DIREITO PENAL - Download Now DOC - DOC

Document Sample
DIREITO PENAL - Download Now DOC - DOC Powered By Docstoc
					DIREITO PENAL - LÚCIO VALENTE

AULA 1


DIREITO PENAL
I. Conceitos e finalidades

                     O Direito Penal, para quem o concebe em seu sentido formal, é o ramo do Direito Público que
estabelece as infrações penais, bem como lhes atribui as respectivas apenações. “É o conjunto de normas jurídicas
que estabelecidas pelo Estado, que associam ao crime como fato, a pena, como legítima conseqüência” (Liszt).
                     Outro conceito, agora material, considera crime os comportamentos considerados altamente
reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam gravemente bens jurídicos indispensáveis à sua própria
conservação e progresso (Prado).
                     O Direito Penal tem a finalidade de proteger os bens jurídicos mais importantes (vida, liberdade,
patrimônio, etc.), servindo, também como ferramenta de orientação social.

II. Direito Penal, política criminal e Criminologia

                     Cabe diferenciar a Ciência do Direito Penal da política criminal e da Criminologia.
A política criminal é a ciência ou a arte de selecionar bens (ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e
penalmente, e escolher os caminhos para efetivar tal tutela. Tem como objetivo a análise crítica do direito posto,
baseando-se em considerações filosóficas, sociológicas e políticas para propor as modificações no sistema penal
vigente.
                     A criminologia, em seu esteio, vem a ser uma ciência que se fundamenta apenas na experiência
(empirismo) para estudar o fenômeno criminal. Como ciência de constatação, busca descrever a conduta criminosa,
investigar as causas do crime e estudar o delinquente. Esta ciência, que alguns preferem denominar “hipótese de
trabalho” (Soler), tem sua origem na obra de Cesare Lombroso, que em 1876 publicou sua primeira obra sobre
criminologia, onde se faz presente a influência da "frenologia" 1: "O Homem Delinqüente". A Ciência do Direito Penal
e a moderna Criminologia diferenciam-se porque aquela se ocupa dogmaticamente do Direito Positivo, enquanto
esta é ciência empírica de caráter interdisciplinar que se interessa, dentre outros temas, pelo delinqüente, pelo crime
e pela resposta social ao comportamento desviante.

III – Evolução Histórica do Direito Penal

                  A evolução do Direito Penal pode ser estudada sob vários aspectos. Trataremos, inicialmente, da
evolução das concepção sobre as penas aplicáveis. Em sentido muito amplo, podemos dividir a história da evolução
das penas em três grandes fases: período da vingança, período humanitário e período científico. Não existem
marcos exatos de quando inicia um período e começa outro. Na verdade, vários elementos de todos os períodos
acabam contaminando os demais, inclusive os mais contemporâneos.

      1. Período da Vingança
       Nos tempos não civilizados os grupos sociais eram envoltos em atmosfera mágicas e religiosas. Fenômenos
naturais como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram considerados punições divinas, pela prática de fatos que
exigiam reparação.
Podem-se distinguir as diversas fases de evolução da vingança penal, como a seguir:
         Fase da vingança divina. “A repressão ao crime é satisfação dos deuses"
         Fase da vingança privada- “olho por olho, dente por dente”.
         Fase da vingança pública. "Crimes ao Estado, à sociedade".

       2. Período Humanitário
                     O período conhecido por Período Humanitário transcorre durante o lapso de tempo
compreendido entre 1750 e 1850. Tendo seu início no decorrer do Humanismo, esse período foi marcado pela
atuação de pensadores que contestavam os ideais absolutistas. Pregava-se a reforma das leis e da administração da
justiça penal no fim do século XVIII.


1              Antiga teoria segundo a qual as funções intelectuais do Homem, o seu caráter e instintos, se alojam em certa região do cérebro e podem
ser determinadas pelo estudo das bossas ou das depressões cranianas.
                   Os povos estavam saturados de tanto barbarismo sob pretexto de aplicação da lei. Por isso, o
período humanitário surge como reação à arbitrariedade da administração da justiça penal e contra o caráter atrás
das penas.
                   Os escritos de Montesquieu, Voltaire, Rosseau, D‟Alembert e o Cristianismo foram de suma
importância para o humanismo, uma vez que constituíram seu próprio alicerce.
                   O pensamento predominante neste período ia de encontro a qualquer crueldade e se rebelava
contra qualquer arcaísmo do tipo: "Homens, resisti à dor, e sereis salvos". (Basileu Garcia).

ESCOLA PENAL REFERENTE AO PERÍODO HUMANITÁRIO

                         Escola Clássica

                         a- Origens

                     Tem origem na filosofia grega antiga, que sustentava ser o Direito afirmação da justiça, no
contratualismo2 e, sobretudo no jusnaturalismo3. O precursor deste sistema foi Marquês de Beccaria (Cesare
Bonecasa), posteriormente desenvolvida, entre outros, por Anselmo Feuerbach. Caracteriza-se por sua linha
filosófica, de cunho liberal e humanitário.
                     As linhas mestras dessa escola, segundo Prado, são: a) O Direito tem uma natureza
transcendente, segue a ordem imutável da lei natural, ou seja, a ciência criminal é o supremo código da liberdade
dado ao homem por Deus para que aquele pudesse libertar-se das tiranias; b) o delito é um ente jurídico, já que
representa uma relação de contradições entre o fato humano e a lei; c) a responsabilidade penal é lastreada na
imputabilidade moral e no livre arbítrio humano; d) o delinqüente é um homem livre que escolheu praticar o mal por
vontade própria.
                     O termo “clássico”, que constitui a denominação da Escola Clássica do Direito penal, foi criado
pelo movimento “positivista” com sentido depreciativo para designar uma série de autores que não compartilhavam
seus posicionamentos. É, pois, um conceito referencial negativo.

