Ana Carolina Gomes Alziri by R5y1oh

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									    ENCONTRO CASUAL DE OUTRAS INFRAÇÕES PENAIS NO CURSO DA
    EXECUÇÃO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM OPERAÇÕES
                           FISCAIS


                                                                       Ana Carolina Gomes Alziri1
                                                                   Luiz Carlos Bivar Correa Júnior2



RESUMO

A elaboração deste trabalho empregou a forma indutiva resultante da coletânea de
pensamentos contemporâneos da doutrina, jurisprudência e legislação vigente, visando aclarar
a Teoria do Encontro Fortuito ou Casual da prova de outras infrações penais no curso de
execução do Mandado de Busca e Apreensão, especificamente em operações fiscais, de sorte
a concluir pela possibilidade de apreensão decorrente de flagrante delito.

Palavras-chave: Mandado de Busca e Apreensão. Teoria do encontro fortuito. Operações
fiscais.


ABSTRACT
This paper employed the inductive method resulting from the collection of contemporary
thoughts from the doctrine, the jurisprudence, and the current legislation, in order to clarify
the Theory of Fortuitous Collection of evidence of other criminal infringements during the
course of execution of the Search and Seizure Warrant, particularly in fiscal operations, so as
to proceed in accordance with the possibility of seizure due to flagrante delicto.
Keywords: Search and seizure warrant. Theory of Fortuitous Collection. Fiscal operations.


1 INTRODUÇÃO


        A Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos últimos anos, tem atuado em forças
tarefas juntamente com o Ministério Público Federal e a Polícia Federal deflagrando
operações de repercussão nacional e internacional no combate ao crime organizado, evasão de
divisas, lavagem de dinheiro, crimes financeiros e contra a ordem tributária. Em geral, nestas
operações são executados mandados judiciais de busca e apreensão em residências, depósitos
de mercadorias, escritórios de contabilidade, de advocacia, empresas etc.
        A execução de Mandado de Busca e Apreensão requer observar limitação
constitucional, dentre o rol de garantias individuais tuteladas pelo constituinte, prevista no
artigo 5º, inciso XI, in verbis: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo



1
2
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
         No curso da execução dos mandados expedidos, os agentes públicos estão sujeitos ao
encontro casual de outras infrações penais. Surge, neste momento, a grande questão a ser
enfrentada pelo presente trabalho, ou seja, seria este encontro flagrante delito ou não?
Autorizados estarão os executores do Mandado de Busca e Apreensão a efetuar o
apossamento do corpo de delito deste encontro casual?
         Os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil atuam na execução de
procedimentos fiscais em relação aos tributos e contribuições administradas pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil. Estes procedimentos são instaurados por meio de Mandados de
Procedimento Fiscal (MPF), regulamentados pelo art. 2º da Portaria RFB n° 4.066, de 2 maio
de 20073. Nesta norma, encontra-se previsto, em seu art. 5º, a emissão do Mandado de
Procedimento Fiscal Especial (MPF-E) em “casos de flagrante de contrabando, descaminho
ou qualquer outra prática de infração à legislação tributária ou previdenciária”.


2 PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO


         A inviolabilidade do domicílio no ordenamento jurídico pátrio encontra-se
resguardada no Título constitucional “Dos direitos e garantias fundamentais”, art. 5º, XI,
como uma cláusula pétrea, imutável, e de eficácia plena com aplicabilidade imediata,
conforme definição do § 1º do art. 5º, “as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”. Contudo, não significa serem todas as normas,
definidas neste Título, de eficácia plena ou contida, melhor, a idéia de direitos constitucionais
absolutos, aplicados de forma isolada, em um Estado Democrático de Direito, deve ser
rechaçada pela necessidade de convivência entre diferentes valores protegidos pela
Constituição, exigindo ponderação no exercício dos direitos fundamentais. A inteligência a
ser atribuída ao parágrafo é que “estarão investidas de uma normatividade mínima”, esclarece
Sarlet (2003, p. 259), e continua:


                          se [...] as normas constitucionais sempre são dotadas de um mínimo de eficácia, no
                          caso dos direitos fundamentais, à luz do significado outorgado ao art. 5°, § 1°, de
                          nossa Lei Fundamental, pode afirmar-se que aos poderes públicos incumbem a
                          tarefa e o dever de extrair das normas que os consagram (os direitos fundamentais) a


3
 Dispõe sobre o planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de procedimentos
fiscais relativos aos tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
                          maior eficácia possível, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos reforçados
                          relativamente às demais normas constitucionais [...]4.


                          A idéia da existência de direitos fundamentais de caráter absoluto, atualmente, está
                          completamente superada, de modo que poderão ser excepcionados em função da
                          necessidade de observância de outros valores assegurados pela Constituição.
                          Ilustrando, este foi o entendimento exposto no voto do Relator, Ministro Celso de
                          Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS 23452/RJ:


                          OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER
                          ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direito ou garantias que
                          se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público
                          ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda
                          que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas
                          das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos
                          estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades
                          públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o
                          substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem
                          jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de
                          outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou
                          garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos
                          direitos e garantias de terceiros. (MS n° 23.452/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso
                          de Mello, DJ 12.05.2000, p. 20)


         A definição de “casa” no contexto constitucional é interpretada de forma bem mais
abrangente do que no conceito do direito privado. Este define domicílio como o lugar onde a
pessoa natural estabelece a sua residência com ânimo definitivo, o local onde exerça
atividades profissionais, ou local onde a pessoa for encontrada (arts. 70, 72 e 73, todos do
Código Civil). Tal direito há que se ressalvar, também é estendido às pessoas jurídicas. O
Min. Celso de Mello, em decisão monocrática, assim conceituou a expressão “casa”:


                          [...] Impõe-se destacar, por necessário, que o conceito de “casa”, para os fins da
                          proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental,
                          reveste-se de caráter amplo, pois compreende, na abrangência de sua designação
                          tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de
                          habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce
                          profissão ou atividade. Esse amplo sentido conceitual da noção jurídica de “casa” —
                          que abrange e se estende aos consultórios profissionais dos cirurgiões-dentistas [...]
                          — revela-se plenamente consentâneo com a exigência constitucional de proteção à
                          esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal.[...] (RE 251.445, Rel. Min.
                          Celso de Mello, DJ 03/08/00).


         Este último conceito acompanha o ditado pelo Código Penal que, por sua vez,
aproxima-se do constitucional. Para Grotti (1993, p. 70) “o Direito Penal funciona, neste caso,



4
 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003..
como sancionador do Direito Constitucional”5, na medida em que prevê o crime de “violação
de domicílio”, art. 150, sob o Título “Dos crimes contra a pessoa”, Capítulo “Dos crimes
contra a liberdade individual” nas mesmas proporções definidas na Constituição, “Dos
direitos e garantias fundamentais”, “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”. A
reflexão da autora sobre o assunto continua (1993, p. 70): “[...] toda a evolução da legislação,
da doutrina e da jurisprudência mostra o conceito do Direito Penal absorvendo o conteúdo e
refletindo a abrangência do Direto Constitucional”6.
          Ao definir: a casa é asilo inviolável, recorda Silva (2004, p. 206) que, “a
Constituição está reconhecendo que o homem tem direito fundamental a um lugar em que, só
ou com sua família, gozará de uma esfera jurídica privada e íntima, que terá que ser respeitada
como sagrada manifestação da pessoa humana”7. Entendimento que permeia as origens deste
princípio, registrado na crença romana como um instituto sagrado, também preconizado pelos
ingleses por “My house is my castle”. Ainda no pensamento do ilustre jurista citado: “No
recesso da casa, por certo que esta é também uma esfera íntima, um segredo da vida privada,
que está protegido pelo direito à intimidade”8.
          A extensão do conceito casa encontra limites nos parâmetros dos princípios da
razoabilidade, proporcionalidade ou proibição de excesso, buscando o equilíbrio na
adequação e aplicando o bom senso dentro de parâmetros de idoneidade, observados no
significado e alcance do conceito constitucional, evitando o uso desta proteção como local de
impunidade. Neste sentido, Bulos (2001, p. 111) atribui ao significado de casa, “[...] o lar, a
moradia, o estabelecimento de trabalho, todo local, delimitado e organizado, ocupado pelo
indivíduo com laços de particularidade”9 Ensina que esse vínculo de particularidade, como
uma característica de exclusividade, é o aspecto que expressa a dimensão do significado
constitucional, é o punctum saliens, ou seja, é a questão principal definidora da expressão
casa, podendo ser este vínculo momentâneo até precário, porém, sempre abrangido pela tutela
de inviolabilidade.
          O princípio da inviolabilidade do domicílio não é absoluto. Não poderia o
constituinte obstar o trabalho da justiça, proteger criminosos, transformar uma garantia de
direito em impunidade a crimes cometidos em seu interior. O texto constitucional,

