Diritto Canonico

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Istituzioni di diritto romano

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Indice cronologico Diritti reali e possesso Obbligazioni

Diritto e fonti Diritti reali Prestazione Garanzie delle obbligazioni

Dati generali I diritti reali minori Tipologie di obbligazioni

Partizione temporale I beni Inadempimento

Forme processuali Classificazione romana cose Responsabilità contrattuale

Passaggio della proprietà Res mancipi – Res nec mancipi Mora

Caratteristiche Distinzione delle cose Fonti delle obbligazioni

Fonti di cognizione PROPRIETÀ CONTRATTO

LE ISTITUZIONI DI GAIO Tipi di proprietà Contratti reali Deposito Comodato

Fonti di produzione Dominium Mutuo Pegno Fiducia

Evoluzione fonti produzione POSSESSO D. reali di garanzia: Ipoteca Pegno

Giurisprudenza PROPRIETÀ BONITARIA Contratti letterali

Ius respondendi e compres. Giurispr. Trasferimento della proprietà tra vivi Contratti verbali

Partizioni Giustiniane Modi di acquisto della proprietà Contratti consensuali

Il sistema pretorio Acquisto della proprietà - Originario EMPTIO VENDITIO

Tipologie di editto Invenzione Accessione Specificazione Patti aggiunti alla compravendita

Vari tipi di Actio Usucapione Praescriptio longi temporis LOCAZIONE CONDUZIONE

Il periodo postclassico Servitù prediali Usufrutto Mandato

I codici Persone e famiglia Società

Giustiniano Schiavitù Contratti innominati

CORPUS IURIS CIVILIS Manumissio Patti

Istituzioni di Giustiniano Status libertatis I quasi contratti

DIGESTO Status familiae Seminari

Legislazione novellare Matrimonio Fatti, atti giuridici

Varie finali Adoptio NEGOZIO GIURIDICO

Von Bluhme Riconoscimento figli naturali Elementi del negozio giuridico

Parafrasi di Teofilo Tutela Legittimazione

Teoria dei pre-Digesti Cura RAPPRESENTANZA

Procuratore

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ULTIMO AGGIORNAMENTO: 07/12/2011 12.17, NR. 7

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INDICE CRONOLOGICO





754-753 fondazione di Roma

754-509 età monarchica

510 instaurazione della Repubblica PERIODO ARCAICO

449 legge delle XII Tavole Monarchia - Repubblica

367 leggi Licinie Sestie (creano il praetor urbanus)

==========================================================================

286 legge Ortensia e Aquilia PERIODO PRECLASSICO

242 Praetor peregrinus

67 introduzione dell’azione Publiciana crisi Repubblica

==========================================================================

27 Principato di Augusto (ius respondendi) a.C.→ d.C.

117-138 Imperatore Adriano (130 Consilium Principis)

130 redazione finale dell’editto perpetuo PERIODO CLASSICO

212 Constitutio Antoniniana Principato

193-235 dinastia dei Severi

235-284 anarchia militare

==========================================================================

284-305 Imperatore Diocleziano

292 Codice Gregoriano

293-294 Codice Ermogeniano PERIODO POSTCLASSICO

307-337 Imperatore Costantino Dominato

313 editto di Milano (ammissione del culto cristiano)

380 editto di Teodosio (elevazione del culto cristiano a religione di stato)

395 divisione dell’impero (Oriente e Occidente)

408-450 Imperatore Teodosio II (Oriente)

425-455 Imperatore Valentinano III (Occidente)

426 Legge delle citazioni di Valentinano III

527-565 Imperatore Giustiniano

533 Digesto

568 discesa dei Longobardi in Italia

1453 fine dell’Impero Romano d’Oriente

1806 fine del Sacro Romano Impero

1816 scoperta delle Istituzioni di Gaio

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DIRITTO E FONTI



DATI GENERALI SUL DIRITTO ROMANO



Quando si parla di diritto romano si deve pensare ad una esperienza plurisecolare (13 secoli che partono

dalla fondazione di Roma ottavo sec. a.c. (753-754), fino alla morte di Giustiniano 565 d.c.) che giunge

ad uno stadio definitivo nel Corpus Iuris Civilis (così chiamato da Gotofredo), che è completamente

diverso da come era iniziato.

Due grandi opere del diritto romano:

1. Corpus Iuris Civilis, di Giustiniano

2. Istitutiones di Gaio, opera a carattere didattico

Quando si pensa al diritto bisogna pensare ad una linea in quanto esso è in continua evoluzione per

rispondere alla mutate esigenze della società (es. l’avvento di internet) e per risolvere pacificamente le

controversie fra le persone. La parte del diritto classico è quella più interessante.

In Oriente il diritto romano nella forma romano – bizantina sopravvive in Grecia sino al 1941 ed in

occidente le norme giustinianeo, mai perdute interamente, rifioriscono a Bologna con Irnerio e i

Glossatori che offrono all’Europa una comune base giuridica

Dal lavorio delle fonti romanistiche scaturiscono il Code Napolèon fino al codice italiano del 1942 e le

norme romano sono state vigenti in Germania sino al 1900 (per riprendere la metafora di Feuerbach, il

diritto romano è il seme che imputridisce e rinasce)



PARTIZIONE TEMPORALE



1. diritto arcaico, dall’inizio sino alle leggi Licinie Sestie del 367 a.c. (da monarchia a repubblica) qui

il diritto si fonda sulle usanze (mores) garantite dalla interpretazione della classe sacerdotale (mores)

2. diritto preclassico, 367 a.c. sino ad Augusto, 27 a.c. (dalla repubblica al principato),

l’interpretazione del diritto si laicizza

3. diritto classico, da Augusto (e la sua silente rivoluzione che porta all’affermarsi del princeps,

ovvero primo, da cui principato, ed il potere normativo del Senato) fino alla fine delle dinastia dei

Severi, terzo secolo d.c. (parte molto importante). Si chiama così perché vi hanno vissuto alcuni dei

più importanti giuristi romani che noi studiamo, e sono i cd. giuristi severiani (sono coloro che

ricoprono la carica di prefetto del pretorio: Papiniano, Paolo e Ulpiano), veramente raffinati che

usavano il … cervello e che trovavano soluzioni eleganti (epitome = sinossi = riassunto, è una

caratteristica del tardo antico). In questo periodo c’è creatività, originalità, i giuristi miravano

all’eccellenza. E’ in questo periodo che vive Gaio l’autore delle Istitutiones. Alla fine di quel

periodo Caracalla concede la Costitutio Antoniniana dando la cittadinanza a tutti gli abitanti

dell’impero

4. diritto postclassico, inizia la decadenza e si ha una volgarizzazione del diritto. L’imperatore da

princeps diviene dominus. Si isola tuttavia il diritto giustinianeo (527-565) che è migliore. In

oriente infatti si continua a studiare il diritto (Costantinopoli) sino a giungere al Corpus Iuris Civilis,

che comprende il cd. Digesto 533 (o, alla greca, Pandette), opera legislativa di Giustiniano. Il diritto

rinasce con la scuola bolognese con i glossatori intorno all’anno 1.000, Irnerio, Accursio, che hanno

interpretato il Digesto e da lì è nato il diritto comune: il codice civile italiano del 1865 ed è durato in

Germania sino al 1900 (B.G.B.) (a San Marino vige ancora il diritto romano)



IL SENATO



In epoca repubblicana è formato da ex magistrati che hanno svariate funzioni, un insieme indefinito di

interventi senza una funzione specifica. I senatori sono a vita salvo rimozione per cattivi costumi (a

differenza dei magistrati romani).

Con il principato si afferma il potere normativo del Senato con il senatoconsulto che passa da parere

preventivo dato al magistrato ad atto di normazione diretto

Questo potere perde autonomia con la oratio princips in senatu habita

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IL DIRITTO SECONDO I ROMANI



Secondo l’elegante definizione di Celso il diritto è “ars boni et aequi”, tecne in greco: tecnica del

buono e del giusto, non essendo legato a religione o economia particolare, è esportabile. I giuristi romani

tendono a non dare definizioni. I diritto romano è elastico, tende cioè ad adattarsi secondo equità.



Secondo Ulpiano i precetti del diritto sono:

 vivere onestamente

 non recare danno agli altri

 dare a ciascuno il suo



Diritto corrisponde al termine ius (il vocabolo italiano deriva dal medievale “directum”): ha vari

significati

1. ius, indica sia

 il diritto oggettivo, ovvero l’insieme delle norme vigenti,

 il diritto soggettivo, ovvero la facoltà accordata da una norma del diritto oggettivo di esigere

una condotta da altri

2. iura, sono gli scritti dei giuristi (che da Costatino in avanti danno un apporto mediato e

subordinato e si contrappongono a leges, le costituzioni imperiali che esprimono la volontà

legislativa del potere supremo)

3. in iure cessio, il tribunale

4. ulteriore partizione del ius, quella prospettata da Ulpiano, fra

 diritto pubblico, modo d’essere dello Stato (cerimonie, sacerdozi, magistrature), norme

indisponibili

 diritto privato, riguarda l’interesse dei singoli, norme disponibili



FORME PROCESSUALI



1. processo per legis actiones, dalla fondazione di Roma (753-4) sino al 17 a.C.. Le azioni di legge

sono inaccessibili ai peregrini

2. processo per formulas, si affianca al legis actiones a partire dal II secolo a.C. e dal 17 a.C. diviene

l’unico a partire da Augusto. Il processo, inizialmente previsto per i peregrini, viene poi esteso ai

romani e viene abrogato nel 342. Qui il pretore:

 in iure (davanti al magistrato) si svolge la litis contestatio:

1. sente le richieste delle parti,

2. fissa i termini della controversia in uno schema verbale (la formula) e chiude la

fase

 apud iudicem (davanti al giudice):

1. un giudice privato scelto dalle parti, che sulla base delle prove addotte emette

una sententia (condanna o assoluzione)

Parti della formula:

1. demonstratio, esposizione del fatto

2. intentio, parte della formula in cui è espressa la pretesa dell’attore

3. adiudicatio, aggiudicazione

4. condemnatio, condanna

3. processo cognitio extra ordinem, il processo si svolge innanzi al giudice che lo guida dall’inizio

alla fine, caratteristiche:

 prevalere dello scritto

 il giudice è parte di un ordine burocratico di cui è vertice l’imperatore

 appellabilità della sentenza, principio nuovo, attuato più che per esigenze di giustizia per

una logica gerarchica



Legis actio sacramento, è la più antica e importante tra le azioni di legge dichiarative

Sacramentum, fu l’antico giuramento che chiamava gli dei a testimoni. In epoca avanza è la

scommessa di pagare una somma di denaro all’erario in caso di soccombenza

Actio (azione) è lo strumento a disposizione del singolo per mettere in moto il processo. Definizione di

azione di Celso (Digesto): nient’altro che il diritto di ottenere in giudizio ciò che ci è dovuto. Tipi:

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 Actio in rem, dette vindicationes, l’intentio fa riferimento all’affermazione del diritto di

proprietà o di altro diritto reale (o la sua negazione)

 Actio in personam, dette condictiones, l’intentio fa riferimento ad un obbligo del convenuto di

dare, fare o prestare



Altra distinzione di actiones:

 Rei persecutorie, azioni tese alla reintegrazione patrimoniale (reali se per l’ottenimento di una

cosa; personali, se tendono ad una prestazione)

 Penali, correlate all’atto illecito (delictum)

 Miste, nell’impostazione Gaiana sono quelle azioni che tendono alla rei persecutio ed alla pena

insieme in quanto il convenuto che nega temerariamente, viene condannato nel doppio





Actio in ius concepta, azione di diritto civile

Actio in factum, azione di diritto pretorio

Giudice, può essere un privato cittadino o un collegio giudicante per le questioni di maggiore interesse

Magistrato, è il pretore



Denegare actionem, il pretore può negare la concessione dell’azione configurando un giudizio di

ammissione (es.: per manifesta iniquità)

Indefensus, convenuto in giudizio che rifiuta di recarsi in tribunale. Il pretore utilizza contro di lui la

missio in possessionem o in bona

Litis contestatio, è l’accordo delle parti sui termini della controversia (per cui il convenuto accetta la

formula proposta dall’attore e formulata dal magistrato)

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PASSAGGIO DELLA PROPRIETÀ



Il diritto romano nega che la semplice volontà delle parti possa determinarne il trasferimento e richiede

appositi atti formali: (a titolo derivativo)

 Mancipatio, atto traslativo per il passaggio della proprietà di alcuni beni, i res mancipi (es.:

schiavo) e si svolge davanti a 5 testimoni (cittadini che hanno raggiunto la pubertà) alla

presenza di un pesatore (libripens) che regge una bilancia di bronzo. L’acquirente (mancipio

accipiens) pronuncia una formula solenne e percossa la bilancia col rame, lo dà alla

controparte (mancipio dans, che deve prestare l’auctoritas e nel caso nel quale un terzo

rivendichi con successo la cosa, il dans dovrà pagare il doppio (in duplum) del valore della

cosa, l’azione si chiama actio autoritatis,) (es. la traditio non consentiva il passaggio della

proprietà dei res mancipi). Essa serve anche a costituire servitù, a garantire e sciogliere

obbligazioni, a disporre testamento, ecc. e viene affermata con la Legge delle XII Tavole.

Nasce come compravendita a contanti con effetti reali, successivamente diventa una finzione

sulla base di varie cause negoziali. Essendo un modo di acquisto del diritto civile è praticabile

dai cittadini e dagli stranieri muniti di commercium (concesso a determinati stranieri)

È un negozio astratto, ovvero formalmente si prescinde dalla causa, si tratta di una

riproduzione fittizia (immaginaria) di quello che fu lo scambio reale (in cui il rame assolveva

la funzione di moneta) ed è atto legittimo, (ovvero non si possono inserire modifiche se non

attraverso un particolare rituale)

Viene eliminata da Giustiniano. E’ un istituto del diritto quiritario

 Traditio, atto traslativo per il passaggio della proprietà dei res nec mancipi e si svolge con la

mera consegna (traditio), è praticabile anche dagli stranieri, ovvero è istituto del diritto delle

genti o naturale.

Ha un comportamento polivalente,

Negozio causale, a causa variabile (secondo Cannata)

Paolo: La consegna di per sé non può mai trasferire la proprietà: lo può unicamente ove sia

preceduta da una vendita o da altra giusta causa, in virtù della quale essa venga effettuata

Nasce come modo di trasferimento del possesso

Con il tempo i romani hanno concepito traditio “spiritualizzata”:

 Traditio in incertam personam, consegna a persona incerta, es. lancio di missilia

alla folla

 Traditio longa manu, è una consegna indicando un bene da lontano

 Traditio brevi manu, tizio, detentore di un bene diventa proprietario di tale bene

 Costituto possessorio, proprietario possessore che incomincia a detenere, ad esempio

a titolo di comodato

 Traditio simbolica, es. consegna delle chiavi del magazzino ove sono conservate le

merci



 In iure cessio, cessione in tribunale, ripropone fittiziamente un processo in cui l’alienante

soccombe volontariamente al fine di consentire l’acquisto della proprietà della cosa al

cessionario. E’ una finta lite processuale. Serve anche a costituire l’usufrutto, a liberare gli

schiavi, a permettere l’adozione

Posteriore alla mancipatio ma già prevista dalla legge della XII tavole. Idonea a trasferire sia le

res mancipi quanto le res nec mancipi (anche le cose incorporali)

E’ un negozio astratto ed è un atto legittimo. Serve per acquistare la patria potestà nelle

adozioni, per trasferire la tutela delle donne (molirum, la donna è caratterizzata dalla

debolezza)

Scompare con Costantino. E’ un istituto del diritto quiritario

 Sponsio, stipulazione, è un negozio astratto, un contratto verbale, fondato sul domanda e

risposta: prometti?, prometto. E’ un generico schema di contratto



Il mondo romano era dominato dall’oralità e lo scritto veniva guardato con sospetto. Il prevalere della

scrittura sull’oralità, segnerà una successiva dimensione del formalismo che utilizza la forma scritta per

gli atti di maggior rilevanza

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CARATTERISTICHE DEL DIRITTO ROMANO



1. isolamento (ma si parla anche di autonomia in quanto non si fa influenzare dall’esterno; es.

nell’aborto il diritto lo consente ma l’etica), non risente di una particolare concezione religiosa

2. statualità, ovvero che può essere generato solo dallo Stato

3. coercibilità (la certezza che ad una infrazione del precetto consegue la sanzione)

4. giurisprudenza (il nostro sistema è chiuso ovvero il giurista contribuisce solo in via mediata al

progredire del diritto) in quello romano quando si parla di giurisprudenza (che significa studio

del diritto), alludiamo ai giuristi (la nostra dottrina) ed ai loro scritti. Esso è aperto ove la

giurisprudenza contribuisce direttamente all’ordinamento del diritto (astrattamente ogni parere di

un giurista costituisce norma giuridica che può essere applicato da un magistrato)



FONTI DI PRODUZIONE



Si intendono quei meccanismi che pongono in essere la norma. All’inizio delle Istituzioni Gaio (II d.C.)

enuncia le fonti che l’ordinamento giuridico romano è il prodotto di tutto quanto è stato prima e si fonda

sulla storia, esso deriva da:

 Leggi (lex) i due nomi (es. Fufia Caninia) indicano come la lex sia presentata dai due consoli

mentre il nome singolo (Aquilia) segnala un plebiscito su proposta di un tribuno

 Plebisciti

 Editti

 Responsa prudentium, ovvero i pareri dei giuristi, i quali scrivono anche libri, testi istituzionali

(istiture, ovvero manuali elementari, elementi fondamentali, manuali per la didattica)

 Senatoconsulti, deliberazioni del Senato, successivamente sostituiti dalla oratio principis in

senatu habita, ovvero il potere normativo dei senatori viene limitato e compresso venendo

sostituito dalla volontà dell’imperatore e riguardano per lo più diritto criminale e diritto privato

 Costituzioni imperiali, constitutiones, che diventeranno Lex attraverso la Constitutio principis

e diventerà l’unica vera fonte del diritto. Esse forniscono i materiali per i problemi inerenti la

normazione e i rapporti tra i poteri. E’ con Augusto che si realizza il passaggio dalla repubblica

al principato e prenderà corpo il potere normativo del senato, peraltro sotto il controllo

dell’imperatore mediante le constitutiones che realizzano la sua volontà normativa. Nella fase

del dominato la volontà del sovrano non va ricondotta alla legge ma è la stessa legge. Sono di

vario tipo:

 Edictum principis, editto dell’imperatore, è una norma generale ed astratta rivolta ai

consociati, che non ha una durata, vale anche per i successori fino a fatti abrogativi

 Rescriptum, rescritto, si tratta di una risposta data dall’imperatore ad una questione

giuridica a lui sottoposta da un cittadino mediante libelli, preces, supplicationes, sono

norma a valenza particolare, valgono per quel caso specifico e sono redatti da giuristi.

Rescritto perché sono scritti in calce alla domanda, sotto. Erano passibili di

interpretazione analogica cioè utilizzabili per casi simili

Sono state fatte due raccolte di rescritti:

 Codice Gregoriano, 292 d.C.

 Codice Ermogeniano, 293/4 d.C.

