Systèmes juridiques comparés by dandanhuanghuang

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   PRESENTATION

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   Un système juridique est un ensemble de règles juridiques qui structure une
   société et qui apporte des solutions aux problèmes que peut connaître cette

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   société. Or il existe plusieurs systèmes juridiques et à l’intérieur d’un système
   juridique il peut exister des sous ensemble distincts. Il existe plusieurs
   systèmes juridiques car il existe plusieurs sociétés différentes. La notion de

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   système juridique se décline au pluriel, il n’y a pas qu’un seul système
   juridique, il existe une diversité des systèmes juridiques indéniables, a priori
   intangible.

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   Il va s’agir de présenter ces différents systèmes juridiques et si possible de les
   comparer.      L’accent est mis sur la notion de comparaison. Comparer les

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   systèmes juridiques est relativement récent, c’est un exercice difficile. En
   effet il apparaît qu’avant le mouvement de codification qui a été entamé il y
   a peu plus de 200 ans, une discipline comme celle du droit comparé n’était

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   pas envisageable car elle ne venait pas à l’esprit :

      -   Pendant    tout   le   moyen   âge,   dans   les   universités   on   étudiait

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      -
          essentiellement le droit romain,
          Vers le siècle des lumières on a axé l’étude autour des idées du droit
          naturel qui expliquait le droit par des origines divines puis par l’appel

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          de la raison,

   Mais dans les deux cas ils s’agissaient de droit qui avaient une vocation

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   universelle.

   Ce n’est qu’après le mouvement de codification que l’on a abandonné l’idée


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   qu’il existait une tradition juridique commune à tous les pays européens. Le
   droit comparé, à cette époque, il n’y avait pas d’efforts en ce sens. Il faut
   attendre le milieu du XXe pour que l’approche du droit comparé …, avant la

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   2nde GM on a créé une organisation internationale pour l’unification du droit
   privé « unidroit » ce n’est pas un institut à pouvoir législatif mais qui va
   créer de la doctrine. Après cette 2nde moitié du XXe siècle on a commencé à

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   élaborer des méthodes de travail destiné à étudier le droit comparé, elle
   acquiert une légitimité scientifique et on en vient ainsi à présenter les
   méthodes du droit comparé.

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LES METHODES DU DROIT COMPARE

Pour pouvoir comparer les systèmes juridiques de manière efficace il faut
réunir un certain nombre de conditions : qualité de l’information sur le
système juridique étudié, qualité de la traduction juridique et méthode
choisit.

L’information : recueillir une information de qualité  aller à la source.

Traduction juridique : méthodologiquement il faut être rigoureux sur les
termes utilisés, bien connaître la signification des termes utilisés. Sachant
par ailleurs qu’un terme ou une expression ne peuvent pas toujours être
traduit littéralement.

Méthode de comparaison : on s’aperçoit que l’étude des différents systèmes
juridiques peut être abordée de différentes façons, soit en juxtaposant les
différents systèmes soit en les analysant de manière comparée.

La méthode de la juxtaposition consiste à présenter les systèmes juridiques les
uns après les autres en essayant de les regrouper plus ou moins par famille.
C’est la méthode la plus fréquente et c’est la plus simple malgré tout elle a le
mérite de présenter un système dans sa globalité et de dégager l’esprit d’un
système, en effet un système se comprend bien si on présente les différentes
règles à des données historiques etc.

La méthode de la comparaison est une méthode réellement comparative
puisqu’elle va se placer non pas sous l’angle d’un système dans sa globalité
mais elle va regarder de l’intérieur différent groupe de règles. Comparer de
cette façon est un exercice difficile et ne permet pas de comprendre l’esprit
de la règle.

La pratique du droit comparé fait apparaître soit des divergences, soit des
convergences entre plusieurs systèmes juridiques.

   -   Cela permet une meilleure connaissance du droit national, en mettant
       l’accent sur les divergences t les convergences on met en lumière
       également les particularités de notre droit national avec ces aspects
       positifs mais également avec ces aspects négatifs.


   -   2e fonction : permettre l’amélioration de notre droit national.




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   -   3e fonction : développer les relations internationales à plusieurs point
       de vue parce que le droit comparé va permettre de mieux comprendre
       les droits étrangers, en les confrontant à notre droit national, on va
       peut être parvenir à unifier les différents droits, à unifier différents
       systèmes   juridiques,    harmoniser   les   systèmes   juridiques.       Une
       harmonisation ne conduit pas forcément à une unification, on peut
       conserver les différences des systèmes juridiques. Comparer permet de
       conclure des conventions internationales et une meilleure mobilité des
       personnes privées, en effet s’installer, faire du commerce ou se marier
       avec une personne étrangère, on sera informer.



L’objet de la comparaison

Comparaison qui peut être effectué à des niveaux différents, approche macro
juridique (les systèmes dans leur globalité), micro juridique (institutions par
institutions). Nous choisirons le système macro juridique pour avoir une
vision d’ensemble : On s’intéresse aux modes de production des normes et au
fondement des différents systèmes juridiques, on s’intéresse aux sources du
droit et au fondement des différents systèmes.

Il est très difficile de mettre en évidence toutes les différences et toutes les
divergences, on ne peut pas présenter la totalité des systèmes juridiques. La
plupart des comparatistes essaient de regrouper les systèmes par famille.

L’auteur français le plus célèbre est René DAVID qui est l’un des 1ers à avoir
essayé de distinguer les différentes familles de droit selon les fondements
juridiques, d’organisation      et les modes de production des normes. Il a
distingué 5 familles de droit : la famille romano germanique, les familles du
Common Law, les familles socialistes, les systèmes philosophiques et les
systèmes religieux.

Ces distinctions ont été critiquées par d’autres auteurs au fur et à mesure, on
s’aperçoit que chaque auteur a donné sa liste des différentes familles
juridiques possibles.

Constat : il n’y a pas de division parfaite des différents systèmes juridiques.
On en arrive à la juxtaposition et l’ordre de présentation importe peu. Les
distinctions faites par René DAVID sont celles qui reviennent le plus
souvent.




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En partant du fondement juridique de chaque système, il nous faut s’attacher
aux origines de chaque système juridique et notamment historiques. Et on
s’attache également à étudier les institutions de chaque système juridique,
par ex. on va regarder régime constitutionnel d’un droit. En utilisant ce 1er
critèredégager 2grands ensembles : systèmes juridiques dit « occidentaux »
(à l’origine de pays occidentaux mais a évolué par la suite) et de l’autre les
systèmes juridiques « orientaux » (à l’origine il s’agit de systèmes juridiques
situés en orient, différente conception de notre système, et par la suite ils ont
évolués) par ex. droits dit islamique, coutumier, indien, chinois, africains qui
sont à l’origine des systèmes juridiques dont les fondements sont bien
différends des nôtres.

En partant du 2e critère : les systèmes juridiques se caractérisent aussi par
leur système normatif : source du droit, articulation qu’il prévoit entre les
différentes sources, certains systèmes juridiques donnent prépondérance à la
loi, d’autre à la jurisprudence et d’autre à la coutume.




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1ère partie : les systèmes juridiques
« occidentaux »
Ils sont par leurs origines mais il faut souligner que les traditions juridiques
auxquelles ils ont donné naissance ne sont pas aujourd’hui nécessairement
localisées en Occident. Il ne s’agit donc là que de modèles juridiques qui ont
inspirés d’autre droit avec plus ou moins d’emprise.

Parmi eux, 3familles (traditions) juridiques peuvent être distinguées :

   -   Famille romano-germanique, tradition juridique civiliste. Elle
       rassemble initialement tous les droits de l’Europe CONTNENTAL. Mais
       aujourd’hui, elle comprend aussi les droits d’autres pays : Amérique
       latine, Afrique francophone, certains pays arabes et des droits qui
       actuellement sont situés en Asie : Japon et Indonésie.

C’est aussi la tradition juridique continentale qui s’oppose à la 2e famille.

   -   Famille du Common Law qui est l’autre grande tradition juridique du
       modèle occidental. C’est le droit anglais qui a donné naissance de cette
       tradition juridique.

Cette tradition a été répandue dans beaucoup de pays et on l’a retrouve dans
presque tous les pays qui ont été soumis à la domination de l’empire
britannique1/3 du globe. Etats unis, Australie, Nouvelle Zélande, pays
d’Afrique anglophone.

   -   Famille constitutionnaliste, tradition beaucoup plus récente et s’est
       développé principalement à la fin du XVII, aux Etats Unis qui consiste
       à affirmer la suprématie de la constitution au sein du système
       considéré mais il s’agit d’une évolution.


Chap.1 : Les traditions juridiques civilistes ou le modèle romano-
germanique.
La plus représentée dans le monde, on estime que=’à peu près les 2/3 des états
sont d’inspiration civiliste. C’est une tradition qui a initialement été forgée
sur le continent européen sous l’influence du droit romain et canonique. Ce
sont ensuite les colonisateurs qui vont exporter de part le monde. Les droits


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romano-germanique sont principalement les droits français et allemand et ils
ont joués un rôle essentiel dans le développement des droits romaniste.

