pag. 33

  2.2.11
 Una soluzione intermedia
Pag. 34

                                                              2.3
 Le forme dell’accesso - strumentale e informativo
Pag. 35

                                                             2.3.1
 I problemi della tutela – le due tesi
Pag. 35

 2.4
                                                    La legittimazione sostanziale
Pag. 37

 2.4.1
 Una tesi prudente
Pag. 38

 2.4.2
 Una tesi ampliativa
Pag. 39

 2.4.3
 La differenza con l’interesse a ricorrere
Pag. 39

 2.4.4
 L’ipotesi endoprocedimentale
Pag. 41

 2.4.5
 Attualità e personalità dell’interesse
Pag. 42

   2.4.5bis
   Qualche critica
Pag. 43

                                                             2.4.6
                                   La legittimazione degli enti portatori di interessi collettivi
Pag. 44

   2.5
   L’oggetto del diritto di accesso
Pag. 47

   2.5.1
                                                    Atti interni e atti preparatori
Pag. 47

   2.5.2
   Atti di diritto privato
Pag. 48

   2.5.2bis
   Tesi estensiva
Pag. 49

   2.5.2ter
   Tesi restrittiva
Pag. 49

   2.5.2quater
   Tesi intermedia
Pag. 50

   2.5.2quinquies
                                                      L’Adunanza Plenaria
Pag. 50

   2.6
   I soggetti
Pag. 53

   2.7
                                                 Il procedimento per l’accesso
Pag. 54

                                                            2.8
                                                La Commissione per l’accesso
Pag. 55

   2.9
   Il Regolamento di attuazione
Pag. 56

   2.9.1
   La sua natura
Pag. 56

   2.9.2
   La vigenza della normativa dell’accesso in mancanza del regolamento statale e dei regolamenti locali
Pag. 58

   2.9.2bis
   La tesi contraria alla vigenza
Pag. 59

   2.9.2ter
   La tesi della immediata vigenza
Pag. 59

   2.9.2quater
   Le tesi intermedie
Pag. 60

   2.9.2quinquies
   L’accesso dopo il regolamento
Pag. 61

   2.9.3
   Gli aspetti salienti del detto regolamento.
Pag. 62

   2.9.3bis
   Accesso formale informale
Pag. 63

   2.9.3ter
   Invio richiesta per via telematica
Pag. 66

   2.9.3quater
                                                    Le misure organizzative
Pag. 67

   2.9.3quinquies
   Rifiuto, limitazione, differimento.
Pag. 68

   2.9.3sexties
   I casi di esclusione
Pag. 70

   2.10
                                         In particolare l’accesso ai documenti fiscali
Pag. 75

                                                           2.11
                                    Rapporto tra legge 241 e legge 142 – le interferenze
Pag. 77

   2.11bis
   La tesi della abrogazione implicita
Pag. 80

   2.11ter
   La tesi della gerarchia
Pag. 81

   2.11quater
   La tesi della specialità
Pag. 82
   2.11quinquies
   La tesi della integrazione
Pag. 83

                                                       2.11sexies
                                I Pareri e la Direttiva della Commissione sull’accesso
Pag. 84