                         b- Principais expoentes:

                     - Cesare Bonecasa (Marquês de Beccaria) – com suas ferrenhas críticas ao sistema penal da
idade média, atrelado ao absolutismo, às penas cruéis e à tortura;
                     - Alsemo Feurbach – consolidou a idéia da taxatividade da lei (nulla poena sine lege);
                     - Francesco Carrara – distingue a TEORIA DA IMPUTAÇÃO da TEORIA DA PENA. A teoria da
imputação contempla o delito nas suas relações com o agente,e as relações que este contempla com a lei, ou seja,
seria relação entre a lei, a moral e o indivíduo. A teoria da pena seria o lado externo do delito, relacionando-se com a
tutela jurídica do Estado. Para Carrara, não pode haver pena aonde não há imputação, mas pode haver imputação
não seguida de pena.

                        c- Como a Escola Clássica concebia a finalidade da pena – teorias absolutas da pena.




2               Em sentido muito amplo o contratualismo compreende todas aquelas teorias políticas que vêem a origem da sociedade e o fundame nto
do poder político (chamado, de quando em quando, potestas, imperium, Governo, soberania, Estado) num contrato, isto é, num acordo tácito ou
expresso entre a maioria dos indivíduos, acordo que assinalaria o fim do estado natural e o início do estado social e político
3                               latim, lex naturalis) é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela
               Direito natural (em
natureza e, portanto, é válido em qualquer lugar. A expressão "direito natural" é por vezes contrastada com o direito positivo de uma
determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele direito positivo. Para os jusnaturalistas (isto é, os
juristas que afirmam a existência do direito natural), o conteúdo do direito positivo não pode ser conhecido sem alguma referência ao direito
natural.



             A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino, Francisco Suárez,
Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grócio, Samuel von Pufendorf e John Locke, e
exerceu uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos
direitos fundamentais, e no desenvolvimento da common law inglesa.
                    Entender como um determinado povo pune os infratores da lei nos dá a exata medida de sua
evolução humanística. Como não podemos conceber um Direito Penal que não seja de natureza punitiva, é
justamente a concepção do que é necessário para restabelecer a paz social deste povo que serve como indicador do
tipo de pensamento adotado. Se o objetivo da pena é somente a de punir o infrator da lei penal, o pensamento é de
uma teoria denominada absoluta.
                    No pensamento clássico sustenta-se que o direito penal tem uma função metafísica, consistente
na realização de um ideal de justiça. A Escola Clássica manteve o critério legitimador da justiça por meio de suas
teorias absolutas da pena (Bacigalupo). Para essa teoria a pena, conforme explicamos, tem que ser vista como uma
retribuição a uma lesão a ordem jurídica. A pena fundamenta-se apenas na justiça e na necessidade moral.
                    Os maiores defensores desta concepção foram Kant e Hegel.

        3. Período Cientifico
                     Também conhecida como período criminológico, esta fase caracteriza-se por um notável
entusiasmo científico. Começa a partir do século XIX, por volta do ano de 1850 e estende-se até os nossos dias.
                     Inicia-se, neste período, a preocupação com o homem que delinque e a razão pela qual delinque.
Puig refere-se a esse período, afirmando que "caracteriza-se pela irrupção das ciências penais no âmbito do Direito
punitivo, e graças a ele se abandona o velho ponto de vista de considerar o delinqüente como um tipo abstrato
imaginando sua personalidade".
                     O notável médico italiano Césare Lombroso, revoluciona o campo penal na época com o estudo
iniciais da criminologia. Ferri e Garófalo também merecem destaque, além do determinismo e da Escola positivista
que tiveram sua devida influência no período criminológico.

ESCOLA PENAL REFERENTE AO PERÍODO CIENTÍFICO (Escola Positiva e suas derivações)

                        ESCOLA POSITIVA

                        a- origens

                     Tem origem no naturalismo de nas doutrinas evolucionistas 4 (Darwin), materialista (Buchner),
sociológica (Comte, Spencer), frenológica, fisionômica.
                     O Direito Penal passa a ser tratado como uma ciência empírica, baseado na realidade social e
não em critérios religiosos como na teoria clássica.
                     O positivismo é um sistema filosófico de Comte que se baseia nos fatos e na experiência, e que
deriva do conjunto das ciências positivas, repudiando tudo o que é metafísico e sobrenatural; modo de encarar a vida
unicamente pelo lado prático. Esta orientação apresenta três grandes fases:
                      a) fase antropológica: Cesare Lombroso (O Homem delinqüente, 1876) – o homem se torna
criminoso por portar determinada anomalia anatômica, fisiológica e psicológica;
                      b) fase sociológica: Enrico Ferri (Sociologia Criminal, 1892) – negação do livre-arbítrio
(determinismo biológico-social). Não há vontade humana, o pensamento, o querer, não são mais do que
manifestações físicas de um processo físico-psicológico, sendo o homem um irresponsável; e
                     c) fase jurídica: Rafael Garófalo (Criminologia, 1885) – opera a sistematização jurídica da escola.
Garófalo sistematizou e divulgou o pensamento positivista, suavizando extremismos doutrinários. Jurista
conservador, dedicou todo seu ânimo a decompor os postulados teóricos do positivismo em esquemas normativos
que inspirassem as leis e transformassem a realidade por meio da prática diária dos juízes.
                     Os pontos principais da escola positiva: a) a responsabilidade social deriva do determinismo (vida
em sociedade); b) o delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e sociais); c) a pena é um meio
de defesa social, com função preventiva especial (para que o criminoso não volte a delinquir); d) o método é indutivo-
experimental; e) estabelece a periculosidade como base da responsabilidade (Prado).
                     Os pensadores que integravam a Escola Clássica , ao inverso, estudavam o Direito penal não
com base no homem criminoso ou com base na realidade, senão a partir de certos princípios concebidos “a priori” e
de certos dogmas5 dos quais extraem as restantes proposições.
                     Com a escola positiva nasce a Criminologia, Vitimologia, o conceito de periculosidade,
desenvolvimento de institutos como a medida de segurança, a suspensão condicional da pena, o livramento
condicional e o tratamento assistencial do menor. O positivismo criminológico ou Escola positiva (final do século