Ces traditions se distinguent par plusieurs points dont leurs origines.

Section 1 : une origine et un héritage commun.
Une tradition de droit écrit et de codification dont les origines remontent au
droit romain et un peu plus tard au droit canonique.

   -   Le droit romain

La civilisation romaine a été la 1ère à développer une science juridique, les
romains ont été les 1ers à étudier le droit scientifiquement. En effet, les
différentes règles de droit et les solutions ont été étudiées pour effectuer des
rapprochements, des classements et pour dégager des principes généraux et
abstraits. Le droit commence à être étudié dans l’empire romain et au début
du VIe siècle, c’est l’empereur Justinien qui instaure un certain nombre de
commissions qui ont pour mission de compiler le droit romain.

Celle-ci donne naissance à 4groupes d’ouvrages : un 1er codifie la législation
impériale (promulguée par les empereurs) le codex. Un 2e : doctrine,
opinions et consultations juridiques rendus par les grands juristes de
l’époquele digeste. Un 3e de manière à rendre encore plus accessible le droit
romain, on a voulu le présenter de manière simple et pédagogique par le
biais de manuels les institutes. Un 4e : codification des nouvelles législations
impériales les nouvelles. L’ensemble des 4 ouvrages constitue le corpus juris
civilis.

Si dans un 1er temps cette codification est emprise, par la suite on a assisté à
une période de stagnation du droit et après les différends peuples du
continent européen ont les uns les autres subis des invasions et donc
d’influences diverses.

Cependant, même si les droits européens ont connus ainsi une période
troublée, la codification justinienne a été redécouverte au Moyen-âge tout
d’abord dans les universités italiennes puis dans les autres de l’Europe
continentale, cette codification va ensuite servir de base à l’étude du droit
dans pratiquement tous les pays de l’Europe continental  création d’une
véritable science juridique à l’origine de la tradition juridique civiliste.

La méthode d’enseignement qui est pratiquée est d’expliquer et de commenter
le texte du corpus juris civilis. Les commentaires qui sont effectués sont
annotés en marge du texte initial la glose et ceux qui commentent ces
textes sont les glossateurs.
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Après les glossateurs, les post-glossateurs se sont détachés de la méthode
exégétique pour essayer d’adapter les textes romains aux besoins des sociétés
médiévales. On se rend compte que l’influence du droit romain tient en
réalité à la conception du droit et au raisonnement juridique qu’il véhicule.

Le droit romain donne du droit une vision scientifique et il explique les règles
et les ordonne de manière logique en construisant des catégories (=concepts).
Les romains ont une vision abstraite du monde juridique, on raisonne par
l’intermédiaire de concept et le droit romain est ainsi présenté dans toute
l’Europe médiéval comme un droit savant.

   -   Le droit canonique.

Est l’autre ensemble de règles qui a influencé les systèmes juridiques de
l’Europe continental, c’est le droit ecclésiastique fondé sur les canons (règle de
droit canonique) de l’église romaine catholique.

On a pris en considération 2corps de règles : une compilation : le corpus juris
canonici qui est constitué de 2oeuvres : le décret de Gratien (œuvre
doctrinale effectué par ce moine) et les décrétales du pape (règles issues des
différends papes). Les canons sont élaborés des évêques.

Influencé les règles de droit continental car la plupart des communautés
peuplant l’Europe continental étaient de religion catholique.



Conséquences :

Cet enseignement du droit romain et du droit canonique était beaucoup plus
théorique que pratique, autonome par rapport aux droits qui étaient en
vigueur dans les différents pays d’Europe science juridique véritablement
européenne et dans toutes les universités d’Europe c’était le même droit que
l’on étudiait. La science du droit romain s’est diffusée dans toute l’Europe y
compris dans les régions qui n’avaient pas été conquises par l’empire romain.
De cette façon, il a été appliqué par les juges même dans les pays de coutumes
en cas de silence ou d’ignorance de la coutume applicable, il s’avère en fait
que dans certains pays les juges étaient itinérants (se déplaçaient) donc
parfois ils ne connaissaient pas la coutume locale, celle-ci étaient souvent
anciennes et elles ne prévoyaient pas forcément une solution. Le juge
appliquait de plus en plus souvent le droit romain en raison de la supériorité
technique du droit romain et il a permis dans les pays où le droit n’était pas
unifié de trouver non seulement des solutions prévisibles et d’offrir au


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justiciable des garanties procédurales qu’il réclamait depuis longtemps 
droit commun= jus commune de l’Europe continental.

Section 2 : les traits communs
Au-delà de leurs origines communes, les systèmes civilistes présentent des
caractéristiques convergentes qui tiennent à la codification (§1) et aux
sources du droit (§2).

§1 : La codification
On constate que dans les systèmes civilistes la codification est fréquente et
importante et donc regardé comme une caractéristique des droits romani
germanique même si elle est relativement récente. Cette codification est
présentée comme l’aboutissement de cette construction savante du droit issu
du droit romain et telle qu’elle a été enseignée dans les universités. Cela se
traduit par la codification du droit écrit et la rationalisation du droit.

Elle prend sa source dans une école de pensée particulière qui est l’école du
droit naturel qui a été un courant de pensée très puissant qui partait du
principe que le droit devait être conforme à la raison et à la nature de
l’Homme et est à l’origine des 1ères codifications. Ce besoin d’ordre (en
France, le droit était éclaté en plusieurs sortes de règles et cette diversité
devait être ordonnée) conduit à codifier.

La codification a eu et elle conserve de grands mérites, elle a permis tout
d’abord de renouveler des solutions et d’unifier le droit au sein de chaque
nation.

Ensuite, la codification a permis de simplifier la recherche en matière
juridique puisqu’en effet les règles de droit sont simplifiées et ordonnées dans
leur présentation. Cela permet de rendre plus facile la recherche de solution.
Cette simplification a favorisé l’expansion des droits romanistes dans le
monde. La codification allemande remonte à la même époque que la
codification napoléonienne et celle-ci (allemande) aboutira de manière
exceptionnelle à la fin du XVIIIe et elle inspira des pays lointains comme le
Brésil, la Chine etc.

La codification a malgré tout eu des conséquences plus fâcheuses :

   -   Elle a détruit le sentiment d’unité qui existait parmi les juristes de
       l’Europe, pendant un moment on parlait de communauté juridique, à
       partir du moment où les différents ont commencés à codifier, ils ont
       codifiés le droit de leur nation. Dans les universités au lieu d’enseigner
       LE droit on a commencé à enseigner le droit national.


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-   La codification étant l’œuvre d’un législateur, cela a conduit à
    transformer les rapports entre le droit et la loi. Jusqu’à l’époque de la
    codification, la loi ne jouait qu’un rôle plutôt modeste. Avec la
    codification, les rapports changent la loi est le reflet de la volonté
    générale et donc avec tous les avantages attachés à la codification, l
    aloi devient une source essentielle du droit qui fait de l’ombre aux
    autres et le législateur au lieu d’entériner une règle qui existe déjà
    commence les rapports sociaux doivent être régulés et organisés.

§2 : Les sources du droit dans les systèmes romano germanique.

La 1ère source du droit c’est la loi, source essentielle. C’est une source du
droit idéalisée et qui se concrétise de manière générale dans un code.
Dans le système français c’est la révolution qui est à l’origine du culte de
la loi et qui s’est ensuite dégradée. En Allemagne c’est principalement au
milieu du XXe que le droit allemand a voulu répartir sur des bases
nouvelles et la loi est apparue comme une garantie majeure pour les
sources du droit. La loi est votée par un parlement représentant le peuple
et promulguée par un organe exécutif. La loi est formulée de manière
générale sous forme de principe alors que par ex. dans le droit anglais la
loi est de manière détaillée. Cette place accordée à la loi explique qu’à
l’origine on n’est pas voulu contrôler la loi, c’est donc pourquoi on a été
assez frileux pour organiser un contrôle de constitutionnalité de la loi, il
s’agit de l’origine.

Ensuite cette place accordé à la loi explique également la place limitée qui
est accordée à la jurisprudence théoriquement, dans les systèmes
romanistes la jurisprudence, soit n’est pas une source du droit soit à un
statut inférieur par rapport à la loi. Cette différence est notable avec les
sources du Common Law. Dans la présentation des décisions : les décisions
des juges de système civiliste sont plus tôt courtes et concises et les faits ne
sont pratiquement pas rappelés contrairement au système du Common
Law. Dans ces décisions c’est surtout la solution qui est mise en avant, le
juge ne se contente pas d’apporter des solutions à un problème concret, il
intègre dans ces décisions des principes, solutions générales.

Les acteurs du droit, dans les systèmes civilistes la doctrine occupe une
place beaucoup plus importante que dans les systèmes du Common Law et
c’est la raison pour laquelle les professeurs de droit occupent une place
importante et celle-ci ‘explique notamment par les origines des systèmes
romano germanique puisque c’est grâce aux universités que le droit
romain a été redécouvert et que le droit des pays européen s’est construit.