5
  GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Inviolabilidade do domicílio na constituição. São Paulo: Malheiros,
1993, p. 70
6
  Idem, p.70.
7
  SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 23ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p.
206.
8
  Idem, p. 206.
9
  BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 111.
taxativamente, comporta reserva jurisdicional, traduzida por exceções à proteção do
domicílio, autorizando adentrar à casa, sem consentimento do morador e sem mandado
judicial, em casos de: “flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro” e com mandado
judicial: “durante o dia”.
             A interpretação da reserva jurisdicional é discutida em duas correntes, ensinamentos
de Grotti10 (1993, p. 117-118), uma que argumenta serem as hipóteses de inviolabilidades
taxativas, sem possibilidade de a lei ordinária dosar o elenco constitucional; outra, afirmando
que a determinação judicial é um “plus” e que deve respeitar os pressupostos de leis, já
existentes e recepcionadas pela Constituição, que regulamentam os procedimentos judiciais e
policiais da entrada no domicílio. Exemplifica a segunda linha de entendimento com a lei
processual civil quando da autorização do oficial de justiça na efetivação da penhora,
seqüestro, arresto e busca e apreensão frente à resistência do devedor, podendo-se arrombar as
portas, mediante ordem judicial e duas testemunhas.
             A jurista lembra, ainda, que o Código de Processo Penal autoriza a decretação do
Mandado de Busca e Apreensão, art. 240, § 1º, “quando fundadas razões a autorizarem”, e
que o art. 241 prevê a situação em que a autoridade não executar pessoalmente a busca na
qual forçosa se faz a decretação judicial do mandado. Traçando uma interpretação global,
Constituição e Código, conclui-se que a única autoridade que pode proceder de ofício à busca
e apreensão sem mandado é o próprio juiz. Desta maneira limitou o ingresso no domicílio por
autoridade policial e da mesma forma todas as autoridades da Administração Pública,
devendo, estas recorrerem à ordem judicial em seu juízo de admissibilidade.
             A proteção ao direito individual da casa como asilo inviolável visa evitar abusos e
autoritarismos guardando a paz, privacidade, personalidade, intimidade, segurança e direito à
propriedade. Alguns autores entendem que a norma tem como destinatário autoridades
públicas. Nesta linha de argumentação seguem: Pontes de Miranda e Edoardo Giannotti. Já a
corrente majoritária, dos quais se cita João Barbalho, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Sahid
Maluf, Celso Ribeiro Bastos aponta como destinatário tanto as autoridades públicas,
assegurando o direito à liberdade, quanto os particulares, tutelando o direito à intimidade com
a previsão penal de crime de violação de domicílio11. Recorre-se, mais uma vez, à boa lição
de Silva (2004, p. 207): “A proteção dirige-se basicamente contra as autoridades. Visa




10
     GROTTI, Dinorá. Op. cit., p. 117-118.
11
     GROTTI, Dinorá. Op. cit., p. 85.
impedir que estas invadam o lar. Mas também se dirige aos particulares. O crime de violação
de domicílio tem por objeto tornar eficaz a regra da inviolabilidade do domicílio” 12.


2.1 FLAGRANTE DELITO


         A definição de Flagrante, segundo De Plácido e Silva (2003, p. 363), é: “o que é
claro, o que é evidente ou aparente”, sugerindo que “A flagrância ou flagrante delito autoriza
a prisão em flagrante” 13. Tornaghi (2004, p. 14) leciona que: “flagrância sugere, em primeiro
lugar, atualidade e, em segundo, evidência. Diz-se que é flagrante não só o que é atual, mas
ainda o que é patente, inequívoco” 14.
         Delito indica definição em sentido amplo, todo fato ilícito, compreendido como tal,
não apenas crime, abarcando todo o ordenamento jurídico, civil, penal, fiscal, correcional,
funcional, etc., exprimindo uma transgressão aos institutos do Direito. Assim preleciona De
Plácido e Silva (2003, p. 248): “[...] o sentido de delito tem um âmbito genérico, de que o
crime e a contravenção se dizem espécies”, mais adiante continua, “[...] em sentido amplo,
mostra ser o ato que transgride ou ofende as leis ou os preceitos instituídos pelo Direito”15.
         Gonçalves (2004, p. 14) conceitua prisão em flagrante “como a medida cautelar que
se caracteriza por um ato de coação extrajudicial e que traduz verdadeiro procedimento de
autodefesa estatal contra atos criminosos dos quais haja plena evidência quanto à
materialidade e autoria ”16.
         O ordenamento pátrio autoriza a prisão em flagrante por autoridade ou qualquer um
do povo e se constitui em ato administrativo mesmo quando praticado por um particular,
assim dizia Altavilla, expressando um exemplo de “função pública exercida por particular”17.
Essa função pública deve ser ponderada, motivada e consciente, por se tratar de medida
extrema que atenta ao maior bem atribuído ao ser humano, a liberdade. Não por acaso um
direito fundamental constitucionalmente tutelado.
         Medida cautelar que se apresenta, deve observar a presença do fumus boni iuris e do
periculum in mora. Razões de oportunidade e necessidade, uma vez que não é admissível no
ordenamento pátrio a privação de liberdade antes de julgamento, espelhando princípios e
12
   SILVA, José Afonso da. Op. Cit., p. 207.
13
   SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 21. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 363.
14
   TORNAGHI, Hélio. In: GONÇALVES, Daniela Cristina Rios. Prisão em flagrante. São Paulo: Saraiva, 2004,
p. 14.
15
   SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 248.
16
   GONÇALVES, Daniela Cristina Rios. Op. cit., p. 14.
17
   ALTAVILLA. In: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Processo penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006,
3 v., p. 444.
garantias constitucionais consagrados, como da presunção de inocência, ampla defesa e
devido processo legal. O fumus boni iuris decorre de “certeza visual do crime e sua autoria”,
constituindo a convicção da presença de “fundada suspeita”, enquanto que periculum in mora,
advém da possibilidade de “colheita imediata de prova da materialidade e autoria ainda
‘fresca’ na memória das testemunhas e do condutor”18.
          Tourinho Filho (1997, p. 423) afirma:


                          [...] a prisão em flagrante, além de ser, então, uma natural e necessária defesa da
                          coletividade, ante a visível e palpável perturbação da ordem jurídica, é, ainda, uma
                          demonstração da força que emana da soberania do Estado para assegurar o império
                          da lei penal. Assim, preso o cidadão em flagrante, torna-se mais fácil a colheita das
                          provas a respeito da materialidade e autoria, e, de conseguinte, não haverá maiores
                          dificuldades em se atingir a verdade material. 19


          Há que se ressalvar reflexão quanto às infrações permanentes, habituais e
continuadas. Encontra-se disposto no art. 303, do CPP, previsão extensiva do lapso temporal
da abrangência do flagrante, ou seja, este se prolonga no tempo. A uma porque a evidência da
consumação do delito é alargada e continuada de modo a se verificar a atualidade dos efeitos.
A duas, verifica-se a reiteração das ações. Exemplos destas infrações, seqüestro, extorsão
seguida de seqüestro, cárcere privado, formação de quadrilha ou bando, depósito de
substâncias entorpecentes, receptação dolosa por ocultação, curandeirismo, redução análoga à
de escravo, furtos continuados, etc.
          Afora outras classificações, as três modalidades clássicas de flagrante delito previstas
no art. 302, do CPP, são: próprio ou real (incisos I e II), impróprio ou quase-flagrante (inciso
III), e o ficto ou presumido (inciso IV). Assente corrente majoritária, que os dois primeiros
incisos não constituem maiores dificuldades de interpretação. Flagrantes considerados puros e
imediatos, autênticos, cujo lapso temporal entre a conduta e o flagrante é mínimo, porque
“[...] o agente é surpreendido quando está praticando o fato típico, quando ainda está
palpitando a infração penal numa demonstração viva de seus elementos constitutivos,
alcançando principalmente a fase consumativa do delito”20.
          A contrario senso, as modalidades dos dois últimos incisos, pelas expressões “logo
após” e “logo depois”, no entender de Tourinho Filho (2006, p. 456) levam a dificuldades de
ordem prática e “[...] de um modo geral são um tanto vagas, e, assim, há possibilidade de se


18
   GONÇALVES, Daniela Cristina Rios. Op. cit., p. 18.
19
   TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, 3 v., p. 423.
20
   TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 364.
interpretar com 'maior flexibilidade o elemento cronológico'”21. Ambos incisos sugerem uma
presunção equiparada (Heráclito, p. 368)22 e interpretação restritiva (Tourinho, p. 457)23.
Distinguindo-se, no inciso III pela previsão de perseguição ininterrupta e articulada para a
captura do agente furtivo, no IV, a descrição legal é pelo encontro de objetos ou instrumentos
indicativos da presunção de autoria da infração.
            A matéria quanto ao lapso temporal entre o fato e a prisão, abordada no inciso IV,
não é pacífica na jurisprudência pátria. Mossin (1998, p. 371) aponta entendimento nos dois
sentidos e se posiciona da seguinte forma:


                           há julgados entendendo que a prisão ocorrida depois de horas de prática delitiva tem
                           plena validade jurídica, uma vez que a expressão usada pelo legislador 'logo depois'
                           comporta, em cada caso, interpretação mais ou menos ampla, para se amoldarem às
                           situações de fato às exigências do direito, desde que inequívoca a prova da autoria e
                           da materialidade. Há arestos convergindo em sentido contrário, entendendo que essa
                           locução tem sentido restrito, sendo menor, o arbítrio na apreciação do elemento
                           cronológico. A segunda corrente está correta, enquanto que a primeira pode
                           conduzir ao abuso e arbítrio.24


            Pertinente parece a citação de trecho da exposição de motivos do Código de Processo
Penal, publicado no Diário Oficial da União, em 13 de outubro de 1941, em seu texto
original:


                           A PRISÃO EM FLAGRANTE E A PRISÃO PREVENTIVA [...] O interesse da
                           administração da justiça não pode continuar a ser sacrificado por obsoletos
                           escrúpulos formalísticos, que redundam em assegurar, com prejuízo da futura ação
                           penal, a afrontosa intangibilidade de criminosos surpreendidos na atualidade ainda
                           palpitante do crime e em circunstâncias que evidenciam sua relação com este.