 Epistulae, lettere, analoghe ai rescriptum ma il richiedente è un funzionario non un

cittadino e non viene data in calce, servono per risolvere una questione di diritto

 Mandata, mandati, sono disposizioni a carattere particolari inviate a funzionari della

provincia (governatori)

 Decreta, decreti, sono le sentenze dell’imperatore che opera in veste di giudice in primo e

unico grado o, più spesso, in sede di appello, non più modificabili. Il suo intervento si

lega all’appellabilità delle sentenze, sconosciuta al processo formulare. La sua decisione

condizione gli altri giudici che eviteranno di discostarsi dalle decisioni imperiali

 Oraziones

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EVOLUZIONE DELLE FONTI DI PRODUZIONE



1. Mores, le usanze degli antichi, con essi nasce il diritto in forma orale sino alla legge delle XII

tavole emanata da un decemvirato nel 449 a.c. ed è la prima vera e propria codificazione (ci è

giunto solo il contenuto e rappresenta la cesura con la forma orale, anche nel diritto giustinianeo

vengono citate ad un millennio di distanza). La lex, ovvero la legge, non è la forma più utilizzata

e con questa parola si intende ciò che è approvato nell’ambito delle assemblee del popolo (non

sono tanto numerose). Successivamente si intenderà, in età postclassica, la norma imperiale

2. Lex, è la statuizione approvata dal popolo riunito nei comizi su proposta di un magistrato avente

facoltà di convocare l’assemblea. L’affermazione di Kirchmann “tre parole di rettifica del

legislatore ed intere biblioteche diventano carta straccia” non si adatta al mondo romano, lo

scritto non rappresenta l’esperienza primaria. La legge si pone tuttavia come strumento

dell’adeguamento determinato dal bisogno di parità della plebe

3. Legge delle XII tavole (verosimilmente di legno poi distrutte in un incendio), (Lex XII

Tabularum) che segna l’inserimento della legge scritta nell’ordinamento ed è un corpus

legislativo ad opera di un decemvirato ed emanate nel 449 a.c. il cui testo non ci è mai pervenuto

(il passaggio del diritto da pratica a scienza si definisce con la scrittura). Cicerone afferma che

vale più di intere biblioteche di filosofi. Sono il primo punto fermo del diritto romano, scritte in

un latino aspro e insolito, realizzano la raccolta e la modifica delle mores e affermano la

mancipazione (alcune parti vengono riportate nell’introduzione ad un corso romanistico)

4. Plebiscito, (Aquilia) sono deliberazioni della plebe convocata in assemblea su proposta del

tribuno, a partire dalla Lex Hortensia (286 a.c.) vincolano tutto il popolo





GIURISPRUDENZA



Oggi la giurisprudenza è l’insieme delle decisioni degli organi giusdicenti ed è contrapposta alla

dottrina, ovvero all’opinione degli studiosi. Un momento importante sta nel passaggio dalla esperienza

pontificale alla conoscenza laica, avviene con Gneo Flavio che sottrae i formulari processuali e il

calendario dei giorni fasti e nefasti dai penetrali dei pontefici. Quella del giurista è una professione

aristocratica, non retribuita e formalmente motivata dall’interesse della civitas



Per i romani giurisprudenza (iurisprudentia) indica la categoria degli esperti di diritto e la loro opera di

elaborazione scientifica (iuris prudentes) e di consulenza e rappresenta il tessuto connettivo

dell’esperienza giuridica romana



L’attività del giurista secondo Cicerone dal passo del De oratore



1. respondère, il pronunciarsi su una questione giuridica, ovvero dare soluzioni a casi pratici, ma

anche in forma didattica, inizialmente in forma orale ma anche scritta, la soluzione del giurista

può essere utilizzata dal giudice perciò si chiama sistema aperto

2. àgere, actio, indica l’attività di consulenza tecnico – giuridica nel corso dei processi, di fronte al

magistrato che non è sempre un tecnico e solo temporaneamente ricopre quella carica

3. cavère, significa fare attenzione a.., cautelarsi, si allude alla predisposizione di quegli schemi

negoziali predisposti ad hoc dal giurista secondo il metodo casistico (di cui era specialista

Papiniano) e l’elaborazione di regulae (es. di cautela: la fideiusso indemnitatis ovvero

fideiussione condizionale che garantiva come il garante si cautelava).





IUS RESPONDENDI E COMPRESSIONE DELLA GIURISPRUDENZA - 25





1. Ius (publice) respondendi: come fonte di produzione la giurisprudenza tenderà ad essere limitata

e essa con il tempo verrà sostituta la Lex dell’imperatore. Augusto concede ai giuristi la ius

respondendi (poi perfezionato sotto Adriano, trova nella legge delle citazioni il suo compimento),

ovvero la facoltà del giurista di emanare responsa ex auctoritate principis, tali giuristi sono in una

posizioni privilegiata poiché il magistrato difficilmente si discosterà dai loro giudizi. In tal modo si

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creano giuristi di diverso livello (giuristi che sono nella sfera dell’imperatore, tenendoli però così

sotto controllo – non necessariamente i migliori).

Nel II secolo nascono due scuole che caratterizzano la giurisprudenza del tempo con interpretazioni

diverse (es. pubertà del maschio mediante ispezione, Sabiniani; al compimento del 14 anno i

Proculiani):

 Sabiniani, che ha preso il nome di Massurio Sabino

 Proculiani, che ha preso il nome di Proculo

2. Consilium principis (giuristi): Adriano 130 d.C., comprime ulteriormente la giurisprudenza,

affermando che il magistrato deve necessariamente attenersi al parere dei giuristi dotati di ius

respondendi se questi sono concordi. Da questo momento in poi possiamo parlare di fonte di

produzione del diritto. Con Adriano viene creato il consilium giuristi e sono i migliori giuristi, quelli

di cui si fida. Hanno unito grande unicità a sistematicità.

3. Legge delle citazioni, emanata in Occidente sotto Valentinano III nel 426 d.C., stabilisce che nei

processi si potevano citare soltanto le opere di cinque giuristi:

 Gaio (II sec. d.C.),

 Papiniano (è stato un giurista di casistica, ovvero il metodo dei giuristi romani (case law inglese,

caso concreto al quale il giurista da una soluzione, ovvero responsa),

 Paolo

 Ulpiano (entrambi hanno scritto opere commentari)

 Modestino (chiamato il grecista e scrive in greco) (tutti e 4 II/III sec. d.C. giuristi tardo-classici).

Principi di scelta in caso di contrasto:

1. la maggioranza

2. l’opinione di Papiniano, se vi è parità

3. il giudice, fuori di questi casi segue l’opinione che vuole



FONTI DI COGNIZIONE



Indicano in mezzi che permettono di venirne a conoscenza. Fra le XII Tavole e la successiva raccolta

“ufficiale” di testi normativi passano circa 900 anni durante i quali i romani non avvertono l’esigenza di

raccolte organiche



1. Istitutiones di Gaio, di cui conosciamo solo il nome, praenomen, che non risulta abbia avuto lo ius

respondendi (che aveva il dono della chiarezza e che si pensa fosse un giurista che vivesse nelle

province e che diceva che l’allievo è destinato alla desistenza se la materia non viene spiegata in

modo semplice), è l’unica opera che giunge sino a noi senza il filtro operato dai giustinianei

direttamente, senza intermediazioni (è diritto classico puro) e sono state ritrovate nella biblioteca

capitolare di Verona, scopritore e un tedesco: Niebuhr. Gaio, isolato e sprovvisto di ius

respondendi, esemplifica la figura di giurista accademico, dedito all’attività didattica, di contro al

giurista rivolto alla pratica del responso



Scipione Maffei …1632 più carte lacere e sciolte d’antico maiusono, una delle quali par fosse d’un

codice delle Pandette, ed altra opera d’antico giureconsulto…Historia theologica

Egli pensa sia un documento molto importante (si tratta delle istituzioni di Gaio)

Christian Gottlieb Haubold, 1816, mentre lavora ad un frammento (lo stesso di Scipione) si

accorge che è importante

Karl Witte, 1800, a 16 anni aveva due lauree, studia a casa di Haubold e gli chiede di leggere

l’Historia Teologica. Poi si reca a Verona, copia delle righe dal palinsesto (di Gaio) e le manda a

Savigny (uomo di cultura profondissima), il quale una volta ricevuti tali materiali capisce subito che

non si tratta di Ulpiano ma di Gaio, ma rimane piccato dal comportamento di Witte e ordina a

Haubold di mandargli subito l’Historia Teologica.

In definitiva il vero scopritore non è Niebhur ma la trafila è quella citata. Viene decifrato dal

Hollweg e Ghoenschen (…)

Istituzioni di Gaio

125 fogli

250 pagine

2 pagine di Haubold

totale 252 pagine in onciale

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Si tratta di un palinsesto riscritto 3 volte (in 29 fogli c’è un terscriptum, ovvero scritto tre volte)

riscritto nell’8vo secolo con le lettere di San Girolamo

Un sacco di fogli non si riescono a leggere (manca il 12% dell’opera che è illeggibile)



La scopre intravedendo fra le lettere di San Girolamo (si trattava di un palinsesto (codex rescriptus)

di pergamena. Palinsesto, ovvero scritto di nuovo). Quell’opera era in gran parte sconosciuta ma la

sua esistenza era ben nota e presente in 14 frammenti del Digesto. Karl Victe, un enfant prodige,

aveva intuito vi fosse un testo, successivamente diventò un esperto di Dante. Savigny capì

immediatamente l’importanza del documento. I paleografi dell’epoca utilizzavano reagenti chimici

che servivano per sciogliere l’inchiostro. Un altro tedesco Bluhme ha creato dei danni rendendo in

gran parte illeggibili. Utilizzando i raggi infrarossi (il prof. (…) stanno ricominciando a leggere tali

Istitutiones.

Ne sono giunte a noi gli 11/12 perciò si parla di integrità. Il testo ha una funzione didattica ed una

natura “civilistica” che tuttavia ha lasciato fuori istituti di creazione pretoria quali il pegno, l’ipoteca,

il deposito, la trattazione della dote

L’opera è divisa in quattro commentari (libri) a loro volta tripartiti, dal punto di vista

contenutistico:

1. persone, diritto delle persone

2. cose, ha a che fare con diritte reali, di obbligazione e successione. E’ la parte più

complessa

3. azioni, riguarda la parte processuale

Gaio ha scritto anche res cottidianae (nozioni di ogni giorno, ovvero cose quotidiane o aurea)



2. Corpus iuris civilis, vedi sotto



PARTIZIONI DEL DIRITTO DI GIUSTINIANO



Tripartizione voluta da Giustiniano:

1. Ius civile, diritto civile, diritto proprio dei cittadini romani, precluso agli stranieri. E’ Paolo che

distingue tra diritto civile, visto in funzione utilitaristica, e il diritto naturale che si conforma ad un

ideale di giustizia

2. Ius gentium, diritto delle genti, ha due significati

 diritto di tutti i popoli, sono quei principi giuridici comuni a tutti i popoli

 quando è associato al diritto civile, significa quella parte del diritto civile che è applicabile

nelle controversie fra romani e stranieri e fra stranieri

3. Ius naturale, diritto naturale, conforme alla natura, Ulpiano dice che è quello che accomuna tutti gli

esseri viventi, deriva da Dio (peraltro criticata per la comunanza di diritto fra uomini e bestie,

Arangio Ruiz), è considerato sempre buono e giusto, ha una valenza metafisica e lo rende superiore

ad ogni altro tipo di diritto



IL SISTEMA PRETORIO



Ius praetorium, diritto pretorio ovvero diritto onorario, deriva dall’attività del magistrato. Il pretore ha

un potere fondamentale che è quello di poter paralizzare gli effetti di diritto civile (dicotomia diritto

civile – diritto pretorio) quando questi effetti siano contrari all’equità e viene fatto emanando un editto

perpetuo (dal 130 d.C. che ridimensiona il ruolo del Pretore, riconducendo ogni attività normativa al

princeps

nel quale il pretore emana quei principi, regole processuali, alle quali egli stesso si atterrà nella

amministrazione della giustizia. Egli perciò può disattendere la norma, riuscendo così a rendere il diritto

sempre al passo con i tempi e a risolvere situazione contrarie alla equità, esso non crea diritto, ma come

dice Papiniano, ha la facoltà di fare azioni o eccezioni al diritto civile.



TIPOLOGIE DI EDITTI DEI PRETORI



Edictum perpetum, all’inizio dell’anno il Pretore emana l’Edictum perpetum (editto perpetuo) che

resta in vigore per tutto l’anno. Nell’editto il Pretore espone i principi e le regole alla quali egli si atterrà

11

nella amministrazione della giustizia ed a partire dalla Lex Cornelia de edictis (legge Cornelia). Salvo

Giuliano riceve l’incarico da Adriano di cristallizzare l’editto

Edicto repentino, emanato durante l’anno di carica del Pretore

Decreta, apporta modifiche agli editti

Edictum tralaticium, editto che veniva tramandato da Pretore in Pretore





Da sapere assolutamente

 Fatto giuridico

 Atto giuridico, nel diritto romano ci si occupa in particolare delle dichiarazioni di volontà

 Diritto soggettivo:

1. assoluto, diritti reali ovvero actio in rem

2. relativo, diritti di obbligazione ovvero actio in personam, contro soggetto

determinato o determinabile

 Diritto oggettivo

 Rapporto giuridico



VARI TIPI DI ACTIO



I romani concepiscono i diritto secondo il sistema delle azioni ovvero partono sempre dalla prospettiva

del diritto processuale. Un diritto senza azione è impensabile e l’azione (actio) è il diritto di ottenere in

giudizio quanto dovuto. L’azione si esperisce presso l’organo giurisdizionale per eccellenza: il Pretore.

Vi sono:



 Actio in rem, verso una cosa (diritti assoluti)

 Actio in personam, verso una persona, actio empti (diritti relativi)

 Actio publiciana, e consente di recuperare il possesso e si basa su una fictio, ovvero un finzione che

si usucapisca (lo dice Gaio) ovvero che sia decorso il tempo utile all’usucapione (la finzione non

verte però sugli altri punti che sono necessari)

 Azioni fittizie, sono azioni nelle quali si finge che sussista una condizione non esistente nel diritto

civile

 Actiones in factum, sono azioni nella quali il Pretore indica al giudice privato di condannare o

assolvere a seconda che una determinata situazione di fatto sia vera o falsa, azione utile

 Denegare actionem, il Pretore non cede l’azione,

 Actio utilis, il Pretore utilizza per analogia un’azione che è concessa per una fattispecie simile ma

non del tutto sovrapponibile



Distinzioni:

1. Diritto privato: obbligazioni, delitti privati (furto, rapina, danno ingiusto, ingiuria) e illeciti

pretori. Per i responsabili la sanzione è:

 Pena privata: pagamento di una somma di denaro

 Pena pubblica: sanzione criminale

2. Diritto pubblico: in via principale estraneo ai conflitti fra privati



PERIODO POSTCLASSICO



(in Occidente)



 Lex romano visigotorum, di scarsa levatura

 Editto di Teodorico



PERIODO POSTCLASSICO



(in oriente)



Decadenza dei giuristi e volgarizzazione del diritto, nascono tante opere:

 Pauli Sententiae, è stata prodotta sul materiale di Paolo ed è un’opera piccola e stringata

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 Epitome Gai, è un riassunto dei primi 3 commentari di Gaio, pervenutaci tramite la lex Romana

Wisigothorum

 Tituli ex corpore Ulpiani, si nota la tendenza alla elementarità ed alla chiarezza

 I Codici, vedi sotto

I CODICI



L’idea di una codificazione nasce già con Cesare (mai realizzata). Il Codex è dapprima il tronco

d’albero, indi l’insieme delle tavolette lignee e infine l’insieme di fogli di pergamena cuciti a libro.

L’esigenza sorge a causa della confusione legislativa esistente e della necessità di ordine tramite la

sicurezza delle leggi

 Codice Gregoriano, codice privato al quale manca il sigillo dell’ufficialità, che raccolse

costituzioni, in prevalenza rescritti, di Adriano e Diocleziano

 Codice Ermogeniano, codice privato al quale manca il sigillo dell’ufficialità, che comprendeva

rescritti diocleziani



Teodosio II intraprende un disegno innovatore che prevede un corpo normativo in cui leges e iura

ricomposti rivivano. Due codici (anno 429) che però non vanno in porto anche a causa della scarsa

cultura dei commissari e alla difficoltà del lavoro:

 il primo da Costantino in poi riguardava leges in generale con intento storico comprensivo di

costituzioni non più in vigore

 il secondo trae dal primo soltanto quelle ancora in vigore, più i rescritti e gli iura (scritti della

giurisprudenza)



 Codice Teodosiano, (anno 438) contiene norme generali ed edittali consentendo però ai giuristi

di intervenire sul testo. Avrà grande fortuna, nato in Oriente ma colà tolto di mezzo dalla

compilazione giustinianea, prenderà il sopravvento in Occidente, successivamente alla calata dei

Longobardi (568) e verrà utilizzato dai barbari vincitori

1. Per i rescritti si rendono ufficiali i due codici Gregoriano e Ermogeniano (dandogli

ufficialità)

2. Per gli iura si risolve inserendo la legge delle citazioni (si citano i 5 giuristi e le opere

da questi giuristi citate in giudizio). Questa soluzione rende però irrisolta il problema

degli iura e incompleta la raccolta



IMPERATORE GIUSTINIANO



Giustiniano, dominio 527 – 565. Si ha una rinascita del diritto romano. Nasce nel 482 in un piccolo

villaggio Tauresium (Skopie, Macedonia), è di origini umili ma ebbe uno zio, Giustino, militare di

carriera nell’esercito bizantino poi divenuto imperatore, che volle far studiare Giustiniano

Moglie di Giustiniano: Teodora, donna di spettacolo (secondo Procopio di Cesarea nei suoi Anecdota la

indica come una prostituta), importantissima e influente su Giustiniano che merita di essere ricordata

come la prima donna che ha influenzato il diritto (che per gli antichi è cosa da uomini) e per sposarla si

dovette abrogare la norma di Augusto che vietava il matrimonio tra attrici e senatori. La sua opinione è

stata determinante per matrimonio, adulterio e divorzio.

Attorno a Giustiniano vi sono anche altre importanti personalità, Cappadocia, Belisario e Narsete

(generali), e Triboninano (ministro della giustizia)



GLI INTERVENTI DI GIUSTINIANO



1. Interventi religiosi, che deve raggiungere l’unità religiosa nonostante la tesi di Ario (natura solo

umana di Cristo) e nomofisite (natura solo divina di Cristo), entrambe respinte dal concilio di Nicea

del 325 (affermata la natura sia umana che divina come l’ortodossia intendeva)

2. Intervento politico mediante il riassetto dello stato e le imprese militari (es. nel 538 (nel 554 nel

manuale) riconquista l’Italia)

3. Intervento legislativo, (“noi” dobbiamo gratitudine a Giustiniano), comprende la necessità di un

corpus esaustivo di norme di provenienza ufficiale anche per superare l’utilizzazione degli iura e

utilizzare il latino (la lingua dei dotti, non la lingua corrente). Perciò viene collocato da Dante nel

paradiso come sovrano che ha realizzato la sua missione divina

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CORPUS IURIS CIVILIS





L’espressione indica l’intera opera realizzata su impulso di Giustiniano al fine di raccogliere in un

complesso organico, gli iura e le leges al fine di operare un armonico raccordo tra tutte le fonti di

produzione vigenti e il relativo materiale legislativo esistente. Essa comprende:



1. Novus Iustinianus Codex (529), con la costituzione Haec quae necessario (528) nomina una

commissione presieduta da Giovanni di Cappadocia.