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    L’enseignant est ainsi le symbole de la rationalisation du droit. c’est ainsi
    également que la doctrine exerce une grande influence sur les juges et le
    législateur. S’agissant des praticiens du droit, les différentes professions
    juridiques sont nettement séparées alors que les distinctions sont moins
    nettes dans les systèmes du Common Law.

    La distinction droit public/droit privé beaucoup plus marquée dans les
    systèmes civilistes que du Common Law.




Section 3 : le droit allemand.
A l’origine le droit germanique était caractérisé par une grande diversité et une absence d’uniformité
et plusieurs droits coexistaient : traditionnels, des villes, des régions ou encore le droit
canonique. Cela nuisait à la prévisibilité de la règle de droit et c’est pourquoi
on a fait des efforts pour rationalise le droit dès le moyen âge mais c’est
surtout au XVe que l’on assiste à ce que l’on a appelé la réception du droit
romain qui a permis d’uniformiser le droit appliqué sur le territoire et ce
droit romain enseigné dans les facs allemandes va constituer la base de la
formation des juristes. A l’origine l’Allemagne n’a pas été envahit. Ils ont
trouvé dans le droit romain, les réponses qu’ils cherchaient à leur problème.
Dès le Moyen Age, et plus tard l’unité politique apparaît en Allemagne ce
qui favorise l’unité juridique et cette réalisation d’une unité allemande
conduira à la codification.

Sous section 1 : Les institutions de l’ordre juridique allemand

§1 : Le système constitutionnel Allemand.

Le système allemand repose sur 3piliers principaux : le fédéralisme, l’état de
droit et le parlementarisme.

    1) Le fédéralisme

Le fédéralisme allemand a été fondé pendant le 2e empire a la fin du XIXE
mais si ce principe a pris naissance là, les rapports entre les pouvoirs
n’étaient pas le même. La république fédérale d’Allemagne est composée de 16
états fédérés que l’on appelle les Land ou Landers = circonscriptions
territoriales fondés par les alliés après la 2Nde GM pour la raison que l’on ne
voulait pas que l’Allemagne puisse redevenir un état fort. Ce principe du
fédéralisme st posé dans la loi fondamentale allemande et ne peut pas être
remis en cause.

    2) L’état de droit

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En effet l’état Allemand se présente comme un état de droit = rechtsstaat,
toutes les autorités publiques sont encadrées et soumises au contrôle des juges.
A cet égard, ce principe est posé à l’art.20 e la loi fondamentale qui énonce
que le pouvoir législatif est soumis à l’ordre constitutionnel, les pouvoirs
exécutifs et judiciaires sont soumis à la loi et au droit. Cette autorité s’impose
à la fois à l’état fédéral et aux plaines (états fédérés). L’état allemand se
présente ensuite comme l’état des droits fondamentaux = grundrechte, se
présentent comme des droits subjectifs opposables a l’état. Le champ
d’application de ces droits est extrêmement large et ceux-ci lient le pouvoir
législatif, exécutif et judiciaire à titre de droits directement applicables.

   3) Une démocratie représentative où la volonté s’exprime à travers un
       parlement.

En effet la C. allemande instaure un régime parlementaire qualifié de
moniste où le président fédéral ne joue qu’un rôle faible dans les rouages
institutionnels.

   -   Le pouvoir législatif fédéral.

Le parlement fédéral en Allemagne est composé de 2chambres composées d’un
côté du Bundestag et du Bundesrat. Le Bundestag (= assemblée nationale) est
celle qui représente le peuple, elle est composée de presque 600 députés élus
pour une durée de 4ans. Le Bundesrat représente les états fédérés et les
membres sont moins nombreux : une 60e et chaque land va nommer ses
représentants,     ils   ne   sont   pas   élus   mais   sont   les   représentants    des
gouvernants des landers. Le Bundestag à la charge de contrôler le
gouvernement, il dispose du pouvoir constituant (réviser la C.) et en matière
de législation ordinaire il détient le pouvoir législatif même si l’initiative de
la loi appartient à la fois au parlement et au gouvernement.

   -   Le pouvoir exécutif fédéral.

Dans ce pouvoir, on distingue de manière classique le président et le
gouvernement fédéraux qui détiennent le pouvoir exécutif sauf que les
rapports entre les 2 ne sont pas pareils qu’en France. S’agissant du président
Horst Koehler son autorité est très limité, il est élu au scrutin indirecte par
un collège électoral composé à la fois des membres du Bundestag et de
délégués désignés par les Landers. La plupart de ses prérogatives se limitent à
des pouvoirs de représentation et de nomination et c’est notamment lui qui
va nommer le chancelier ou de dissoudre le parlement mais à part ces
pouvoirs, le président n’a qu’un pouvoir de représentation. Il promulgue les


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lois, tous ses actes doivent être contresignés par le chancelier ou des ministres
compétents.

Le gouvernement fédéral est l’organe qui est réellement investi du pouvoir
exécutif et selon la loi fondamentale il se compose du chancelier fédéral et des
ministres fédéraux. Le chancelier est en fait élu par le Bundestag sur
proposition du président. Le chancelier forme le gouvernement et est
responsable devant le parlement et c’est d’ailleurs uniquement lui qui est
responsable devant le parlement puisque les membres du gouvernement sont
responsables devant le chancelier. Le gouvernement dispose de l’initiative
législative, il dispose également du pouvoir réglementaire mais celui-ci est
partage en fait entre le gouvernement fédéral et les gouvernements des états
fédérés. La loi fondamentale instaure un régime parlementaire et pour
assurer un certain équilibre entre les pouvoirs dou <3 motion de censure
constructive : mécanisme particulier de la mise en jeu de la responsabilité
gouvernementale qui va conduire le chancelier et le gouvernement à mettre
en jeu leur responsabilité. Mais seul le chancelier peut voir sa responsabilité
mise en cause par le parlement mais que s’il élit un successeur et s’il demande
au président fédéral de révoquer le chancelier actuel. C’est ce mécanisme qui
a permis la stabilité gouvernementale en Allemagne.

Il existe d’autres mécanismes d’équilibre du pouvoir : la question de
confiance permet au chancelier de poser la question de confiance et s’il est
refusé soit il démissionne, soit il demande au président de dissoudre le
Bundestag. Le droit de dissolution appartient au président fédéral soit
lorsque la confiance n’a pas été accordé au chancelier soit lorsque la chambre
n’a pas réussi à élire un chancelier.

§2 : Le système juridictionnel : la justice allemande.

Cette organisation se présente avec quelques similitudes avec le système
français. Il y a la justice constitutionnelle et les juridictions de droit
commun.

I/ La justice constitutionnelle.

Celle-ci en droit allemand est un rouage essentiel du système allemand qui
s’affiche comme un état de droit. Dans ce système, la cour constitutionnelle
joue un rôle essentiel mais il faut savoir que chaque état fédéré dispose d’une
cour constitutionnelle locale qui contrôle la conformité des lois à la
constitution de chaque land. Nous n’étudierons que la cour constitutionnelle
fédérale. Celle-ci   est la bundesverfassungsgerichtshof appelé aussi BVG,
composé de 16 membres et la cour se divise en 2chambres qui ont chacune

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certaines compétences. Ces membres sont nommés par le président de la
république mais en fait cette désignation se limite à entériner le choix du
parlement. En effet, c’est le parlement qui les choisit et le président qui les
nomme. Les membres de la cour doivent avoir des connaissances en droit, ce
sont des juristes et sont généralement choisis parmi les membres des autres
juridictions.

Les compétences de la cour sont principalement au nombre de 3 :

   -   Compétence pour les litiges relatifs au fonctionnement des pouvoirs
       publics,


   -   Monopole du contrôle de la constitutionnalité des lois et la loi
       fondamentale voulait affirmer l’état de droit. la constitution met en
       place un système complet e contrôle qui a pu dès l’origine être exercé a
       priori mais aussi a posteriori. Le contrôle a priori est beaucoup moins
       fréquent que le contrôle a posteriori et ce contrôle a posteriori peut
       être abstrait et concret. C’est en revanche le contrôle concret qui est le
       plus fréquent, il s’agit d’interroger la cour constitutionnelle par le biais
       d’une question de constitutionnalité.


   -   Peut être saisi d’un recours en inconstitutionnalité intenté par tout
       individu qui prétend être lésé dans l’un de ses droits fondamentaux :
       soit une loi, un jugement etc.



2) La justice de droit commun, la justice ordinaire.

La loi fondamentale prévoit 5ordres de juridiction. Il y a les juridictions
ordinaire, du travail, administrative, financière et sociale. Selon la doctrine
allemande, les 2 premières (ordinaire et travail) figurent parmi les
juridictions judiciaires alors que les 3 autres appartiennent aux juridictions
de droit public. Le système allemand étant fédéral, chaque juridiction a une
juridiction locale et fédérale. Il existe une juridiction commune à toutes les
juridictions suprêmes chargée d’harmoniser la jurisprudence. 5ordres de
juridiction = 5 cours suprêmes.

   -   La juridiction ordinaire.