4             Concepção filosófica que explica a formação e o desenvolvimento do mundo físico e das espécies vivas, da consciência e da sociedade
humana, por um processo de evolução contínua.


5             Proposição apresentada e aceita como incontestável e indiscutível.
XIX) retratou o momento científico da ciência penal e superou, assim, as etapas “mágica” ou “teológica” (pensamento
antigo) e “abstrata” ou “metafísica” (racionalismo ilustrado, Escola clássica).

                    b- Como a Escola Positiva concebia a finalidade da pena - a teoria relativa da pena

                    A Escola Positiva percebeu que a pena deveria exercer uma função de defesa da sociedade.
Assim, propôs um critério de utilidade, expressas por intermédio das teorias relativas da pena.
                    Qual seria a utilidade da pena? Consiste em intimidação da sociedade. As pessoas devem se
intimidar com a ameaça e aplicação da pena, inibindo seus instintos criminosos. Trata-se de uma função preventiva
geral da pena. Também, a pena impede que o autor reitere seus atos criminosos, neste caso estamos diante de uma
função preventiva especial da pena.
                    Feuerbach foi o mais expoente defensor da teoria preventivo geral, entendendo que a pena tem a
força de intimidar psicologicamente a sociedade, freando suas tendências criminosas. É a denominada Teoria da
Intimidação Psicológica.
                    Liszt, por sua vez, defendia que a finalidade preventiva especial da pena deveria ser analisada
em relação às diversas categorias de delinquentes, conforme os estudos criminológicos e antropológicos de
Lombroso e Ferri. Dessa mistura de fins da pena e classificação dos delinquentes, surgiu a seguinte classificação:
                    (a) Habituais – os quais não podem ser mais corrigidos;
                    (b) Principiantes na carreira delitiva – esses requerem correção e são a ela suscetíveis;
                    (c) Delinqüentes ocasionais – não precisam de correção.

                    Ferri, por sua vez, classificava os delinquentes em: natos ou instintivos por tendência congênita;
loucos; habituais; ocasionais; passionais.
                    Modernamente ( a partir da década de 1960), a prevenção especial passa a ser entendida como
forma de ressocialização, sendo a sociedade co-responsável pelo crime. A execução da pena deve agora ser
entendida como uma forma de tratamento.



                   ESCOLA CRÍTICA

                 Adolf Merkel, grande expoente dessa fase, foi o primeiro, muito antes de Welzel, a afirmar a
existência de um injusto pessoal, apesar de não ter distinguido injusto penal (fato típico e antijurídico) da
culpabilidade.
                 A importância dessa Escola foi a de se individualizar a pena diante de cada caso concreto.

                    A TERCEIRA ESCOLA

                     Para servir como intermediação entre as escolas antecessoras, em 1891, Manuel Carnevale
publica o artigo Uma terza scuola di Diritto Penale in Itália. Nasce, então, o positivismo crítico ou eclético. Para esta
escola, a responsabilidade penal tem por base a imputabilidade moral, ainda sem livre-arbítrio. O homem será
imputável se deixar-se determinar pelos motivos mais fortes (determinismo psicológico). Lembre-se que os
pensadores positivistas também não aceitavam o livre-arbítrio, contudo o substituía pelo determinismo biológico-
social.
                     Do Positivismo, aceita a negação do livre-arbítrio, a concepção do delito como fato individual e
social, o princípio da defesa da sociedade, que é o fim da pena, a qual, entretanto, não perde o caráter aflitivo. Da
Clássica, concorda admitindo a responsabilidade moral, embora não a fundamentando no livre-arbítrio. Distingue o
imputável do inimputável.


                    Escola Moderna ou Sociológica Alemã ( uma “nova política criminal)

                    Ainda no contexto do positivismo crítico, Franz Von Liszt dá início a uma escola penal que busca
a neutralidade entre livre-arbítrio e determinismo. O princípio da legalidade é eleito como o ponto essencial do direito
criminal (“o Código Penal é a Magna Carta dos Delinqüentes”). Faz-se, assim, uma exata diferenciação entre o
Direito Penal e as demais ciências criminais. Estabelece que o Direito Penal utilizaria o método lógico-abstrato,
enquanto as demais ciências criminais, como a criminologia, adotaria o metido indutivo-experimental; constitui que a
pena será aplicada aos imputáveis e as medidas de segurança aos inimputáveis; pena é entendida em seus
aspectos de prevenção geral ( servir de exemplo aos demais membros da sociedade) e especial (aflitiva ao
criminoso), inovação frente às escolas penais precedentes que atribuíam a pena única função de afastar o
delinqüente do meio social. A pena com a função de desestimular a prática de crimes por meio da intimidação, sem
dúvidas faz parte da política penal moderna, da prevenção geral.
                     Foi um grande passo para preencher o abismo entre o Direito Penal (dogmático, rígido, estático,
igualitário) e a realidade prática (variável, individual e circunstancial). Há influência, assim, da psicologia, da
antropologia e da sociologia.
                     Fica enfatizado o caráter protetor do Direito Penal, uma vez que quem fica protegido pelas
normas penais é o próprio infrator.
                     Por fim, nessa fase Liszt estabelece um critério analítico do crime, conforme veremos adiante. É
atribuído a ele, igualmente, a teoria da causalidade, conditio sine qua non. Quanto à antijuridicidade, Liszt a entende
não como algo meramente formal (conduta contrária à norma), mas sim material, consistente em um ataque a bem
jurídico penalmente tutelado (essa concepção da antijuridicidade é idealizada por Mayer).