            Em uma contraposição, vale destacar a colocação feita por Pitombo (2005, p. 138)
acerca da permissão legal de entrada em casa alheia, perfazendo ligação entre o princípio da
inviolabilidade do domicílio e flagrante delito:


                           a permissão legal para a entrada, imediata e livre, em casa alheia, sem mandado
                           judicial, fundada no flagrante delito é aplicável apenas aos casos de flagrante
                           previstos nos incs. I e II do artigo 302 do Código de Processo Penal. Já nas outras
                           duas hipóteses dos incs. III e IV, do referido dispositivo legal, emerge necessário o
                           mandado judicial, e ainda a observância ao regramento pertinente à prisão (art. 293



21
   Idem, p. 456.
22
    MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 1998, 2v., p. 363.
23
    TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 457.
24
    MOSSIN, Heráclito Antônio. Op. cit., p. 371.
                          do CPP). Ressaltando-se que, tão só, mandado de prisão, não autoriza a entrada em
                          casa alheia.25


2.2 MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO


2.2.1 Caráter genérico


         Mandatum, mandare, a palavra vem do latim, traduzida por ordenar. O conceito
jurídico de mandado “é ato escrito, emanado de autoridade pública, judicial ou administrativa,
em virtude do qual deve ser cumprida a diligência ou a medida, que ali se ordena ou se
determina”26.
         O Mandado de Busca e Apreensão é ato judicial, portanto, ordem declarada por juiz
competente como reza o art. 5°, XI, da Constituição Federal. Observa-se que o mandado
expedido por autoridade pública ou administrativa, nos casos de inviolabilidade domiciliar,
não foi recepcionado pelo texto constitucional.
         A dispensa do mandado comporta apenas uma exceção, se a própria autoridade
judicial realizar a diligência pessoalmente. Essa é a leitura a ser feita do art. 241, do CPP,
como aponta Tourinho Filho (2006, p. 378): [...] “a busca domiciliar deverá ser precedida de
determinação judicial”27.
         Aranha (1999, p. 249) expõe que é imprescindível a autorização judicial “mesmo que
feita pessoalmente pela autoridade policial cabendo a esta requerê-la fundamentadamente, isto
é, apresentando as razões da necessidade e conveniência. A desnecessidade do mandado só
existe quando a busca for realizada pela própria autoridade judicial”28.
         No julgamento do MS 23.642/DF, o Tribunal Pleno do Excelso Pretório glosou o
conceito constitucional da reserva de jurisdição:


                          CPI e Reserva Constitucional de Jurisdição

                          As Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e
                          apreensão domiciliar, por se tratar de ato sujeito ao princípio constitucional da
                          reserva de jurisdição, ou seja, ato cuja prática a CF atribui com exclusividade
                          aos membros do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XI: "a casa é asilo inviolável do
                          indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
                          salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,

25
   PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e da apreensão no processo penal. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 138.
26
   SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 510.
27
   TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 378.
28
    ARANHA, Adalberto José Q. T. Camargo. Da prova no processo penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p.
249.
                         durante o dia, por determinação judicial"). Com base nesse entendimento, o
                         Tribunal deferiu mandado de segurança contra ato da CPI do Narcotráfico que
                         ordenara a busca e apreensão de documentos e computadores na residência e no
                         escritório de advocacia do impetrante - para efeito da garantia do art. 5º, XI, da CF,
                         o conceito de casa abrange o local reservado ao exercício de atividade profissional -,
                         para determinar a imediata devolução dos bens apreendidos, declarando ineficaz a
                         eventual prova decorrente dessa apreensão. Ponderou-se, ainda, que o fato de ter
                         havido autorização judicial para a perícia dos equipamentos apreendidos não afasta a
                         ineficácia de tais provas, devido à ilegalidade da prévia apreensão. Precedente
                         citado: MS 23.452-RJ (DJU de 12.5.2000, v. Transcrições dos Informativos 151 e
                         163).(grifou-se)
                         MS 23.642-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 29.11.2000. (MS-23642)29


         A diligência indica dois atos consecutivos cujo objetivo, em primeiro ato, é a
movimentação, a ação, a procura de coisa ou pessoa, em poder de outrem ou em certo lugar,
no intuito de verificar a investigação e a existência de autoria ou materialidade do fato
suspeitado; e, em segundo ato, trazê-la à autoridade que, sendo o caso, a mantém sob
custódia30, capturando alguma coisa ou alguém. Em razão da secção na cronologia dos
acontecimentos, importante se faz a distinção de conceitos, busca e apreensão.
         A busca significa “ato de procurar, varejar, rastrear, tentar descobrir”, no âmbito
jurídico tem como “finalidade o encontro de vestígios, coisa ou pessoas, relacionadas com um
fato investigado”·.
         O art. 240, do CPP, define que “a busca será domiciliar ou pessoal”, quanto à
primeira, determina que se realize “quando fundadas razões a autorizarem”; a segunda,
“quando houver fundada suspeita”. Depreende-se que, para a expedição do mandado de
busca, seja pessoal ou domiciliar, há que se observar além dos preceitos do codex processual
penal, também o constitucional do art. 93, IX, “fundamentadas as decisões”, como princípio
observado pelo Estatuto da Magistratura.
         Tourinho Filho (2006, p. 378)31 discute a expressão: “fundadas razões” do art. 240
do CPP. Em seu entender, comporta em si uma “apreciação discricionária” do Juiz,
lembrando que essa flexibilização é delimitada pela responsabilidade penal e disciplinar, as
quais estão sujeitos os atos abusivos por ventura tomados.
         Consagra-se por ato restritivo de liberdade, uma vez que se vêem limitados os
direitos de ir e vir, inviolabilidade do domicílio e da intimidade, presunção de inocência e
integridade, conforme afirma Pitombo (2005, p. 109):



29
    Informativo do STF n° 212, disponível em: <http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/
info212.asp> Acesso em: 06.05.07.
30
   SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 136 e 510.
31
   TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 378.
                           a busca, portanto, é ato do procedimento persecutivo penal, restritivo de direito
                           individual (inviolabilidade da intimidade, vida privada, domicílio e da integridade
                           física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no
                           varejamento, conforme a hipótese: de pessoa (vítima de crime, suspeito, indiciado,
                           acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas (objetos, papéis e
                           documentos), bem como de vestígios (rastros, sinais e pistas) da infração. 32


          Sendo ato restritivo de direitos e garantias constitucionais fundamentais, a busca
domiciliar como exceção que é, tem seus objetivos previstos em lei, de forma taxativa33, nas
alíneas do §1° do art. 240, do CPP, in verbis:


                           Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal.
                           § 1º - Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
                           a) prender criminosos;
                           b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
                           c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou
                           contrafeitos;
                           d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou
                           destinados a fim delituoso;
                           e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
                           f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando
                           haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do
                           fato;
                           g) apreender pessoas vítimas de crimes;
                           h) colher qualquer elemento de convicção.


          Há de ser esclarecido que a forma taxativa do § 1°, do art. 240, do CPP, não
comporta analogia ou interpretação extensiva, porém se prevista em diploma legal será
permitida, no pensamento de Tourinho Filho (2006, p. 377). Toma-se exemplo descrito pelo
jurista: este artigo não prevê “apreensão de coisas adquiridas com os proventos da infração”,
mas, por força do art. 121 do CPP, serão apreendidas34. Outros exemplos permissivos de
busca e apreensão apresentados por Mirabete (2006, p. 621) foram: crimes de violação de
direito autoral e contra a propriedade imaterial de ação penal pública, incondicionada ou
condicionada, arts. 530-A a 530-I, e de ação privada, arts. 524 a 530, todos do CPP; e crimes
de propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização, art. 13 da Lei
n° 9.609, de 1998.35
          Nucci (2007, p. 496), em contraponto, leciona que o rol do art. 240, § 1°, do CPP, é
exemplificativo e não taxativo. Argumenta que não há impedimento para que outras hipóteses
análogas (autorizado pelo art. 3º do Código) possam ser visualizadas pelo juiz no momento da