Il y a en fait 4 catégories de juridiction et 3 niveaux d’instance. Celles de 1er
instance sont au nombre de 2 : les tribunaux cantonaux (amtsgericht) et les
tribunaux régionaux (landgericht) qui statuent également ne matière pénale
pour les infractions minimes. Au dessus on trouve au 2e degré le tribunal

                                                                            13
régional supérieur (oberlandesgericht= OLG) c’est l’instance d’appel des
juridictions ordinaires, en matière pénale pour certaines infractions. Et
enfin, la cour fédérale de justice (bundesgerichtshof = BGH) composé de 25
chambres statue sur les recours intentés contre les décisions rendues par les
juridictions inférieures.

   -   La juridiction de travail.

Système à 3 étages : tribunaux de travail, puis de tribunaux supérieurs au
travail pour appel et enfin pour les pourvois c’est la cour fédérale du travail.
Par déduction, la cour fédérale de justice est compétente pour les affaires
civiles et pénales mais pas aux affaires attribuées par un autre ordre de
juridiction. Composées de représentants des employeurs et des employés.

   -   La juridiction administrative

Compétente pour tous les litiges de droit public non constitutionnel à
l’exception de ceux attribué à la juridiction des finance et sociale. 3
instances : les tribunaux administratifs, puis les tribunaux administratifs
supérieurs et enfin une cour fédérale administrative qui va donc statuer sur
le s pourvois formés en la matière.

   -   La juridiction sociale

Litiges relatifs à la sécurité sociale. Divisée en 3instances : tribunaux du
contentieux social, tribunaux supérieurs du contentieux social et cour
fédérale du contentieux social composé de juges professionnels et non
professionnels.

   -   La juridiction financière

2 instances : les tribunaux des finances et la cour fédérale des finances.
Concernant les prélèvements fiscaux, les impôts.

Particularités : Les contentieux se déroulent à la fois au stade régional et au
stade fédéral. Il existe une chambre commune aux différentes cours suprêmes
qui coordonnent les jurisprudences et formation        qui est saisi quand une
cour fédérale veut s’écarter à une jurisprudence. Cela permet d’unifier et de
coordonner une jurisprudence.




                                                                         14
Sous section 2 : les sources du droit allemand

Le droit écrit occupe une place prépondérante et parmi ces sources, la 1ère est
la constitution est aussi la principale, il s’agit de la loi fondamentale adopté
en 1949 la grundgesetz = GG. S’agissant de son contenu, la loi fondamentale
est la norme des droits fondamentaux, elle comporte 19 articles relatifs aux
droits fondamentaux et ils occupent une place centrale dans ce texte.
S’agissant de son autorité elle est au sommet de la hiérarchie des normes et
c’est un article 20 qui pose ce principe de primauté de la loi fondamentale.
Cela s’impose à l’état fédéral et aux lois des états fédérés. Le juge est sensé ne
pas appliquer un complet à la loi fondamentale cependant s’il s’agit d’une loi
antérieure à 1949 il doit saisir la cour de constitutionnelle qui elle annulera
le texte.

La 2e source importante est la loi. En principe, toutes les règles essentielles de
l’organisation sociale doivent être posées par une loi. La plupart des lois sont
fédérales bien que en principe, la compétence législative générale soit
attribué aux états fédérés c’est à dire aux lands. Cependant, la liste de ces
matières a été tellement étendu que finalement la compétence des états
fédérés     n’est    plus   que    résiduelle :   police,   commune,        enseignement,
radiodiffusion et pour mettre en œuvre les lois fédérales. Dans sa forme la
plus abouti la loi allemande est la loi codifiée, donc le droit allemand se
caractérise par le fait que sa loi soit codifiée. A la fin du XIX e l’état
allemand avait réussi à parvenir à une certaine unité politque unification
du droit privé et les allemands ont pu élaborer un code civil adopté en 1896
entré en vigueur le 1 er janv. 1900 : burgerliches gesetzbuch ( BGB). Divisé en
5 livres mais se distingue dans la mesure où le 1er livre traite de l’ensemble des
concepts et des pratiques du droit allemand. Ce code civil est un modèle de
précision, le style est très technique mais son mérite est d’être précis.

La 3e source est le traité international mais il doit faire l’objet d’un eloi
d’approbation par le parlement et c’est cette loi qui a pour effet de
transformer le TI en norme internationale. Il n’est pas de règle qui dit que les
TI sont supérieurs aux lois internes. Dans la pratique il s’avre que les juges
portent     une     appréciation   particulière    et   font   en   sorte   que   les    lois
internationales ne soient pas ne contradiction avec les TI.

Puis, le règlement administratif. Al loi fondamentale ne reconnait pas au
gouvernement de pouvoir réglementaire autonome. Un règlement ne peut
être pris que sur la base d’une loi et par ailleurs, généralement ce n’est pas le


                                                                                    15
gouvernement fédéral qui prend les règlements mais le gouvernement des
landers.

Les sources non écrites : la coutume qui a été remplacé par des règles écrites
mais on lui reconnait la force d’une loi et il est possible de trouver des règles
coutumières et qui ont la fonction de combler les lacunes de la loi ou
compléter la loi.

La jurisprudence, en principe elle n’est pas une source officielle du droit, mais
elle occupe une place de plus en plus importante dans le système normatif
allemand. Dans le système allemand il s’inspire du système des précédents du
common law et c’est ainsi que les juridictions vont être liées par leur
jurisprudence passé et celle des juridictions supérieures. Lorsqu’une cour
suprême peut changer de solution elle saisit la chambre commune ce qui
permet d’unifier la jurisprudence au sein du système allemand.

La doctrine n’est pas une source du droit malgré tout elle influence le droit et
exerce une autorité particulière sur le juge et le législateur. Les juges ne
s’écartent que très exceptionnellement de ce que dit la doctrine.

Chap.2 : la famille de Common Law et le modèle anglais.

C’est l’autre grande tradition juridique du monde occidental. On retrouve
cette tradition dans les pays qui ont été soumis un jour ou l’autre à la
domination de l’empire britannique et on estime à peu près que 1/3 des pays
du globe partage cette tradition juridique. Au sens large, l’expression
Common Law désigne la tradition juridique issue du système juridique
anglais et elle s’oppose à la tradition civiliste. L’importance du droit anglais
à l’origine tient à des raisons historiques à l’empire britannique a été un des
empires coloniaux les plus vastes et même oj8 il existe des anciennes colonies
qui conservent un lien avec le royaume uni. Maintenant les droits
américain, australien, anglais présente une parenté entre eux.

C’est ainsi qu’on s’aperçoit que non seulement le modèle anglais a été exporté
mais aussi que si chaque droit es devenu indépendant, il arrive encore oj8
que les pays se réfèrent à des décisions rendus au royaume uni pour s’en
inspirés et fonder leur propre solution.




                                                                          16
1ère section : les sources du droit anglais.

§1 : La jurisprudence : source principale

Elle se confond généralement avec le Common Law se qui nous conduit à
expliquer comment est né le Common Law.

Le Common Law est né en Angleterre au moyen âge et l’expression désigne le
droit produit par les cours royales d’Angleterre à partir du XIe siècle et
celui-ci doit être distingué d’une autre forme de droit applicable en
Angleterre    appelé   l’equity.   On   doit   distinguer   ces   2droits   bien    que
généralement on associe le droit anglais au Common law.

A/ le Common Law

Il s’agit d’un ensemble de règles qui a remplacé progressivement les coutumes
locales qui étaient jusqu’alors applicables. Au moyen âge les pays de
traditions civilistes ont commencé à étudier le droit romain et s’en sont
servis pour créer leur propre droit par la suite. Au même moment,
l’Angleterre va développer son propre droit, ensuite en Europe continental
on redécouvre le droit romain tandis que le droit anglais s’enseigne dans des
écoles professionnels sous un angle plutôt pratique.

§2 : Les autres sources

Le pouvoir royal est absolu et s’étend aux affaires de justice donc non
seulement le roi a le pouvoir de légiférer mais il a également le droit de
rendre la justice à l’époque. Donc le roi peut se prononcer sur tous litiges
qu’un justiciable porterait devant lui et cela alors même qu’il existe
parallèlement certaines juridictions qui étaient des juridictions seigneuriales
à l’époque. Le roi prend conseil au près de sa cour composé des vassaux et
d’ecclésiastiques et à partir du XIIe siècle apparaît un organe spécialisé pour
rendre la justice appelé la Curia Legis, organe composé de juges, initialement
elle ne pouvait connaître que des litiges intéressant les grands du royaume
mais la chose évolua par la suite et par ailleurs elle avait pour
caractéristique d’être itinérante c'est-à-dire qu’elle se déplaçait avec le roi.
C’est ainsi que ces juges vont jeter les bases du Common Law partout dans le
royaume. Dans le royaume d’Angleterre était applicable des coutumes
locales mais ces juges itinérants vont créés un droit commun de type anglo-
normand qui va remplacer les coutumes locales. En effet, les juridictions qui

                                                                               17
appliquaient les coutumes locales vont être remplacés par la Curia Legis qui
applique une même règle quelque soit les déplacements. Ils vont développer
des formules et procédures qui seront ensuite appliquées dans tout le
royaume. La justice royale se développe et alors qu’elle était réservée aux
grands du royaume, elle s’ouvre à tous les justiciables même si par ailleurs il
donne naissance a un droit d’accès à la justice, en effet la justice n’est pas
gratuite et l’accès à la justice royale est subordonnée à la délivrance
(assignation) qui prend le terme de Writ qui est un document écrit qui est
acheté, délivré par la chancellerie royale et c’est ce document qui autorise
une personne à porter sa cause devant la justice royale. C’est la clé qui donne
l’accès à la justice.

