HEMEN�UTICA JUR�DICA by kl6vAd

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                                  HERMENÊUTICA JURÍDICA
1ª AULA (Inaugural) 08/02/07
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BIBLIOGRAFIA

    -   Maria Helena Diniz – “As Lacunas do Direito”, Saraiva, última edição.
    -   Dilvanir José da Costa – “Curso de Hermenêutica Jurídica”, Del Rey, última edição.
    -   Carlos Maximiliano – “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, Forense, última edição.

HERMENÊUTICA JURÍDICA

                Parte da ciência do Direito que estuda a interpretação das normas jurídicas, a Hermenêutica
Jurídica fornece os meios científicos para que a interpretação possa ocorrer.


DICIONÁRIO AURÉLIO - SIGNIFICADO

                3 significados:

    1- Interpretação do sentido das palavras;
    2- Interpretação dos Textos Sagrados;
    3- Arte de interpretar Leis


TERMINOLOGIA

        A terminologia “Hermenêutica”, vem da palavra Grega “Hermes” que é o nome de um “Deus
mitológico”, conhecido em latim como “Mercúrio”.

       De acordo com essa mitologia grega Mercúrio é “o mensageiro dos deuses, Deus do comércio, da
eloqüência e dos ladrões, entre os romanos”.



       De acordo com o Doutrinador Carlos Maximiliano: “A Hermenêutica Jurídica tem por objetivo o
estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das
expressões do direito”.


DEFINIÇÃO

        Em resumo: Hermenêutica Jurídica é a arte de relacionar o texto abstrato (Leis, Normas, Decretos,
Portarias...) ao caso em concreto, isto é, aplicar o direito da forma mais justa.


OBJETIVO DESTA MATÉRIA


        Saber interpretar leis – Quais Leis usar, hierarquia, desuso das leis, jurisprudências.

        Descobrir a Vontade do Legislador.

        Leis ultrapassadas, Leis que “não pegam”.

        Fontes do Direito:

        Normas jurídicas:


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         Leis: normas em gerais;

         Jurisprudências: decisões constantes e uniformes dos Tribunais sobre determinadas matérias do
          direito, aplicadas a um caso em concreto;

         Doutrinas: obras e opiniões reconhecidas, elaboradas pelos grandes pensadores do direito, de
          grande influência no direito;

          Em Caso de lacuna:
          Aplicação do direito

         Analogia: busca em outros ramos da ciência ou do direito de definição para uma situação fática;

         Costumes: (condutas de um povo); Ex.: Liberdade da mulher, descanso remunerado aos
          domingos, desuso do crime de adultério (recentemente revogado), cheque pré-datado, bingo de
          igreja e etc.

         Princípios Gerais do Direito: viver honestamente, não causar prejuízos a terceiros, dar a cada
          qual o que lhe pertence e etc.

         Eqüidade: (adequação da norma à vida social), buscar justiça, interpretar as Leis de modo
          compatível com o progresso e a solidariedade humana.




2ª AULA. - 15/02/07
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               De acordo com o Doutrinador Carlos Maximiliano: “A Hermenêutica Jurídica tem por
objetivo o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance
das expressões do direito”.


LEIS

Vontade do Legislador (interpretação teleológica).

                 Legislador – Representante do povo – democracia indireta.

                 Democracia direta (utopia),

                 Democracia indireta/ participativa: Artigo 14 da C.F. Plebiscito (manifestação por voto sim
ou não), referendo (pronuncia direta do povo a respeito das questões de interesse geral), iniciativa popular
(projetos de leis iniciados pela população).

                As Leis não surgem única e exclusivamente da vontade de um legislador, elas não brotam
do cérebro de seu elaborador, completa, perfeita, como um ato de vontade independente e espontâneo. As
idéias de Leis emanam do ambiente ao qual está inserida, advém (em tese) do anseio da população.