I materiali:

 I codici privati Gregoriano ed Ermogeniano

 Raccolta ufficiale del Teodosiano

 Le costituzioni emanate posteriormente comprese quelle dello stesso Giustiniano

Tuttavia la sua vita fu breve e a cinque anni di distanza venne sostituito dal Novus Codex e con la

Costitutio Cordi nobis del 534 (che introdusse il Novus Codex), si vietò ogni riferimento al Novus

Iustinianus Codex



2. Istitutiones di Giustiniano (533), ovvero Elementa, pubblicato con la costituzione Imperatoriam, è

un trattato elementare di diritto utilizzato in sostituzione delle Istituzioni di Gaio per uso scolastico,

pubblicate prima del Digesto con la costituzione imperatorum, sono uno strumento didattico per la

gioventù desiderosa di imparare il diritto (cupida legum) ed ha valore di legge. Trovano il loro

modello nel manuale di Gaio (chiamato dai giuristi Gaius noster) del quale riprendono l’ordine degli

argomenti (persone e cose). (nota: la mancipatio decade e viene sostituita dalla traditio). Secondo

Alessandro Verri è l’unico ordinato codice di leggi romane



3. DIGESTO (530-533): è una raccolta di iura che viene utilizzato dal giudice per il suo

convincimento. (Digesto, da digerere, ovvero ordinare; Pandette, ovvero pan decomai, comprendo

tutto). Con la costituzione Deo Auctore (che fa cadere le gerarchie della legge delle citazioni

mettendo tutti i giuristi sullo stesso piano e che dice che il digesto è legge ed ha la stessa forza

normativa delle costituzioni imperiali) viene programmata la più complessa ed ambiziosa delle

opere. Si istituisce una commissione presieduta da Triboniano (ministro della giustizia) più 16

collaboratori fra professori e avvocati. I commissari dalle opere dei giuristi aventi il ius respondendi

deve estrapolare dalla sapienza antica i materiali utili al presente ed esaminano ben 2000 libri

(sebbene solo 1625 hanno fornito materiali) estendendo il loro esame anche alle opere dei giuristi

che non ebbero lo ius respondendi (Gaio e i giuristi repubblicani). Gli interventi dei commissari sui

testi per adattarli alle dei tempi, si chiamano “interpolazioni”. Prevalentemente di Paolo e Ulpiano,

un passo del Digesto si indica attualmente con la lettera D. E’ legge ed ha la stessa forza normativa

delle costituzioni imperiali e sarà la base del diritto privato

I commissari dimostrano così mancanza di pregiudizio e attenzione scientifica. 38/39 giuristi e i 5

della legge delle citazioni contribuiscono per più di due terzi

Viene pubblicato con la costituzione bilingue Tanta Dédoken nel 533

È composto da:

 9142 brani, ognuno con la inscriptio che indica l’autore, l’opera ed il libro da cui è stato

ricavato

 50 libri

 7 parti, è uno dei testi studiati all’università



4. Novus Codex (534), codex repetìta praelectiònis contiene le costituzioni imperiali da Adriano in poi

(c’è giunto un indice parziale, tramite un papiro di ossirinco, delle costituzioni tra le quali vi è anche

la legge delle citazioni), è in latino ed è suddiviso in 12 libri



Durante la redazione del Codice e la redazione del Digesto vi sono importanti pronunce imperiali:

 Quinquaginta decisiones, soluzioni date da Giustiniano a questioni sorte nell’ambito della

giurisprudenza classica (50) e l’idea di una raccolta di iura, attuata poi nel Digesto, forse può

collegarsi ad esse

 Costitutiones ad comodum, in vista della realizzazione del Digesto e per risolvere i problemi che si

sono presentati durante la sua redazione

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LEGISLAZIONE NOVELLARE



Fuori testo da sapere: le novelle non sono 3 bensì 8

Novelle Costitutiones, sono costituzioni imperiali prodotte dopo il 2° codice (Novus Codex). Le

novelle di Giustiniano sono tantissime divise in praefatio (che illustra le ragioni che hanno motivato il

provvedimento) e epilogus (dispositivo)



1. Collectio graeca, collezione greca o marciana (168 novelle in greco), è la più diffusa

2. Epitome Iuliani, 124 novelle in latino (due uguali) di un professore di Costantinopoli: Giuliano

3. Authenticum, raccolta di 134 novelle, cata poda (traduzione parola per parola) greco / latina, fatta

da un giurista, coeva a Giustiniano infatti (il libro indica erroneamente +- 1000) una lettera del Papa

del 603 contiene la 123° novella

4. Editto di Rotari, contiene novelle dell’anno 1000 (dubbio se privata/ufficiale)

5. Epitome di Teodoro, novelle in greco

6. Epitome di Attanasio, novelle suddivise in titoli

7. Epitome di Filosseno e Simbatio

8. Riassunto delle Epitome delle novelle Costitutiones di Giustiniano (edita recentemente)



VARIE FINALI



La parafrasi di Teofilo (membro della commissione del Digesto e coautore delle Istituzioni) è una

spiegazione delle Istituzioni di Giustiniano in lingua greca ascritta al diritto Bizantino. Nel diritto

bizantino della Parafrasi di Teofilo il possesso è definito come: tenere con l’intenzione (animo) di

esercitare la proprietà



Von Bluhme, grande studioso, nel 1820 si accorge che in ogni titolo si susseguono gruppi di opere (le

“masse”) al quale si deve la teoria delle masse di Bluhme:

1. massa sabiniana (giurista), diritto civile

2. massa edittale, di commento all’editto

3. massa papinianea, opere di casistica, ai quali vengono affidata anche l’appendice

Egli ritiene che i compilatori si siano divisi in tre sottocommissioni, ognuna delle quali avrebbe

escerpito una massa



TEORIA DEI PRE-DIGESTI



Hoffman criticò ferocemente la tesi di Bluhme e afferma vi fosse un pre – Digesto. Seppur criticata, la

tesi, ha trovato anche molti consensi



Mezzo di difesa del convenuto è l’eccezione, quindi:

Attore Convenuto

Azione (Aulo agerio) Eccezione (Numerio negidio)



FINE PARTE STORICA DA NON PORTARE ALL’ORALE

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SEMINARI



FATTI, ATTI GIURIDICI



Il c.d. ius, ha matrici che risalgono al diritto sacro il cui riflusso è collegato a un tecnicismo che si

allontana dal sacro (..)

Contractus, lavoro di Muzio Scevola. La riflessione giuridica si sviluppa lentamente dagli albori della

società romana per raggiungere il suo acme tra il primo ed il secondo secolo per essere poi compilato da

Giustiniano



Fatto storico appartiene all’essere e diventa fatto giuridico soltanto quanto la norma gli attribuisce un

rilevanza giuridica. Il fatto storico è il substrato del fatto giuridico

Fatto giuridico, appartiene al dover essere, è un fatto rilevante per il diritto, (la norma è l’embrione del

diritto e coglie il fluire della vita socio – economico della società e lo sussume a fatto giuridico)

Si dice che factum fieri infectum nequit (il fatto non può essere disfatto) ovvero ciò che storicamente è

accaduto non può storicamente considerarsi non accaduto (se è A allora deve essere B)



Inserire specchio di Cristiano



Tipi di fattispecie:

 concreta = fatto storico

 astratta = è la descrizione tipizzata del fatto storico cui il legislatore attribuisce un effetto

giuridico. Tipi:

1. complessa o a formazione complessiva, costituita da più fatti giuridici (es.

compravendita che ha più effetti giuridici)

2. unitaria, un unico effetto giuridico definitivo



ISTITUTI



Istituto generale della proprietà, istituti dei diversi tipi di proprietà, istituti orizzontali (la condizione per

es., che investe più istituti diversi)



Atto giuridico, fatto giuridico compiuto con coscienza e volontà (degli effetti). Distinzione degli atti

giuridici:

1. atti leciti

2. atti illeciti, il cui effetto giuridico sarà:

 Sanzione diretta, che l’agente ottiene mediante l’azione rei persecutorio (che mirano alla

reintegrazione del diritto)

 Sanzione indiretta, che mira soltanto a sanzionare l’autore del fatto illecito senza reintegrazione

del diritto

NEGOZIO GIURIDICO



è l’atto giuridico lecito i cui effetti non sono predeterminati dalla legge che sono liberamente

determinabili dalle parti in conformità allo scopo pratico voluto dalle parti (qui lo scopo è

rilevantissimo). La solutio (il pagamento nell’adempimento dell’obbligazione) per i romani è un negozio

giuridico



 Dichiarazione di scienza, un confessione produce effetti giuridici anche contro la volontà del

dichiarante, sono atti giuridici in senso stretto ed c’è la coscienza del soggetto. Hanno scarsa

rilevanza nel diritto romano

 Dichiarazione di volontà, gli effetti giuridici si producono soltanto quando conformi alla

volontà del dichiarante (non tutte le dichiarazioni di volontà sono negozio giuridico, la messa in

mora è un atto giuridico. L’assetto pratico degli interessi della messa in mora è già valutato

dall’ordinamento pertanto non vi sono particolari problemi di tutela da parte dell’ordinamento

che gli attribuisce effetti giuridici indipendentemente dalla volontà del creditore)



Talamanca, grande romanista

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FATTO, ATTO E NEGOZIO GIURIDICO

FATTO STORICO (fattispecie concreta)





FATTO GIURIDICO (fattispecie astratta unitaria) fatto rilevante per

il diritto ossia produttivo di effetti giuridici Più fattispecie astratte unitarie (quindi più fatti

giuridici) formano una fattispecie astratta complessa





ATTO GIURIDICO (fatto giuridico compiuto

dall'uomo con coscienza e volontà)



Gli atti sono leciti o illeciti a seconda dell'apprezzamento

dell'ordinamento





ATTO LECITO



NEGOZIO

FATTO GIURIDICO (atto

FATTO giuridico che

GIURIDICO IN

STORICO produce effetti

SENSO ATTO

CHE NON ATTO GIURIDICO IN giuridici solo in

STRETTO ILLECITO

PRODUCE SENSO STRETTO quanto sia voluto lo

(fatto giuridico (passibili di

EFFETTI scopo pratico cui il

non umano ma sanzione: a)

GIURIDICI legislatore

anche diretta o

comportamento satisfattiva; b) attribuisce quegli

umano che il effetti giuridici)

indiretta non

legislatore non satisfattiva)

qualifica come Azioni

atto giuridico) corrispondenti: DICHIARAZIONI

a) DI SCIENZA (è

reipersecutoria; coinvolta solo la DICHIARAZIONI DI

b) penale (PS: coscienza) VOLONTA' (producono

corrispondenza Producono effetti giuridici solo in quanto

non assoluta) effetti giuridici a conformi alla volontà del

prescindere dichiarante) Possono quindi

dalla funzione e essere negoziali o non

dallo scopo negoziali

pratico attribuito

dal dichiarante





Schema originario curato dal dott. Cristiano Zannoni

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ANALISI DELLA FISIOLOGIA DEL NEGOZIO GIURIDICO





Esso è lo strumento per eccellenza previsto dall’ordinamento per regolare la sfera degli interessi dei

privati

Il negozio giuridico è oggetto di numerose controversie, i giuristi romani elaborarono la problematica.

Ragionamento: abbiamo un materiale complesso dal quale partiamo per definire la natura del negozio

giuridico, in quanto il giurista doveva lavorare per definizioni e differenze specifiche (trovare un genere

e identificare i diversi al suo interno). Due elementi:

 Volontà, soggettive, in caso di contrasto tra la volontà effettiva delle parti e la dichiarazione,

doveva prevalere la volontà delle parti

 Dichiarazione, oggettiva, nel contrasto tra volontà e dichiarazione, doveva prevalere la

dichiarazione, ciò per tutelare i terzi

 Autoregolamento di interessi, il Betti dice che deve prevalere lo scopo pratico perseguito dalle

parti per la funzione economico – sociale del negozio giuridico



La dottrina pandettistica dava maggior rilievo alla volontà del soggetto





Tuttavia la dottrina attuale a ritenute unilaterali tutte le tre definizioni del negozio giuridico, dicendo che

esso è dichiarazione di volontà (sotto il profilo strutturato) che però persegue uno scopo pratico ed è

regolamento di interessi (sotto il profilo funzionale)

Nel diritto attuale tutto ciò scompare per il dettato del legislatore che decide ogni volta se dare

importanza alla dichiarazione o alla volontà, tuttavia comprendere il negozio serve nel caso vi siano

dubbi ed il legislatore abbia lasciato margini di dubbio nella definizione di un caso concreto

Essendo il negozio giuridico il riconoscimento di una autonomia contrattuale, perciò la volontà deve

essere la regola (es. nel testamento si segue la volontà del testatore), e deve essere invece l’eccezione

che basti una autoregolamento di interessi (es. nel contratto, le esigenze di tutelare le controparti e i

terzi comportano la necessità di seguire la dichiarazione)



ELEMENTI DEL NEGOZIO GIURIDICO



La teoria generale del negozio giuridico, quando si allude agli elementi ci si riferisce alla struttura del

negozio giuridico, dei suoi REQUISITI:

 Soggetti, deve avere capacità di agire e legittimazione ad agire

 Manifestazione della volontà (Forma)

1. Errore ostativo, è una palese divergenza tra la manifestazione della volontà ed il

contenuto delle volontà medesima. È causa dell’invalidità del contratto. E’ un errore

che si manifesta sulla:

 Persona, es. io sbaglio sull’identità del soggetto

 Contenuto del negozio, errore in corpore

 Causa del negozio, error in negotio

2. Errore vizio, che non attiene alla manifestazione della volontà, il primo a darvi

importanza fu il giurista Giuliano in discussione con Marcello, in relazione all’unica

bottiglia di vino che invece conteneva aceto. Per Giuliano bisognava considerare i motivi

che avevano indotto il negozio giuridico (in tal caso il vino), ovvero aveva rilevanza che

vi fosse il vino invece dell’aceto. Ulpiano invece diede ragione a Marcello dicendo che in

questo caso bisognava distinguere tra aceto derivante da vino e da aceto non derivante da

vino, poiché in tale caso non vi era errore sulle qualità essenziale delle cose (D. 18.1.9.2)

3. Errore motivo

 Contenuto, ovvero l’assetto degli interessi riversati nel negozio giuridico, ovvero lo scopo in

termini empirici. Un limite sono le norme imperative (vedi sotto). Esso deve essere:

1. possibile

2. lecito

3. determinato o determinabile

 Causa è l’aspetto funzionale (anche aspetto dinamico del negozio) del contenuto, la funzione

economico sociale del negozio. Distinzione:

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1. motivi, sono le ragioni per cui le parti stipulano il negozio, irrilevante

2. causa, essa è l’ultimo dei motivi, lo scambio di cosa con prezzo nella compravendita,

rilevante

La mancanza di requisiti del negozio lo rende invalido (non annulla il negozio, ma i romani dicono che

il negozio non c’è). In proposito c’è stata una diatriba che ha però profila come si tratta di un assetto di

interessi che non produce effetti giuridici perché viziato. Il negozio nullo non è un negozio inesistente

(al limite possiamo dire che è nullo sotto il profilo giuridico). I romani per dire che il negozio non

produce effetti usano terminologie bislacche, irritum, ecc., in quanto è privo di un elemento costitutivo.



Violenza fisica, coactus, l’intervento del pretore consente una restituzione in integrum, il pretore può

utilizzare sempre un’azione o un’eccezione actio quod metus causa (azione in relazione ad negozio

concluso sotto intimidazione, otteneva il quadruplo) evitabile dal convenuto se rimetteva le cose a posto

Dolo negoziale (connota le macchinazioni ed i raggiri), come sopra, tuttavia gli strumenti pretoria sono

l’actio doli e l’exceptio doli che si biforca in due figure:

 specialis, fa valere il dolo utilizzato dalla controparte

 generalis, tutti i comportamenti iniqui successivi

Con l’exceptio doli il pretore modella l’ordinamento



Quanto il negozio è valido per il diritto civile ma invalido per il diritto pretorio, lo stesso paralizza

l’azione con eccezione, e ciò porta all’annullabilità



IPSO IURE = AUTOMATICAMENTE, PER DIRITTO



Negozi astratti, la causa e il contenuto degli interessi, ha un rilievo minimo, talvolta non ha rilievo.

Talvolta i negozi astratti venivano utilizzati abusando del fatto che non era necessaria una causa.

In tale caso non si avranno simulazioni

Negozi formali, l’interpretazione è oggettiva sui certa e solemnia verba

Negozi a forma non vincolata, ambiguitas contra stipulatorem (è uno di questi contratti) ovvero se non

si capisce il contenuto della stipulazione, si interpreta in favore della parte più debole

Negozio simulato,

 Relativa: le parti simulano un negozio e si accordano per porre in essere una altro (simulazione

relativa, fingo di porre in essere una compravendita mentre invece stipulo per una donazione).

 Assoluta: nella simulazione assoluta (non ci sono altre stipulazione), in tale caso non ci sono

effetti

Negozio immaginario, la mancipatio per Gaio era un negozio immaginario (MA NON UN NEGOZIO

SIMULATO)



TIPI DI NEGOZI:

1. essentialia negotii, essenziali, sono quelli senza i quali un negozio giuridico non può essere,

fondamentali. Sono quegli effetti che derivano dall’abolizione degli elementi essenziali

2. accidentalia negotii, accidentali, aggiunti dalla parti, ve ne sono di tipici che sono diversi a

seconda dei diversi negozi giuridici, essi sono: (si producono ad esempio nei patti aggiunti, che

producono effetti)

 Conditio, condizione (si legge “condicio”),

1. condizione in relazione ad un evento futuro ed incerto

2. condizione impropria

3. patto sottoposto a condizione sospensiva (… verificare)

 Dies, il termine

 Modus od onere

3. naturalia negotii, naturali, sono gli effetti che normalmente il negozio produce salvo le parti le

abbiano rifiutati (si producono quando le parti abbiano voluto le parti essenziali senza eccezioni

e in più quegli elementi che avrebbero potuto eliminare, ad es. la garanzia che può essere esclusa

con un patto apposito: pactum de non praestanda evizione) domanda da esame di Molinari





INCAPACITÀ DI AGIRE:

 Età, maschio 14, femmina 12 (incapacità legale, ovvero è tale a prescindere a causa dell’età)

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 Sesso (come sopra). Infanti fino a 7 anni; impuberi dai 7 ai 12 o 14 (a seconda del sesso) essi

sono entrambi pupilli. I pubertati proximi (prossimi alla pubertà) vengono valutati di volta in

volta se sono capaci di agire. Gli infantia maiores, da poco puberi, vengono valutati di volta in

volta

 Infermità mentale, furioso, di volta in volta si verifica la capacità di agire (incapacità naturale

di intendere e volere. I c.d. lucidi intervalli: intermissio, anche il furioso può essere

momentaneamente lucido). Per esso non c’è una interdizione legale e si valuta sempre la

capacità, di volta in volta

 Aspetti caratteriali, prodigo (incapacità legale di intendere e volere, sempre)



LEGITTIMAZIONE



Legittimazione, è l’idoneità a porre in essere un rapporto giuridico in relazione al rapporto sussistente

tra il soggetto e il contenuto dell’assetto di interesse predisposto, quando questo nesso non vi sia si parla

di difetto di legittimazione, affine al concetto di capacità giuridica speciale

REQUISITI:

 Legittimato attivo, attore, (es. sono legittimati anche il creditore pignoratizio ed il

rappresentante). N.b.:

1) Il creditore pignoratizio può, nonostante non sia dominus può vendere la cosa

2) Il comproprietario di schiavo che lo manometta, accresce la quota degli altri non libera

lo schiavo

 Legittimato passivo, convenuto



Parte è un centro di imputazione degli interessi

Soggetto, si intende invece la persona fisica



Negozi, tipi:

 Unilaterali, testamento, rimane unilaterale anche quando dipenda dall’accettazione in quanto il

testamento è visto come un atto autoritativo e quindi non come incontro di volontà

 Bilaterali, contratti, negozi traslativi della proprietà, mancipatio, in iure cessione

 Plurilaterale



Dichiarazione recettizie, sono quei negozi che per essere efficaci devono essere conosciute

dall’interessato (es. la messa in mora)



DICHIARAZIONE DELLA VOLONTÀ

 Dichiarazioni, sia scritte che verbali

 Comportamenti concludenti, riguarda tutte le altre forme di manifestazioni della volontà e rileva

per il diritto solo quando sia riconosciuto dai “canoni sociali”. Comportamento concludente

significa che la volontà è riconoscibile dai consociati



Jehring, economia dei mezzi giuridici:

 volontà espressa soltanto in determinati modi

 mezzi scritti

 nessuna forma



I contratti consensuali derivano alla ius gentium

Formalismo, significa negozio non causale, che prescinde dalla volontà delle parti



Mancipatio

 serviva a costituire le servitù rurale

 a garantire le obbligazioni

 a creare una potestà sulla moglie

 a estinguere una obbligazione



In iure cessio

 è una manumissio

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 trasferire la proprietà

 trasmettere lo status di erede e tutore

 costituire le servitù



Stipulatio, negozio non causale

 consente di riversarvi qualunque assetto di interessi



Presunzioni: è il meccanismo giuridico che consente di desumere un fatto ignoto da un fatto certo

Il problema dell’incontro della manifestazioni di volontà per i romani non sussisteva in quanto le parti

dovevano essere presenti (soprattutto nella prima parte arcaico)



Norme imperative, non derogabili dalle parti, è un limite all’autonomia delle parti

Norme dispositive, derogabili dalle parti





Merx, ossia la cosa compravenduta, può essere di varia natura, purché in commercio

Tipi di merx:

 compera di bene incorporale (eredità, servitù da costituirsi)

 compera di cosa sperata

 compera di cosa futura:

1. emptio rei sperate (non sorge l’obbligazione), compera di cosa sperata, es. il parto della

schiava, il venire ad esistenza, non è una condizione bensì la merx

2. emptio spei, compera di una speranza, il frutto della battuta di pesca (si definisce negozio

aleatorio)



TIPOLOGIE DI NEGOZI



 Negozio a titolo gratuito, una parte sopporta un sacrificio senza che vi sia un corrispondente

vantaggio mentre l’altra parte fruisce di un vantaggio senza sacrifici

 Negozio a titolo oneroso implicano un vicendevole rapporto fra sacrifici e vantaggi (compravendita)

 Negozi a titolo aleatorio, alea = sorte, negozi nei quali non è certo il vantaggio ma solo il sacrificio





INVALIDITÀ E INEFFICACIA DEL NEGOZIO GIURIDICO



L’invalidità è una sottospecie dell’inefficacia (significa negozio che non produce effetti).



1. Nullità, mancanza degli elementi essenziali del negozio giuridico tali da inibire il verificarsi degli

effetti (categoria dominante a Roma)

2. Annullabilità, negozio inficiato da vizio genetico

3. Rescindibilità, dipendente da un vizio genetico del negozio (due: stato di necessità e stato di

bisogno), che ha prodotto degli effetti ma che possono essere rescissi. Conosciuta solo nel periodo

postclassico

4. Risolubilità, dipendente da un vizio funzionale, inefficacia del negozio per impossibilità

sopravvenuta, per eccessiva onerosità della prestazione, per inadempimento della prestazione (si dice

che il contratto è risolubile).