Cette obligation a pour conséquence que la justice royale reste chère
néanmoins même si cette justice royale reste chère, elle s’avère très efficace
et celle-ci est très attrayante pour le justiciable car elle offre des garanties
procédurales que n’offrent pas les justices seigneuriales. La justice royale
connu un succès telle qu’elle dona naissance à une justice permanente, non
itinérante qui siégea à Londres. Le 1er tribunal à s’établir à Londres est le
tribunal de l’échiquier, Court of Exchequer, les finances de la couronne. Ceux
qui n’impliquaient pas la couronne : tribunal de droit commun Court of
Common Pleas. Puis délégation de la part du roi, 3e juridiction voit le jour le
tribunal du banc du Roi Court of King’s Bench ou Queen’s bench. Elle ne
supprime pas la justice itinérante mais se développe à ses côtés. Face à ce
développement      exceptionnelle,   la   justice    royale   reste   une     juridiction
d’exception, il en résulta 2 conséquences principales : l’accès à la justice
royale était limitée à certains domaines et c’est le document écrit, le Writ qui
impose celle limite à l’accès à la justice royale et il y a tout un système mis en
place concernant le Writ qui est en fait une règle qui permet de fixer le cadre
du litige et qui détermine non seulement la procédure à suivre, mais cela
détermine également les modalités de règlement du litige et cela permet
également     à l’avance de savoir quels sont les remèdes que le justiciable
pourra obtenir. Cette notion de remède est importante car dans la procédure
mise en place, un Writ n’est accordé que s’il y a un remède qui peut être
accordé.

On limite donc l’accès à la justice et permet d’insister sur le fait
qu’initialement    le   droit   commun    créé      est   avant   tout   un   document
procédural.

2e csq du développement parallèle de la justice royale : la simple existence de
cette justice royale impliquait la création d’un droit propre, en effet celle-ci
n’a pas une compétence générale donc le respect des coutumes étaient
                                                                                  18
réservées aux juridictions de droit commun. A partir du moment où on fait
appel à la justice royale elle se détache des coutumes locales, les juges créent
un droit commun a partir des règles procédurales et c’est ainsi qu’en
quelques siècles la justice royale a permis d’unifier le droit anglais, on a créé
un droit commun à toute l’Angleterre. En dépit de cette création d’un
nouveau corps de règles, le common law vit apparaître un corps conccurent
de règles :Equity.

B/ l’Equity

Le common law droit avant tout procédural se présentait sous un aspect
relativement rigide et par ailleurs.

Le système des Writ avait ses limites puisque sans documents on ne pouvait
pas accéder à la justice de common law. Ceux qui ne pouvaient pas accéder à
la justice royale, on commencé à se tourner vers le roi pour obtenir
satisfaction. Le pouvoir du roi de rendre la justice n’était pas remis en
question c’est ainsi que certains justiciables s’adressaient directement au roi.
Le conseil du roi examinait les demandes puis il délègue la tache au
chancelier et c’est ainsi que le Lord Chancellor examina les demandes et
c’était le personnage le plus important après le roi. La tache de rendre la
justice se faisait selon son bon sens de la justice, il essayait de la rendre en
équité, d’où le terme d’Equity. Cette justice donna naissance à une juridiction
appelée le tribunal de la chancellerie qui était chargé d’offrir une justice
parallèle à la justice de common aw.

Le common law était présenté comme trop rigide, trop mécanique, les
justiciables souhaitaient avoir des réponses plus nuancées c’est ainsi qu’ils ont
fait appel aux chanceliers puis au tribunal de la chancellerie. Les solutions
pouvaient être variables d’une affaire à une autre. Cette justice fu ensuite
délégué à des personnes laïques, juristes à la tête des juridictions d’equity et
l’equity devint un autre corps de règles applicables et distincts du common
law.

L’inconvénient de l’existence de ces 2corps de règles est qu’elles étaient
appliquées par 2types de juridiction différente : tribunal de la chancellerie et
cours de droit commun.==> sorte de rivalité entre les 2corps de règles, c’est
ainsi qu’en 1873 le législateur anglais créa un ordre juridictionnel unique
Supreme Court of Judicature. Ils ont été réunis en ne seule juridcition de 1 ère
instance appelée la haute cour de justice. Puis création d’une cour d’appel.

Cette fusion juridictionnelle a permis une fusion procédurale, force les juges à
utiliser le common law ou l’equity avec la règle selon laquelle où quand il y a

                                                                          19
un conflit entre eux c’est l’equity qui l’emporte sur le common law. ces 2corps
de règles font que la jurisprudence est la 1ère source du droit.

C/ Le précédent jurisprudentiel anglais.

Historiquement l droit anglais est un droit principalement jurisprudentiel
mais pour qu’il puisse s’imposer il fallait prévoir un mécanisme pour que
l’ensemble ait une cohérence et stabilité. C’est ainsi que l’on a créé la règle du
précédent qui oblige les juges à s’en tenir aux règles posées par leur
prédécesseur. Selon ce système, toutes les décisions de justice ne constituent
pas des précédents obligatoires, seuls les précédents des cours supérieurs sont
obligatoires et une juridiction ne peut pas être liée par une décision d’une
juridiction qui lui est inférieure. A contrario une juridiction est tenue de
respecter ses propres précédents.

Ensuite, toute la décision de justice ne constitue pas un précdent, on estime
qu’une décision anglaise est divisée en 3parties : établissement des faits,
l’exposé du droit et le raisonnement du juge et décision proprement dite. La
2e partie concerne la Ratio decidendi qui compose tout ce qui n’est pas
compris dans l’opinion du juge. Le ration decidendi conduit à la propositio
autrement dit. L’autorité du précédent ne vaut qu’au regard des faits
considérés par déterminant ec n’est que si une affaire analogue se présente ;
la précédent devient obligatoire. Si des faits identiques se présentent, le juge
est obligé d’appliquer la règle du précédent.

Ce   droit    jurisprudentiel    TR7S       PARTICULIER      EST    UN     DROT
PROC2DURAL ? PRAGMATIQUE DANS la mesure où il cherche avant tout
des solutions pratiques au litige.

L’importance de la jurisprudence n’étant que source du droit alhais le juge
est une figure emblématique de droit.

§2 : Les autres sources du droit anglais.

La constitution

Dans le droit anglais il est usuel de dire que la gb n’a pas de C. écrite mais
elle en a une sui est coutumière, cela ne l’empêche pas d’être composée de
règles écrites. Parmi elles, on trouve un certain nombre de textes qui
émanent du parlement qui bénéficie d’un principe de souveraineté. Pas de
distinction entre les lois parlementaires et les lois à objet à constitutionnelles
qui ont la même procédure. C’est pour cela qu’on dit que la C. est souple parce
qu’elle peut être modifiée par une loi ordinaire.


                                                                           20
Parmi les principaux textes qui composent la constitution :

   -   Bill of rights de 1688, qui définit et garantit certains droits du
       parlement par rapport au roi,
   -   European community act,
   -   Human rights de 1998,

Tous ces textes ont un objet constitutionnel mais peuvent être modifiés.

A côté de ces règles constitutionnelles écrites il existe des règles non écrites
qui sont parfois qualifiées de convention de constitution mais ces conventions
sont en fait des pratiques constitutionnelles considérées comme obligatoires
bien qu’elles ne soient inscrites dans aucun texte : règles les plus importantes
du droit constitutionnel anglais.

La loi= act= statue

Son statut est relativement paradoxal dans la mesure où d’un côté le
parlement jouis d’un principe de souveraineté qui fait que la loi est toute
puissante et s’impose à tous. Le juge doit se soumettre à la loi et le cas
échéant   écarte   toutes   normes   contraires    même    jurisprudentielles.    La
jurisprudence est hiérarchiquement inférieure à la loi. En même temps, la loi
apparaît comme une source 2ndaire du droit, ce n’est pas la source naturelle
du droit, le mode d’expression normal du droit. Dans son esprit, la loi est
étrangère au système du droit anglais. Dans cette optique, l aloi doit donc
être exceptionnelle et elle est regardé comme devant simplement corriger le
droit jurisprudentiel sans bouleverser le droit anglais en profondeur.

Cette conception de la loi originelle a changé et le droit anglais n’est pas à
l’abri de l’inflation législative et on peut dire aujourd’hui que la loi
concurrence le droit jurisprudentiel. Si sur le terrain quantitatif le droit
anglais rattrape les droits romano germanique, le style britannique se
démarque du style civiliste : les lois anglaises sont divisés en section et non e
articles, il n’y a pas de journal officiel, elles sont publiés dans des recueils qui
recensent les lois et sur le fond, elles sont très longues et très précises, ne
précisent pas de grands principes généraux comme le font les lois du
continent.