32
   PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. cit., p. 109.
33
   TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Op. cit., p. 377.
34
   Idem, p. 377.
35
   MIRABETE, Júlio Fabbríni. Código de processo penal interpretado. 11.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 621.
expedição do Mandado de Busca e Apreensão, tendo em “vista a natureza da busca, que serve
para a obtenção de provas, inclusive formação do corpo de delito, bem como para,
cautelarmente, apreender coisas”. Aponta como doutrinadores que admitem o rol
exemplificativo, Bento de Faria e Espínola Filho, embora diferenciando que estes estipulam
“que a sua ampliação deva ser feita por outros preceitos legais e não por analogia” 36.
         Apreensão, conceituada por Adalberto Aranha (1999, p. 250), “consiste na detenção
física do bem material desejado e que possa servir como meio de prova para a demonstração
do crime”37. É ato consecutivo ao da busca. Uma vez que encontrado o objeto ou pessoa a que
se destinou a procura, conseqüência natural é sua custódia para assegurar prova nos autos,
uma das finalidades deste instituto, quiçá a mais importante na busca da verdade real, objetivo
do processo jus penal.
         O estudo do momento da apreensão é de extrema importância vez que definidor da
                                                          38
autorização da guarda. Pitombo (2005, p. 264-267)              analisa três situações distintas. A
primeira situação é a decorrente de busca útil, aquela que deve se realizar dentro das
fronteiras da constitucionalidade e preceitos processuais. Atenta-se para posição firmada pelo
Supremo Tribunal Federal quanto à aplicação da teoria americana dos “frutos da árvore
envenenada” (fruits of the poisonous tree), na qual eventual ilegalidade da busca reflete por
completo na apreensão, não sendo admitida no processo.
         Na segunda situação, exibição voluntária, avalia que não é toda e qualquer
apresentação que se sujeita à constrição, forçosa se faz a averiguação de pressupostos, que
não observados levarão à apreensão arbitrária e inútil, são eles: licitude da manifestação de
vontade de exibir; necessidade da guarda pela autoridade e a indispensável guarda para a
instrução.
         Na terceira situação, encontro casual de coisas ou pessoas não vinculadas ao fato
objeto do Mandado de Busca e Apreensão, a autora inicia a reflexão pela inquestionável ação
da polícia judiciária em preservar o local do crime, com fulcro no art. 6°, do CPP (mais a
frente detalhado), observando a incidência de flagrante delito, hipótese de dispensa do
mandado. Contudo, lembra da acuidade quanto real necessidade da apreensão, deve-se
ponderar a relação com o fato ilícito. Chama a atenção para uma reflexão mais cuidadosa
quanto ao cumprimento da busca e apreensão domiciliar uma vez que sua estrutura é de
extrema rigidez de forma a cumprir os requisitos de expedição e conteúdo, assim como de

36
   NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 496.
37
   ARANHA, Adalberto José Q. T. Camargo. Op. cit., p. 250.
38
   PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. cit., p. 264-267.
execução. Entende inaceitável a expansão da atuação da autoridade policial, mas admite que,
em atitude contrária, pode-se incorrer em prevaricação por parte destes agentes competentes a
prevenir e reprimir a ocorrência de infrações. Mais ainda, o excesso, diz, pode levar à
ilegalidade da prova obtida. Conclui, como melhor solução, a preservação do local enquanto
se providencia o Mandado de Busca e Apreensão específico para a situação, assim,
resguardando-se o ato de “plena legalidade”.
             Pitombo (2005, p. 221) confirma seu entendimento quanto ao encontro casual de
coisa ou pessoa ao desenvolver o tópico "Respeito ao morador", afirma:


                             Encontrada ao acaso, eventualmente, coisa ou pessoa diversa e sem nenhuma
                             relação com o fato perquirido, não se pode, na busca originária, apreendê-las e/ou
                             custodiá-las.
                             Em atendimento às normas legais, melhor preservar o local e o achado; em se
                             tratando de coisa, prover a adequada autorização legal para a providência
                             subseqüente. Ao se cuidar de pessoa, salvo a situação de flagrância, intolerável
                             mantê-la coarctada, até a obtenção de ordem judicial. Tal atitude consistiria em
                             infração penal, excetuando-se, também, casos de ébrio, louco ou de desordeiro, em
                             que prevalece a paz pública (art. 3°, letra a, da Lei 4.898/65)39.


             Cita-se julgado do Tribunal de Alçada do Estado do Rio Grande do Sul por Mirabete
(2006, p. 623)40 no qual se endossa a tese permissiva da apreensão de outros objetos que irão
formar o corpo de delito, evitando-se o perecimento de provas. Assim, segue:


                             A determinação do juiz, autorizando a busca domiciliar e a apreensão de objetos
                             vinculados a fato criminoso, afasta a garantia constitucional da inviolabilidade,
                             autorizando o ingresso e a busca independentemente do consentimento do morador.
                             Mesmo que a coisa buscada seja determinada, e os executores devam limitar-se ao
                             estritamente necessário para que a diligência se efetue, não há proibição legal de que
                             sejam apreendidos outros objetos que constituam corpo de delito de infração penal,
                             pois o desaparecimento de provas precisa ser evitado. O que não se pode tolerar é a
                             apreensão desnecessária, caracterizadora de abuso. (JUTARS 95/42).


             A respeito da localização de outros objetos ilícitos e descoberta de crime
desconhecido, Guilherme Nucci (2007, p. 510-511) endossa a opinião de Cleunice Pitombo,
deduzindo como melhor solução a preservação do local e coisas encontradas para imediata
solicitação de mandado específico ao juiz de plantão. Aduz que desta forma “não se despreza
a nova prova, mas também não se apreende algo que não é objeto do Mandado de Busca e
Apreensão”. Destaca ser este procedimento razoável apenas quando os objetos pertençam à
pessoa contra quem se refere o mandado. Em caso de pertencer a terceiros, não indiciado ou

39
     PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. cit., p. 221.
40
     MIRABETE, Júlio Fabbríni. Op. cit., p. 623.
acusado, “não deve a polícia efetuar qualquer tipo de apreensão, nem o magistrado autorizar”.
Elucida, ainda, a severidade da lei britânica a qual não permite qualquer apreensão de objeto
que não conste do Mandado de Busca e Apreensão. Deve a polícia retirar-se do local e
solicitar nova audiência ao juiz para que este decida da expedição de novo e específico
mandado, se for o caso41.
          Ademais, destaca-se a previsão das situações que dispensam o mandado em caso de
busca pessoal, art. 244, in fine, do CPP, dentre as quais se acha descrita a liberação “quando a
medida for determinada no curso da busca domiciliar”.
          Eugênio Oliveira (2004, p. 362-364) dedica um item em seu livro Curso de Processo
Penal para versar diretamente sobre a “Teoria do encontro fortuito ou casual da prova”.
Posiciona tal teoria dentro das hipóteses de ilicitude da prova, tendo por finalidade assegurar a
inviolabilidade dos direitos fundamentais frente a abusos da autoridade, funcionando como
controle da atividade policial. Instrui o conceito de encontro fortuito: “quando a prova de
determinada infração penal é obtida a partir da busca regularmente autorizada para a
investigação de outro crime”42.
          O jurista continua suas reflexões, oferecendo um exemplo, do qual se extrai a
existência de excesso na busca. A situação hipotética é a seguinte: execução de mandado
judicial de busca e apreensão exclusivamente para procura de animais silvestres. No
transcorrer da execução, os policiais passam a vasculhar gavetas ou armários encontrando
provas de outras infrações não relacionadas com as especificadas no mandado judicial, razão
pela qual não admiti a legalidade destes “achados”, configurando abuso de autoridade. Da
mesma forma que configuraria violação de domicílio, uma vez que não abrigado por
mandado. Observa-se, ainda, que para aquela situação “o ingresso na residência não estaria
autorizado”43.
          Adverte Oliveira (2004, p. 362-364) a necessária prudência na aplicação da teoria
para que esta não se preste a “instrumento de salvaguarda de atividades criminosas”44. Neste
sentido, admite a prova de outra infração colhida em uma interceptação telefônica autorizada
judicialmente. Justifica-se pelo fato de a interceptação telefônica exigir além da
fundamentação a presença de indícios razoáveis de autoria e/ou participação, não haver outros
meios disponíveis para a obtenção da prova e o cabimento de pena de reclusão (art. 2° da Lei
n° 9.296, de 1996). Alega que se a permissão alcança conversas das mais íntimas e pessoais

41
   NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 510-511.
42
   OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 362.
43
   Idem, p. 363.
44
   Idem, p. 363.
do investigado, muito mais se prestaria a conversações sobre outras infrações penais 45.
         A natureza jurídica dos atos, no sentir de Edilson Bonfim (2006, p. 334), “é de
providência acautelatória, ou mesmo de medida de obtenção de elementos probatórios”46,
apesar de o Código considerar meio de prova. Fundamenta o entendimento acautelatório com
base no julgamento do HC 9516/MG, 5ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Gilson
Dipp, destacando-se o seguinte trecho do voto: “A expedição de Mandado de Busca e
Apreensão é providência que se impõe, quer no exercício do poder geral de cautela do
magistrado, quer nas hipóteses expressamente previstas em lei. Compõe uma das faces do
poder de coerção, destinado a assegurar a regular instrução processual” (RHC 9516/MG, Rel.
Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17.08.2000, DJ 25.09.2000 p. 113).
         Defendendo a natureza mista das medidas de busca e apreensão, Nucci (2007, p.
491) expõe como argumentação o seguinte:


                          conforme o caso, a busca pode significar um ato preliminar à apreensão de produto
                          de crime, razão pela qual se destina à devolução à vítima. Pode significar, ainda, um
                          meio de prova, quando a autorização é dada pelo juiz para se proceder a uma perícia
                          em determinado domicílio. A apreensão tem os mesmo ângulos. Pode representar a
                          tomada de um bem para acautelar o direito de indenização da parte ofendida, como
                          pode representar a apreensão da arma do delito para fazer prova. Assim, tanto a
                          busca, quanto a apreensão, podem ser vistos, individualmente, como meios
                          assecuratórios ou como meio de prova, ou ambos 47.