   2.12
                                            L’accesso dei consiglieri locali
Pag. 88

   2.12bis
   La tesi ampliativa
Pag. 88

   2.12ter
   La tesi restrittiva
Pag. 90

   2.13quater
   Il parere del Garante sulla Privacy
Pag. 91

                                             CAPITOLO III
                    LA DISCIPLINA DEL DIRITTO DI ACCESSO NEL SISTEMA LOCALE pag. 93

   3.1
   Le norme degli statuti
Pag. 94

   3.1.1
   La legittimazione
Pag. 95

    3.1.2
    La procedura
Pag. 95

      3.1.3
                                               Organo competente al rilascio
Pag. 96

      3.1.4
                                                          L’oggetto
Pag. 97

      3.1.5
      L’organizzazione
Pag. 99

      3.2
      Il Caso Lombardia
Pag. 100

                                                             3.3
                                                     La giurisprudenza
Pag. 101

      3.4
                    La legge n. 205\2000 e la legge sulla semplificazione dei procedimenti dell’anno 2000
Pag. 104

                                                 CAPITOLO IV
                         LA RISERVATEZZA E IL RAPPORTO CON LA TRASPARENZA pag. 104

      4.1
      Come nasce la riservatezza
Pag. 104

     4.2
     Le prime interferenze tra trasparenza e riservatezza
  Pag. 105

                                                           4.3
                                                   La Giurisprudenza
  Pag. 108

     4.3.1
     In materia sanitaria
  Pag. 109

     4.3.2
     In materia di impresa e lavoro
  Pag. 110

     4.3.3
     In materia di procedimenti giudiziari
  Pag. 110

     4.3.4
     In materia scolastica
  Pag. 111

     4.3.5
     In materia di sfratti
  Pag. 111

     4.3.6
                                                    In materia di appalti
  Pag. 112

     4.3.7
     La materia dei concorsi pubblici.
  Pag. 112

     4.3.7bis
     La giurisprudenza più recente
  Pag. 114

     4.3.7ter
     Il Parere della Commissione sull’accesso
  Pag. 116

     4.4
     La Giurisprudenza Plenaria
  Pag. 116

                                                          4.5
                                                       La dottrina
  Pag. 118

     4.5.1
     La tesi della prevalenza della riservatezza
  Pag. 118

     4.5.2
     La tesi della sola visione
  Pag. 119

     4.5.3
     La tesi del contemperamento in concreto
  Pag. 119

     4.5.4
     La tesi della prevalenza dell’accesso
Pag. 120

   4.5.5
   Le tesi del bilanciamento
Pag. 120

   4.5.5
   La tesi della Commissione per l’accesso
Pag. 121

   4.6
                                  Il rapporto tra accesso e riservatezza nell’ente locale
Pag. 121

   4.6.1
                                                  La detta interferenza negli statuti
Pag. 123

                                          CAPITOLO V
                      LA NORMATIVA SOPRAVVENUTA IN MATERIA DI PRIVACY pag. 125


   5.1
   I dati trattati da p.a. – il regime speciale
Pag. 126

                                                               5.2
                                                            I soggetti
Pag. 129

   5.3
                                                            Il Garante
Pag. 130

   5.4
   La Privacy tra Europa e U.S.A.
Pag. 132

   5.4.1
                                                        La Direttiva del 1998
Pag. 133

   5.4.2
                                                  Finalmente l’Accordo USA – UE
Pag. 136

   5.4.3
   Le critiche del parlamento Europeo
Pag. 138

   5.4.4
   La carta di Venezia
Pag. 139

   5.4.5
   Il Garante Europeo
Pag. 140

                                                            5.5
                                          Il nuovo rapporto tra accesso e privacy
Pag. 141

   5.5.1
   … secondo il Garante
Pag. 141

   5.5.2
   … secondo la dottrina
Pag. 143
      5.5.2bis
      … e per i dati sensibili
  pag. 144

                                                           5.5.3
                                             Come si orienta la giurisprudenza
  Pag. 147

                                                             5.6
                                         Il D.lgs. 135\99 in materia di dati sensibili
  Pag. 148

     5.6.1
     Le tre ipotesi di trattamento
  Pag. 149

      5.6.2
                                                Un monitoraggio nell’ente locale
  Pag. 150

                                                           5.6.3
                                   L’intervento del garante che autorizza alcune attività
Pag. 157

      5.6.4
                                                 La recente Giurisprudenza
Pag. 159

                                                         5.7
                                 Il D.P.R. 318\99 sulle misure organizzative minime
Pag. 160

      5.8
                                        I controlli sulla rete e le linee guida dell’AIPA
Pag. 164

      5.9
      Le pronunce del Garante e della Giurisprudenza nelle materie dell’ente locale con particolare riferimento alla
   attività di cui al d.lgs. n. 135\99
Pag. 167

      5.9.1
      Accesso e privacy
Pag. 168

      5.9.2
      I consiglieri
Pag. 169

      5.9.3
      Delibere, determine e pareri
Pag. 171

      5.9.4
      Edilizia e Urbanistica
Pag. 175

      5.9.5
      L’albo pretorio
Pag. 175

      5.9.6
      Il Rapporto di lavoro
Pag. 176

      5.9.6bis
      I concorsi
Pag. 177

      5.9.6ter
      L’anagrafe dei dipendenti
Pag. 178

      5.9.6quater
      Valutazione dei dipendenti
Pag. 179

      5.9.7
      Conversazioni telefoniche
Pag. 179

      5.9.8
      Perizie medico-legali per assicurazioni
Pag. 180

      5.9.9
      Profili patrimoniali
Pag. 180

      5.9.10
      Procedimento disciplinare
Pag. 181

      5.9.11
      Materia tributaria
Pag. 182

      5.9.12
      Appalti
Pag. 183

      5.9.13
      Servizi demografici
Pag. 184

      5.9.13bis
      Servizio elettorale
Pag. 185

      5.9.13ter
      Stato civile
Pag. 186

      5.9.13quater
      Servizio anagrafe
Pag. 187

      5.9.14
      L’informativa
Pag. 188

      5.9.15
      Polizia municipale e relative attività
Pag. 189

      5.9.16
      Salute e sociale
Pag. 191

      5.9.17
      La carta di identità elettronica
Pag. 191

      5.9.18
      Le nuove procedure amministrative informatzzate
Pag. 192
      5.9.19
      Il riccometro e il redditometro
Pag. 193

      5.10
      Il d.lgs. n. 281 del 30 luglio 1999
Pag. 194

      5.11
      Il d.lgs. n. 282 del 30 luglio 1999 in materia dati sanitari
Pag. 196

      5.12
      Considerazioni finali
Pag. 197

								
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