Le droit international et européen

Le système juridique se démarque des systèmes civilistes en tant qu’il pose un
système dualiste au regard du droit international, donc il n’est pas
directement applicable dans le droit interne, il doit être repris par une loi
interne, loi votée par le parlement qui va reprendre les dispositions du
                                                                             21
parlement. Le traité sera donc supérieur aux lois antérieures. Mais rien
n’empêche le parlement de voter une loi postérieure contraire au traité
puisque le parlement peut tout faire. Cela dit il n’en est pas dans la pratique.
Ce système dualiste ne convient pas au droit communautaire. L’european
communies act, a permis au royaume uni d‘adhérer aux communautés
économiques européennes, le royaume uni a accepté d’obéir au droit
communautaire dérivé. Le droit issu de l’UE est applicable dans le système
interne et indépendamment d’une loi votée par le parlement.

C’est posé la question de savoir qu’elle serait la position des juge face à une loi
parlementaire contraire à l’UE.

La primauté du droit communautaire l’emporte, on estime que les juges
doivent faire prévaloir le droit communautaire sur les normes nationales qui
lui seraient éventuellement contraire.

Le human right act a permis au royaume uni d’appliquer la CEDH au
royaume uni. Il a très tôt accepté la compétence de la CEDH mais ne même
temps la convention n’était pas applicable dans l’ordre juridique interne.

La coutume

Les coutumes locales ont été peu à peu remplacées par le common law et
l’equity, de la même façon on estime qu’un comportement peu devenir une
coutume s’il s’agit d’une coutume immémoriale.

La doctrine

Place beaucoup moins importante étant donné que le droit anglais n’est pas
un droit de systématisation, les juristes anglais ne font pas de théorie, n’ont
pas pour but de systématiser les règles et cela conduit donc à ce fossé qui
existe entre la doctrine anglaise et celle civilise. Les écrits dans le système du
common law a beaucoup mois d’importance, pas d’idée d’apporter des
solutions nouvelles comme dans les systèmes civilistes.




                                                                            22
Section 2 : Les institutions du Royaume Uni.
Actuellement, le RU est composé de la

   -   GB qui regroupe l’Angleterre, le pays de galles et l’Ecosse
   -   Irlande du nord

Ces différentes composantes sont des composantes nationales qui ont leur
spécificité propre, le royaume uni n’est pas uniforme.

1ère sous-section : Le système constitutionnel britannique.

§1 : Les principes fondamentaux de la C.

2principes fondamentaux constituent le système britannique : principe de la
souveraineté du parlement et principe du rule of law.

Le parlement, juridiquement, composé de la chambre des lords et des
communes et du monarque et il bénéficie d’une souveraineté de principe qui
est illimitée, absolue et incontrôlable. Plusieurs manifestations : le parlement
peut adopter la loi dans le domaine qu’il veut, seule source de légitimité et
cela explique que le référendum, n’a en principe pas sa place et le recours au
référendum est exceptionnel dans le domaine anglais. Le juge est soumis au
parlement, il doit appliquer sa loi et la faire primée sur toutes les autres
règles même jurisprudentielles.

Principe du rule of law : selon lui, l’administration et tous les pouvoirs
publics sont soumis au common law dans sa forme modifiée par les lois
parlementaires. Il constitue un rempart contre l’arbitraire des pouvoirs
publics, ceux-ci sont soumis à un principe de légalité et cela entraîne la
soumission et le respect du principe de légalité et de l’égalité.

§2 : Les institutions anglaises.

Elles se répartissent e manière assez classique entre le pouvoir exécutif,
législatif et judiciaire.

S’agissant du pourvoir exécutif, le royaume uni est présenté comme une
monarchie même s’il s’agit d’une monarchie constitutionnelle. C’est ainsi que
le monarque est en théorie le chef du pouvoir exécutif, le chef de l’état mais
dans la pratique, ce roi est aidé dans sa fonction par le 1 er ministre et c’est
surtout lui qui exerce le pouvoir exécutif et est officiellement nommé par la
reine mais il est traditionnel que le 1er ministre soit celui qui ait gagné les
élections à la chambre des communes.

                                                                         23
S’agissant du pouvoir législatif, celui-ci est détenu par le parlement et celui-ci
est composé de 2chambres : la chambre des communes et la chambre des
lords.

     -   La chambre des communes est composée de membres directement élus
         par le peuple pour une période de 5ans.
     -   La chambre des Lords est traditionnellement composée de membres
         héréditaires, d’aristocrates, de membres de droit nommés en raison de
         leur fonction et de leur mérite. Cette chambre était composée non
         seulement de parlementaires mais également de juges appelés les Law
         Lords. L’inconvénient était d’afficher un système qui ne respectait pas
         la séparation des pouvoirs. Réforme constitutionnelle en 2005 qui a
         instauré une cour suprême du Royaume Uni distincte de la chambre
         des Lords. Depuis il n’y a plus de confusion de pouvoirs affichée au
         royaume uni.

Le       royaume     uni   étant    composé       d’autres   unités,         depuis     1997
(institutionnalisation des composantes) les nations qui composent le RU ont
un parlement propre et chaque composante à un parlement différend de
celui du voisin.

La couronne est théoriquement le 3e organe législatif du pays, elle convoque
et dissout la chambre des communes, l’entrée en vigueur des lois est soumis à
l’assentiment de la reine. En pratique, c’est le parlement lui-même qui décide
de l’entrée en vigueur des lois.

Sous section 2 : La justice anglaise.

La justice anglaise est assez complexe, organisation de celle-ci (§1) et les
professionnels de la justice anglaise (§2).

§1 : L’organisation de la justice anglaise.

Ce qui démarque en 1er lieu le système juridictionnel anglais du notre est que
le système anglais ne connaît pas de dualisme juridictionnel, il existe qu’un
seul ordre de juridiction. Cependant, l’organisation de l justice anglaise est
plus complexe. Le règlement des litiges ne relève pas du monopole des
juridictions de droit commun. En effet, en dehors de l’ordre juridictionnel, il
a été constitué ce que le droit anglais appelle des tribunals : instances
administratives comparables à nos autorités administratives indépendantes,
elles    ont   des   compétences   spécialisées   pour   trancher      les    litiges      très
particuliers sous le contrôle des juridictions de droit commun.



                                                                                      24
2e facteur de complexité : les juridictions de droit commun sont divis »es
entre les juridictions inférieures et les juridictions inférieures mais en même
temps, cela ne correspond pas forcément à nos juridictions de 1ère instance et
d’appel.

   A) Les juridictions inférieures.

Les 1ères d’entre elles sont composées par les magistrate’s courts (justice de
paix) 1er niveau, compétence civile et pénale même si l’essentiel de leur
compétence est en réalité pénale. En même temps, il s’agit d’une compétence
qui se limite aux infractions les moins graves (parallèle avec nos juges de
proximité) et pour les infractions les plus graves, la compétence revient à
d’autres juridictions de niveau supérieure : Crown court.

Toujours parmi les juridictions inférieures, les County           court (cours de
comptés) juridictions civiles de droit commun.

   B) Les juridictions supérieures.

Se divisent en 2groupes :

   - Les cours supérieures d’Angleterre et du Pays de Galle,

La high court compose de la division du banc de la reine, c’est l’héritière des
cours de common law, division de la chancellerie héritière des matières d’equity
et la family division qui traite des affaires familiales principalement. Chaque
division se voit attribuer des compétences en matière civile et administrative.
Dans les matières qui lui sont attribuées, elles sont en général les juridictions
d’appel contre les décisions rendues par les juridictions inférieures.

 La Crown court, cour supérieur spécialisée en matière pénale. Cette cor unique
tient des sessions, reprend la suite de la justice itinérante et par ailleurs cette
juridiction est composée d’un juge associées d’un jury de 12 personnes.

La Court of Appeal, cette formation assure un 2nd degré de juridiction mais elle
ne ressemble pas à la CA française. Différence : la court of appeal est unique.
Division civile, pénale. Elle ne traite que d’un nombre d’appel très inférieur à
celui que l’on connaît en droit français, elle ne connait que d’un millier
d’appel/An alors qu’en France + de 20 000/An. D’une part, il y a une partie du
contentieux de l’appel qui est confié à la high court. L’appel n’est pas de droit, il
faut que l’appel soit autorisé notamment en manière civile.

   - La cour suprême du royaume uni, Supreme court of united kingdom.
                                                                              25
Elle remplace à partir du 1er oct. 2009 la chambre des Lords dans l’exercice de
sa fonction de cour suprême du royaume et le comité judiciaire du conseil privé
de la reine. La nouvelle cour suprême est composée de 12Juges et en tant que
cour suprême elle doit compter de juges des autres composantes du royaume
uni. S’agissant de ses compétences : elle est compétente pour connaître des
appels formés contre les décisions des cours du royaume uni. Ainsi elle permet
d’unifie par le jeu du précédent, les jurisprudences entre les différentes
composantes du royaume uni.

§2 : Les professionnels de la justice anglaise.