         Ramos frisa a dificuldade de situar a busca e apreensão dentre as medidas de
urgência no processo penal brasileiro48. Argumenta a alargada utilização da medida, dentre
outras: prender criminosos, resgatar vítimas, colher provas, apreender bens destinados ao
ressarcimento do dano49. Defende ser “impossível determinar-se, de forma excludente, uma
única natureza jurídica para a busca e apreensão”, acredita que tem “natureza jurídica
própria”. Entende que para analisar a natureza jurídica do instituto, há que se verificar a
utilidade a que se presta, exemplificando: (1) como meio de execução de outra medida,
viabilizar a privação da liberdade - medida de prisão e medida patrimonial de urgência -
seqüestro e arresto; (2) não sendo cautelar, o policiamento preventivo, coisa achada ou obtida
por meios criminosos, pessoas vítimas de crimes, instrumento de falsificação ou de



45
   Idem, p. 364.
46
   BONFIM, Edílson Mougenot. Curso de processo penal. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 334.
47
   NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 491.
48
   RAMOS, João Gualberto Garcez. A tutela de urgência no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: Del
Rey, 1998, p. 277.
49
   Idem, p. 72.
contrafação e apreensão de armas e munições; (3) cautelar, assecuratória da instrução no
inquérito policial - revista - ou no processo penal condenatório - preservação de provas50.
          Destaque se dá a outras duas figuras de apreensão dentro do processo penal. São as
previstas no art. 6°, do CPP: “Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a
autoridade policial deverá: [...] II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após
liberados pelos peritos criminais” e “III – colher todas as provas que servirem para o
esclarecimento do fato e suas circunstâncias”. Delas, conclui-se caráter emergencial.
Diferentes da medida de busca e apreensão relatada no item anterior porque tem seu
desenrolar postergado a outro momento na persecução penal. Aquelas medidas de busca e
apreensão são decretadas pelo juiz para assegura exame de corpo de delito. Nestas, observam-
se o “poder-dever da administração pública, de modo restrito, eventual e, ainda emergencial,
de entrar em casa alheia”51, reflexo da averiguação do flagrante delito.


2.3 CARÁTER INSTRUMENTAL


          A expedição do Mandado de Busca e Apreensão, pela autoridade judiciária, requer
observação estrita dos requisitos previstos no art. 243, do CPP, in verbis:


                           Art. 243 - O mandado de busca deverá:
                           I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e
                           o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome
                           da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;
                           II - mencionar o motivo e os fins da diligência;
                           III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
                           § 1º - Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.
                           § 2º - Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do
                           acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.


          A efetiva validade do instrumento exige que este seja revestido de legalidade do
início ao fim. Perpassando pela observação do momento adequado, iniciativa das partes
legitimadas, conteúdo e finalidade fundamentados, execução, executor, horário, forma, termo
de encerramento ou termo circunstanciado. Respeitando, sempre, os princípios da
inviolabilidade e da privacidade52.
          O momento da busca e apreensão pode ser tanto na fase pré-processual, em
decorrência de flagrante delito, antes de instalar o inquérito policial ou no seu curso; quanto

50
   Idem, p. 279-280.
51
   PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. cit., p. 127.
52
   Idem, p. 184.
na fase processual, para reconstituição de fato ilícito ou qualquer procedimento judicial.
Ressalva-se que não há necessidade da instauração do inquérito policial para a requisição e
determinação da busca e apreensão. Recomenda-se, como forma de precaução, a instauração
simultânea do inquérito para que os fatos e atos sejam documentados e conservados53.
         A previsão legal da indicação “o mais precisamente possível” da casa, do
proprietário, da pessoa, visa a evitar a expedição de mandados de busca e apreensão “incertos,
vagos ou genéricos”54, aqueles que devem ser repelidos por não conterem limites, sujeitos à
discricionariedade dos executores, passíveis de eventuais abusos ou excessos na execução.
Nesta linha de argumentação segue Nucci (2007, p. 505): “admitir-se o mandado genérico
torna impossível o controle sobre os atos de força do Estado contra direito individual, razão
pela qual é indispensável haver fundada suspeita e especificação”55.
         Acolhem-se interessantes análises do texto de Rodrigo Gomes sobre os requisitos dos
mandados de busca e apreensão no contexto de “invasões” a escritórios de advocacia.

                          Inexiste no ordenamento jurídico o aludido Mandado de Busca e Apreensão
                          "genérico" e um outro tradicional. O que existe é uma ordem judicial na
                          modalidade de busca e apreensão cujos requisitos estão no art. 243 do CPP:
                          indicação da casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo
                          proprietário ou morador; o motivo e os fins da diligência; subscrição pelo escrivão e
                          assinatura do magistrado; constar se houver ordem de prisão.
                                  No julgamento do Mandado de Segurança nº. 247.735 (processo nº.
                          2003.03.00.017120-6), a 1ª Seção do TRF 3ª Região, em acórdão da lavra da Exma.
                          Desembargadora. Federal RAMZA TARTUCE (RTRF 62/120), constatou-se que
                          "não se poderia exigir que – a autoridade - conhecesse quais os documentos e
                          arquivos continham, por assim dizer, as informações que interessavam à
                          justiça", pois era necessária a "análise de documentos fiscais envolvendo
                          conhecimentos de finanças, de operações bancárias e de informática".
                                  Falhas pontuais e isoladas na representação por buscas ou na expedição
                          de mandados não geram qualquer nulidade ou prejuízo, desde que haja a
                          fundamentação exigida constitucionalmente pelo art. 93, inciso IX da C.F.-88,
                          aplicando-se o princípio "pas de nullité sans grief": é legítima e válida a diligência e
                          prova produzidas, respeitado o sigilo e a garantia do exercício da
                          advocacia56.(grifou-se)


         A iniciativa para requerer a determinação judicial de busca e apreensão, segundo
Pitombo (2005, p. 187), cabe: à autoridade policial; ao Ministério Público; à Comissão
Parlamentar de Inquérito; particular ofendido; à Advocacia Geral da União (art.35-A da Lei




53
   Idem, p. 185-186.
54
   Idem, p. 205.
55
   NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 505.
56
   GOMES, Rodrigo Carneiro. "Invasões" de escritório de advocacia. Requisitos dos mandados de busca e
apreensão. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 754, 28 jul. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=7080>. Acesso em: 14 maio 2007.
8.884/94 – repressão às infrações contra a ordem econômica); e ao suspeito, indiciado ou
acusado, bem como ao condenado57.
            A autoridade policial, por força constitucional, necessita requerer à autoridade
judicial a ordem para realizar a busca, não estando mais autorizada a realizá-la de oficio,
exceto em caso de flagrante delito ocasião em que tem o dever-poder de apreender objetos ou
coisas que constituam prova para esclarecimento dos fatos.
            A Polícia Federal é órgão permanente que compõe a segurança pública. Nos termos
do art. 144, inciso I, da CF, é dever do Estado e responsabilidade de todos, para preservação
da ordem pública e incolumidade das pessoas e patrimônio. O § 1° prescreve sua finalidade:


                                     I.    apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em
                                     detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades
                                     autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática
                                     tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme,
                                     segundo se dispuser em lei;
                                     II.   prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
                                     contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros
                                     órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
                                     III.   exercer as funções de Polícia Marítima, Aérea e de Fronteiras;
                                     IV. exercer, com exclusividade, as funções de Polícia Judiciária da
                                     União.(grifou-se)


            O Ministério Público, instituição permanente, encarregada de defender interesses
sociais e individuais indisponíveis (art. 127, CF), e titular privativo da Ação Penal Pública
(art. 129, I, CF), tem como função institucional “requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações
processuais” (art. 129, VIII, CF). Infere-se, dos dispositivos citados, a possibilidade do
requerimento do Mandado de Busca e Apreensão tanto na fase pré-processual quanto na
processual, atuando na procura e preservação do conjunto probatório para argumentação da
ação penal pública.
            O art. 7° da Lei Complementar n° 75, de 1993, reforça o entendimento quanto à
atuação ministerial no requerimento da ordem perante a autoridade judicial, prevendo:
“sempre que necessário ao exercício de suas funções institucionais”; cabe ao Ministério
Público da União, “V – realizar inspeções e diligências investigatórias”. Nota-se que o
Parquet tem, também, competência para: “VII - expedir notificações e intimações necessárias
aos procedimentos e inquéritos que instaurar”, o que indica que só irá requerer o mandado se