Inefficacia, è una situazione nella quale il negozio è disciplinato come il negozio nullo ma in casi

particolari

 In senso ampio, nullità è quella situazione del negozio giuridico caratterizzata dalla mancanza

di elementi che impediscono il sorgere degli effetti giuridici (è la categoria dominante)

 In senso stretto, annullabilità, la parte può agire per rimuovere gli impedimenti, vizio genetico





FINE PARTE DEL NEGOZIO GIURIDICO DA NON PORTARE ALL’ORALE

21

PERSONE E FAMIGLIA - 47



PERSONA



Persona è l’uomo, non il soggetto di diritto (es. lo schiavo, che è persona, è oggetto di diritto, cosa)

Requisiti dell’esistenza della persona:

 nascita, l’essere umano comincia ad esistere dalla nascita

 vita, l’essere separato deve essere vivo (i nati morti non sono considerati né nati né procreati)

 forma umana, il nato deve avere forma umana, ovvero il nato non deve essere un monstrum, un

prodigium, un ostentium, un portentum, vocaboli che indicato creature mostruose. Questi esseri

non solo sono giuridicamente inesistenti ma il diritto antico (legge delle XII tavole) ne impone

l’eliminazione, in quanto segnale di sventura per la comunità







Capacità di agire è l’idoneità del soggetto a porre in essere validamente un’attività

rilevante per il diritto (capax non viene utilizzato come capacità)



Capacità giuridica è l’idoneità ad essere titolari di diritti e doveri e ha tre requisiti (è necessario averli

tutti e tre per avere la capacità giuridica:

 Status libertatis, libero, cittadino romano e soggetto sui iuris (giuridicamente autonomo)

 Status civitatis, essere cittadino

 Status familiare, non sottoposto ad alcuno nell’ambito familiare



Capitis deminutio, indica i cambiamenti di status che avvengono per:

 Capitis deminutio maxima, da libero a schiavo, comprende anche la media e minima

 Capitis deminutio media, che fa perdere la cittadinanza, comporta anche la minima

 Capitis deminutio minima, che comporta un cambiamento della posizione nell’ambito

familiare. Es. un pater familas si sottopone una arrogatio (sottoponendosi alla potestà altrui)



SCHIAVITÙ



In Roma esiste una summa divisio personarum

 Liberi

1. ingenui

2. liberti, schiavi affrancati dalla servitù

 Schiavi, il fenomeno dell’istituto della schiavitù è visto come un elemento portante della cultura

romana ed una necessità economica. Aristotele afferma: taluni sono nati per comandare, altri

per servire, al contrario Seneca, i sofisti e gli stoici portano ad avere un atteggiamento diverso,

più mite nei confronti degli schiavi, tendente al favor libertatis (ovvero quando possibile le

soluzioni giuridiche devono essere dirette a favorire la libertà o migliore la condizione degli

schiavi) che è uno dei criteri ispiratori del diritto delle persone. Inizialmente gli schiavi sono

pochi e vivono in famiglia ma con l’espansione territoriale romana aumentano di numero e la

loro condizione peggiora rapidamente sino a giungere al Senatoconsulto Silaniano, vengono

puniti tutti gli schiavi che vivevano sotto lo stesso tetto del dominus morto (si temeva fossero

stati gli schiavi e era uno strumento per tutelare il dominus). Essi hanno una limitata capacità di

agire, ma non hanno capacità giuridica e ciò che essi acquistano viene acquistato direttamente

dal dominus

Contubernium, (convivenza), gli schiavi non possono contrarre matrimonio ma solo convivere.

Essi sono sottoposti al potere (di vita e di morte: ius vitae et necis) della dominica potestas

(per distinguerla dal potere esercitato sui discendenti: patria potestas) del dominus



In Roma c’è parità fra uguali (a Sparta venivano chiamati “uguali” solo i cittadini)

Ostis = nemico, Xenos = indica tanto l’ospite quanto il nemico



Come si diventa schiavo:

1. figlio della schiava

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2. captivitas, colui il quale viene fatto prigioniero in guerra viene portato in Roma come

schiavo

3. fictio legis cornelie, se il cittadino romano veniva fatto schiavo, questi veniva considerato

morto al momento della cattura, in modo da consentirli di avere eredi

4. condanne criminali, servitus poenae (in tal caso lo schiavo è senza padrone e viene

condannato ad metalla, a lavorare nelle miniere)

5. debitore insolvente, può essere venduto trans tiberim (oltre il Tevere)

6. donna (libera) che andava con lo schiavo d’altri contro la sua volontà dopo tre volte

diventava schiava a sua volta



Come si diventa liberi:

MANUMISSIO¸ è l’affrancazione della schiavitù del dominus che libera lo schiavo e lo fa

diventare un libertino. Tipi:



1. giuste e legittime, acquisto di libertà e cittadinanza romana

 manumissio per testamento

 manumissio per vindicta, per verghetta, consiste in un finto processo

 manumissio per censu, per censimento, consiste nell’iscrivere lo schiavo nelle

liste dei cittadini

2. non giuste legittime, che non danno la libertà per il diritto civile (libertà di fatto) ma

sono tutelate dal pretore fino alla Lex Iunia Norbana, attraverso la quale i manomessi

mediante manomissioni non giuste e legittime ottenessero una condizione di latininatà

detti latini iuniani

 manumissio per epistula, per lettera

 manumissio inter amicos, fra amici

 manumissio per mensam, in banchetto

 manumissio in Ecclesia, dichiarazione davanti all’autorità ecclesiastica



Leggi che limitano le manumissioni, di età augustea, eliminate da Giustiniano

 Lex Fufia Caninia, stabilisce che nel caso di manomissione per testamento si deve

rispettare un criterio che aumentava proporzionalmente (un limite massimo di schiavi che

dovevano essere indicati per nome seguendo un ordine) e che dovevano essere indicati in

cerchio

 Lex Elia Senzia

1. vietate le affrancazioni per rendersi insolventi

2. gli schiavi già puniti per gravi delitti, se affrancati, divenivano peregrini dediticii e

non potevano risiedere entro 100 miglia da Roma

 varie

1. sanzione, nei confronti del dominus (il dominus che prostituisce la schiava che si era

impegnato a non prostituire)

2. premio, nei confronti dello schiavo (es. lo schiavo che denuncia un disertore)

3. il dominus minore di 20 non può manomettere lo schiavo (Giustiniano poi abbassa

l’età a 17 anni, già Caio e Teofilo criticavano tale norma che impediva al minore di

anni 20 di liberare schiavi mentre poteva disporre anche di grandi patrimoni)



Cambiamenti tendenti al favor libertatis

1. l’uccisione dello schiavo non può avvenire senza una causa approvata dall’ordinamento

giuridico (può comunque avvenire se c’è la causa)

2. lo schiavo che fugga verso un luogo sacro (statue degli imperatori) può essere venduto ad

altro dominus, a prezzo di mercato

3. il parto della schiava, il figlio è libero se la madre era libera al momento del parto, poi al

momento del concepimento, poi in un qualunque momento della gravidanza

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STATUS LIBERTATIS



Doveri del libertino:

 ossequio nei confronti del patrono (ex dominus)

 non può agire nei suoi confronti

 deve prestare dei servizi nei suoi confronti

 non si può mostrare ingrato (pena ridiventare nuovamente schiavo)

 spesso i libertini diventavano procuratori



Diritti del libertino:

 gli viene riconosciuto il diritto degli anelli d’oro

 restitutio natalium, equiparazione con gli ingenui

 c’è un avvicinamento fra i diritti degli ingenui e quelli del libertino con Giustiniano sebbene

vengano sempre fatti salvi i diritti del patrono



STATUS CIVITATIS



 Solo i cittadini romani accedono al diritto civile

 Gli altri sono peregrini (peregrinus) e si intende chi sia straniero e abbia un buon rapporto con

Roma. Successivamente il termine indica chi si sottomette spontaneamente a Roma, pur

mantenendo un loro autonomia

 Peregrini dediticii, sono gli stranieri che si sono sottomessi …… la cui condizione assomiglia a

quella degli schiavi

 Peregrini che hanno combattuto contro Roma, vengono fatti schiavi

 Peregrini che hanno il commercium accedono ad alcuni istituti del diritto civile come la

mancipatio

 Peregrini che hanno il connubium accedono al matrimonio

 La cittadinanza viene concessa progressivamente (es.: detto “romano de Roma”):

1. nel 212 con l’editto di Caracalla, la Constitutio Antoniniana (che fa anche cadere in

disuso la distinzione fra ius gentium e ius civile) viene concessa la cittadinanza a tutti i

residenti nel territorio romano

2. per nascita, si guarda il padre (se romano, anche il figlio è romano, se straniero, il figlio è

straniero) se c’è connubium, la madre se è convivenza. La lex Minicia dice che quando

non c’è connubium il bambino è sempre straniero (se almeno uno dei due è straniero)

3. per manumissione



STATUS FAMILIAE



 Sui iuris, giuridicamente autonomi, non sottoposti a potestà

 Alieni iuris, sottoposti a potestà, sia essa dominica (schiavi) o patria (discendenti)

Ve ne sono di tre tipi:

1. in potestà, i discendenti sia maschi che femmine compresi i figli adottivi

2. in mano, le donne che vengono assoggettate in forza di un atto giuridico alla famiglia

3. in mancipio, le persone cedute da un pater familias a un altro venendosi a trovare in una

situazione ibrida, fra il figlio ed il servo



Pater familas (istituto della patria potestà) è sui iuris e non è sottoposto a potestà e solitamente ha dei

discendenti nati da giuste nozze (stretta correlazione fra le due cose, soltanto essi sono sottoposti alla

potestà del padre). Egli si pone al vertice della famiglia romana (con il termine famiglia si intendo

patrimonio, ma anche coloro che sono sottoposti la pater familas)

La parentela secondo il diritto civile passa attraverso la linea maschile e si dice agnazione (adgnatio). Il

vincolo di sangue (cognatio) non è necessario per stabilire un rapporto agnatizio

Familiae proprio iure, composta coloro che sono sottoposti al pater familias

Familiae comuni iure, composta da tutti quanti sarebbe sottoposti al pater familias se fosse ancora vivo



Ha poteri sconfinati:

 Patrimonio, è l’unico che ne può disporre

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 Ius vitae ac necis, potere di vita e di morte sui figli che viene limitato e compresso con

Costantino sebbene permanga lo ius corrigendi (uccisione per punizione). N.b. il parricidio è

sia nei confronti del padre che del figlio

 Ius exponendi, la facoltà di abbandonare il bambino

 Ius vendendi, la facoltà di vendere il figlio, molto frequente (al punto che dopo tre vendite il

pater perde la potestà sul figlio (legge XII tavole) soprattutto nelle campagne laddove i figli

erano forza lavoro

 Emancipatio, il padre può emancipare (liberare dalla potestà) il figlio (sebbene normalmente il

figlio rimanesse praticamente sempre sotto la potestà del padre). Il meccanismo utilizzato è

proprio quello delle 3 vendite e liberà il figlio dalla potestà del padre

 Datio a nossa, quando questi contraeva una obbligazione, il padre poteva liberarsi lasciando il

figlio. Senatoconsulto Macedoniano: divieto di dare denaro ai figli (da tal Macedone che aveva

ricevuto denaro e che aveva ucciso il padre per divenire sui iuris)

 Peculium castrense (da castrum, accampamento militare), deriva dal soldo del figlio militare,

questa è l’eccezione al potere del padre infatti è nella disponibilità del figlio (non del padre)



San Paolo, non mette assolutamente in discussione la schiavitù (in effetti farlo significa mettere in

discussione la stessa economia romana)

Azioni aggiuntive, viene introdotta una responsabilità del dominus per una attività commerciale dello

schiavo, sono azioni che vengono concesse dal pretore nei confronti del terzo in fattispecie per cui lo

spontaneo adempimento dello schiavo non sono tutela sufficiente (lo schiavo infatti aveva un piccolo

patrimonio, del quale peraltro era titolare il dominus)

 actio quod iussu, per debito

 actio institoria, lo schiavo è stato preposto ad una attività commerciale

 actio de peculio

 actio de in rem verso, nei limiti dell’arricchimento del dominus stesso



Fedecommesso di restituzione

Soggetti in mancipio, sono i figli venduti a un terzo, sono considerato alla stregua di schiavi ma

potevano sposarsi, fare testamento, perciò sono una figura ibrida, marginale





MATRIMONIO



è una situazione di fatto (al punto da essere assimilato al possesso) che si basa sulla volontà del marito e

della moglie di essere sposati (maritalis affectio, dell’uomo, maritalis). Il matrimonio ha una precisa

funzione creatrice di discendenza ed è definito da Cicerone seminarium (semenzaio) dello Stato.

All’epoca di Marziale e Giovenale “apparivano” barbuti individui in abito da sposa in cerimonie nuziali,

ma nel periodo cristiano la repressione cancella il problema



Manus, è un istituto strettamente connesso al connubium, ma distinto, mediante il quale la donna

entrava nella famiglia del marito (conventium in mano) spezzando il vincolo agnatizio e uscendo così

dalla famiglia di origine

La donna entra nella famiglia (loco filiae) per:

 Usus, è il più praticato, la donna entra come una figlia dopo una stabile convivenza di un anno, si

spezzava dopo tre assenze notturne

 Farreo, con un rito che si attuava spezzando pane di farro. Elementi della cerimonia, denominata

confarreatio (vesti nuziali e darsi la mano destra) verranno recepiti dal cerimoniale cristiano

 Coemptio, compera fittizia attraverso una mancipatio come se fosse una res, dal pater familas.

Non più necessaria a partire da Adriano



Deductium in domini mariti

Ad un certo punto il maritalis affectio non deve esserci sempre

Quando si parla di matrimonio romano, si deve sempre considerare la finalità che è la nascita dei figli

che siano sottoposti alla potestà. I romani non ammettono un matrimonio omosessuale, tuttavia vi è

un’eccezione con gli ermafroditi i quali vengono ammessi al matrimonio una volta stabilito il sesso

prevalente

25

Le iustae nuptiae si fondano sulla volontà dei coniugi di stare insieme e il desiderio di procreare.

Ulpiano: “il matrimonio si costruisce in base al consenso, non alla consumazione”

A partire dal III-II sec. a.C. si afferma l’idea di un matrimonio senza la manus



I presupposti del matrimonio:

 liberi

 cittadini romani

 maschi: puberi, 14 anni con una inspectio corporis

 femmine: sessualmente capaci, viripotens, ovvero a 12 anni

 connubium, è un lasciapassare che scompare in età giustinianea

 consenso dei nubendi

 assenso dei ascendenti (no se demens = demente o furiosus = pazzo con lucidi intervalli)



Impedimenti del matrimonio:

 parentela in linea retta e collaterale

 affinità (è impedimento patrimonium)

 servilis cognatio

 matrimonio fra il tutore e la pupilla

 matrimonio fra il governatore delle provincia e donne della provincia stessa

 divieto per i militari in particolari luoghi e circostanze



Conseguenze del matrimonio contra legem

 in presenza di impedimenti non è valido il matrimonio

 chi lo pone in essere commette un reato (es. quello di incesto)

 In età augustea ci fu un calo delle nascite e con la lex Iulia et Papia si stabiliscono delle sanzioni

(di natura successoria) se uomini fra i 25 e i 60 e donne fra i 20 e 50 per chi non si sposa o si

sposa senza avere figli

 Senatoconsulto Persiciano: se si fosse ottemperato alla lex Iulia::::

 Matrimonio e figli di donna ultra quinquagenaria erano legittimi



Divorzio

 è permesso quando viene a mancare la maritalis affectio

 il cristianesimo porta ad una restrizione delle separazioni, richiede una giusta causa

 con Giustiniano è ammesso tuttavia:

1. con colpa, sfavore nei confronti del divorzio che porta a sanzioni

2. senza colpa, impedisce anche il divorzio consensuale, tranne il caso di sofrusunes

epistomia (desiderio castitatis)

 dopo Giustiniano, con Giustino II torna la libertà di divorzio consensuale



ADOPTIO



Un figlio lo si può acquisire mediante l’istituto della adoptio che crea un vincolo potestativo, tale

termine viene utilizzato sia in:

 senso stretto, si allude il caso in cui si acquista la potestà di un soggetto che è alieni iuris. Non

un atto così rilevante per i diritto romano. È fatta dal magistrato: imperio magistratus, che

aggiudica il figlio all’adottante (addicèbat). Il meccanismo è diverso e meno rilevante, consta di

due passaggi

1. triplice vendita del figlio, dopo la terza vendita si estingue il rapporto potestativo. Dopo

tali tre vendite il figlio era in mancipio. Quesiti di Gaio: può una donna adottare un

figlio?(NO); può l’adottante essere più giovane dell’adottato? (NON RISPONDE, con

Giustiniano NO); possono gli spadones (impotenti) adottare? (SÌ, con Giustiniano gli

impotenti per cause naturali: SÌ, i castrati e evirati: NO)

Soluzioni di Giustiniano ai c.d. quesiti gaiani: l’adozione, con Giustiniano, risponde al

requisito del criterio naturalistico, ovvero imitare la natura. Principio del adoptio natur

imitatio. Nella Parafrasi di Teofilo: “l’adozione è l’atto che imita la natura, escogitato per

il conforto dei figli”

2. adoptio

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 plenissima, il padre adottivo acquista la potestà sul figlio adottivo

 minus plena, il padre adottivo non acquista la potestà sul figlio adottivo

 senso lato, adrogatio è l’atto di maggiore importanza e comporta la fusione di due famiglie, un

soggetto sui iuris si sottopone ad una altra potestà di un altro pater familias, con una

conseguente capitis deminutio, diventando alieni iuris, e con esso tutti i suoi discendenti

compresi gli schiavi, un’intera famiglia passava sotto la potestà di un’altra famiglia (compresi

chiaramente il patrimonio). E’ un meccanismo assai frequente ma sottoposto a rigidi controlli da

parte dei comizi curiati della civitas. Il popolo veniva rogato (ovvero interrogato) per verificare

se l’adrogatio fosse opportuna (Populi auctoritate).



RICONOSCIMENTO FIGLI NATURALI



Sono i figli dei concubini (cum e cubare “andare a letto insieme). La legittimazione permette di

ricondurre i figli naturali sotto la potestà del padre in un momento successivo alla nascita.

Strumenti per la legittimazione

 matrimonio, strumento principale, si compie elevando a moglie la concubina

 offerta alla curia, crea un rapporto unicamente tra padre e figlio, a partire da Teodosio II, se

forniti di un patrimonio sufficiente alla carica di decurione (membri del consiglio cittadino

(curia) onerati da responsabilità di carattere fiscale)

 rescritto imperiale, novità del diritto giustinianeo

Infine per nuncupationem (dichiarazione solenne), quando il figlio è nominato come tale in idoneo

documento. Tuttavia non è una nuova forma di legittimazione bensì una prova documentale

dell’esistenza di un matrimonio che ha determinato sin dall’inizio lo stato di legittimità del figlio



TUTELA



È un istituto creato per tutelare chi non può difendersi. Definizione: Forza e potestà (vis ac potestas)

concesse per proteggere chi non può difendersi a causa dell’età, al sesso, alle condizioni fisio-psichiche

(quest’ultima per cura)

 Prevale ancora la concezione potestativa.