                 Evidente que, não apenas o anseio da população ou a vontade coletiva semeiam a criação
de Leis, outros fatos são amplamente notados, como:

                 Comoção Social; (aumento de penas após crimes bárbaros);


                 Interesse do Estado; (aumento de impostos);
                 Interesse Corporativos; (obrigatoriedade de sindicatos, obrigatoriedade do exame da
ordem);


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               Interesses Religiosos; (proibição do aborto, proibição da união civil de homossexual,
isenção de impostos prediais de templos religiosos, limitação de estudos genéticos e etc);
               Interesse Econômicos; (Subsídios, tarifas de importações, taxas bancárias e etc.)
               Interesses Regionais; (Zonas francas, e etc).
               Interesses Ecológicos;
               Interesses Políticos;
               Interesses Ocultos e etc.

Pergunta: As leis (em sua maioria) são criadas por vontade do povo, ou o povo é guiado pela diretriz ou

vontade das Leis ??



                 A lei por si só não expressa a vontade de um povo, nem de sua maioria, posto haver outras
“forças de interesse” atuante, porém, ao interpreta-la, o estudioso do direito deve dar uma conotação justa,
condizente ao anseio da população.
                As Leis são apenas palavras “frias e mortas”, que necessitam do interprete “homem” para
aplica-la a um caso em concreto.

                Da regra não se extrai o direito ou o justo, ao contrário, com o direito ou o Justo, tal qual na
essência ele é, construa-se a regra.

FUNDAMENTO LEGAL

               Artigo 4° da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei n° 4.657/42), “Quando a lei
for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito”.

                Artigo 5° do mesmo diploma legal, “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a
que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

                O Juiz tem discernimento para interpretar a lei da forma mais justa (ao seu entendimento)
desde que sua decisão seja devidamente fundamentada, porém, esta autonomia é limitada, pois, não pode
o Julgador incorrer em vício de interpretação, como interpretar a lei contra seu objetivo “contra legem”.




3ª AULA - 27/02/07
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RELEMBRANDO:


FONTES DO DIREITO

1ª LEIS

2ª JURISPRUDÊNCIA

3ª DOUTRINA


APLICAÇÃO DO DIREITO
Lacunas

    1ª ANALOGIA

    2 ª COSTUMES



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   3ª PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO

   4ª EQÜIDADE



AULA DE HOJE - JURISPRUDÊNCIA


                 Decisões reiteradas (constantes) e uniformes dos Tribunais sobre determinado assunto do
   direito, aplicado a um caso em concreto.
                 Para fim didático e pratico do direito a jurisprudência ganhou duas denominações, de
   acordo com a sua origem.

               o    Jurisprudência: decisões dos tribunais estaduais (inferiores)

               o    Súmulas: decisões dos tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça – STJ e do
                    Supremo Tribunal Federal – STF, objetivando a unificação das Jurisprudências dos
                    Tribunais Inferiores).


               Jurisprudência em caso de julgamento único, ou seja, não reiterado: Não obstante ser
   definida pela reiteração de julgados, a jurisprudência pode ser reconhecida num único julgamento, como
   observa o douto Roberto Rosas. Quando um tribunal decide em sessão plenária determinada matéria,
   considerando a estabilidade esperada do entendimento manifestado por julgadores experientes, é
   comum a doutrina, a partir de uma única manifestação, passar a mencionar o caso como indicativo da
   mudança do entendimento do órgão julgador. Evidentemente, maior prestígio encontrará a decisão
   como marco jurisprudencial quando for consolidada em julgados posteriores.


               Por ser uma interpretação dos Tribunais a Jurisprudência permite:

   1 – Definir entendimento legal dúbio (incerto).

   2 – Reafirmar entendimento legal claro (certo).

   3 – Apaziguar conflitos de leis.

   3- Atualizar normas de acordo com a evolução social.
   (Mudanças nos hábitos sociais e inovações não previstas pelo legislador também reclamam uma
   interpretação mais atenta, sob pena de se abandonar a pretensão de pacificação social do direito).

   4 – Apontar tendências do Direito moderno.

   5 – Sepultar normas cuja existência é antagônica (contraria) as tendências ou uso da sociedade
   moderna.


               Em Resumo: a jurisprudência em geral se adaptou bem a mutações radicais que o
  legislador não poderia prever. A mutação não incide apenas sobre os elementos materiais das situações,
  mas sobre os critérios de avaliação, e os juízes podiam hesitar em seguir o abrandamento de proibições
  morais tradicionais, de resto sustentadas pelo direito positivo em vigor.