Parmi eux, ceux qui jouissaient d’une place importante étaient les juges du fait
de la place essentielle de la jurisprudence. En grande Bretagne il n’existe pas un
corps unique de la magistrature, les magistrats sont recrutés (nommés et élus)
parmi les anciens avocats qui ont été reconnu pas leurs pairs. Selon la juridiction
dans laquelle ils exercent ils prennent des noms différends : cour suprême 
justice etc.

Les avocats, divisés entre les solicitors et les barristers. Les 1ers représentent et
conseillent leurs clients mais ne plaident pas devant les juridictions supérieurs,
ils sont vus comme des généralistes du droit et remplissent parfois des fonctions
que dans notre système français nous les donnons à d’autres professionnels
comme les notaires, huissier. Les barristers sont spécialisés et sont les seuls à
pouvoir plaider pour le client mais ils ne rencontrent pas le client.

Chap.3 : La tradition constitutionnaliste ou le modèle américain.

Cette tradition juridique est beaucoup plus récente que les 2puisqu’elle a émergé
à partir de la fin du XVIIIe siècle et principalement aux états unis et c’est
ensuite répandue et va ou a inspirer le système du Brésil, le droit allemand. Ce
système constitutionnaliste affirme la suprématie de la constitution au sein du
système juridique et la constitution en tant que norme fondamentale va irradier
tout le système juridique ainsi que les branches du droit de c e système. La
constitution est considérée comme la garantie fondamentale contre l’arbitraire
du pouvoir public. C’est le résultat d’un mélange entre plusieurs traditions
notamment la tradition civiliste et du common law puisqu’en effet, à l’instar du
système civiliste (romano germanique) la règle écrite, la loi est un élément
essentiel du système normatif et celui-ci est principalement organisé autour de la
règle écrite et d’un autre côté dans ce système on exacerbe la puissance du juge
qui non seulement va contrôler la constitutionnalité des règles et par ailleurs va
                                                                              26
également développer un certain nombre de principes qui seront ensuite érigés
en précédent. En effet, le droit américain occupe une place à part parce qu’il est
tout d’abord héritier du common law britannique, le droit américain est
progressivement devenu autonome par rapport au droit anglais du fait de
l’éloignement britannique.

La tradition britannique a été également battu en brèche par le fait que els pairs
fondateurs des états unis ont établis une constitution écrite et rigide, ce qui
s’oppose à la constitution du droit anglais. C’est ainsi que le droit des usa s’est
démarqué de la tradition anglaise par une constitution écrite reposant sur une
séparation stricte du pouvoir.

Section 1 : les sources du droit américain.

Bien que dominés initialement, le droit américain fait une large place au droit
écrit, qu’il s’agisse de la C. et de la loi.

Il fait également une place importante à la jurisprudence.

§1 : La constitution et le constitutionnalisme.

C’est la norme suprême, le constitutionnalisme est une doctrine qui affirme la
suprématie de cette constitution dans le système et celle-ci exprime l’idée que la
C. est la meilleure garantie contre l’arbitraire des pouvoirs publics.

A/ La constitution.

C’est aux usa que nait la notion moderne de C. : texte écrit, rigide qui distingue
le pouvoir constituant des autres pouvoirs. On ne peut pas modifier facilement
modifier la C. se qui garantit les droits de l’individu contre les pouvoirs publics
d’où un équilibre des pouvoirs. Cette idée est apparu à la déclaration
d’indépendance des usa en 1776. Cette déclaration affirme notamment le
pouvoir du peuple à changer de gouvernement, elle donne au peuple un droit
d’action sur le pouvoir public. Si ceux-ci ne fonctionnent pas, les composantes
du peuple peuvent changer le gouvernement. Cette déclaration qui marque la
rupture entre la Grande Bretagne et les colonies est l’acte fondateur du
constitutionnalisme parce qu’il s’agit de la 1ère déclaration et elle amorce un
mouvement constitutionnel, chaque état des usa s’est ensuite doté d’une
constitution. A coté de la c. fédérale il existe des c. étatiques pour chaque état
fédéré où on affirme la primauté de la c. locale au sein de l’ordre juridique de
l’état fédéré.

                                                                            27
 La c. ne comportait pas initialement de déclaration de droits, ce n’est que plus
tard en 1789adopté en 1791, on a proposé une déclaration des droits appelé le
Bill of Rights qui prend la frome des 10 premiers amendements à la C. certains
sont posés pour garantir le droit contre l’arbitraire du pouvoir. Le principe du
Due Process of Law, ensemble de dispositions qui sont censées limiter les
pouvoirs. Dans la liste des droits énoncés on remarque qu’il n’existe pas dans le
système américain d’amendements qui interdisent la peine de mort. La cour
suprême des états unis a posé des garanties pour la personne condamnée mais
n’abolit pas la peine de mort.

Contrôle de constitutionnalité : inauguré par la cour suprême dans l’affaire
Marburry contre Madison où elle admet le contrôle de constitutionnalité. Celuic
i peut être exercé par les juridictions ordinaires ou spécialisées. La cour suprême
a reconnu aux juridictions du pays le pouvoir d’écarter les lois contraires à la C.
la justification de ce pouvoir est simple. Si on affirme que la constitution est la
loi suprême du pays, il faut l’appliquer et ne pas appliquer les règles contraires à
la C. ce contrôle est principalement exercé par voie d’exception, càd qu’il peut
être exercé par un justiciable à l’occasion d’un procès, le juge également fédéral
ou étatique peut lui même soulever la question de l’inconstitutionnalité d’une
norme et le contrôle sera ensuite contrôlé par la cour suprême en dernier ressort.
Plus rarement le contrôle peut être exercé par voie d’action, processus différend
qi s’exerce dans la cadre d’une demande d’injonction : un juge demande à une
autorité publique de ne pas appliquer un texte considéré comme contraire à la
constitution. Une fois que les décisions d’inconstitutionnalité ont été rendues,
effet relatif entre les parties et la loi déclarée inconstitutionnelle ne sera pas
appliquée au cas d’espèce. Cependant la loi ne sera pas abrogée. Les juridictions
inférieures sont liées par la règle du précédent. Selon celle-ci, les juridictions
inférieures sont liées par les décisions données par les juridictions inférieures et
c’est ainsi que si une décision d’inconstitutionnalité a été donné par la cour
suprême, elle lie toutes les cours inférieures et cela revient à une annulation de
la loi.

§2 : La loi

Il y a 2types de législation qui se côtoient : la législation fédérale et les
législations étatiques. Lorsqu’on parle du droit américain on parle de plusieurs
droits. Même si la législation fédérale prime sur les législations étatiques, la
répartition est faite de telle façon dans le système américain que dans le principe
la compétence législative est confiée aux états fédérés et non pas à la fédération.
                                                                             28
Quelles est la place de la loi dans le système américain ? Elle occupe une place
beaucoup plus importante que dans le système anglais. Plusieurs raisons :

   - L’enracinement du common law est lus récent qu’en Angleterre et cela a
     pour conséquence qu’il bénéficie d’une autorité moins ancienne, moins
     grande, qu’en Angleterre et en plus, aux USA il n’y a plus un common
     law mais plusieurs common law étant donné que le système fédéraliste
     irradit tout le système juridique donc le common law peut se développer
     de façon différente d’un état à l’autre,
   - Depuis l’indépendance des USA, les américains sont très attachés au
     principe de souveraineté populaire, comme en droit français, la loi est
     votée par les représentants du peuple et c’est pk c’est la loi qui doit
     garantir les intérêts de la société,
   - Le législateur américain a souvent dû intervenir pour pallier la diversité
     entre les différentes législations étatiques. Chaque état fédéré a une
     compétence législative ce qui conduit à des divergences. Cela a conduit
     notamment à la codification. la prolifération des lois et leur diversité ont
     encouragés une codification du droit, plusieurs sortes de codes (2) :
          Code qui compile les législations fédérales ou étatiques : codes
            compilations,
          Code de type civiliste : organisation cohérente et logique des règles
            qui sont en vigueur.

En dépit de cette place essentielle, la jurisprudence joue aussi un rôle essentiel.


§3 : La jurisprudence, 3e source du droit américain.
Le droit des USA a hérité du droit de common law du royaume uni
puisqu’initialement il s’agissait de colonie de l’empire britannique. La
jurisprudence est considérée dès le départ comme une source véritable du droit.
Cependant le droit américain se distingue à plusieurs égards du système anglais
quant à la place qu’il accorde à la jurisprudence.

S’agissant de la notion de common law on peut parler de notion américaine de
common law. le common law américain n’est pas dans son contenu le common
law anglais, il désigne les règles qui ont été dégagées par le juge américain
depuis l’indépendance. Certes ; ces règles dégagées l’ont étté sur la base du
common law anglais, cependant, à partir de l’indépendance, les décisions
rendues parallèlement en Angleterre ont cessés de constituer des précédents pour

                                                                              29
le juge américain. Cela les démarque d’autres anciennes colonies britanniques
comme l’Australie.

La distinction common law, equity : a été moins marquée aux USA qu’en
Angleterre, à partir du milieu du XIX e elle a disparu. Matériellement il n’y a
pas 2corps de règles de nature jurisprudentielle.