 La finalità protettiva è ancora in secondo piano

 Nelle Istituzione di Giustiniano il termine vis viene affiancato dal meno forte ius



Destinatari

 Impuberi, chi non ha raggiunto l’età matura deve essere guidato dagli altri

 Donne, per l’inferiorità di sesso



Tipi di tutele:

1. tutela testamentaria

2. tutela legittima

3. tutela Atiliana, emerge più tardi



Tutela testamentaria

è rivolta:

 al discendente che alla morte del testatore divenga sui iuris

 al postumo (colui il quale sarebbe stato in potestà del testatore se questi fosse vissuto)



Caratteristiche:

 già prevista dalla legge delle XII Tavole

 disposta nel testamento in forma imperativo “do Tizio come tutore a mio figlio”

 può essere sottoposta a condizione

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TUTELA LEGITTIMA



Si ricorre alla tutela legittima nell’impossibilità di designare un tutore testamentario (assenza di

testamento, mancata nomina, premorienza del tutore)





Caratteristiche e fine della tutela legittima

 Natura di diritto potestativo di tale tutela (l’agnato gerisce la tutela dell’impubere anche nel

proprio interesse perché sarà erede nel caso in cui il pupillo muoia prima di raggiungere la

pubertà)

 All’impubere dovevano essere tutori gli agnati (parenti in linea maschile) più vicini in grado

 Deriva dalla legge delle XII Tavole

 In età giustinianea si elimina la distinzione fra agnati e cognati. E’ chiamato alla tutela il parente

più vicino secondo il grado e l’ordine di successione



TUTELA ATILIANA (O DATIVA)



È una sorta di spartiacque e si differenzia dalla altre due:

 Era in favore del pupillo

 Veniva data da parte dei magistrati (in base alla lex Atilia 186 a.C.) nel caso in cui l’esercizio

della tutela non fosse possibile nei casi di assenza, rimozione o conflitto di interesse del tutore

legittimo o testamentario

 La tutela dativa.) prevedeva che a Roma la nomina di un tutore fosse compiuta dai magistrati

 In base alla legge Iulia e Titia tale potere fu attribuito in provincia al preside



Caratteristiche e fine delle tutela Atiliano

 La tutela Atiliana si fonda sul dovere di protezione dell’impubere in vista di un interesse

pubblico

 Il tutore Atiliano è generalmente un estraneo investito di un onere

 Tale ufficio deriva dal potere pubblico e non dalla titolarità di una vis ac potestas

 È sottoposto a regole, controlli, e rendiconti

 Diventa un onere (onus tutelarum)

 Si introducono motivi di esenzioni (excusationes)



Compiti del tutore

 Oltre alla protezione e all’assistenza all’impubere di cui il tutore ha la rappresentanza

processuale

 Amministrazione del patrimonio del pupillo (fino ai sette anni

 Presta l’auctoritas (autorizzazione) con cui autorizza e perfezione la manifestazione di volontà

del pupillo (che non sia infante, deve avere un’età superiore ai sette anni)

 È negotiorum gestio del pupillo infante (minore di sette anni) in questo caso gli effetti dell’atto si

producono prima in capo al tutore, stante l’inammissibilità della rappresentanza diretta



Mancanza di autorizzazione:

Gli atti compiuti dal pupillo che sia in grado di manifestare una volontà si hanno diverse conseguenze a

seconda che l’atto sia a lui:

 Vantaggioso. Gli si dà e gli si promette validamente

 Svantaggioso. Non vale la sua alienazione l’assunzione di obblighi contrattuali, l’accettazione di

una eredità. Nei contratti a prestazioni corrispettive si obbliga solo la controparte



Estinzione della tutela:

 Il raggiungimento della pubertà (il caso normale)

 La rinuncia del tutore testamentario (abdicatio)

 La cessione in tribunale da parte del tutore legittimo

 Il verificarsi della condizione do la scadenza del termine (nella tutela testamentaria)

 Morte del tutore

 Capitisi deminutio (massima o mediaI del tutore

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 Capitis deminutio (minima) del pupillo e del tutore nella tutela legittima



Responsabilità del tutore

 Cessata la tutela il tutore deve rendere conto del suo operato

 Rimedi contro il tutore

1.Actio rationibus distrahendis, azione per la distrazione dei conti. Azione penale nel

doppio delle diminuzioni patrimoniali contro il tutore legittimo

2.Accusatio suspecti tutoris, accusa al tutore di cattiva gestione, esperibile da chiunque

contro il tutore testamentario disonesto

 In età giustinianea tali azioni sono esperibili contro ogni tutore



Cauzioni:

 Il tutore doveva compiere una promessa forma rafforzata da garanti (satisdatio rem pupillo

salvam fore) di amministrare bene la tutela

 Introdotta per i tutori legittimi

 Estera quelli nominati dai magistrati municipali

 Non devono prestarla i tutori testamentari e quelli dati da magistrato previa indagine





Tutela sulle donne

 Le donne di qualunque età erano sottoposte a tutela

 Istituto già in crisi in età classica, scompare nel periodo successivo

 Ragioni presunta debolezza femminile (imbecillitas, infirmitas sexus, levitas animi)



Funzionamento

1. L’autorizzazione è prescritta per

 Agire in giudizio

 Alienare res mancipi

 Assumere obbligazioni

 Accettare un’eredità

2. L’autorizzazione non è prescritta per:

 alienare res nec mancipi

 se dall’atto scaturisce un vantaggio patrimoniali per la donna



Ridimensionamento a partire dell’età classica nel 44 d.C.

La donna ingenua che procrea tre figli è esonerata dalla tutela

La libertina ne doveva procreare quattro

Scomparsa definitiva di tutta la tutela con Diocleziano e Costantino (III e IV d.C.)



CURA



Sorge dalla necessità di proteggere:

 una persona già pubere ma ancora inesperta in affari (cura dei minori). La cura diviene la

continuazione della tutela (prima della pubertà: tutela, dopo e sino ai 25 anni, cura). Venia

aetatis (indulgenza verso l’età), istituto concesso da Costantino che consentiva ai maschi

ventenni e alla femmina diciottenne di amministrarsi se si dimostravano onesti e svegli

 furiosi, prodighi, sordi e muti (cura dei minorati)

Lex Laetoria, colpì la circumscriptio di puberi minori di 25 anni con una sanzione pecuniaria

29

RAPPRESENTANZA - 199



Concetto: Si parla di rappresentanza per indicare quel fenomeno in base al quale un soggetto autonomi,

giuridicamente capace (detto rappresentante) conclude un negozio (esprimendo una propria volontà),

in nome e per conto di un altro soggetto (detto rappresentato), con effetti che si producono

immediatamente e direttamente in capo al rappresentato







Art. 1388 c.c.

Contratto concluso dal rappresentate

Il contratto concluso dal rappresentato in nome e nell’interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà

conferitegli, produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato





L’acquisto per mezzo d’altri in diritto romano. L’esperienza romana ammette tendenzialmente

la sola rappresentanza indiretta

Gaio: introduce il tema degli acquisti per mezzo d’altri, occupandosi in primo luogo delle diverse

categorie di persone attraverso le quali tali acquisti posano essere compiuti

Esso dice:

…acquistiamo anche per mezzo dei nostri sottoposti (discendenti, schiavi, infatti essi non potevano

avere nulla di proprio, si tratta di un rapporto potestativo)



Acquisto del diritto del pater familas mediante (natura potestativa):

 dei servi

 dei filii in potestate, privi di capacità patrimoniale



Lo schiavo non aveva alcuna capacità giuridica, ma aveva come ogni altra persona in potestà altrui, la

capacità di agire e poteva porre in essere negozi che avessero effetti vantaggiosi per il patrimonio del

dominus



Acquisto del possesso per mezzo dei sottoposti a potestà (natura potestativa):



Alla stregua dell’acquisto dei diritti, anche l’acquisto del possesso attraverso i potestati subiecti è

accolto da Gaio:

Per mezzo di coloro che abbiano in potestà acquistiamo non solo la proprietà ma anche il possesso





Si può acquistare per mezzo di un estraneo (importante)?

Risulta da ciò che per mezzo di uomini liberi, né soggetti al nostro potere ne posseduti in buona fede e

così per mezzo dei servi altrui sui quali non abbiamo né usufrutto né giusto possesso:

 in nessun caso noi possiamo acquistare per mezzo di un estraneo

 Solo del possesso si discute: se per mezzo di un procuratore a noi si acquista



PROCURATORE



E’ lo stabile amministratore del patrimonio di un soggetto (a Roma spesso vi erano più procuratore che

si occupavano, in modo stabile, dei beni di una persona, es. latifondisti; il servus actor che veniva

utilizzato nell’amministrazione del patrimonio). Egli è rappresentante indiretto



RAPPRESENTANZA INDIRETTA



I romani seguono questa regola (ovvero l’esperienza romana ammette tendenzialmente solo la

rappresentanza indiretta): chi partecipa all’atto giuridico è destinatario anche degli effetti del rapporto

giuridico, quindi non riescono ad ammettere che un terzo acquisti per noi (perciò gli effetti si producono

in capo al rappresentante secondo il meccanismo indiretto). Es: mandato

30

 Inscindibilità del rapporto giuridico dall’atto giuridico che lo ha generato



 Figure che non rientrano nella rappresentanza:

1. la responsabilità adiettizia

2. il nuntius

3. casi in cui a concludere il negozio sia un soggetto non giuridicamente autonomo, casi di

c.d. rappresentanza organica



 Interposizione gestoria:

si parla di rappresentanza indiretta o meglio di interposizione gestoria quanto taluno conclude un

negozio giuridico per conto di un terzo ma in nome proprio e quindi con effetti verso sé stesso, salvo

poi:

1. da una parte, il dovere di trasferire al terzo i diritti acquistati;

2. dall’altra, il dovere del terzo di addossarsi gli obblighi che sono venuti a gravare sull’autore del

negozio

In diritto romano si ha rappresentanza indiretta a proposito di mandato e di gestione d’affari



RAPPRESENTANZA DIRETTA



In linea di massima non c’è rappresentanza diretta nel diritto romano, tuttavia c’è un caso

Il rappresentante agisce sulla base di un mandato speciale (es. a porre in essere una determinata

vendita) in nome e per conto (nomine domini, spendita del nome), in tal caso il procuratore fa

acquistare al dominus il diritto di proprietà ma si tratta di un’eccezione (perché attraverso quel

mandato speciale che viene conferito dal dominus al procuratore, il dominus ha anticipatamente

manifestato la propria volontà in ordine all’acquisto del diritto (30) nel diritto romano il

rappresentante conclude il contratto, ovvero si tratta di un congegno a struttura possessoria in base al

quale il procuratore acquista il possesso per il dominus, tale possesso però è visto dai giuristi romani

come un possesso munito della iusta causa (mandato speciale) si hanno perciò meccanismi diversi

(attuale – romano) per giungere al medesimo risultato

Requisiti:

1. possesso

2. iusta causa (mandato speciale)

31

DIRITTI REALI E POSSESSO - 217



DIRITTI REALI



I diritti reali sono quei diritti soggettivi assoluti che hanno una diretta incidenza sulle cose tutelate dalla

actio in rem. I diritti reali postulano una immediata possibilità d’intervento sulla cosa

 Diritto reale, ius in re = diritto sulla cosa (res = cosa), il diritto di proprietà

 Diritti reali su cosa altrui, minori o parziari, Iura (diritti) in re (su cosa) aliena (altrui), sono

tipizzati ovvero a numero chiuso



BIPARTIZIONE DEI DIRITTI REALI MINORI



1. Diritti reali di godimento

 servitù prediali

 usufrutto

 uso

 abitazione

 opere dei servi e degli animali

 superficie

 enfiteusi, che trova origine nel ius in agro vectigàli (l’ager vectigàlis era in terreno

appartenente alla Repubblica, concesso ai privati dietro pagamento di un vectìgal

(canone). Il privato era considerato come possessore e gli competeva la tutela interdittale:



2. Diritti reali di garanzia

 pegno

 ipoteca



I BENI



Dicotomia fondamentale:

 Res màncipi, il cui maggior rilievo e legato non tanto al valore economico, quanto alla stretta

connessione all’economia agricola. Lo sono i servi, i bovini e gli equini, Proprietà trasferibile

mediante:

1. mancipatio

2. in iure cessio



 Res nec màncipi, che sono individuabili in negativo. Lo sono gli animali da carne, il cane, i

metalli preziosi. Proprietà trasferibile mediante:

1. traditio





Art. 810 c.c., sono beni, per il codice civile, le cose che possono formare oggetto di diritti (non

lo sono le res comunes omnium) considerata sotto il punto di vista economico e caratterizzata da un

certo grado di rarità





Marciano (giurista del II/III sec. d.C.), res comunes omnio, beni sufficiente per tutti, ovvero

prende in considerazioni anche cose disponibili in quantità enormemente superiore al fabbisogno

umano, vietando a tutti di frapporsi fra l’uomo e la loro destinazione alle più naturali necessità della vita

fisica

32



CLASSIFICAZIONE ROMANA DELLE COSE (IMPOSTAZIONE GAIANA)



 Res in (nostro) patrimonio

 Res extra (nostrum) patrimonium



1. Res in commercium

 Res corporales, cose concrete, che si possono toccare, un fondo, un uomo, una veste, ma anche

il diritto di proprietà che veniva identificato con il suo oggetto e si confondeva con questo

 Res incorporales, quelle che non possono essere toccate, che attribuiscono un diritto diverso dal

dominium, una servitù, un’eredità, l’usufrutto, l’obligatio. Non ammettono né mancipatio né

traditio ma solo in iure cessio tranne l’obligatio però, eccezione, che nemmeno in tal modo può

trasferirsi



2. Res extra commercium (insuscettibili di atti di trasferimento da parte dei privati), Summa divisio

gaiana:

 Res divini iuris, cose di diritto divino che sono extra patrimonium e extra commercium. Lo sono

il sepolcro, le mura e le porta della Città (Pomponio motiva l’uccisione del fratello compiuta da

Romolo perché aveva saltato le mura della città), i templi

 Res humani iuris, cose di diritto umano



RES MANCIPI



 Fondi italici

 Servitù rustiche di passaggio e di acquedotto

 Gli schiavi

 Gli animali da tiro e da soma

 Si trasferiscono mediante Mancipatio e in iure cessio



Tale distinzione sparisce in età postclassica ed è abolita formalmente da Giustiniano



RES NEC MANCIPI



 Per esclusione tutto il resto, compresi i fondi provinciali (salva concessione del ius Italicum =

Fonti italici)



DISTINZIONE DELLE COSE



COSE IMMOBILI E MOBILI - 223



 Immobili, si tratta di una distinzione di epoca tardoromana, sono i beni immobili il suolo e ciò

che vi è incorporato stabilmente

 Mobili, sono beni mobili quelli che possono trasportarsi da un luogo all’altro, compresi servi e

animali, qualificati come cose semoventi



COSE FUNGIBILI E INFUNGIBILI



 Cose fungibili

1. Rilevano per la loro appartenenza ad un genere, genus (es. vino, olio, denaro)

2. Entro il genus sono interscambiabili

3. Rilevano solo in ragione del numero, del peso o della misura

4. Si restituiscono i tantundem iusdem generis et qualitate (altrettanto dello stesso genere e

qualità)



 Cose infungibili

1. Rilevano nella loro individualità (es. un fondo, un servo, un cavallo)

2. Rilevate sulla base di una species

33

COSE CONSUMABILI E IN CONSUMABILI



 Consumabili, sono idonee a essere utilizzate una sola volta l’uso unitario ne determina la perdita

 Inconsumabili, ammettono un uso ripetuto



COSE DIVISIBILI E INDIVISIBILI



 Divisibili, se divise conservano nella loro parti una funzione economica-sociale proporzionale

rispetto all’intero

 Indivisibili, non ammettono un frazionamento senza perire o senza perdere valore in modo

rilevante



ULTERIORI DISTINZIONI



 Pertinenze, sono le cose destinate in modo durevole a sevizio o ornamento di un’altra cosa

 Frutti, sono il reddito della cosa

1. naturali, cerali, ortaggi, feti, latte, pelo, sabbia, argilla

2. civili, canoni, fitti, interessi

 Cose semplici, entità unitaria

 Cose composte, unione tecnica di cose semplici, hanno una sorte giuridica unitaria

 Cose complesse, conglomerati di res fisicamente disgiunte





LA PROPRIETA’





Il diritto di proprietà è il più importante diritto soggettivo ma non abbiamo una definizione che derivi

dal diritto romano (Bonfanti: la ricerca della definizione è un feticismo esegetico d’altri tempi) ed ha una

caratteristica e gode di autosufficienza, poiché il proprietario per godere del proprio diritto non necessita

della cooperazione degli altri consociati dai quali si attende un atteggiamento non ostativo (imp.)



DEFINIZIONI DELLA PROPRIETÀ ATTRAVERSO IL TEMPO



1. Bartolo da Sassoferrato (14° secolo), ha coniato una definizione che tutti i codici moderni hanno

copiato: che cosa è dunque la proprietà?

E’ il diritto di disporre interamente di una cosa corporale ove la legge non lo vieti



2. Codice civile francese, (1804; vigente) art. 436 del codice civile italiano del 1865, dice:

La proprietà è il diritto di godere e disporre delle cose nella maniera più assoluta, purché non se ne

faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti



3. Codice civile italiano, 832 c.c. testo vigente:

il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e

con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico



4. Codice civile dei Paesi Bassi:

La proprietà è il diritto più esteso che una persona possa avere su di una cosa

34

TIPI DI PROPRIETA’



 Dominium ex iure quiritium, ovvero il diritto individuale di proprietà (secondo il diritto dei

cittadini romani, ovvero civile e dominus il tuo titolare. E’ un diritto soggettivo e nessuno può

trasmettere ad altri un diritto maggiore di quello che non ha lui stesso. Giustiniano la trasforma

in solo Dominium (semplifica).

Tutelata da rei vindicatio (azione di rivendica del dominus che ha lo scopo di fargli conseguire

il possesso del bene, ovvero, nel processo formulare, un equivalente in denaro sostitutivo di

quello e che si svolgeva secondo il rito della legis actio sacramento in rem). Falsi possessori

nella rei vindicatio, ovvero possessori non effettivi:

1. coloro che si presentano in tale fittizia veste per vanificare l’azione del rivendicante

dando così agio al vero possessore di usucapire

2. colui che ha dolosamente dimesso la possessio della cosa prima della litis

contestatio al fine di evitare la condanna

Limiti ai fondi: limes, spazio di 5 piedi da lasciar libero attorno agli appezzamenti; àmbitus,

spazio di 5 piedi da lasciar libero attorno agli edifici. Atti emulativi, (comportamenti privi di

scopo se non quello di recar fastidio agli altri, oggi vietati ai sensi dell’art. 833 c.c.) nel diritto

romano non esiste un principio generale che li inibisca

 In bonis habére, proprietà pretoria, bonitaria, è un possesso di buona fede ottenuto a titolo

derivativo sulla base di un negozio astrattamente idoneo al trasferimento della proprietà o sulla

base di sentenza giudiziaria. E’ un possesso qualificato perché tutelato da actiones (azioni)

esperibili erga omnes modellata sulla rei vindicatio che si chiama actio publiciana e consente

di recuperare il possesso e si basa su una fictio, ovvero un finzione che si usucapisca (lo dice

Gaio) ovvero che sia decorso il tempo utile all’usucapione (la finzione non verte però sugli altri

punti che sono necessari e non sono usucapibili le res furtive)

 Proprietà sui fondi provinciali, relativa a terre conquistate al di fuori della penisola italica

(distinte in province senatorie e imperiali) che non potevano essere oggetto di dominium ex

i.q., di proprietà dello stato ma assegnate in godimento ai privati dietro pagamento di un tributo

(a differenza della proprietà piena che gode della natura franca), è perciò una pseudo proprietà

con tutela reale pretoria esperibile erga omnes, simile al possesso



DISPORRE



Riassume tre significati

1. uti, usare senza modificare

2. frui, fruire e far propri i frutti ma anche modificare o persino distruggere

3. disponere, disporre sotto il profilo giuridico (donare, vendere, locare, costituire un diritto

reale minore)

35

IL DOMINIUM (EX IURE QUIRITIUM)



Ha 5 caratteri:

1. elasticità (è relativa al riespandersi della proprietà quando si sgrava di un diritto reale minore)

2. perpetuità, il proprietario è tale a tempo indeterminato

3. valenza assorbente, tutto ciò che instaura in modo stabile sul fondo diventa di proprietà del

proprietario del fondo

4. illimitatezza interna (la fondiaria, estesa “fino alle stelle, fino agli inferi” ovvero “usque ad

coelum et usque ad inferos”)

5. natura franca (o gratuità), sul proprietario non grava alcun tributo



AZIONI DEL DOMINUS



1. Rei vindicatio, azione di rivendica, ha lo scopo di far conseguire al dominus il possesso del bene o

un equivalente in denaro, tutela il dominium ed ha la c.d. clausola arbitraria, si hanno due ipotesi,

dopo la dimostrazione della proprietà, in seguito all’ordine del giudice:

 restituzione del bene, c.d. ius sum

 litis aestimatio, si tiene il bene ma deve pagare una somma di denaro rimessa alla

valutazione dell’attore (condemnatio = pagamento di una somma di denaro)

L’attore ha l’onere della prova del suo titolo di acquisto ed il convenuto che voglia conservare il

possesso, defendere rem, deve accettare il giudizio negando la pretesa attrice. Se l’attore prova il suo

diritto il convenuto deve restituire la cosa o subire una condanna pecuniaria

2. Actio negatoria, azione negatoria contro chi vanta diritti reali minori sulla proprietà, il proprietario

ha l’onere di dimostrare la proprietà, in seguito all’ordine del giudice

 cessare le turbative dopo la dimostrazione della proprietà

 litis aestimatio, si costituirà un diritto reale minore ma deve pagare una somma denaro.