57
     PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. cit., p. 187.
não for possível requisitá-lo diretamente. Assim reza o art. 8°, II, da mesma norma:
“requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades da Administração
Pública direta ou indireta”. Confirmada pelo art. 47, do CPP: “Se o Ministério Público julgar
necessários maiores esclarecimentos e documentos complementares ou novos elementos de
convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de quaisquer autoridades ou funcionários que
devam ou possam fornecê-los”.
            A Secretaria da Receita Federal do Brasil adota como procedimento tradicional
encaminhar ao Ministério Público Federal relatório expositivo e detalhado sobre indícios da
ocorrência de ilícito, dentre eles: evasão de divisas, lavagem de dinheiro, crime contra o
sistema financeiro ou contra a ordem tributária. Objetiva, com esta metodologia, ver
assegurado o convencimento do Parquet para o requerimento do mandado de busca à
autoridade judicial. Atendendo ao preceito do art. 27, do CPP - “Qualquer pessoa do povo
poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública,
fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar
e os elementos de convicção”. Contudo, nada há de obstar o encaminhamento de relatório
fundamentado à autoridade policial para que esta, convencida do cabimento do mandamus,
exerça a faculdade de requerê-lo à autoridade judicial. Observa-se essa prática em algumas
operações conjuntas noticiadas.
            Aspecto relevante é a definição de “executores” prevista no art. 245, do CPP:


                                     Art.245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador
                                    consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os
                                    executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o
                                    represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta. (grifou-se)
                                    §1o Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua
                                    qualidade e o objeto da diligência.
                                     [...]
                                    § 7o Finda a diligência, os executores lavrarão auto circunstanciado,
                                    assinando-o com duas testemunhas presenciais, sem prejuízo do disposto no
                                    §4° .(grifou-se)

                                                                          58
            Executores, no sentir de Pitombo (2005, p. 215)                    , são apenas as autoridades
policiais. Afirma que a doutrina predominante entende que a execução da busca material se
confia às autoridades e agentes da polícia judicial. Aponta como exceções as previsões dos
art. 527, do CPP, e art. 201 da Lei 9.279/96, delitos contra a propriedade imaterial, citando:



58
     PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. cit., p. 215.
                                 Art. 527. A diligência de busca ou de apreensão será realizada por dois
                                 peritos nomeados pelo juiz, que verificarão a existência de fundamento
                                 para a apreensão, e quer esta se realize, quer não, o laudo pericial será
                                 apresentado dentro de 3 (três) dias após o encerramento da diligência.


                                 Art. 201. Na diligência de busca e apreensão, em crime contra patente que
                                 tenha por objeto a invenção de processo, o oficial do juízo será
                                 acompanhado por perito, que verificará, preliminarmente, a existência do
                                 ilícito, podendo o juiz ordenar a apreensão de produtos obtidos pelo
                                 contrafator com o emprego do processo patenteado. (grifou-se)


          Assim, pode-se inferir que se o legislador achou por bem positivar a autorização de
participação de outras pessoas na execução da busca judicial, que não as autoridades policiais,
qualquer outra exceção também teria que decorrer de lei. Contrario senso, advém ensinamento
de Mirabete (2006, p. 624), na “ausência de consentimento do morador, a busca e apreensão
só se dará se o executor for o juiz ou se a autoridade policial ou outro servidor exibir mandado
judicial”59.
          Aranha (1999, p. 251) deduz “por executores os que praticam o ato, os que
executaram a apreensão, revestidos de autoridade para tanto”60.
          Verifica-se celeuma jurídica sobre a competência legal das polícias militares e civis
para a execução da busca judicial, para Pitombo (2005, p. 213), o mandado de busca deve ser
cumprido exclusivamente pela polícia judiciária estadual (polícias civis) ou federal, na
qualidade de órgão da administração direta com função de polícia judiciária 61. Argumenta
com base no art. 144, § 4° da Constituição da República: “às polícias civis, dirigidas por
delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”. Admite, no entanto, que esse
entendimento não é unânime na interpretação reiterada dos tribunais62, como se apresenta a
seguir, julgado do Superior Tribunal de Justiça que por unanimidade negou provimento ao
recurso, reconhecendo a competência da polícia militar:


                                 PROCESSUAL PENAL. INQUERITO POLICIAL. BUSCA E
                                 APREENSÃO.
                                 - MANDADO JUDICIAL. ALERTADA POR NOTITIA CRIMINIS
                                 ORIUNDO DE ORGÃO POLICIAL MILITAR, NÃO MACULA A
                                 BUSCA E APREENSÃO O CUMPRIMENTO DO RESPECTIVO
                                 MANDADO JUDICIAL PELO MESMO ORGÃO, TANTO MAIS QUE
                                 SE SEGUIU A REGULAR INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO PELA
                                 POLÍCIA CIVIL, A QUAL FORAM ENTREGUES OS BENS

59
   MIRABETE, Júlio Fabbríni. Op. cit., p. 624.
60
   ARANHA, Adalberto José Q. T. Camargo. Op. cit., p. 251.
61
   PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. cit., p. 213.
62
   Idem, p. 215.
                                     APREENDIDOS (RHC 1236/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DANTAS, QUINTA
                                     TURMA, julgado em 26.06.1991, DJ 05.08.1991 p. 10012)


             Questionável seria a competência de servidores da carreira Auditoria da RFB para a
execução de mandados de busca, inferindo-se que não há uma definição legal da expressão
“executores”.
             Tourinho Filho (2006, p. 371), ao tratar do sujeito ativo da busca e apreensão,
responde a questão de quem pode realizá-la da seguinte maneira: “A própria Autoridade, seja
Judiciária, seja Policial poderá empreendê-la. Comumente, tais diligências são realizadas por
investigadores, membros da Polícia Judiciária ou Oficiais de Justiça, sendo que estes as
realizam quando ocorrem na fase de instrução criminal”63.
             Assim, sendo o Oficial de Justiça representante do próprio magistrado que expediu o
mandado de busca, executor de direito na fase de instrução do processo. Depreende-se que se
a RFB desejar auxiliar na execução de mandados de busca e apreensão, mesmo sem a
participação da Polícia Federal, bastante seria o acompanhamento deste representante.
Observando a necessidade da instauração do processo judicial. Nesse sentido, concordando
com Tourinho Filho, coloca-se Pitombo: “Na segunda fase da persecução penal, cumprem os
mandados de busca os oficiais de justiça”64.
             As atribuições do Oficial de Justiça estão prescritas no art. 143, do Código de
Processo Civil. Destaca-se o inciso II: “executar as ordens do juiz a que estiver subordinado”.
             Os servidores da RFB, por conta desta linha de argumentação, seriam os executores
de fato, pois a eles caberia a localização e seleção criteriosa do material de interesse à
instrução criminal. Necessário é que a autoridade judicial faça constar do mandado a
autorização para que os agentes da RFB participassem das buscas na qualidade de auxiliares
ou assistentes técnicos.
             No entanto, esse tipo de procedimento não é conveniente, haja vista o interesse maior
que é o da segurança dos envolvidos, garantida pela presença da força policial. Ressalvando-
se casos em que é necessária a força, como previsto no § 2°, do art. 245, do CPP, frente à
desobediência do morador em abrir a porta, fato que enseja o arrombamento.
             Menciona-se decisão monocrática do Min. Paulo Gallotti, do Superior Tribunal de
Justiça, em Medida Cautelar nº 5.772 – MG (2002/0148154-9, publicada em 11.12.2002),
indeferindo a reconsideração e negando seguimento ao agravo, ratificando o entendimento
proferido na decisão do juízo a quo de deferimento do pedido de busca e apreensão formulado

63
     TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Op. cit., p. 371.
64
     PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Op. cit., p. 216.
pelo Ministério Público Federal, tendo a determinação de cumprimento do mandado pelo
“Oficial de Justiça em conjunto com Agentes da Secretaria da Receita Federal, com o apoio
de Agentes da Polícia Federal”.
          As formalidades, para a execução do Mandado de Busca e Apreensão, estão
registradas no art. 245 e seus parágrafos. Devem ser observadas com rigidez. Resume
Pitombo (2005, p. 209), da seguinte maneira:


                              A busca domiciliar e a revista, em regra, realizam-se durante o dia e pela
                              autoridade policial, ou seus agentes, e da seguinte forma: (1) leitura e
                              exibição do mandado; (2) intimação para abrir a porta; (3) em caso de
                              desobediência, permite-se o arrombamento; (4) autoriza-se o emprego de
                              força para o descobrimento do que se procura; (5) intima-se o indivíduo para
                              entregar o que se procura; (6) exige-se presença de vizinho, quando ausente o
                              morador; (7) lavra-se, ao final, auto (art. 245 e parágrafos do CPP)65.