SÚMULA VINCULANTE (modelo em discussão)

               Decisões dos Tribunais Superiores, unificando as decisões dos tribunais inferiores e
   concedendo poder vinculante (obrigado a ter a mesma decisão) aos futuros julgamentos em casos
   idênticos ou semelhantes.


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                o   Fatores Positivos: Rapidez nas decisões dos processos e segurança jurídica;

                o   Fatores Negativos: falta de livre convicção do julgador - Através deste mecanismo,
                    induz-se o magistrado a sacrificar sua convicção em nome de uma suposta segurança
                    jurídica, de uma celeridade na prestação jurisdicional que vai de encontro à evolução do
                    direito. Esquiva-se, deste modo, de um debate leal acerca da interpretação correta da
                    hipótese a ser examinada.);




4ª AULA - 06/03/07
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TRABALHO EM SALA DE AULA


Questões




    1- Em suas palavras, o que você entende por “hermenêutica Jurídica?

    2- Na sua opinião, as Leis devem ser seguidas e compreendidas de forma literal?


    3- Qual sua opinião sobre: “sumula vinculante”, favorável ou contra, por que?

    4- Você acha que a Jurisprudência tem a mesma importância que a Lei, como fonte do direito?



5ª AULA - 15/03/07
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DOUTRINA

DICIONÁRIO AURÉLIO
[Do lat. doctrina.]
S. f.
 1.       Conjunto de princípios que servem de base a um sistema religioso, político, filosófico,
científico, etc.
 2.       Catequese cristã.
 3.       Ensinamento, pregação.
 4.       Opinião de autores.
 5.       Texto de obras escritas.
 6.       Regra, preceito, norma.



Sinopse: Obra literária de acesso público, notória, reconhecida e influente no meio cientifico (neste caso no
meio jurídico).




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                     A doutrina brasileira é uma das mais ricas e completas do ordenamento jurídico
mundial, sendo uma das principais razões de nossa contemporaneidade jurídica/legal.

                       Posto ser a doutrina uma obra jurídica literárias, pode divagar (adentrar) em outros
ramos da ciência, para demonstrar suas convicções e entendimentos, por ex; (no ramo da execução penal o
doutrinador pode buscar na medicina, na psiquiatria, na criminologia, as conclusões sobe os benefícios, ou
malefícios, do RDD para a sociedade).



A DOUTRINA ATUA NO DIREITO EM TRÊS ETAPAS:

1 - antes da criação das normas (Leis);
2 - durante a criação das normas (Leis);
3 - após a criação das normas (Leis).


1 – ANTES DA CRIAÇÃO DAS NORMAS – Discussão.


- Lançando a idéia de uma nova norma jurídica (lei) ou até mesmo, um novo ordenamento jurídico (por ex.
um novo código de lei);

- Demonstrando a necessidade desta “nova” norma (lei) no ordenamento jurídico vigente ou a necessidade
de modificação do ordenamento jurídico existente;

- Estudando a possibilidade de “enquadramento” desta norma (lei) em nosso ordenamento jurídico –
ausência de vícios (inconstitucionalidade);

- Comprovando a eficácia da norma (onde ela já foi instituída e aplicada), ou prevendo por “pesquisa
científica” a sua eficácia em nosso ordenamento jurídico.



2- DURANTE A CRIAÇÃO DAS NORMAS (Leis) – Criação e Aprovação.


- Criando e Prevendo as determinações desta norma;

- Orientando os tramites legislativo;

- Possibilitando o perfeito enquadramento legal desta norma (legalidade, abrangência e
constitucionalidade).


3 – APÓS A CRIAÇÃO DAS NORMAS (Leis) – Vigor e Resultado.


- Fonte Jurídica (assim como a jurisprudência);

- Fonte de discussão sobre sua legalidade, abrangência e constitucionalidade;

- Fonte da hermenêutica, de exegese ou interpretação.