(condemnatio = pagamento di una somma di denaro)



TUTELA DELL’INTEGRITÀ DEL BENE



1. Actio aquae pluviae arcendae, azione concessa al proprietario del fondo minacciato da una

precipitosa discesa d’acqua per il riflusso causato da un ostacolo. Mira alla riduzione in pristino

2. Operis novi nuntiatio, (denuncia di nuova opera) mezzo stragiudiziale volto a impedire opere

pericolose

3. Cautio damni infecti, (garanzia per danno eventuale) è una stipulazione pretoria volta a fornire

garanzia contro il pericolo temuto a causa di una situazione naturale o modificata dall’uomo, del

fondo vicino. Due ipotesi:

 Se il pericolo si trasforma in danno, il promittente è tenuto a corrispondere la somma

stabilita

 Se, non ottemperando all’ordine del magistrato, il dominus del fondo da cui si teme

pericolo non presta la cautio, la controparte viene immessa nel possesso del fondo stesso

(missio in possessionem ex primo decreto). Dopo un anno, se persiste il rifiuto a prestare

la garanzia, il magistrato trasforma il possessio in possessio ad usucapionem che in due

anni conduce all’acquisto della proprietà

4. Interdictum quod vi aut clam, (quel che con violenza o in modo clandestino), volto alla

restituzione in pristino dei luoghi a carico di chi ha costruito sulla proprietà altrui, contro il divieto

di chi era legittimato ad opporsi o in modo clandestino

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PROPRIETÀ BONITARIA





In bonis habére, in bonis, ovvero tra i beni. Vedi sopra

Decorso il tempo utile per l’usucapione il proprietario passa da bonitario a quiritario. Casi:

1. traditio di res mancipi consegnata (o, meglio, vendita di res mancipi e consegna, con titolo non

idoneo, ovvero non mancipatio o in iure cessio):

 exceptio rei venditae et traditae, eccezione di cosa venduta e consegnata, paralizza

l’azione di rivendica del proprietario

 exceptio doli, se il titolo di trasmissione è diverso dalla traditio (pg. 236) oppure in caso

di dolo (proprietario che volutamente vende una res mancipi con traditio per invalidare

la vendita)

 azione publiciana, per riacquisire il possesso perduto non di propria volontà (introdotta

nel 67 a.C.)

2. acquisto a non domino, acquisto da non proprietario. Per il diritto civile non sarebbe un acquisto

valido perché il venditore non è proprietario e non può trasferire un diritto che non ha. E’ tutelato

nei confronti di tutti tranne il dominus:

 exceptio rei venditae et traditae, eccezione di cosa venduta e consegnata, paralizza

l’azione di rivendica, ma non vale nei confronti del dominus che ha la replica di

legittimo dominio

 exceptio doli, se il titolo di trasmissione è diverso dalla traditio (pg. 236) oppure in caso

di dolo (proprietario che volutamente vende una res mancipi con traditio per invalidare

la vendita), ma non vale nei confronti del dominus che ha la replica di legittimo

dominio

 azione publiciana, per riacquisire il possesso perduto non di propria volontà, ma non

vale nei confronti del dominus che ha l’eccezione di legittimo dominio (opponibile

all’azione publiciana)



POSSESSO - 293







Art. 1140

Possesso, una situazione di fatto che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio del diritto di

proprietà





Possesso, è una situazione di fatto, una res facti, un potere sul bene che si manifesta in un

comportamento corrispondente all’esercizio della proprietà. Tuttavia il possesso romano non

ricomprende anche i diritti reali minori (come nel diritto attuale)

 Possiedo:

1. possideo = prendere possesso

2. sedeo = sedere



Elementi del possesso:

 Il corpus possessionis, ovvero la materiale disponibilità del bene

 L’animus possidendi, l’intenzione, la volontà di tenere la cosa come propria (se manca è

detenzione, materialis possessio)



Tesi sul possesso:

1. Jhering (Il diritto del possesso), il possesso è l’avamposto della proprietà, è l’aspetto esteriore

della proprietà. Se si dovesse dimostrare di essere proprietari, il diritto di proprietà sarebbe

sempre messo in discussione, perciò va tutelato il possesso, il diritto non lo possiamo “vedere”

esternamente

2. Von Savigny (La giustificazione della tutela del possesso) la tutela del possesso è posta a

salvaguardia dell’ordine sociale; quando si viola un diritto soggettivo c’è un’azione a tutela del

titolare del diritto soggettivo, diverso è il caso della situazione di fatto. Tuttavia se non si

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tutelasse il possesso ciò arrecherebbe nocumento alla persona stessa alla stregua di quando viene

violato un diritto soggettivo. Ergo è necessario approntare una tutela

Le tesi si sono mixate fra loro e in realtà non sono in contrasto





AZIONI DEL POSSESSORE



Soltanto i diritti soggettivi sono tutelati dalla azione, quindi non il possesso, che è tutelato da:

 Interdetto, interdictum, la situazione possessoria viene tutelata impedendo a chiunque di violare

il possesso con l’interdetto pretorio in base al quale si ordina che sia ripristinata la situazione di

origine



ACQUISTO DEL POSSESSO



Pauli sententiae, acquistiamo il possesso insieme animo et corpore l’animus deve esser nostro in ogni

caso, il corpus può essere nostro o altrui. Ma se vi è solamente l’animus non possiamo acquistare il

possesso, mentre possiamo conservarlo solamente animus come avviene nei pascoli estivi



CONSERVAZIONE DEL POSSESSO



Il possesso può conservarsi anche solo animo es. animale selvatico che va e torna, pascoli invernali ed

estivi servo in luoghi lontani e anche fuggitivo

Nella detenzione la conservazione del possesso avviene..



PERDITA DEL POSSESSO

Perdita:

 Animo et corpore, traditio

 Solo corpore, cosa rubata

 Solo animo, si ha la cosa sotto mano, ma desiste dalla volontà di possederla



Possesso anomalo, i sottonotati possessori non possono adire all’usucapione e sono privi di animus, i

casi sono 3:

1. Precarista, colui il quale riceve in graziosa e gratuita concessione un terreno con l’obbligo di

restituirlo a richiesta

2. Creditore pignoratizio

3. Creditore sequestratario



Divieto di interversione del possesso

 Il detentore non può passare dall’essere il detentore a possessore per un proprio autonomo

mutamento interiore. Ciò gli viene impedito dal titolo in base al quale detiene la cosa di cui ha il

possesso



Quasi possesso:

 Ipotesi in cui il detentore può valersi della difesa interdittale





TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA’ FRA VIVI





Ecco i tre modelli che vigono in Europa:

1. Trasferimento causale, è necessario un atto, la traditio (per la generalità dei beni mobili)

l’iscrizione nei pubblici registri (per i beni immobili e i mobili assoggettati allo stesso regime). Sono

necessari consegna e giusta causa (iusta causa) (ABGB è il codice austriaco)

Questo modello deriva dal diritto comune, doveva rappresentare una deduzione dalle fonti

romane. In base a tale modello l’acquisto avveniva in base a due elementi:

 il modus (la traditio, l’atto esteriore)

 il titulus (iusta causa)

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2. Trasferimento astratto, produce i suoi effetti indipendentemente dall’esistenza di un iusta causa

(BGB codice tedesco)

Questo modello deriva dalla dottrina pandettistica (von Savigny)

Secondo tale modello la traditio non opera l’effetto traslativo sulla base di un iusta causa, ma

sulla base di un accordo delle parti sul trasferimento della proprietà

Consegna della cose e accordo delle parti costituiscono un contratto particolare

3. Principio consensualistico, effetto reale del contratto (l’accordo causale è sufficiente a produrre

l’effetto traslativo)

Introdotto dal Codice francese del 1804 e adottato da quello italiano nel 1865 e 1942

Questo modello, rappresenta una novità introdotta con la codificazione moderna ( dal Code civil)



Per i romani la iusta causa ovvero il titulus (iusta, ovvero conforme al diritto): è un accordo delle

parti in ordine a una causa negoziale (ovvero individuano nell’accordo delle parti la causa stessa)

Soluzione di Savigny: deve esservi una iusta causa o la iusta causa deve essere putativa (ovvero le parti

devono credere che la iusta causa sussista)



MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ - 247





I modi di acquisto della proprietà sono i fatti giuridici, naturali o umani, a cui l’ordinamento ricollega il

sorgere della titolarità del diritto in capo a un soggetto

Distinzione:

 Titolo originario, l’acquisto non discende da una precedente titolarità del diritto. Essi sono:

1. occupazione

2. invenzione

3. accessione

4. specificazione

5. confusione e commistione

6. acquisto dei frutti (l’acquisto avviene dopo la separazione)

7. usucapione (si cita anche la longi tèmporis praescriptio che non fa acquisire il dominium

ma permette la difesa del possesso mentre la longissimi tèmporis fa acquisire il

dominium )

 Titolo derivativo, l’acquisto viene trasmesso dal precedente dominus, in modo volontario o

legale, con tutti i pesi di cui era gravato. Essi sono:

1. mancipatio

2. in iure cessio

3. traditio

4. adiudicatio, aggiudicazione, in seguito ad una pronuncia del giudice

5. adsignatio, assegnazione in proprietà privata dell’ager publicus

6. litis aestimatio, assegnazione a seguito di sentenza

7. successioni civili

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MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ A TITOLO ORIGINARIO



1. Occupazione consiste nella presa di possesso di una cosa che non sia di nessuno (ha radici

ancestrali nella caccia, pesca e guerra):

 perché non ha mai avuto proprietario – res nullius

 perché è stata da questi intenzionalmente abbandonata – res derelicta



 Res nullius, caccia, pesca, due tesi:

1. ferimento e inseguimento portano all’occupazione, se un terzo li cattura commette furto

2. effettiva cattura, prevalse la tesi di Gaio che sostiene: “molti eventi possono capitare sì

che non lo di prenda”

 Res derelicta, :

1. Res nec Mancipi

Sono occupabili al momento del loro abbandono

2. Res Mancipi

controversia Sabiniani – Proculiani

 Per i Sabiniani sono occupabili sin dal loro abbandono

 Per i Proculiani di per sé non ne causa la perdita. Chi la trova e se ne

impossessa ne acquista la proprietà solo decorso il tempo utile

all’usucapione come se si trattasse di una traditio in incertam

personam (prevale la tesi dei Sabiniani poichè in età giustinianea cade

la distinzione fra res mancipi e res nec mancipi)

 Nemico sconfitto

In età risalente il nemico sconfitto in guerra è occupabile diventando così schiavo del vincitore

come le cose che gli appartengono. Successivamente prigionieri e bottino andranno allo Stato



2. Invenzione (scoperta) del tesoro

Tesoro è qualsiasi cosa mobile di pregio, nascosta ovunque da tempo immemorabile, sì che non se

ne possa più identificare il proprietario

Intervento di Adriano

1. Acquisto del proprietario del luogo del ritrovamento

 Se il ritrovamento avviene sul fondo proprio, da parte del proprietario del luogo, egli ne

acquista la proprietà

 Allo stesso modo se il ritrovatore è stato incaricato dal proprietario, o di nascosto o

contro il suo divieto

Si divide in parti eguali il tesoro se il ritrovamento è avvenuto in luogo altrui, ma

fortuitamente



3. Accessione

Consiste nell’unione indissolubile di una cosa ritenuta accessoria, ad un’altra ritenuta principale con

l’effetto che il proprietario della cosa principale diventa proprietario anche della cosa accessoria

 accessione da immobile a immobile

 accessione da mobile a immobile

 accessione da mobile a mobile



Accessione di bene mobile a bene immobile

 Semina (satio)

 Piantagione (implantatio)

 Edificazione (inaedificatio)

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Edificazione (inaedificatio)



Si tratta di una costruzione realizzata con materiali di proprietà di un soggetto diverso dal proprietario di

un soggetto diverso dal proprietario del suolo



Caso A, Costruzione realizzata dal proprietario del terreno con materiali altrui

Regola generale è la seguente: cosa principale è il suolo, cosa accessoria i materiali

Ne consegue

 L’edificio nel suo complesso appartiene al proprietario del suolo

 Il proprietario dei materiali non ne perde il diritto che resta però quiescente (imp.)

Finché l’edificio è in piedi la proprietà dei materiali è quiescente

 Se l’edificio dovesse crollare, la proprietà “si risveglia” e può compiere l’azione di rivendica dei

materiali

 Ragioni della decisione (dogma superficies solo cedit, protezione struttura abitativa)

Tignum iunctum (trave inserita nell’altrui edificio o palo posto a sostegno della vita

Divieto di scorporo previsto dalla legge delle XII tavole



Come è possibile che coesistano due proprietari sullo stesso edificio? Si tratta di una cosa

composta, e la proprietà del tutto non coincide con la proprietà delle cose singole





Caso B

Costruzione su suolo altrui con materiali propri

In buona fede, si ricade nel caso precedente

In mala fede, il proprietario del suolo acquista sia edificio che i materiali



Da bene mobile a bene mobile. Es.:

 tessitura, accede

 scriptura, accede

 pittura, viceversa è la tela ad accedere alla pittura (un pittore era Apelle)



4. Specificazione tizio realizza una novas species (una nuova specie) tesi contrapposte: Sabiniani vs

Proculiani (i Proculiani dicevano che diventava proprietario lo specificatore e i Sabiniani l’opposto)

prevalse una tesi intermedia in base alla quale se dalla nuova species si poteva tornare indietro il

proprietario era il proprietario della materia, in caso contrario era lo specificatore, questa tesi viene

recepita dai giustinianei con una modifica i quali dicevano che se lo specificatore aveva messo

anche parte della materia questi diveniva proprietario



5. Confusione, è la mescolanza di liquidi, ivi compresi metalli in fusione, di diversi proprietari.

Commistione è la mescolanza di sostanza solide in polvere o grani che si comportano come liquidi



6. Acquisto dei frutti, non sono suscettibili di appropriazione autonoma se non al momento della

separazione dalla cosa madre



7. USUCAPIONE



Per spezzare il meccanismo della prova diabolica e dare certezza ai rapporti giuridici è stato introdotto

l’usucapione (usus = uso, càpere = acquistare). Requisiti:

 Tempus, possesso ad usucapionem, distinto per tipologia di beni:

1. beni mobili, sono usucapibili in un anno

2. beni immobili, sono usucapibili in due anni

 Res habilis, il bene deve essere idoneo all’usucapione (extra commercium, res furtive (tranne il

reversio protestate), non usucapibili. In antico è possibile l’usucapio di servitù ma la Lex

Scribonia nel pone il divieto, ravvisandovi il carattere di cose incorporali)

 Titulus, è necessario possedere sulla base di un valido titolo (es.: compravendita)

 Bona fides, è l’elemento di carattere soggettivo che attribuisce all’acquisto del possesso la

coloritura dell’onestà

41



Usucapione in mala fede

1. usucapio pro herede: eredità giacente (i beni sono ritenuti senza padrone) ovvero priva di

attuale titolare o nelle more tra apertura della successone e accettazione della medesima, in

tale caso anche in mala fede un soggetto possessore usucapiva in un anno anche fondi e

case. Inizialmente ammessa per sollecitare l’adizione all’eredità, poi osteggiata e concessa

una hereditatis petitio (che revocava l’usucapione) ed infine proibita e considerata un crimen

2. usurecezione, soggetti che hanno ceduto o perduto la proprietà di un bene, possedendolo,

ancorché in malafede, lo riacquistano (1 anno fiducia, 2 anni praediatura)



Praescriptio longi témporis, in relazione agli immobili situati nelle terre provinciali (fuori dal suolo

italico), muove dal comportamento inattivo del titolare il quale perde la possibilità di agire per rientrare

in possesso del bene. 10 anni tra presenti e 20 anni tra assenti

Chi possedeva il bene qualora non fosse stato il legittimo possessore, non ne diventava proprietario

tuttavia poteva prorogare senza disturbo il suo rapporto con il bene

Praescriptio longissimi témporis, nel periodo postclassico, produceva l’acquisto del dominium di ogni

res (tranne extracommercium) in presenza di bona fides iniziale (e non anche di iusta causa) e di un

possesso di 30 anni (40 per i beni dello Stato e della Chiesa)



MODIFICHE CON GIUSTINIANO

beni mobili

 da uno a 3 anni

beni immobili

 inter presentes in 10 anni

 inter absentes in 20 anni

42

DIRITTI REALI MINORI – IURA IN RE ALIENA ELENCO



LE SERVITÙ PREDIALI







art. 1027

È il peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario (in

continuità con l’esperienza romana)







sono diritti reali di godimento su cosa altrui. Si parla di duplice inerenze reale, ovvero una

coppia di fondi che appartengono a proprietari diversi ma le servitù seguono le sorti del fondo. È una

qualitas fundi qualità del fondo nel senso che segue le qualità del fondo virtualmente senza limiti di

tempo

Tipicità delle servitù: impossibilità di dar vita a servitù che non siano prevista dall’ordinamento

giuridico. Caratteristica: indivisibilità

I romani operano una distinzione fra

 servitù rustiche, di origini antiche e riguardano i fondi

1. di passaggio

 iter, diritto di passaggio a piedi o con un cavallo

 actus, ricomprende anche l’iter

 via, ricomprende anche l’actus, implica sempre una strada lastricata

2. di acque

 di acquedotto

 di attingimento di acqua

 altre servitù rustiche:

1. di pascolo

2. di cuocere la calce

3. di cavare la sabbia

 servitù urbane, sono collegate agli edifici (siano essi in campagna o urbani)

di stillicidio

1. di stillicidio

2. di spurgo

di pareti

3. di appoggio

4. di immissione

di luci

5. di non sopraelevazione

6. di non costruire per non togliere la luce al vicino



TIPI DI SERVITU’



 Servitù affermative, comportano un pati (tollerare)

 Servitù negative, implicano un non facere (non fare), eccezione: servitus oneris ferendi =

servitù di manutenzione, il titolare del fondo servente è obbligato a mantenere l’idoneità del

sostegno, operando i restauri che si rendano necessari). Si estinguono per usucapio libertatis





PRINCIPI IN TEMA DI SERVITU’



 Necessaria dualità di proprietari (nulli res sua servit)

 Reale vantaggio per lo sfruttamento economico del fondo

 Durata illimitata (perpetua causa servitutis)

 Inammissibilità di servitù comportanti un fare (servitus in faciendo consistere nequit)

 Indivisibilità

43

 Non può esservi una servitù sopra una servitù (servitus servitutis esse non potest, Paolo D.

33.2.1.), tradotto: non si può costituire un diritto di usufrutto avente ad oggetto una

servitù), ovvero esiste una bipartizione delle servitù creata da Marciano III sec. d.C. il quale ha

operato una distinzione fra servitutes rerum (delle cose) e servitus personarum (delle persone e

qui rientra anche l’usufrutto).