                     Escola penal humanista

                 O Direito tem elevado caráter ético e praticamente se confunde com a moral. O delito é
conceituado como todo fato que viole os sentimentos morais do homem. A pena é entendida como medida
educativa.
                 Nasce com a obra de Vicente Lanza: L‟ umanesino e Diritto Penale.

                      Escola Técnico-jurídica

                     A escola positivista gera uma grande confusão metodológica, uma vez que deu ênfase aos
critérios antropológicos e sociológicos do delito, em detrimento do jurídico. As linhas gerais da escola são no sentido
de que o objeto da ciência penal é somente o ordenamento jurídico positivo e o método jurídico compõe-se em
exegese ( interpretação), dogmática e crítica.
                     O maior objetivo é desenvolver a idéia que a ciência penal é autônoma, com objeto e métodos
próprios, ou seja, ela é única, não se confundindo com outras ciências (sociologia, política, psicologia). Arturo Rocco
propõe uma reorganização onde o estudo do Direito Criminal se restringiria apenas ao Direito Positivo vigente.
A pena constitui uma reação e uma conseqüência do crime (tutela jurídica), com função preventiva geral e especial,
sendo aplicável aos imputáveis.
                     Francesco Antolisei salientava que era necessário analisar a realidade social e as ciências que
tratam das causas do delito – as quais, todavia, não seriam parte do da ciência do Direito Penal.

Escola correcionalista (Kraususismo penal)

                       A Escola Positiva surgiu na conjunção do desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia,
Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, Estatística etc.) Esse fato determinou de forma significativa uma nova orientação
nos estudos criminológicos. Ao abstrato individualismo da Escola Clássica, a Escola Positiva opôs a necessidade de
defender mais enfaticamente o corpo social contra a ação do delinqüente, priorizando os interesses sociais em
relação aos individuais (Bitencourt).
                       No sistema de Krause (1781-1832), o fim do ser humano é a felicidade, que é alcançada pelo
amor entre os homens. O fim do Direito, então, seria facilitar a realização da essência do homem, isto é, da
inclinação a Deus.Tudo está em Deus.
                       Esta teoria foi aplicada e exposta por Karl Röder, que sustentou a existência de um direito natural
de conteúdo idealista. Para Röder, o direito penal - e a pena como seu instrumento – tem uma missão moral: mostrar
ao homem o caminho de sua liberdade, que se encontra em sua aproximação a Deus. Deve-se a essa teoria a crítica
à pena de morte e à prisão perpétua. Influencia também o Brasil, principalmente a Faculdade de Direito do Largo de
São Francisco, em São Paulo. Aqui, os principais cultores são Galvão Bueno (1834-1883) e João Theodoro Xavier
(1820-1878), autor de uma Teoria transcendental do direito (1876), sendo um dos precursores do chamado "direito
social", ou "direito trabalhista" no Brasil.
                       Para essa teoria, o delinqüente é visto como um ser incapaz para o Direito e a pena seria um
bem que ele deveria inclusive exigir como um direito seu, como forma de desenvolvimento pessoal.

Escola da Defesa Social e a Escola de Kiel


Como as escolas positivas concebiam a finalidade da pena- as teorias relativas da pena
                    IV- Evolução dos conceitos analíticos (dogmáticos) do delito

                      O crime é um fenômeno social, ou seja, fato de natureza moral ou social, regido por leis
especiais. Um sujeito, pretendendo matar um desafeto, saca uma arma de fogo e dispara contra a vítima ceifando-
lhe a vida. Não podemos fracionar em elementos o “fenômeno crime”, assim como não podemos fracionar a
violência, o medo, as paixões. O delito, no sentido que acabamos de expor, não interessa ao estudioso do Direito,
mas sim ao sociólogo, ao filósofo, ao psicólogo, certo que pode ser objeto das mais variadas ciências, como a
criminologia, política criminal, sociologia, medicina legal.
                      Neste ponto, cabe-nos identificar corretamente quais desses fenômenos são jurídico-penais e
quais pertencem a ciências outras. A ciência de Direito Penal, conforme queria Liszt (ciência total do Direito Penal),
resultante da fusão de outras disciplinas criminológicas, como a política criminal, gerou confusão metodológica, que
só foi sanada pelo tecnicismo jurídico de Arturo Rocco, em 1910. Dessa forma, devemos admitir a Ciência do Direito
Penal como autônoma, com finalidades, objetos e métodos próprios, uma ciência com verdadeiro caráter dogmático
e cartesiano. As demais ciências criminais (criminologia, política criminal) têm acentuado caráter causal-explicativo,
baseiam-se exclusivamente na experiência, como única fonte de conhecimentos (empirismo).
                      Partindo deste prisma, caso estivéssemos em uma aula de anatomia humana em um curso de
Medicina, certamente o Professor dividira pedagogicamente as partes do corpo humano para melhor apreensão da
matéria (cérebro, sistemas funções, etc.). No primário, aprendemos a dividi-lo em cabeça, tronco e membros. Certo é
que não podemos conceber um corpo perfeito sem cabeça, ou sem tronco. Podemos até concebê-lo sem membros,
mas estaríamos diante de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota método parecido para o estudo
jurídico - e não social -do fato delituoso.