- Fonte de Correntes de Pensamentos (a favor ou contra, liberal ou conservador e etc);


Existem inúmeros tipos de doutrinas, como:

    1 Comentário à uma lei ou código seco;
    2 Práticas jurídicas;
    3 Síntese sobre um assunto jurídico;
    4 Regras de interpretação – hermenêutica;

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    5 Análise ou estudo sobre uma lei ou código;
    6 Estudo de repercussão sócio/cultura;
    7 Estudo de efetividade sócio/cultural;
    etc etc etc.




6ª AULA - 22/03/07
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APLICAÇÃO DO DIREITO

LACUNAS



ANALOGIA
DICIONÁRIO AURÉLIO
[Do gr. analogía, pelo lat. analogia.]
S. f.
 1.       Ponto de semelhança entre coisas diferentes.
 2.       Semelhança, similitude, parecença.
 3.       Filos. Identidade de relações entre os termos de dois ou mais pares.
 4.       Filos. Semelhança entre figuras que só diferem quanto à escala.
 5.       Filos. Semelhança de função entre dois elementos, dentro de suas respectivas totalidades.
[Cf., nas acepç. 3 a 5, generalização (5).]
 6.       Fís. Relação entre dois fenômenos físicos distintos que podem ser descritos por um formalismo
matemático idêntico, a qual pode existir entre um fenômeno elétrico e outro mecânico, entre um acústico e
um elétrico, etc.
 7.       Jur. Operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação
de uma dada relação jurídica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes.
 8.       E. Ling. Modificação ou criação de uma forma lingüística por influência de outra(s) já existente(s).
[Particípios como ganho, gasto, pago, ao lado de ganhado, gastado e pagado, são tradicionalmente
considerados formas analógicas cujo modelo provável foram pares de formas do lat. vulgar como, p. ex.,
acceptum/acceptatum.]



APLICABILIDADE: Art. 126, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - O juiz não se exime de sentenciar ou
despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (Alterado pela
LEI N° 5.925/1973);


Art. 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e
aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.


SINOPSE: Analogia: Aplicação de um princípio jurídico que a Lei estabelece, para um certo fato, a um
outro fato não regulado mas juridicamente semelhante ao primeiro; analogia legal (analogia legis) e analogia
jurídica (analogia juris); requisitos: o caso não é previsto em lei, deve haver um elemento de identidade
entre o caso previsto e o caso não previsto; a analogia não é permitida em leis de caráter criminal (exceto
quando beneficie o réu), em leis fiscais e em regras de caráter excepcional (ius singulare).


                                                   TEXTO


                       Aplicação de uma norma especial a um caso especial, diferente daquele para que
foi editada, fundamentando se no princípio de que, havendo identidade de razões, deve haver a mesma
disposição.

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                      Analogia é um        termo que revela desde logo, idéia de proporção, de
correspondência, de semelhança.

                       A conclusão a que se chega, é que a analogia se encontra, na ordem do
conhecimento, muito acima da semelhança aparente. É equivocado considerar a analogia como uma
semelhança imperfeita".

                      No campo jurídico, pode a analogia ser definida como processo lógico pelo
qual o aplicador da lei adapta, a um caso concreto não previsto pelo legislador, norma jurídica que
tenha o mesmo fundamento. Pode a analogia ser conceituada, também, da seguinte forma: operação
que consiste em aplicar, a um caso não previsto, norma jurídica concernente a uma situação
prevista, desde que entre ambos exista semelhança e a mesma razão jurídica para resolvê-los de
igual maneira.

                       Diziam os romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus, isto é, onde houver o mesmo
fundamento haverá o mesmo direito, ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio: onde impera a mesma
razão deve prevalecer a mesma decisão.

                         Em outras palavras, a analogia jurídica consiste em aplicar, a um caso não
previsto pelo legislador, a norma que rege caso análogo, semelhante; por exemplo, a aplicação de
dispositivo referente a empresa jornalística a uma firma dedicada à edição de livros e revistas. A analogia
não diz respeito à interpretação jurídica propriamente dita, mas à integração da lei, pois sua finalidade é
justamente suprir lacunas desta.

                       Exemplo prático de analogia: os tribunais brasileiros aplicaram a analogia para
estender aos transportes rodoviários coletivos o conceito de culpa presumida criado pelo Decreto nº 2.681
de 7.12.1912, que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro.