MODI DI COSTITUZIONE



1. Di diritto civile

Servitù rustiche

Esse sono res mancipi incorporalis per ciò si trasferiscono mediante

 mancipatio

 in iure cessio

 legato per vindicationem



Servitù urbane

 in iure cessio

 legato per vindicationem





2. Di diritto onorario

 patti e stipulazioni

 su base contrattuale



3. Altri modi di costituzione

 adiudicatio

 pagamento della litis aestimatio

 per destinazione del padre di famiglia (quando tra i due fondi esisteva un nesso di dipendenza

funzionale, ovvero il proprietario del fondo b passava attraverso al fondo a, alla morte di b si

costituisce la servitù



MODI DI ESTINZIONE



 mutamento naturale dei luoghi (essiccazione della fonte)

 non uso (servitù affermative) protratto per due anni

 usucapio libertatis (servitù negative), ovvero possesso durante il biennio dell’atto contrario al

contenuto della servitù compiuto dal dominus del fondo servente

 confusione, quando la proprietà dei fondi si concentra in capo ad uno stesso titolare

 rinuncia, da operarsi in iure cessio





USUFRUTTO - 280





E’ il diritto di usare e fruire il bene, fatta salva (salva rerum substantia, definizione di Paolo) l’integrità

per la destinazione economica e sociale della cosa, è un diritto di godimento e implica che un terzo sia

proprietario della cosa, il quale ne rimane nudo proprietario

Incresce alla persona (personae cohaeret), morte e capitis diminutio incidono sul suo regime

Oggetto: deve essere un bene inconsumabile

L’istituto nasce per facilitare la vedova, per il suo sostentamento tramite un legato

Facoltà dell’usufruttuario:

1. servirsi della cosa

2. fare propri i frutti

3. è un mero detentore (a differenza del diritto civile attuale nel quale è possessore)

Limiti dell’usufruttuario:

1. dovere di salvaguardare la destinazione economica del bene. Eccezione può migliorarlo per

rendere migliore la posizione del dominus

44

Cautio fructuaria, che è una satisdatio (garanzia) ovvero una stipulazione pretoria imposta dal

magistrato per il legato di usufrutto, assistita da garanti che contiene delle clausole:

1. usufruttuario si impegnava a usare e fruire in conformità con le indicazioni di un arbiter

nominato dal pretore

2. si impegnava a restituire la cosa terminato l’usufrutto

3. dovere generale di astensione da condotta di malafede

Facoltà del nudo proprietario:

1. conserva il possesso

2. gli spetta il parto della schiava (nel caso di usufrutto di servi) in quanto non si può considerare

frutto il figlio della schiava che ha partorito

3. fa propri gli acquisti del servo in usufrutto realizzate non con mezzi dell’usufruttuario

4. caso di usufrutto di gregge i capi deceduti andavano dall’usufruttuario reintegrati

Modi di costituzione:

1. di diritto civile

 legato per vindicationem, si costituiva l’usufrutto per la donna

 in iure cessio, in caso di azione nel quale il proprietario non si difende (costituendo così

l’usufrutto

 deductio ovvero la vendita di una cosa operando però la deductio del fondo, costituendo

così l’usufrutto

 adiudicatio (in un iudicium legitimum), in seguito ad un giudizio divisorio

 pagamento della litis aestimatio, i

2. di diritto pretorio

 pactiones et stipulationes

 traditio vel patientia

 adiudicatio

Partus ancillae, pur giudicato giuridicamente una res, Giunio Bruto lo esclude dall’area dei frutti e

spetta al titolare del dominus sulla donna. L’usufruttuario in buona fede può giovarsi dell’usucapio ma

richiede tempo e ciò avvantaggia il dominus rivendicante



REGIME GIUSTINIANEO



 pactiones et stipulationes

 traditio

 praescriptio longi temporis



Modi di estinzione

 Morte e capitis deminutio

 Per le persone giuridiche massimo un secolo

 Consolidazione

 Perimento dell’oggetto

 In iure cessione a favore del proprietario

 Non uso



Quasi usufrutto

 Ha ad oggetto beni consumabili

 Tali cose si ricevono in proprietà

 Obbligo mediante cautio a restituire altrettanto denaro

45

OBBLIGAZIONI - 301





 Diritti assoluti (reali) titolare della situazione giuridica soggettiva non ha bisogno delle

cooperazione altrui, ma è sufficiente che si astengano da ingerenze pregiudizievoli, tutelati da

actio in rem

 Diritti relativi, di obbligazione, richiedono un preciso comportamento del debitore, tutelati da

actio in personam



Obligatio (da obligare, ovvero legare, vincolare), obbligazione, secondo Paolo (D. 44.7.3.)

“Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutes nostram

faciat, sed ut alium nobis obstrìngat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum”:

“L’essenza delle obbligazioni non consiste nel fare nostro un bene corporale o nostra una servitù ma nel

costringere un altro nei nostri confronti (alium nobis obstrìngat) a dare, fare, prestare qualcosa”

ovvero la titolarità di un credito fornisce soltanto una garanzia strumentale



Progenitrici della obligatio:

 Vades e praedes, ostaggi garanti processuali

 Nexum, un atto per rame e bilancia, come la mancipatio, in cui un soggetto, il nexus, si poneva

in una condizione paraservile (vincolo fisico) nei confronti di un altro soggetto che gli aveva

prestato denaro

 Sponsio, è la prima figura di obligatio a evoluzione compiuta “prometti siano dati” (non “tu

darai”). Lo sponsor, è il promettente in garanzia ed ha l’actio depensi





PRESTAZIONE – 307





Contenuto, può consistere in un:

 dare, la trasmissione della proprietà o la costituzione di un diritto reale

 facere, che comprende anche il non facere

 praestare, stare responsabili di… rispondere di…



Requisiti della prestazione

 possibilitภse la prestazione è oggettivamente inattuabile, l’obbligazione non sorge. Può essere:

1. natura fisica (es. l’ippocentauro)

2. natura giuridica (es. la dazione di una cosa extra commercium)

 liceità, è invalida la l’obbligazione la cui prestazione sia vietata o contraria ai boni mores ovvero

al comune sentimento morale. Può essere illecito:

1. oggetto, contratto di uccidere

2. causa, contratto di non uccidere

 determinatezza o determinabilità

 patrimonialità, suscettibile di valutazione in denaro





GARANZIE DELLE OBBLIGAZIONI - 406



L’invalidità della obbligazione principale coinvolge anche quella di garanzia

 Sponsio (e fidepromissio), “prometti siano dati” (non “tu darai”). Ci deve essere la

contemporanea presenza di entrambi.

E’ la più antica ed è praticabile solo dai cittadini romani

 Fideiusso “presti fideiussione che si diano gli stessi cento che darò (o diedi) a mutuo a Tizio?”.

Ovvero il negozio viene concluso in un momento anteriore o successivo, in tal caso il

riferimento all’obbligazione principale dovrà essere più circostanziata (il riferimento al mutuo)

46

E’ più recente (fine periodo classico), ha un campo operativo più esteso potendo garantire tutte

le obbligazioni comprese quelle naturali, ed è quella che più espone chi la presta (debito

trasmissibile agli eredi, non così per la sponsio)

Lo sponsor ha l’actio depensi



Giustiniano introduce il c.d. beneficium excussionis che impone al creditore di rivolgersi a debitore

principale e solo dopo contro il garante



TIPOLOGIE DI OBBLIGAZIONI



Con riferimento all’oggetto della prestazione

La Solidarietà cumulativa (passiva) si ha quando ciascun debitore può essere convenuto dal creditore

per l'intero con azioni che si sommano.



CON RIFERIMENTO AL OGGETTO DELLA PRESTAZIONE



Obbligazioni alternative:

è l’obbligazione che ammette più di una possibile prestazione ed perciò una scelta demandata ad una

delle parti. Il debitore si libera potendo eseguire, in alternativa fra loro, una di due prestazioni. Due casi:

 Scelta del debitore, esso si libererà qualunque delle scelte farà

 Scelta del creditore, impossibilità sopravvenuta della prestazione:

 se non è imputabile al debitore (es.: fulmine), esso potrà liberarsi eseguendo la

seconda prestazione

 se è imputabile al debitore, in tal caso, non potendo eseguire la prestazione, esso sarà

tenuto al risarcimento



Obbligazioni generiche:

il debitore si libera anche fornendo un bene di qualità pessima, poi modificato dal diritto giustinianeo ed

il debitore è sempre tenuto ad offrire una qualità media ed il creditore è tenuto ad accontentarsi



Obbligazioni di specie: consistono nel dare una cosa determinata nella sua identità (es. quel fondo,

quello schiavo)

CON RIFERIMENTO AI SOGGETTI DEL RAPPORTO



Obbligazioni solidali

Quando una pluralità di debitori (ciascuno è tenuto per l’intero debito, solidarietà passiva) o creditori

(ciascun creditore può pretendere di ottenere l’intero credito, solidarietà attiva) sono tenuti a

dare/ricevere la medesima prestazione

 Solidarietà elettiva, (da eligere, electio = scegliere), si deve operare una scelta, che comporta

una estinzione del debito negli altri debitori e si estingue anche se il debito non viene

effettivamente pagato (diritto classico romano)

 Solidarietà cumulativa, il creditore quando ha più debitori, può pretendere l’intero da ciascuno

di essi



Obbligazioni parziarie, quanto una pluralità di debitori, ciascuno tenuto per una quota (non in solido)

Attenzione, la parziarietà è presunta nel diritto romano (nel diritto attuale è presunta la solidarietà, art.

1294 c.c.)

CON RIFERIMENTO ALL’OGGETTO DELLA PRESTAZIONE

ED AI SOGGETTI DEL RAPPORTO



Obbligazioni indivisibile, ovvero non può essere scomposta in più prestazioni che mantengano un

valore proporzionale rispetto all’intero. Non è suscettibile in scomposizione in obbligazioni parziali



CON RIFERIMENTO AGLI EFFETTI

Obbligazione naturale

 È sprovvista di azione per l’adempimento, ovvero non si ha una azione per ottenere quanto ci è

dovuto

47

 Qualora si sia ottenuto l’adempimento non si ha un’azione per ottenere indietro quanto pagato

(come nel diritto attuale)

 Schiavo/dominus

 Filius/Pater familias



Beneficio di escussione: in presenza di un garante questi può essere escusso solo dopo il debitore

principale

Quando l’obbligazione parziaria si trasforma in indivisibile essa diventa solidale



RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE - 316



Il debitore viene considerato inadempiente in caso di inadempimento o inesatto adempimento e ciò si

verifica in presenza di:



1. dolo: volontà in ordine ad un evento

2. colpa è volontà in ordine ad una condotta inidonea evitare l’evento (esempio del barbiere che fa la

barba in mezzo ai passanti e per un colpo di un passante ferisce il cliente: è responsabile per colpa)

 culpa levissima, che emerge per la prima volta nella Lex Aquilia de damno, è una minima

negligenza o imprudenza

 culpa levis, diligenza uomo medio: bonus pater familias

 culpa in concreto, (diligentia quam in suis) è modellata sulla diligenza che si è soliti avere nei

propri affari, che può essere anche inferiore alla culpa levis, perciò può essere una soglia più

bassa. Sorge con il socio d’opera

 culpa lata, colpa di colui il quale non capisce quello che tutti capiscono (il cretino…), accostata

al dolo

3. custodia tecnica (è la responsabilità oggettiva del diritto attuale) ed è sempre responsabile per

inadempimento tranne due casi:

a. caso fortuito, la caduta di un fulmine

b. forza maggiore, l’incursione di predoni



MORA



Mora del debitore, è il ritardo nell’esecuzione della prestazione e sono necessari due presupposti:

1. che la prestazione sia ancora possibile

2. che il creditore abbia ancora interesse ricevere al prestazione



Interpellatio (intimazione a pagare), è l’atto formale attraverso il quale il creditore costituisce in mora

il debitore, sebbene non è necessaria (dies interpellat pro homine = il termine in luogo della

interpellatio del creditore)

 tuttavia si è sempre in mora in caso di un non fare

 debitore irreperibile

 da delitto



Sorge con la mora del debitore (mora debendi) la perpetuatio obbligationis, ovvero anche qualora la

prestazione diventi impossibile per cause non imputabili al debitore, egli continuerà a essere

responsabile e questi sarà obbligato al risarcimento del danno. Tuttavia se il debitore riesce a dimostrare

che la cosa sarebbe ugualmente perita anche nelle mani del creditore, egli è liberato



Mora del creditore (mora accipiendi) non estingue l’obbligazione, tuttavia il debitore:

 risponde del perimento della cosa solo per dolo del debitore

 ha diritto al rimborso delle spese

 non deve gli interessi

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FONTI DELLE OBBLIGAZIONI









Art. 1173

Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da ogni altro atto o fatto idoneo e produrle in

conformità dell’ordinamento giuridico



Obbligazioni da contratto Obbligazioni da fatto illecito

Ogni altro o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico





Nel diritto romano vi sono tre stadi fondamentali



(1) Istituzioni di Gaio: operano una bipartizione

Ogni obbligazione prende vita o da contratto o da delitto, non vi sono altre possibili fonti (si pone

tuttavia il problema di dove collocare il legato per damnationem (per imposizione)



Obbligazioni da contratto Obbligazioni da delitto

(obligationes ex contractu) (obligationes ex delictu)

Ogni atto lecito produttivo di un vincolo

obbligatorio



Figure esterne (per Gaio che vede la bipartizione non esaustiva):

 Legato per damnationem, tutelato da una actio in personam

 Solutio in debiti, (pagamento dell’indebito)





(2) Le Res cottidianae di Gaio: operano perciò una tripartizione (di fondamentale importanza

perché tuttora indicata nel codice civile)



Modestino aggiunge fra le varie fonti delle obbligazioni anche la legge



Obbligazioni da contratto Obbligazioni da delitto

(obligationes ex contractu (obligationes ex delictu)

Obbligazioni da vari tipi di fonti

(obligationes ex variis causarum figuriis)





(3) Le Istituzioni di Giustiniano operano una quadripartizione

Obbligazioni da contratto Obbligazioni da delitto

(obligationes ex contractu (obligationes ex delictu)

Obbligazioni quasi da contratto Obbligazioni quasi da delitto

(obligationes quasi ex contractu (obligationes quasi ex delictu)



E’ Teofilo nella Parafrasi a sostantivare in da quasi da contratti a quasi contratti e da quasi da delitti a

quasi delitti (prima era variae causarum figurae come al punto due)

Il codice civile italiano del 1865 seguiva la quadripartizione giustinianea

Il codice civile italiano attuale segna una chiaro ritorno alla tripartizione delle Res cottidianae

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CONTRATTO



Antistio Labeone (I sec. d.C., caposcuola proculiano), ha elaborato una nozione di contratto

marcatamente consensualistica, è un negozio bilaterale o plurilaterale produttivo di situazioni

corrispettive in conformità del volere espresso dalle parti (sinallagma). Egli infatti non inserisce il

mandato (contratto bilaterale imperfetto che produce obbligazione solo in capo ad una parte), ovvero si

riferisce a tre soli contratti: compravendita, locazione-conduzione e società (contratti bilaterali perfetti)



Punti di vista sul consenso del contratto:

 In Gaio il consenso viene visto come momento perfezionativo del contratto

 In Labeone (I sec. d.C.) il consenso viene visto come vero dato fondante del contratto

 In Sesto Pedio (I sec. d.C.) il consenso viene visto come base del contratto



Le parti non possono trovare una tutela se il rapporto non è stato riconosciuto nell’ambito dello ius

civile, ovvero nei contratti già individuato sulla base della:

 causa

 denominazione tecnica

 forma (stipulatio)

 Sia Sesto Pedio che Ulpiano, concordano che la stipulazione senza consenso è nulla







Tipicità debole, (categoria aperta) si può andare al di là dei contratti previsti per legge (1322

c.c.)





Tipicità forte (categoria chiusa)





Superamento della tipicità contrattuale:



 Stipulatio, è un contratto verbale (prometti? Prometto), è un negozio formale e solenne

caratterizzato dal pronunciare parola solenni nel quale si poteva riversare qualunque assetto di

interesse. Perciò supera la rigidità. Lo schema è domanda e risposta: interrogatio e responsa.

Unitas actus: unicità dell’atto, ovvero le parole solenni vengono pronunciate contestualmente

 Contatti innominati, superano il dogma della tipicità romana

 Patti, (tesi di Gallo, tuttora versata quaestio) tutelati da actiones



Esistono 4 tipi di contratto in relazione al modo di perfezionamento del contratto, secondo le Istituzioni

di Giustiniano, come derivato dalle Istituzioni di Gaio e dalle Res cottidianae:

1. reali, consegna della cosa

2. verbali, pronuncia verbale

3. letterali, con scritto

4. consensuali, sufficiente il consenso



Il contratto romano non è idoneo alla costituzione o al trasferimento di diritti reali, essendo solo

generatore di obbligazioni tra le parti. A tali scopi sono deputati mancipatio, in iure cessio e traditio,

che non sono annoverati tra i contratti



1. unilaterali, sorge una obbligazione in capo ad una sola parte

2. bilaterali, contratto a prestazioni corrispettive (sinallagmatico)

3. bilaterali imperfetti, sorge sicuramente una obligatio in capo ad una parte mentre in capo all’altra è

meramente eventuale



Distinzione:

Negozio bilaterale: si fa riferimento al numero delle parti, perciò il contratto è sempre bilaterale

Contratto bilaterale: si fa riferimento agli effetti

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CONTRATTI REALI



Contratti reali, si perfezionano (ovvero l’obbligazione sorge) con la consegna della cosa





MUTUO COMODATO DEPOSITO PEGNO



Ha ad oggetto Cose fungibili Cosa inconsumabile Cosa mobile

Effetti: è un Unilaterale Bilaterale imperfetto Bilaterale imperfetto Bilaterale

contratto imperfetto

Gratuito Gratuito Gratuito

ATTENZIONE

gli interessi possono essere

A titolo promessi dal mutuatario al

mutuante con una

stipulazione (contratto

verbale) ma mai con una

clausola inserita nel mutuo

Passaggio di proprietà Detenzione Detenzione Un

ATTENZIONE possesso

La consegna

anomalo

implica

con difesa

interdittale

Conditio certae Actio comodati directa Actio depositi Actio

pecuniae Actio comodati pigneraticia

(quanto oggetto sia una contraria ATTENZIONE directa e

somma di denaro o certe ATTENZIONE Originaria tutela pretoria contraria

Difesa rei (azione di stretto diritto originaria tutela pretoria attraverso actio in factum, (si tratta di

civile mediante actio in factum a a cui in seguito si affiancò una tutela

cui in seguito si affiancò un’actio in ius concepta di pretoria in

un’actio in ius concepta di buona fede factum)

buona fede

Il mutuatario è tenuto Custodia Dolo Le fonti

in ogni caso (=responsabilità (cui in seguito fu parlano sia

A nulla rileva che, per oggettiva) equiparata la culpa lata) di colpa

qualunque ragioni perda la Il comodatario è sempre che di

res, perché perde il suo, né tenuto a, parte il caso

Responsabilità può invocare

custodia

fortuito e la forza maggiore

l’impossibilità oggettiva di

restituire, perché si tratta di

cose fungibili per cui vale

il principio genus nunquam

perit

Fenus nauticum Comodato avente ad - Deposito necessario

oggetto cose - Sequestro

consumabili (ad (è possessore anomalo con

pompam vel difesa interdittale)

Figure ostentationem) - Deposito irregolare

particolari (ha ad oggetto una somma

di denaro) si differenzia dal

mutuo perché è possibile la

aggiunta di un semplice

patto per la corresponsione

di interessi



MUTUO



È un contratto reale unilaterale, gratuito, con il quale una parte (mutuante) trasferisce all’altra

(mutuatario) la proprietà di un determinato quantitativo di cose fungibili, con l’obbligo per chi le

riceve di restituirne (sempre in proprietà) altrettante del medesimo genere e qualità (tantùm eiùsdem

gèneris)

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Chi dà a mutuo, per compiere una valida traditio deve essere proprietario o da questo delegato; se la

traditio è invalida l’obbligazione non sorge

Gli interessi possono essere promessi dal mutuatario al mutuante con una stipulazione (contratto

verbale) ma mai con una clausola (usurae) inserita nel mutuo

Fenus nauticum, (prestito marittimo) è un contratto di natura aleatoria nel quale un finanziere dà in

prestito una somma di denaro a un esercente il commercio marittimo affinché questi lo impieghi in affari

oltremare. Il rischio grava sul mutuante ma gli interessi corrisposti, in caso di buon esito del viaggio

sono assai più elevati

Azioni a difesa: Conditio certae pecuniae (se oggetto è una somma di denaro) o certe rei (diritto

civile)



DEPOSITO



È un contratto reale bilaterale imperfetto, gratuito, in base al quale una parte (deponente) consegna

all’altra (depositario, che ne ha la detenzione) una cosa mobile perché gliela custodisca, con l’obbligo

di rendergliela alla scadenza o, se un termine non è previsto, a richiesta, è possibile percepire interessi

ma solo sulla base di un patto concluso in continenti

Responsabilità del depositario, dolo, e in seguito, anche culpa lata

Tipi:

 deposito necessario (o miserabile), il deponente si affida ad un depositario di fortuna nel quadro

di una calamità. L’actio in factum è commisurata nel doppio del valore delle cose

 sequestro (è possessore anomalo con difesa interdittale)

 deposito irregolare (ha ad oggetto una somma di denaro non chiuso in un recipiente in quanto

c’è trasferimento di proprietà) si differenzia dal mutuo perché è possibile la aggiunta di un

semplice patto per la corresponsione di interessi

Azioni a difesa: actio depositi. Originaria tutela pretoria attraverso actio in factum, a cui in seguito si

affiancò un’actio in ius concepta di buona fede





COMODATO



è un contratto reale, bilaterale imperfetto con il quale, una parte, il comodante, consegna a titolo

gratuito (se vi fosse corresponsione di un prezzo sarebbe locazione, se venisse usato per altri scopi il

comodatario commette furto d’uso) all’altra, il comodatario (che ne ha la detenzione), una determinata

cosa inconsumabile perché se ne serva per un uso determinato, con l’obbligazione di restituirla alla

scadenza o a richiesta.

Il comodato può essere per cosa consumabile ma solo per vanto o sfoggio (ad pompam o ad

ostentationem)

 il comodatario ha la custodia tecnica (è la responsabilità oggettiva del diritto attuale) ed è

sempre responsabile per inadempimento tranne due casi:

1. caso fortuito

2. forza maggiore

Azioni a difesa: actio comodati directa (esperibile dal comodante) e actio comodati contraria.