1. Conceitos analíticos de crime

                     A definição atual de crime é produto da elaboração inicial da doutrina alemã, a partir da segunda
metade do século XIX, que, sob a influência do método analítico, próprio do moderno pensamento científico, foi
trabalhando no aperfeiçoamento dos diversos elementos que compõem o delito.6
                     No método analítico, decompõe-se o delito em suas partes constitutivas, sem afastar-se da
consideração de que o fato criminoso é um todo unitário e socialmente indecomponível, assim como o é o corpo
humano.
A evolução do estudo dos requisitos jurídicos do crime em seu sentido formal-analítico passa, necessariamente,
pelas seguintes fases:
                     a) Injusto objetivo – Culpabilidade psicológica ( Teoria Clássica, Causal Naturalista) de Liszt
(início do século XX) 1ª fase – modo de pensar o crime: “ observar e descrever” - o crime era divido em duas
partes, a primeira objetiva (injusto penal- entende-se a manifestação do fenômeno criminógeno no mundo externo -
lesões ou ameaça a bens jurídicos) e a segunda subjetiva (culpabilidade - compreendem-se os fatores psíquico-
internos do agente do delito). Ainda não havia sido descoberto o tipo penal, o que só vem a acontecer em 1906, com
Beling. Assim, dentro do injusto não havia distinção entre tipicidade e antijuridicidade. Além da antijuridicidade e
culpabilidade, exigia-se para configuração do delito a punibilidade. A conduta era entendida como vontade
exteriorizada de maneira a por em marcha a causalidade. O dolo e a culpa não eram analisados neste momento,
uma vez que o homem não seria detentor de livre-arbítrio. A antijuridicidade representava o aspecto material do
injusto, entendida como causação de um resultado socialmente danoso (não se falava em causas justificantes). A
culpabilidade seria o liame psicológico entre a conduta e o resultado em forma de dolo e culpa, os quais seriam suas
espécies. Dava-se mais ênfase ao desvalor do resultado.
                     Esta concepção foi influenciada pelo conceito de Carmignani (1833), o qual entendia que a ação
delituosa compor-se-ia do concurso de força física e força moral. Na primeira a ação que causa o dano material, na
segunda estaria a culpabilidade e o dano moral do delito.
                     Liszt deu um gigantesco passo à afirmação do direito penal como ciência, uma vez que afastou
os critérios metafísicos e adotou uma postura extremamente cientificista quanto à abordagem da teoria do crime. O
positivismo científico, fonte de inspiração de Liszt, inicia-se no auge do progresso científico, no final do Século XIX.


                      Injusto objetivo – Culpabilidade psicológica de Liszt/Beling (1906) 2ª fase da Teoria Clássica ou
Causal Naturalista – em 1906, Ernst Von Beling enuncia a sua teoria do tipo penal, onde distinguia dentro do injusto
objetivo a tipicidade da antijuridicidade. A tipicidade era entendida como proibição da causação do resultado e a
antijuridicidade como a contradição entre a causação do resultado e a ordem jurídica por falta de justificantes



6          Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 13. ed. – São
Paulo: Saraiva 2008. 206.
(excludentes). O crime passa a ser definido como conduta típica, antijurídica e culpável. Basileu Garcia continuou
mantendo a punibilidade.

                     b) culpabilidade como reprovabilidade ( Frank e Mezger) – Teoria Normativa Mista, Normativa
Psicológica, Causal Normativa ou Teoria Neoclássica- modo de pensar o crime: “compreender e valorar” - A
segunda etapa do causalismo foi marcada profundamente por uma revisão crítica e sistemática do conceito causal-
naturalista de delito, embasada nos pressupostos da filosofia neokantiana7. Nessa época, a teoria causalista atingiu
proporções antes inimagináveis, transpassando as fronteiras germânicas, influindo em diversos outros ordenamentos
jurídicos. Nessa fase, pretendendo aperfeiçoar o sistema causalista, seus pensadores - cujo mais notável
representante foi Mezger - abandonaram o método empírico8 - científiconaturalismo - de observação e descrição,
passando a tentar compreender, apreender, valorar significados e, em fim, a própria obra humana utilizando o
método que batizaram como compreensivo e valorativo. Esclarece Jeschek que "(...) en lugar de la coherencia formal
de un pensamiento jurídico encerrado en sí mismo se situó ahora la aspiración de estructurar el concepto de delito
según los fines perseguidos por el Derecho penal y las valoraciones en que descansa (teoría teleológica del delito)". 9
 Com a percepção de que a conduta sem vontade seria algo inconcebível, Gustav Radbruch criou um artifício que
veio ao socorro do esquema causalista, afirmando que o direito penal criava uma conduta voluntária sem conteúdo,
própria da ciência penal. Assim, a vontade estaria artificialmente na culpabilidade.
                     Contudo, o esquema objetivo-subjetivo começou a ruir. Isso porque a teoria causalista não
conseguia explicar a relação psicológica (para eles a culpabilidade) nos casos denominados por Zaffaroni de
“condutas de esquecimento”, como por exemplo,nas situações em que o pai esquece o filho dentro do veículo, vindo
este a falecer por conta do forte calor. Não existe relação psicológica entre “trancar a criança dentro do carro” e
“morte do infante”. Então, teríamos que conceber que existiam crimes sem relação psicológica, sem culpabilidade.
                     Outro problema não solucionado pelos causalistas seria o da coação moral irresistível que
gerava inexigibilidade de outra conduta. Assim, aquele que comete um crime sob coação acabaria sendo punido,
uma vez que preencheu todos os elementos do crime. Por isso, nesta segunda fase, é incluída na Culpabilidade a
“exigibilidade de outra conduta” como seu elemento, ao lado da imputabilidade e do dolo e culpa.
                     Assim, em 1907, Frank começa a abandonar o esquema objetivo-subjetivo ao ensinar que a
culpabilidade seria uma relação psicológica entre a conduta e o resultado somente nas situações que fosse possível
estabelecer-se esta relação, nos outros casos a culpabilidade teria o sentido de reprovabilidade (por força da
exigibilidade de conduta diversa).
                     Outro elemento que confrontava o sistema objetivo-subjetivo era a consideração da existência
dos elementos subjetivos do tipo, o especial fim de agir de alguns tipos penais.
                     “Ambas as teorias (a culpabilidade normativa e os elementos subjetivos do tipo) romperam o
esquema “objetivo-subjetivo” e os levaram a ser substituídos por outro, que, substancialmente, responde ao que aqui
expusemos: o injusto é um juízo de desvalor do ato e a culpabilidade a reprovação que deste ato desvalorado se faz
do autor, por ter tido a possibilidade exigível de atuar de maneira diversa. O melhor artífice desta construção foi
Edmundo Mezger” (Zaffaroni/Pierangeli. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. RT. Pg.378).