          Acrescenta-se que o limite temporal faz referência ao início da execução do mandado
e não a seu término. Portanto, se iniciar no período da tarde e necessitar transpassar a noite,
ou até dias, na procura, esta se estenderá até a sua finalização. De outro modo, se os
executores chegarem ao local no período da noite, devem preservá-lo até o outro dia66.
          Os executores, antes de dar início à busca, devem dar ao morador a oportunidade de
se adiantar à procura e oferecê-la a apreensão. No entendimento de Pitombo (2005, p. 217)
estes agentes também não devem "vasculhar a casa e apoderar-se de objetos diversos ao da
ordem judicial"67.
          Este não foi o entendimento, unânime, da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justiça no julgamento do RMS 1.506/SP, Rel. Ministro Anselmo Santiago:


                              PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA
                              APREENSÃO DE BENS PROCEDIDA APÓS BUSCA DOMICILIAR.
                              INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.
                              1. SENDO FUNDAMENTADA A ORDEM JUDICIAL DE BUSCA
                              ALIMENTAR, NÃO HÁ FALAR EM ILEGALIDADE OU NULIDADE
                              NA APREENSÃO DE BENS DAÍ DECORRENTES.
                              2. RECURSO IMPROVIDO.
                              (RMS 1506/SP, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, SEXTA TURMA,
                              julgado em 30.06.1993, DJ 06.09.1993 p. 18045)




65
   Idem, p. 209.
66
   Idem, p. 213.
67
   Idem, p. 217.
          O § 7° do art. 245, do CPP, prescreve a lavratura do auto circunstanciado ao final da
execução do Mandado de Busca e Apreensão constituindo um assento minucioso e solene das
ocorrências verificadas durante a diligência, da mesma forma de tudo o que se apreendeu.
Tem por finalidade assegurar a licitude e idoneidade, respaldando tanto o morador quanto o
executor. Este último de posteriores argüições de abuso de autoridade ou origem da prova68.
          Auto, na acepção forense, denota “todo termo ou toda narração circunstanciada de
qualquer diligência judicial ou administrativa”, escrito. Constituindo peças ou assentos de um
processo, “lavrados para prova, registro ou evidência de uma ocorrência”. Circunstância, no
aspecto jurídico da palavra, exprime o conceito “de tudo, seja qualidade, acidente, ou atributo,
que se acerca ou vem anexo ao fato ou ao direito, para, por vezes lhe mudar a própria
substância ou natureza”69.


2.4 MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL

          O poder estatal de fiscalizar seus tributos está previsto no Código Tributário
Nacional entre os arts. 194 a 200. Estes preceitos delimitam a atuação da Administração
Tributária na obtenção dos recursos necessários à realização do bem comum, essencialmente
quando confrontados com garantias individuais dos cidadãos, como visto nos itens anteriores,
tuteladas pela Carta Magna.
          A fiscalização tributária é a atuação da Administração Pública visando à
maximização da arrecadação de tributos. Abrange não só a verificação interna do
cumprimento das obrigações principais e acessórias como abarca, também, uma atuação
externa consolidada no exercício de fiscalização. Assim leciona Baleeiro (2006, p. 991):


                                  o exercício da fiscalização, a autoridade pode e deve realizar diligências, tais
                                  como exame de livros ou de arquivos, balanço de stocks etc., destinados à
                                  apuração dos fatos, que a habilitarão a manter ou rever lançamento, assim
                                  como a lavrar auto de infração, para imposição de multa ou outras
                                  penalidades70.


          Seixas Filho (2001, p. 489), em entrosamento, complementa a lição: “A função
básica e fundamental da autoridade fiscal é a de aplicar a lei tributária, para exigir o seu




68
   NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 511.
69
   SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 101.
70
   BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 11ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 991.
correto cumprimento pelo contribuinte, fiscalizando o comportamento deste para enquadrá-lo
na exata medida da norma tributária”71.
         A cominação das formalidades, caráter processual, na atuação da fiscalização em
diligência encontra-se no art. 196, do CTN:


                                 A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências
                                 de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início
                                 do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo
                                 para a conclusão daquelas.


         Coêlho (2007, p. 881) lembra que o Fisco não pode provocar “devassas”, prossegue:


                                 Primeiro tem que delimitar a que veio, documentadamente, de modo que o
                                 contribuinte fiscalizado possa franquear-lhe os livros pertinentes.
                                 Oficialidade, vinculação à lei, razoabilidade, polidez, lealdade são
                                 absolutamente necessárias à ação fiscal, desde o início, sob pena de nulidade
                                 dos atos administrativos, responsabilização civil do Estado e enquadramento
                                 criminal dos agentes fiscais responsáveis pelo ilícito, sem prejuízo do
                                 competente inquérito administrativo72.


         A Portaria RFB n° 4.066, de 2007, estabelece as normas de execução do
procedimento fiscal, executados pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil
(AFRFB) e instaurados por meio de Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), apresentando
as seguintes espécies: (1) em procedimento de fiscalização: Mandado de Procedimento Fiscal
– Fiscalização (MPF-F); (2) em caso de diligências: Mandado de Procedimento Fiscal –
Diligência (MPF-D); (3) em caso de flagrante constatação de prática de infração à legislação
tributária: Mandado de Procedimento Fiscal – Especial (MPF-E); (4) para coletar
informações e documentos destinados a subsidiar procedimento de fiscalização relativo a
outro sujeito passivo: Mandado de Procedimento Fiscal – Extensivo (MPF-Ex); (5) para
alterações no MPF: Mandado de Procedimento Fiscal – Complementar (MPF-C).
         O art. 3° concebe a natureza do procedimento fiscal: (a) de fiscalização, para as
ações de averiguação do cumprimento das obrigações tributárias e aplicação ajustada da
legislação do comércio exterior; (b) de diligência tendo por finalidade à coleta de informações
ou outros elementos de interesse da administração tributária, utilizado, também, para atender
exigência de instrução processual. O exercício da fiscalização por meio do procedimento


71
   NASCIMENTO, Carlos Valder do. et al. (Coordenador) Comentários ao Código Tributário Nacional. Rio
de Janeiro: Forense, 2001, p. 489.
72
   COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007, p. 881.
fiscal poderá resultar na “lavratura de auto de infração ou a apreensão de documentos,
materiais, livros e assemelhados, inclusive em meio digital” (parágrafo único, do art. 3°).
          Constatando flagrante prática de infração à legislação tributária ou previdenciária,
conforme art. 5°, o AFRFB deverá iniciar, imediatamente, o procedimento fiscal lavrando
termo circunstanciado, emitindo-se MPF-E no prazo de cinco dias. Observam-se estes
procedimentos quando a demora ao início do exercício de fiscalização sobrevenha risco aos
interesses da Fazenda Nacional, principalmente, pela potencial “subtração de prova”. Não
será exigido MPF, entre outras hipóteses, para vigilância e repressão ao contrabando e
descaminho realizado em operação ostensiva, art. 11.
          Termo, na acepção processual, tem significado análogo a auto, assim instrui De
Plácido e Silva (2003, p. 805). Prossegue afirmando, “assim, exprime a redução de um ato
forense, ou de uma diligência a escrito”. Observa, no entanto, crítica de que termo e auto não
deveriam ser usados com mesmo sentido. No primeiro, designa-se um limite de tempo no qual
se estabelece o prazo. Em outra acepção, auto assinala “a documentação, a forma escrita do
ato, ou a materialização do ato a expressões escritas”73.
          Ressalta-se trecho do texto Portaria RFB nº 4.328/2005: regulamenta a fiscalização
tributária74, do renomado tributarista Harada:


                                  Conclusão importante a se extrair da edição dessa Portaria é a
                                  de que, pelo princípio da vinculação da Administração a seus
                                  próprios atos, nenhuma autoridade administrativa tributária no
                                  âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá
                                  requerer ao Judiciário a expedição de mandados genéricos de
                                  busca e apreensão, como se não bastasse o fato de a legislação
                                  vigente não permitir esse tipo de mandado. O Mandado de
                                  Busca e Apreensão pressupõe sempre a identificação do objeto
                                  a ser apreendido, pois deve conter os requisitos enumerados no
                                  art. 243 do Código de Processo Penal75.