                        Dois requisitos são fundamentais para invocação do processo analógico: primeiro, a
disposição legal invocada deve ser suscetível de extensão; segundo, no caso omisso, deve ser verificada
perfeita paridade das razões que governam as disposições no caso expresso da lei. Por outro lado, a
analogia não se confunde com a chamada interpretação extensiva, que é, como já vimos, a técnica de
interpretação da lei que estende o alcance desta aos casos que o legislador previu, mas não conseguiu
expressar sua inclusão no texto legal. A analogia, porém, pressupõe uma omissão involuntária do
legislador.

                           Reitere-se: a analogia, como técnica de integração do direito, isto é, de
preenchimentos das lacunas da lei, é necessária quando, ao decidir uma lide, o juiz não encontra a
norma adequada. Desde que não haja lacuna ou omissão da lei, o processo analógico é desnecessário e,
como adverte Oscar Tenório, até violador do direito. Aplicar a analogia quando, para o caso, existe norma, é
deixar de aplicar a lei, transgressão que legitima a ação rescisória da sentença ou recurso adequado (Oscar
Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, p. 110).

                       É evidente que, na analogia, existe uma regra geral implícita para casos
semelhantes, mas não idênticos. Se fossem idênticos, estariam na previsão do legislador.

                        O propósito da analogia é guardar a vitalidade do direito escrito, impedindo que as
relações sociais fiquem desamparadas pela lei. Por outro lado, a remissão feita por um artigo a outro que
trata de dispositivos semelhantes ao primeiro não enseja analogia, p.ex., o Art. 1.146 do CC-Antigo. O que
ocorre, nesse artigo, é mera associação das regras de um contrato a outro.

                       Não se aplica a analogia no direito penal, a não ser a analogia in bonam
partem, isto é, para favorecer o réu, jamais para agravar a pena. Não há lacunas na lei penal, pois
não há crime sem lei anterior que o defina.

                       Toda conduta humana, para ser considerada criminosa, há de estar tipificada
na lei penal. Pode haver interpretação ostensiva no direito penal, jamais analogia.

                     Diga-se o mesmo quanto ao direito fiscal. As leis fiscais devem ser taxativas,
desaconselhando o uso da analogia. O tributo é certo, não arbitrário. A lei fiscal deve determinar,
com precisão a clareza, o sujeito, o objeto, a taxa, as multas e as penalidades.

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                      Os tributos emanam da vontade exclusiva do legislador, sem ingerências do
Executivo. Não pode este, por via de atuação regulamentar, dispor restritiva ou ampliativamente sobre a
matéria, nem pode o Judiciário, a pretexto de preencher as omissões da lei, utilizar a analogia para criar
novos tributos.

                        Alguns autores distinguem entre analogia legis e analogia juris.


                        Analogia legis é aquela extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra
disposição legislativa, ou de um complexo de disposições legislativas. De uma determinada norma,
aplicável a determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua aplicação a outro caso
concreto, não previsto, porém, semelhante.

                          Quanto à analogia juris, é extraída filosoficamente dos princípios gerais que
disciplinam determinado instituto jurídico; a norma é tirada do inteiro complexo da legislação vigente ou do
sistema legislativo. A analogia não se confunde com a interpretação extensiva, porque a sua invocação
constata a imprevisão do legislador, a lacuna de uma norma, ao passo que a interpretação extensiva
pressupõe o fato de que o legislador previu o caso, mas não o disciplinou expressamente, autorizando o
intérprete a fazê-lo nos limites da norma aparentemente lacunosa.

                        Adverte, oportunamente, Paulo Dourado de Gusmão que a analogia não deve ser
confundida com os princípios gerais de direito, porque, em caso de recurso à analogia, existe norma
expressa para um caso semelhante ao caso não previsto, ao passo que, para se recorrer a tais princípios é
necessária a inexistência de norma expressa análoga. Esgotado o processo analógico, inexistindo norma do
direito consuetudinário a ser aplicada, resta ao juiz apenas o recurso aos princípios gerais de direito
(Elementos de Direito Civil, Rio de Janeiro, 1969, p. 43).




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