Como o Causalismo entende o conceito de ação?

                    a) Teoria causal-naturalista (teoria acromática, sistema Liszt-Beling)-Ação é um movimento
corporal que causa uma modificação no mundo exterior. A conduta tem vontade, mas essa vontade não tem
finalidade. A vontade para os causalistas representa apenas um comportamento corporal produzido pelo domínio
sobre o corpo, composto por um fazer ou não fazer (impulso mecânico/inervação muscular).
                    O conteúdo da vontade – a finalidade – é deslocado para a culpabilidade. A conduta voluntária e
dividida em duas partes: o externo-objetivo (ação/resultado) e o interno-subjetivo (conteúdo da vontade, dolo-culpa).
O primeiro está no fato típico e o segundo na culpabilidade, a qual funciona como um nexo psicológico entre a
conduta e o resultado.


7               Doutrina inspirada na de Emmanuel Kant, filósofo alemão (1724-1804), que considera a teoria do conhecimento como a base de toda a
pesquisa filosófica.


8                Que se fundamenta apenas na experiência; que é dado pela experiência, excluindo qualquer teoria própria para ligar os resultados das
experiências.



9              ARAÚJO NETO, Félix. Teoria do delito: Algumas considerações sobre o causalismo e finalismo. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3,
nº 98. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=380> Acesso em: 24 abr. 2008.
                   A ação se exaure na causação do resultado como quer o positivismo filosófico fruto de uma
idealização do conhecimento científico, uma crença romântica e onipotente de que os múltiplos domínios da
indagação e da atividade intelectual pudessem ser regidos por leis naturais, invariáveis, independentes da vontade e
da ação humana.

                     b) Teoria causal-valorativa (culpabilidade psicológico-normativa) – Ação é movimento – (Mezger
e W. Sauer) - Em um segundo momento de estudo das teorias causais, o conceito de ação passa a se confundir com
a antijuridicidade, leia-se, o delito é a ação tipicamente antijurídica e culpável (fato tipicamente antijurídico +
culpável).
                     No sistema de Mezger, então, estuda-se primeiro a antijuridicidade como injusto objetivo e depois
como injusto típico. A culpabilidade recebe um elemento normativo – a reprovabilidade (exigibilidade de outra
conduta) (Frank) -, ao lado do dolo e da culpa e da imputabilidade.
                     Assim, nessa nova vertente, a ação é examinada de forma bem mais ampla, definindo-se, em um
primeiro momento, como manifestação exteriorizada da vontade. Tal evolução conceitual rechaça a antiga idéia de
que a ação era exclusivamente puro movimento corpóreo, como defendia a teoria causal-naturalista, pois esta
superada definição esquecia situações em que a conduta era omissiva, bem assim como não se adequava aos
casos em que vem a ocorrer um resultado de tipo ideal ou espiritual como sucede, por exemplo, com a injúria. Sobre
este tema, Muñoz Conde y García Arán, com peculiar perspicácia, comenta que "ya en 1904, el filósofo del Derecho
y penalista Gustav Radbruch, discípulo de Von Liszt, demostró la imposibilidad de reducir conceptos de acción y
omisión a un denominador común al no haber en la omisión movimiento corporal alguno y ser, por esencia, la
negación de una acción. (...). E, igualmente, el sistema fallaba en los delitos de mera actividad, porque también en
ellos faltaba el movimiento corporal. Así, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no radica, como decía Von
Liszt, intentando salvar un poco ridículamente el concepto causal de acción, en la «inervación de las cuerdas
bucales», sino en el significado social que se les atribuye ".10

Como o causalismo entende as relações entre tipicidade e ilicitude (antijuridicidade)?