Originaria tutela pretoria attraverso actio in factum, a cui in seguito si affiancò un’actio in ius concepta

di buona fede



PEGNO



È un contratto reale bilaterale imperfetto, nel quale un soggetto (oppignorante) consegna ad un altro

(pignoratario, o creditore pignoratizio che è possessore anomalo con difesa interdittale ma non può

servirsi della cosa altrimenti commette furto) una cosa a garanzia di un rapporto obbligatorio cui

quest’ultimo figura come soggetto attivo, con l’obbligo per il ricevente di restituire il bene una volta

che il credito sia estinto. In caso contrario ha facoltà di vendere la cosa e trattenere la somma

corrispondente all’ammontare del credito

Azioni a difesa: actio pigneraticia directa (esperibile dall’oppignorante per la restituzione della cosa) e

actio pigneraticia contraria (esperibile dal pignoratario per la rifusione delle spese e risarcimento

danni). Si tratta di una tutela pretoria in factum

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DIRITTI REALI MINORI DI GARANZIA



Sono diritti reali minori o parziari costituiti per soddisfare un credito. Possono anche estinguersi per

ragioni non sattisfattive (es. rimessione del credito). Essi sono:

 Pignus conventium, ipoteca Può essere sia su cose mobili che immobili (infatti la prima forma

di ipoteca si ebbe sui beni mobili: strumenti e animali da lavoro, c.d. invecta et illata). Non c’è

consegna della cosa. L’ipoteca si costituiva con una conventio pignoris, senza consegna della

cosa

 Pignus datum, pegno, non è sempre stato un diritto reale minore nell’esperienza giuridica

romana che prevede lo ius sequelae, il diritto di seguito. La conventio sottende al ius vendendi,

il diritto di vendere la cosa e la lex commissoria (elemento accidentale). Può essere sia su cose

mobili che immobili. C’è consegna della cosa. Quanto di parla di ius vendendi, si parla di un

diritto di vendere di un soggetto che non è proprietario ed in questo caso c’è la possibilità di

disporre di un soggetto che non è proprietario. Datio pignoris, consegna del bene effettuata

anticamente, anticamente non era un diritto reale di garanzia ma solo una disponibilità della cosa

(al punto che se veniva ripresa si perdeva il diritto). Viene tutelato con l’intedictum salvianum

che tutela il possesso del pegno.

ACTIO SERVIANA: è un’azione nata per l’ipoteca, viene estesa anche al creditore pignoratizio

per consentire la tutela del possesso erga omnes, divenendo così un diritto reale (tutela

petitoria). Essa nacque a tutela di colui che affittava un fondo nei confronti dell’affittuario.



Patto anticretico (anticresi), gli interessi sul pegno vengono soddisfatti con i frutti della cosa

Pegno gordiano, facoltà del creditore di trattenere la cosa, anche a debito pagato qualora vanti altri

crediti sul debitore



Requisiti:

 Ius sequelae, diritto di seguito

 Ius praelationes, diritto di prelazione, il titolare è avvantaggiato nei confronti di altri creditori



Criteri per la soddisfazione dei crediti nei diritti reali di garanzia:

1. Prior tempore potior iure

2. Miglio rest condicio possidendi, inizialmente avvantaggiato chi aveva il possesso

3. Par conditio creditorum, parità di diritti dei creditori

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FIDUCIA



È un negozio giuridico ed una sorta di precedente storico del contratto di deposito e pegno. Dà luogo

a una situazione giuridica meramente obbligatoria. Attuato con mancipatio o in iure cessio. Sono

tutelati da actiones in personam, che mirano ad ottenere il soddisfacimento di un credito. Due forme:

 Cum amico, corrisponde al successivo deposito, si trasferiva la proprietà attraverso il pactum

fiducie (se io non adempio al mio obbligo tu restituirai la cosa) e l’obbligo a ritrasferire la

proprietà

 Cum creditore, corrisponde al successivo pegno, trasferiva la proprietà attraverso il pactum

fiducie (se io non adempio al mio obbligo tu restituirai la cosa)



CONTRATTI LETTERALI



Sono quelli in cui il momento genetico dell’obligatio è determinato dalla redazione di uno scritto



CONTRATTI VERBALI



Si perfezionano con la pronuncia di parole solenni (certa et solennia verba), domanda e risposta che

debbono essere contestuali (si parla perciò di unità dell’atto (unitas actus), le parti devono essere

presenti e la risposta deve essere congrua. Non era ammesso chi non era in grado di parlare o ascoltare

 Reus stipulandi, futuro creditore

 Reus promittenti, futuro debitore



Stipulatio (già presente nella forma della sponsio in epoca quiritaria) si basa su uno schema tipico,

dialogico e rigoroso: domanda risposta (interrogatio - responsio), E’ un contratto verbale unilaterale

(ovvero sorge solo in capo ad una parte), formale e astratto (ovvero non emerge la causa /astrattezza,

perciò è possibile riversarvi qualunque assetto di interessi).

Nasce come contratto per il soli cittadini romani ma successivamente vengono introdotti altre forme di

stipulatio (fidepromitteo, fideiubeo, ma anche verbi in greco e perciò anche gli stranieri vengono

ammessi alla stipulatio) e deve emergere la conventio, ovvero l’elemento dell’accordo delle parti,

facendola così ricadere nell’alveo dei contratti consensuali (secondo Sesto Pedio)



 Stipulatio uno eloquente, solo uno parla.

1. Dotis dictio, è uno dei modi di costituzione della dote

2. Promissio iurata liberti, è la promessa fatta attraverso un giuramento da un liberto nei

confronti del patrono

 Stipulazione penale, è quella in base alla quale si prevede il pagamento di una determinata

somma di denaro come pena. Veniva utilizzata per aggirare il divieto di effettuare una stipulatio

nei confronti di terzi. Es.: “se non darai 100 euro a tizio, prometti che darai 100 euro a me?”



Alla stipulazione si aggiungeva un documento scritto (che aveva finalità probatoria, non costitutiva

perciò la stipulatio rimane comunque un contratto verbale) che riportava come le parti avevano stipulato

correttamente

Nel 472 d.C. l’imperatore Leone con una costituzione di capitale importanza: la stipulazione poteva

essere compiuta quibus cunque verbis (la manifestazione di volontà può essere espressa in qualunque

modo, ovvero con qualunque parola). Si ha perciò la deformalizzazione della stipulatio

Quando si arriva all’età giustinianea la stipulatio è cambiata tuttavia il requisito della presenza delle

parti non viene mai meno

54

CONTRATTI CONSENSUALI - 346



EMPTIO VENDITIO - 346



È quel contratto in buona fede, consensuale, bilaterale, in base al quale un soggetto, il venditore

(venditor) si obbliga a trasferire il pacifico possesso (habère licère) del bene (merx) ad un altro

soggetto, compratore (emptor) il quale si obbliga a trasferire la proprietà del pretium

Il venditore si obbliga a star garante per il caso evizione (ovvero quando un terzo rivendica con

successo la cosa, in tale caso, consente l’actio auctoritatis duplae (se associato ad una mancipatio),

ovvero in caso di evizione il venditore dovrà il doppio al compratore) e di vizi occulti della cosa. In

seguito diviene uso frequente assicurarsi contro l’evizione mediante la stipulazione di stipulatio duplae

con cui il venditore prometteva di corrispondere il doppio in caso l’emptor venisse evitto

Trova la sua origine nella mancipatio che nasce come una vera e propria vendita con effetti reali, ovvero

uno scambio di cosa contro metallo pesato e viene definita in età classica immaginario venditio.

L’emptio venditio invece ha effetti meramente obbligatori perciò crea obbligazioni ma non trasferisce

diritti reali

Postula una attribuzione definitiva



Elementi della compravendita:

 conventio, accordo delle parti

 merx, merce

 pretium, prezzo



Merx, ossia la cosa compravenduta, può essere di varia natura, purché in commercio

Tipi di merx:

 compera di un bene corporale

 compera di bene incorporale (eredità, servitù da costituirsi)

 compera di cosa futura:

3. emptio rei speratae (non sorge l’obbligazione), compera di cosa sperata, es. il parto della

schiava, il venire ad esistenza, non è una condizione bensì la merx

4. emptio spei, compera di una speranza, il frutto della battuta di pesca (si definisce negozio

aleatorio)



Pretium, prezzo, somma di denaro, i Sabiniani (seguaci di Capitone) ammettevano lo scambio di cosa

con cosa, ovvero la permuta integrasse una tipologia di compravendita (res venalis, ovvero la cosa posta

chiaramente in vendita, la prima cosa messa in vendita è perciò la merx e la seconda il pretium) mentre i

Proculiani (seguaci di Labeone) LA CUI TESI PREVALE, consideravano lo scambio di cosa con cosa

solo una permuta (che è un contratto innominato) e perciò il pretium doveva essere esclusivamente una

somma di denaro, che deve essere certa

 non necessariamente il prezzo deve essere equo ed al di fuori del dolo si può vendere ad un prezzo

anche molto alto. Tuttavia c’è la rescissione per laesio enormis nell’acquisto degli immobili se il

prezzo e inferiore alla metà del valore (ciò non introduce tuttavia il principio del giusto prezzo in

quanto relativo ai soli immobili e al venditore)



Il venditore deve stare garante anche per i vizi occulti (nascosti), soluzioni introdotte dagli edili curuli

1. actio redhibitoria, da intentarsi entro sei mesi dall’accertamento del vizio e tesa alla risoluzione

del contratto – quindi la merx torna al venditore, il pretium al compratore come se operasse

una restitutio in integrum

2. actio quanti minoris, esperibile entro un anno, la quale faceva conseguire all’emptor che

preferisse tenersi la merx, la somma corrispondente al minor valore di stima. Il giudice può

disporre, ad es. in caso di schiavo inutilizzabile perché pazzo, gli stessi effetti dell’actio

redhibitoria

Successivamente entrambe le azioni confluiscono nell’actio empti ad opera dei compilatori

giustinianei



Difesa del venditore: actio vènditi

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PATTI AGGIUNTI ALLA COMPRAVENDITA



1. lex commissoria, se il compratore non paga al momento stabilito il pretium, il venditore può

risolvere il contratto (patto di risoluzione sottoposto a condizione sospensiva negativa), abolita

da Giustiniano

2. vendita a prova, l’efficacia della compravendita è sottoposta a condizione sospensiva di

gradimento, il compratore ha facoltà di verificare il gradimento della merx

3. in diem addictio, se entro un certo termine il venditore riceva un’offerta migliore di quella del

compratore, può risolvere il contratto

4. patto di prelazione, è quel patto in base al quale il compratore qualora intenda vendere il bene

acquistato deve offrilo prima al venditore



ARRAE, due tipi:

 probatoria, il compratore consegna al venditore una somma di denaro o una cosa come

prova dell’avvenuta compravendita, se la compravendita andrà a buon fine verrà restituita

o detratta

 penale, per il recesso, il compratore che versa la caparra al venditore, in caso di mancata

compravendita ha diritto al doppio della caparra



LOCAZIONE CONDUZIONE



È un contratto consensuale con effetti obbligatori, che postula una attribuzione temporanea del beni

I giuristi romani parlano di locare rem (una cosa o una risorsa) su questa espressione che si gioca il

significato della tripartizione (tricotomia) della locazione:

1. locatio conductio rei, di una cosa, locat rem. Il locatore si obbliga a porre nella disponibilità del

conduttore una cosa affinché la usi nella direzione e per il tempo stabiliti. Il conduttore (che ne

ha la detenzione) paga una somma di denaro (mercede, solo eccezionalmente in natura) e deve

restituire la cosa al termine. Sorge in capo al conduttore l’obbligo della custodia della cosa. Deve

trattarsi di un bene inconsumabile. Se il bene viene evitto il conduttore può agire con l’actio

conducti (mentre il locatore agisce con l’actio locati).

Papiniano, nell’affitto di fondo rustico, se il raccolto è mancato per eventi straordinari può

ottenere che la mercede gli sia rimessa (quasi che il locatore gli avesse consegnato una res

inidonea), tuttavia, per ragioni di equità, se l’annata seguente è generosa, il conduttore deve

corrispondere anche il canone precedentemente abbuonatogli

Se il conduttore abbandona l’immobile senza giusto motivo deve pagare il canone integralmente

(in età intermedia si è teorizzata la possibilità di risolvere il contratto in casa infestata da spiriti)

Si estingue con il termine e per recesso (non alla morte del locatore ed è trasmissibile agli eredi)

2. locatio conductio operis, dell’opera, locat rem, una cosa affinché il conduttore svolga un’attività

su tale cosa. La differenza con la rei sta nell’attività che il conduttore deve porre in essere. La

mercede viene pagata dal locatore (importante).

Sul nauta (trasportatore marittimo) sfugge alla responsabilità solo per caso fortuito e forza

maggiore. L’opera dell’orefice, è emptio venditio se usa oro proprio, locatio conductio se fornito

dal committente

Sorge in capo al conduttore l’obbligo della custodia tecnica della cosa, qualora gli venga

sottratta ha l’actio furti contro il ladro

Si estingue con la morte del locatore

3. locatio conductio operarum, di opere, il locatore mette a disposizione un’attività fisica

(prestatore di lavoro fisico, non attività di ingegno, non può essere uno schiavo poiché altrimenti

si tratterebbe di locatio condutio rei (lo schiavo è una cosa)

Si estingue con la morte del locatore



Fra locatio conductio e empio venditio c’è parentela (Gaio disquisisce sulla “zona grigia”), in quanto

sono entrambi contratti consensuali, a prestazioni corrispettive e negozi di ius gentium, tuttavia c’è una

differenza in quanto la:

 empio venditio, postula una attribuzione onerosa definitiva

 locatio conductio, postula una attribuzione onerosa temporanea

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MANDATO



Mandatum, è un contratto consensuale, gratuito, bilaterale imperfetto,(in quanto l’obbligazione del

mandante pur essendo meramente eventuale c’è, es. eventuali oneri che il mandante e tenuto a pagare) in

base al quale il mandante incarica il mandatario (su cui sorge l’obbligazione) un determinato affare. Il

mandato opera con rappresentanza indiretta o interposizione gestoria



L’interesse non può essere esclusivamente del mandatario, ma secondo il seguente schema:

 Mandatum mea gratia, del mandante

 Mandatum mea et aliena gratia, del mandante e di un terzo

 Mandatum mea et tua gratia, del mandante e del mandatario

 Mandatum tua et aliena gratia, del mandatario e di un terzo

 Mandatum tua gratia, nell’esclusivo interesse del mandatario, è un mero consiglio che non

genera obbligazioni



Mandato di credito (non è considerato un mandatum tua gratia che è un mero consiglio che non genera

obbligazioni), il mandante (che funge da garante) da incarico al mandatario (il quale può rivalersi nei

confronti di entrambi) di fare credito ad un terzo. Il rapporto che intercorre fra il mandatario (mutuante)

e il terzo (mutuatario) è un rapporto di mutuo

Fra mandante e terzo è un rapporto di solidarietà



Estinzione del mandato, fra mandante e mandatario esiste un vincolo di fiducia (fides) e il mandato ad

azione non ancora intrapresa viene estinto per:

 Revoca del mandante

 Rinuncia del mandatario

 Morte di uno dei contraenti

 Capitis deminutiones (le due maggiori)



SOCIETÀ



Societas, è’ un contratto consensuale bilaterale o plurilaterale in base al quale più soggetti in vista di

una realizzazione di un vantaggio patrimoniale comune si obbligano a conferire beni o energie,

obbligandosi altresì a ripartire tra loro utili e perdite

Si individua l’origine della società nel consortium (società) ercto (proprietà) non cito (non divisa)

Societas omnium bonorum trova origine nel consortium ercto non cito



Tipi di società:

 società di tutti i beni, societas omini bonorum, qui i soci si obbligano a conferire tutti i loro beni

presenti e futuri

 società di un solo affare, qui si ha il conferimento di quote dei propri beni

 società di tutto il guadagno



Varie:

 Transitus legalis, ovvero i soci diventano comproprietari delle quote sulla base del mero

consenso, fondato sul costituto possessorio.

 Assenza di personalità giuridica, ovvero le obbligazioni fanno capo ai soci stessi (il socio del

mio socio non è il mio socio)

 Socio d’opera, il quale può essere esentato dalla perdite, qui c’è l’emersione della culpa in

concreto

 Societas leonina, è vietata, è quella in base alla quale un soggetto partecipa alle perdite ma non

agli utili

Estinzione:

 termine

 conseguimento del fine o acclarata impossibilità di raggiungerlo

 recesso unilaterale, morte, capitis deminutiones maggiori

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CONTRATTI INNOMINATI



Sono definiti anónyma synallágmata in cui l’aggettivo “anonimi” indica l’estraneità al novero dei

contratti tipici e sono convenzioni sinallagmatiche che richiedono due presupposti:

 prestazioni corrispettive che trovano una giustificazione causale l’una nell’altra

 una delle due prestazioni sia stata correttamente posta in essere.



Azioni

1. Azioni che mirano a ottenere la ripetizione (non l’adempimento):

 Condictio ob rem dati non secuta, in caso di dare, ossia l’azione per ripetere quanto

corrisposto in base a una causa poi non realizzatasi

 Actio doli, se si trattava di un facere, tendeva al risarcimento del danno

2. Azione per l’adempimento:

 Actio praescriptis verbis, azione con premessa di parole,



I giuristi Aristòne e Mauriciano, riconoscono i contratti innominati come veri contratti

Ulpiano riferisce il caso della consegna degli schiavi ed è d’accordo con Mauriciano

Tipi di contratti innominati:

 Permuta, scambio di cosa con cosa

 Aestimatio (contratto estimatorio), è un contratto in forza del quale un soggetto consegna a un

altro una cosa stimata per un certo valore perché quest’ultimo gli corrisponda analoga somma di

denaro o se non riesce a venderla gli restituisca la cosa stessa

 Transactio (transazione), in età giustinianea, si configura come contratto a forma scritta in cui le

parti, facendosi concessioni reciproche, pongono termine a una controversia o eliminano la

possibilità che la stessa sorga





PATTI

n.b.: i singoli patti non verranno richiesti in esame





Sono accordi permeati dal requisito della bona fides (buona fede). E’ il pretore che tutela i patti con

l’Edictum de pactis, Filippo Galli, giurista contemporaneo ha ipotizzato che alcuni patti sono stati

promossi a patti tipici mentre i rimanenti sono rimasti solo patti.

I patti sono inidonei a produrre autonomamente un’azione (tranne un caso) e sono fonti di eccezione, da

soli non producono una obbligazione, tuttavia, in determinati casi possono incidere sul contratto

Bisogna distinguere tra:

1. Contratti di buona fede:

 Patto concluso in continenti, posti in essere alla conclusione del contratto. Esso incide e

plasma il contratto. Tutelato dalla medesima azione del contratto stesso oltre che da

eccezione

 Patto concluso ex intervallo, aggiunto dopo un intervallo di tempo, in tal caso il patto è

produttivo soltanto di eccezione



2. Contratti di diritto civile:

 Patto concluso in continenti, soltanto di eccezione

 Patto concluso ex intervallo, soltanto di eccezione

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I QUASI CONTRATTI



Sono atti giuridici idonei a generare obbligazioni che, per l’assenza dell’accordo delle parti, non

possono considerarsi contratti. Essi sono:

1. Negotiorum gestio (la gestione di affari altrui) un soggetto (gerente) pone in essere

spontaneamente (sua sponte) una azione a vantaggio di un altro soggetto (gerito). Se a vantaggio

del gerito c’è l’utiliter coeptum (ovvero l’operato “appare” (non necessariamente deve essere)

vantaggioso per il gerito), il gerito deve assumersi l’onere delle obbligazioni assunte dal gerente.

Ratihabitio, ratifica, mediante la quale il gerito riconosce l’operato del gerente in mancanza

dell’utiliter coeptum (se vi fosse, non sarebbe necessaria la ratifica)

2. Indebiti solutio, pagamento dell’indebito (ovvero arricchimento senza giusta causa), nella quale

chi, erroneamente ritenuto creditore, riceve dal presunto debitore una somma di denaro, è tenuto

a restituirla

Azioni di ripetizione:

 Conditio ob rem dati re non secuta, per prestazione non eseguita

 Conditio sine causa, quanto la datio risulta irrealizzabile (manumissione di uno schiavo

già affrancato)

 Conditio ob turpem causa, quando la datio persegua un comportamento che appare

immorale compensare (mancata commissione di un delitto)

3. Promesse unilaterali

 Pollicitatio, promessa ad una città dall’aspirante ad una carica

 Votum, promessa a un divinità









fine