3 CONCLUSÃO




73
   SILVA, De Plácido e. Op. cit., p. 805.
74
   Revogada pela Portaria SRF n° 6.087, de 2005, em virtude da perda da eficácia da MP n° 258, de 2005.
Revogada pela Portaria RFB n° 4.066, de 2007, cujo teor não se alterou no todo, consolidando-se, por força dos
dispositivos da Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007, a instituição da Receita Federal do Brasil.
75
   HARADA, Kiyoshi. Portaria RFB nº 4.328/2005: regulamenta a fiscalização tributária. Jus Navigandi,
Teresina, ano 9, n. 801, 12 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7276>.
Acesso em: 20 maio 2007.
        O Mandado de Busca e Apreensão é instrumento hábil para a captação de provas
ocultas no interior de um domicílio, seja compreendido como residência, empresa, aposento
resguardado de intimidade do indivíduo. Operacionalizando-se em horário diurno e com
autorização judicial, nos termos constitucionais, no qual se deve aproximar ao máximo da
realidade a ser encontrada no ambiente em atuação.
        O entendimento da doutrina e da jurisprudência converge quanto à entrada no
domicílio, só permitida com consentimento de quem de direito ou, para vencer oposição
deste, com mandado judicial. Contudo, quanto ao encontro fortuito ou casual de outra
infração penal no curso de execução do mandado de busca e apreensão, não se encontra
posicionamento estabelecido pelos Tribunais.
        Analisando os estudos e enfrentando a situação problema, depreende-se que o
encontro fortuito ou casual pode ser considerado um caso de flagrante delito constatado no
transcorrer da execução do Mandado, a exemplo de firme inteligência jurisprudencial em
casos de crime permanente, conforme Acórdão exarado no HC 84772/MG – Minas Gerais,
desde que não advenha de um abuso de autoridade do executor. Assim sendo, possível será a
apreensão da prova, observando-se o risco desta ser destruída ou subtraída.
        Uma vez no interior do domicílio, o Auditor-Fiscal, autoridade representante do
Estado, tem poder-dever de imediatamente iniciar o procedimento fiscal, lavrar o termo
circunstanciado e, no prazo de cinco dias, será emitido MPF-E, em casos de se constatar
descaminho, contrabando ou quaisquer outras infrações à legislação tributária ou
previdenciária. Da mesma forma a prisão em flagrante é autorizada pelo art. 303 do CPP e
quanto à apreensão, argumenta-se que não há proibição legal, constituindo corpo de delito,
preza-se pela conservação da prova, respaldado no art. 6º, II e III, do CPP, especificamente se
a execução do mandado for acompanhada pela autoridade policial.
        A posição comungada neste artigo é de que, em uma situação de encontro casual de
outra infração penal na qual a autoridade fiscal, enquanto investida no poder-dever de
representante legítimo estatal, em curso de execução de Mandado de Procedimento Fiscal
acompanhado de Mandado de Busca e Apreensão, encontra-se autorizada, e da mesma forma,
legitimada a reagir frente à violação de preceito legal. Não apenas como autoridade, mas
também, em última instância, como cidadão, guardando em todos os aspectos a razoabilidade
de seus atos, cuidando para não incorrer em excessos que possam ferir direitos e garantias
constitucionais pretendidos por um Estado constitucional e democrático de Direito.
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COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 9. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007.


HARADA, Kiyoshi. Portaria RFB nº 4.328/2005: regulamenta a fiscalização tributária. Jus
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MIRABETE, Júlio Fabbríni. Código de processo penal interpretado. 11. ed. São Paulo:
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MOSSIN, Heráclito Antônio. Curso de processo penal. São Paulo: Atlas, 1998. 2 v.


NASCIMENTO, Carlos Valder do et al. (Coord.). Comentários ao código tributário
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NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. São Paulo: Revista dos
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TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. 3
v.


______. Processo penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 3 v.



GLOSSÁRIO


Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil – AFRB
Mandados de Procedimento Fiscal – MPF
Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização - MPF-F
Mandado de Procedimento Fiscal – Diligência - MPF-D
Mandado de Procedimento Fiscal – Especial - MPF-E
Mandado de Procedimento Fiscal – Extensivo - MPF-Ex
Mandado de Procedimento Fiscal – Complementar - MPF-C
Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB


ANEXO


Posicionamento jurisprudencial
AI 417713/SP – São Paulo
Relator: Min. Sepúlveda Pertence - Julgamento 10/12/2003 - Decisão Monocrática


       Trata-se de sonegação fiscal, crime contra ordem tributária, provimento foi negado,
entendendo que não houve violação do art. 5º, XI da CF por parte dos fiscais. Cita-se ‘Não
ocorreu a colheita da prova ilícita. O proceder dos Agentes Fiscais foi correto. É permitido
pela lei que os Fiscais efetuem a apreensão de documentos que provem a sonegação. Seria
totalmente inócua a ação da Administração Pública, caso não houvesse a possibilidade de os
fiscais adentrarem os estabelecimentos comerciais e efetuarem a fiscalização. [...]’.


       Quanto à alegação de invasão da empresa, aduz o Ministro que há de ser provado, em
concreto, a ausência de autorização de entrar ou permanecer na empresa para configurar
violação ao preceito constitucional. In casu, não foi demonstrada a negativa de entrada ou
permanência da autoridade fiscal, ‘em momento algum houve constrangimento à obtenção da
documentação apreendida’.


HC 79512/RJ – Rio de Janeiro
Relator: Min. Sepúlveda Pertence - Julgamento: 16/12/1999 - Tribunal Pleno


         Retrata-se ausência de prova de resistência dos acusados ou de seus prepostos à
entrada de fiscais nas dependências da empresa, ou protesto imediato à diligência, o remédio
constitucional foi indeferido por maioria de votos.


         Interessante colocação é a de que, havendo oposição do morador, necessário se faz a
autorização judicial prévia, porém, “uma vez no interior da dependência domiciliar” são os
preceitos infraconstitucionais que regem a autorização dos agentes fiscais de tributos a
proceder à busca e apreensão de papéis. “Em conseqüência, o poder fiscalizador da
administração tributária perdeu, em favor do reforço da garantia constitucional do
domicílio, a prerrogativa da auto-executoriedade”.




HC 82788-8/RJ – Rio de Janeiro
Relator: Min. Celso de Mello - Julgamento: 12/04/2005 - Segunda Turma
        Versa o julgado sobre a inadmissibilidade de fiscalização em espaço privado, não
aberto ao público, sujeito à proteção constitucional da inviolabilidade domiciliar. Pondera que
os órgãos e agentes da administração tributária “embora podendo muito, não podem tudo”.
Encontram limitação no princípio da inviolabilidade domiciliar e não podem adentrar em
recinto fechado ao público para operações de fiscalização, salvo nas situações excepcionais do
art. 5º, XI, da CF, sem devida ordem judicial.


        Acolhe o mesmo entendimento de julgado já citado de que o atributo da auto-
executoriedade cede ao confronto da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.
Ainda que vinculados os atos da administração tributária, não podem adentrar ao espaço
privado contra a vontade de quem de direito, constituindo em ilicitude qualquer prova obtida,
violando outro princípio constitucional do “due process of law”. Cita o relator a
“Exclusionary Rule”, “consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados
Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede
processual penal”.


HC 84772/MG – Minas Gerais
Relatora: Ellen Gracie - Julgamento: 19/10/2004 - Segunda Turma


        Cuida-se de HC indeferido por flagrante de tráfico de entorpecentes durante a
execução de Mandado de Busca e Apreensão, do qual se depreende a lição de que se trata de
crime de natureza permanente e estando em andamento se vê previsto no art. 5º, XI, da CF.


        Interessante citar: “Outrossim, caracterizada a conduta criminosa de natureza
permanente, o fato de os policiais estarem munidos do Mandado de Busca e Apreensão,
expedido por Juiz competente, configura-se apenas um plus, sendo, aliás, absolutamente
desnecessário no caso em exame”. (grifou-se)


        O voto da relatora se baseou no parecer apresentado pelo Ministério Público Federal
que apontou o seguinte julgado:


                              [...] HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 12 DA LEI N
                              6.368/76. ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO, A
                             FALTA DE MANDADO JUDICIAL PARA A PRISAO DA
                             PACIENTE E PARA A APREENSAO DO TÓXICO
                             ENCONTRADO EM SEU PODER. PRETENDIDA
                             DESCLASSIFICAÇÁO DO CRIME PARA O ART.16.
                             Desnecessidade do mandado judicial, se se está diante de
                             prisão realizada em flagrante delito, a que se seguiu a
                             apreensão da substancia entorpecente encontrada em poder da
                             paciente. Pretenso erro de tipificação do delito, cujo deslinde
                             está a exigir reexame da prova reunida nos autos da ação
                             penal, providência incomportável em habeas corpus, segundo
                             orientação assentada no S.TF. Habeas corpus indeferido” (HC
                             72.421/SP, Rel. Mm. Ilmar Galvão, DJ de 28/03/1995). (grifou-
                             se)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 696.262 - MG (2005/0123868-6)
Relator: Min. Hamilton Carvalhido - Julgamento: 05.10.2005 - Decisão Monocrática


        Trata-se de agravo de instrumento interposto contra inadmissão de recurso especial,
com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando
acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Refere-se à posse de substância entorpecente, cocaína, para uso próprio, apreendida na
residência do réu sem mandado judicial, com acesso permitido pelo agravante.


        Depreende-se dos termos da decisão, importante citação:
                            A melhor doutrina já consagrou entendimento de que a Teoria
                            do Encontro Fortuito ou Casual de Provas - quando a prova de
                            determinada infração penal é obtida através de busca regular
                            para investigação de outro delito - deve ser aplicada com certo
                            temperamento e sempre com vistas à efetividade da tarefa
                            investigativa, notadamente nos dias atuais, em que a
                            criminalidade se mostra cada vez mais organizada.
                            [...]
                            Assim, ainda que a Defesa houvesse invocado em favor do
                            Apelante a aplicação de referida teoria, é certo que, in casu,
                            ainda assim razão lhe faleceria, visto que, se por um lado a
                            cocaína fora encontrada fortuitamente na sua residência, por
                            outro, tem-se que tal apreensão se deu por ocasião de uma
                            investigação policiais plenamente regular, com vistas à
                            apuração de delitos que, ao tudo indica, teriam sido praticado
                            com divisão de tarefas entres seus agentes [...].(Ag.
                            696.262/MG (2005/0123868-6), Rel. Mm. Hamilton Carvalhido,
                            DJ de 05/10/2005)

								
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