                       a) Teoria causal-naturalista (teoria acromática, sistema Liszt-Beling)- o tipo era pura descrição
objetiva do delito e nada indicava sobre a ilicitude. Tinha caráter objetivo-normativo, ou seja, a antijuridicidade seria
uma simples valoração negativa ou um juízo de desvalor. Esta análise é meramente objetiva, recaindo apenas nos
resultados externos negativos e indesejáveis.
                       b) Teoria causal-valorativa (culpabilidade psicológico-normativa)- a antijuridicidade deve ser vista
não apenas de seu aspecto formal, mas agora também em seu aspecto material, representado pela danosidade
social. Vale lembrar que o conceito de antijuridicidade material sustentou posições favoráveis ao social nacionalismo
de Hilter, uma vez que a antijuridicidade chegou a ser entendida como a lesão ao bom sentimento do povo alemão.
                       O tipo passa a ser entendido como indício ou a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Essa era a
posição de Mayer.
                       Merkel e Frank defendiam um tipo total do injusto (Teoria dos Elementos Negativos do Tipo),
concebendo as causas de justificação como características negativas do tipo, ou seja, matar alguém em legítima
defesa, por exemplo, seria um fato atípico, vez que a o tipo continha a antijuridicidade. O crime seria: (fato
antijuridicamente típico e antijurídico). Esse entendimento foi concebido para corrigir uma lacuna do Código Penal
Alemão, o qual previa o denominado erro de fato, mas não tratava do erro de fato sobre as descriminantes putativas
(imaginárias).
                       A crítica feita pelos autores modernos é que a teoria dos elementos negativos equiparam a figura
de matar uma barata e a de matar alguém em legítima defesa, ambos seria atípicos.
                       Já a teoria da ratio essendi desenvolvida por Mezger-Sauer (1931) enfrenta a tipicidade e a
ilicitude como integrantes de uma mesma realidade, na qual a primeira é a ratio essendi da segunda, dispostas em
uma relação de implicação natural donde se extrai a identidade comum entre tais elementos descritivos do crime.
                       Resumindo, na teoria dos elementos negativos a antijuridicidade está dentro do tipo (tipo contém
a ilicitude), na teoria da ratio essendi, o tipo estaria dentro da antijuridicidade (a ilicitude é o próprio tipo).



                 d) Teoria Finalista – esquema subjetivo-objetivo (Teoria Normativa Pura) – Hellmuth von Weber,
Alexander Graf zu dohna e Hans Welzel – agora que a culpabilidade já era entendida como reprovabilidade,
Hellmuth von Weber e Alexander Graf zu dohna dão um grande passo no abandono da teoria causalista ao


10             ARAÚJO NETO, Felix. Teoria do delito. Algumas considerações sobre o causalismo e finalismo. Teresina, ano 9, n. 573, 31 jan. 2005.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6245>. Acesso em:     27 abr. 2008.
incorporarem o dolo e a culpa ao tipo penal, transformando a culpabilidade em reprovabilidade pura (leia-se sem
elementos subjetivos). Contudo, foi Hanz Welzel que aperfeiçoa a idéia e elabora a teoria finalista da ação. A
conduta passa a ser entendida como ação voluntária eivada de finalidade (final) e a culpabilidade passa a ser
entendida como pura reprovabilidade (sem dolo ou culpa).

Como o finalismo concebe o conceito de ação?

                    Essa teoria não vislumbra a ação (ou omissão) como mera processo causal equiparado aos
processos da natureza. Ela se diferencia destes últimos por algo que lhe é próprio e único, a saber, a capacidade de
atuar conforme fins estabelecidos de modo racional. No atuar humano, o agente concebe um determinado objetivo e,
em seguida, para alcançá-lo, põe em marcha determinados processos causais dirigido por ele, de modo consciente,
em direção ao fim pretendido.11 A ação humana é vidente; a causalidade (nexo causal) é cego.


                    e) Teoria Social – reúne dados característicos da orientação causal e finalista, não apresentando
uma estrutura sistemática própria do delito. Visa a plasmar um conceito unitário ou geral de ação que englobe todas
as formas de conduta –dolosa/culposa/omissiva.12
                    A ação, para essa teoria, é o comportamento humano socialmente relevante. A conduta humana
deve afetar a relação do indivíduo para com seu meio e, segundo suas conseqüências ambicionadas ou não
desejadas, constitui, no campo social, elemento de um juízo de valor (Welssels). Esse conceito leva à necessidade
de analisar-se a conduta com um elemento normativo13 (conduta socialmente relevante). A teoria social da ação tem
como seus maiores defensores, dentre outros: Johannes Wessels, C. Fiore, Soler, Engish Jescheck, Everardo da
Cunha Luna, e entre nós Nilo Batista e Miguel Reale Júnior.
                    Deve-se entender a expressão "socialmente relevante" em seu sentido amplo considerando
todos os aspectos que cercam o homem, ou seja, deve-se analisar a conduta sob as faces econômicas, culturais, e
principalmente ambientais. Essa teoria contribui significativamente para o desenvolvimento do princípio da
insignificância anos depois.

                     f) Fucionalismo
                     O finalismo tem sido adotado majoritariamente por sistemas penais nacionais e estrangeiros e
tem resolvido satisfatoriamente as situações que lhe são apresentadas. Ocorre que para a construção deste sistema,
Welzel deu grande atenção ao estudo da conduta e da inserção neste componente do crime dos elementos
subjetivos (dolo e culpa). Por este motivo, não desenvolveu satisfatoriamente o estudo do nexo causal, deixando-o
da mesma forma que o encontrou. Ocorre que o desenvolvimento da ciência penal até o finalismo deu-se muito mais
em razão da afirmação da sua posição como ciência pura do que com as finalidades do direito penal. Assim, buscou-
se estabelecer regras rígidas (dogmas) e seguras que serviriam como sustentação para uma racional e uniforme
aplicação do direito penal por qualquer juiz.
                     Os causalistas e finalistas, de um modo geral, tinham uma única preocupação: contruir um
sistema penal estruturado a partir do direito positivo. Foi um penalista pouco preocupado com a justiça de suas
orientações. Mais importante é a lógica do sistema, não a justiça de cada caso concreto. Mais relevante é o “castelo
de direito penal”, não suas conseqüências práticas (L.F. Gomes).
                     O calcanhar de Aquiles da teoria finalista foi não conseguir responder satisfatoriamente algumas
questões sobre o nexo de causal, mormente, quanto aos limites da causalidade (regressum ad infinitum).
                     Bom, o Normativismo ou Funcionalismo (do Latim fungere, „desempenhar‟) é um ramo da
Antropologia e das Ciências Sociais que procura explicar aspectos da sociedade em termos de funções
realizadas por indivíduos ou suas consequências para sociedade como um todo. É uma corrente sociológica
associada à obra de Émile Durkheim que, nos diversos ramos de estudo, concentra a sua atenção no aspecto
funcional dos fenômenos.
                      Aplicando-se o funcionalismo ao Direito Penal, procuram-se primordialmente os fins, as
finalidades sociais da ciência penal.
                      Essa tendência é marcada especialmente por dois movimentos: um, de caráter moderado, que
busca permear o sistema jurídico-penal de aspectos teleológicos e axiológicos ( normativismo funcional teleológico);
o outro, de matiz radical, que procura a renormativização da total do sistema penal, em bases sistêmicas




11             Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 308.
12             Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 305.
13              Elemento normativo é aquele que depende de uma interpretação do juiz para ser compreendido, por exemplo, cheque, criança ou
adolescente, etc.
(normativismo penal sistêmico). O primeiro se preocupa com os fins do Direito Penal, não só com os fins da pena,
como o segundo. 14 A teoria da imputação objetiva nasce sustentada nestes alicerces.
                    a) normativismo teleológico-funcional (Roxin) – Insere no conceito de delito elementos políticos-
criminais. O sistema penal é dirigido por elementos políticos criminais orientados aos fins do direito penal, quais
sejam, proteger bens jurídicos penalmente relevantes. Não basta aqui que o sistema penal seja apenas lógico e bem
estruturado, isso também é importante, desde que não leve a situações inaceitáveis. Por esse motivo, inserem-se
elementos no sistema penal que se voltam para a proteção daqueles bens jurídicos, como por exemplo, a criação
pela ação humana de um risco juridicamente desvalorado (proibido).
                    Roxin, conforme já explicado, propôs uma concepção dialética da pena:
                    (a) no momento da ameaça – o fim da pena é preventivo geral;
                    (b) no da aplicação da pena – os fins preventivos são limitados pela medida da culpabilidade do
                         agente;
                    (c) no momento da execução – preponderam os fins ressocializadores da pena.

                     b) Normativismo funcionalista sistêmico (Jakobs) - O autor formula sua teoria da imputação
objetiva dando continuidade a seus esforços no sentido de desenvolver uma teoria do crime totalmente orientada par
aos fins do Direito Penal.
Jakobs é influenciado pela teoria sistêmica de LUHMANN, pois ambos colocam a sociedade no centro do sistema,
ficando o homem apenas como um subsistema. Seres humanos é subproduto da sociedade. Indivíduo e a pessoa
que age no contexto social, sendo um sujeito de normas de imputação. A dogmática jurídico-penal é formada em
conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais, enquanto a culpabilidade é absorvida por conceito de
prevenção geral, com o exercício da fidelidade ao Direito, sem levar em conta a capacidade do autor (Roxin)
                     Quanto à culpabilidade, esta é entendida como a quebra da fidelidade do sujeito com o direito.
Assim é considerando culpado o sujeito, primeiro porque ele foi infiel ao direito, portanto, merece pena por sua
infidelidade.
                     O direito penal, nesta perspectiva, tem a missão de garantir normas, as quais autorizam a lesão
ou perigo a lesões a bens quando for necessário ao desenvolvimento da sociedade (p.ex. trafico de veículos
automotores).
                     Resumindo, o funcionalismo sistêmico insiste em uma renormativização penal, deixando o
legislador absolutamente livre, sem vinculação a nenhuma estrutura prévia à normativização jurídica, para considerar
apenas, na seleção de condutas objeto de criminalização, o aspecto social, com o objetivo de influir na estrutura da
sociedade através da sanção criminal (fins da pena). O delito é considerado como ato comunicativo transgressor da
norma penal (Prado).

                     G) Teoria Constitucionalista do Delito (Luis Flávio Gomes): para esta moderna teoria (adotada
no Brasil somente por Luis Flávio Gomes, seu criador) o crime conta com os seguintes requisitos : FATO TÍPICO
(FORMAL E MATERIAL) + ANTIJURIDICIDADE + PUNIBILIDADE. Para a Teoria Constitucionalista a
CULPABILIDADE não é requisito do crime, mas fundamento da pena.
Entende LFG que o FATO TÍPICO (nos crimes dolosos) é composto de três dimensões: formal(1) + material-
normativa(2) + subjetiva (3).
(1) quatro são os requisitos formais: a) conduta humana voluntária; b) resultado naturalístico (nos crimes materiais);
c) nexo causal; d) relação de tipicidade.
(2) a tipicidade material-normativa (inclusão da teoria da imputação objetiva no tipo penal): a) juízo de desaprovação
da conduta (desvalor da conduta); b) juízo de desaprovação do resultado (desvalor do resultado) e c) juízo de
imputação objetiva desse resultado (ao risco criado ou incrementado pelo agente).
(3) Nos crimes dolosos, ainda se faz necessária a dimensão subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos
do injusto).




14          Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral – 7ª ed. Ed. RT. Pg. 105.

				
DOCUMENT INFO
Shared By:
Categories:
Tags:
Stats:
views:55
posted:12/8/2011
language:Portuguese
pages:10