Le common law américain n’est pas unitaire contrairement au common law
anglais. Il peut exister un common law fédéral dans les matières qui relèvent de
la compétence fédérale mais sinon, comme la plupart des matières relèvent de la
compétence des états, il peut y avoir autant de common law qu’il y a d’état
fédéré.

La règle du précédent : moins rigide aux USA qu’en Angleterre.

Dans le système américain :

   - en principe les juridictions étatiques ne sont soumises qu’aux précédents
     qui sont rendus dans leur état.
   - Exception : les décisions rendues par la cour suprême des USA.

Que par les précédents rendus par les juridictions supérieures, elles ne sont pas
tenues par les précédents rendues par les juridictions de même rang. Donc une
juridiction n’est pas liée par ses propres précédents. Cela se répercute au niveau
suprême, les cours suprêmes ne sont pas liées à leur décision. Les décisions
américaines sont sujettes à revirement ce qui n’est pas le cas des juridictions
anglaises. Le juge peut moduler dans le temps ces revirements de jurisprudence
comme en France.

§4 : Le droit international.

On reproche aux USA de ne pas respecter certains engagements. Selon la C. les
TI ratifiés par les USA font parti intégrante du droit interne mais ça ne leur
donne qu’une valeur égale aux lois fédérales mais non supérieure. En cas de
conflit entre une norme internationale et une nationale, différents principes sont
utilisés : règle récente sur règle antérieure, une loi fédérale peut remettre en
cause un TI antérieur.

§5 : La doctrine pas source mais autorité du droit.

Elle occupe une place importante en droit américain, la place accordée est
différente de celle accordée au RU. Il existe un véritable prestige universitaire
                                                                           30
au USA, ce qui est produit, pensé, enseigné sur les facultés exercent une
influence sur ce qui est appliqué : traité, article, thèse qui vont faire autorité dans
le système juridique. Par rapport à la doctrine civiliste, la doctrine américaine
pratique l’interdisciplinarité.

Section2 : les institutions des USA.

Sous section 1 : le système constitutionnel

Ce système est marqué par le principe de la séparation des pouvoirs et le
fédéralisme. S’agissant de la séparation des pouvoirs : au moment de leur
indépendance les américains ont été fortement influencés par certaines doctrines
de l’époque : Locke et Montesquieu. C’est la raison pour laquelle la C. veille à
la séparation rigide des pouvoirs. On divise les 3pouvoirs.

Pouvoir législatif exercé par le congres qui est l’organe parlementaire des USA,
essentiel de la fédération : chambre des représentants et le sénat qui représente
les états fédérés.

Pouvoir exécutif exercé par le Pdt et le système américain est un régime
présidentiel dans la mesure où le Pdt exerce à la fois la fonction de chef de l’état
et chef du gouvernement, l’exécutif est incarné par une seule personne.

Le fédéralisme est l’autre fondement principal : l’état fédéral américain est né à
l’indépendance e de la volonté des états qui étaient fédéralement indépendants.
C’est pk dans le principe l’état fédéral n’a qu’une compétence d’attribution et ce
fédéralisme est certainement le modèle de fédéralisme le plus complet au monde
car il donne à chaque état beaucoup d’autonomie mené par un gouverneur élu. Si
le fédéralisme est si important c’est parce qu’il est également conçu comme un
instrument d’équilibre des pouvoirs. Il y a à la fois une séparation horizontale
des pouvoirs : exécutif, législatif et judiciaire et verticale entre les états fédérale
t l’état fédéral.

Sous section 2 : la justice américaine

Le système juridictionnel des USA se compose entre les 2niveaux : fédéral et
étatique et on a nécessairement d’un côté des juridictions étatiques et de l’autre
fédérales. Pour les juridictions fédérales : compétence d’attribution et en
principe compétente que pour les affaires qui ont une dimension fédérale mais
elles peuvent également être compétentes lorsque les litiges appliquent des
citoyens qui sont compétents d’états différends. Les juridictions de droit

                                                                                31
commun se divisent en juridictions de 1ère instance : districts courts, ensuite les
cours d’appel : courts of appeals et au sommet la cour suprême des Etats Unis et
celle-ci a une large compétence car on lui attribue des compétences de conseil
d’état, C/K et conseil constitutionnel. Elle est parfois également juge d’appel, et
celui-ci n’est pas systématique, il doit être accepté par la cour suprême. Les
décisions de la cour suprême jouissent d’une importance extrême, elles
comprennent les opinions dissidentes des juges.




2ème partie : les systèmes juridiques
« orientaux »
Systèmes qui ont plutôt subis des systèmes juridiques que n’ont transmis le leur.

             Chap.1 : le droit musulman
                                                                            32
La tradition juridique musulmane est une institution un peu particulière parce
qu’elle peut être qualifiée en tradition de la révélation. En effet dans les
systèmes de tradition musulmane c’est la loi divine qui est sensée de régir la vie
du croyant mais toute la vie du croyant. La loi divine va prescrire un certain
nombre de règles de comportement mais ne se contente pas de poser des règles
que nous qualifierions de morale, parmi elles, certaines ont un caractère
juridique. Il n’y a pas de distinction entre le séculaire et le religieux. Toute la vie
de l’homme est réglée par la loi divine et c’est ainsi que la foi dirige le
comportement de celui qui est soumis à cette tradition. Le religieux va irradier
tous les aspects de la société. La tradition musulmane n’est pas consacrée dans
un pays particulier mais un peu partout notamment en Afrique, Asie et certains
ilots en Amérique. Si originellement cette tradition est une de la révélation, il
faut pour développer ce terme préciser que le droit musulman oscille entre
tradition et modernité puisque si effectivement tout part d’une révélation, le
groupe social ne cesse d’évoluer.


§1 : Le droit musulman traditionnel
La loi islamique qui va fonder toute la tradition, appelée la charia= la voie à
suivre : ensemble de règles intemporelles d’ordre juridico religieux. Les sources
classiques de cette loi reposent avant tout sur le Coran, texte fondamental
complété par la sunna, l’idjma et les qyas (méthode d’interprétation).

Le coran est la source 1ère du droit musulman, le livre sacré de la révélation
divine qui a été faite au prophète Mahomet qui a vécu au Vie s. ap.JC et cette
révélation a été reçu par Mahomet, transmise par lui oralement et ensuite par
l’écriture et au 7ème siècle version définitive du coran. Il est composé de
différents chapitres (114) sourates, composés de versets qui pour certain n’ont
de vertu que religieuse, morale mais dont certain ont pu être qualifiés de versets
juridiques (500). Certaines vont intéresser le droit pénal, d’autre le droit civil, ils
sont relativement peu nombreux pour régir toute la vie juridique d’un individu et
parfois difficiles à interpréter.

Le coran est complété par la suna : ensemble de récits étant appelé des hâdith
qui relatent les paroles et comportements du prophète Mahomet et ils sont fait
par un ensemble de témoignages ce qui ont côtoyés Mahomet sauf que dans la
réalité historique il y a eu parfois des témoignages intermédiaires. Qui sont
censés expliquer le coran. Ces hadiths recensés ne sont qu’au nombre de 8 OOO


                                                                                33
authentiques. Seuls ceux qui sont considérés comme authentiques sont des
sources du droit musulman.

L’idjma, 3e source du droit musulman : constituée par l’accord unanime des
docteurs de la loi (juristes, spécialistes de la loi musulmane) et c’est cette
unanimité qui donne à cette source du droit force de loi. Les 2 premières sources
n’ont pas pu tout prévoir ni régir toutes les situations et c’est ainsi que les
docteurs de la loi ont essayé de combiner le texte initial avec les traditions et les
pratiques existantes pour essayer de dégager une solution commune pour les
questions non régis au départ. Pour qu’elle devienne une source du droit il faut
qu’il y ait unanimité sur le point juridique considéré.

Cependant, si dans l’idéal tous les docteurs de la loi sont d’accords pour
parvenir à une solution unique, cela n’a pas empêché l’islam a donné naissance a
plusieurs courants de pensée et à plusieurs écoles de pensé. C’est ainsi qu’après
la mort de Mahomet, des batailles ont eu lieu pour savoir qui est le plus habilité
à succéder au prophète et pour guider les croyants dans leur quête d’absolu.
D’où la création du courant chiite et du courant sunnite. Selon le courant chiite,
seuls les représentants directs de Mahomet étaient aptes, selon les sunnites, il
n’était pas nécessaire d’être de la descendance de Mahomet. La plupart des
musulmans appartiennent au courant chiite.

Ce travail de recherche et d’interprétation des textes sacrés ont été fait dans les
décennies et 4 premiers siècles qui ont suivis (VI au Xe s.) et au Xe on a décidé
que ce travail d’interprétation était terminé on a en même temps fermé les portes
de l’effort. On estime que depuis cette date le droit musulman a été interprété
une fois pour toute. Cette fermeture des portes de l’effort a figé le droit
musulman. Il apparaît comme un droit archaïque, d’où le terme de traditionnel.

Le juge va faire application de la charia.

Méthode d’interprétation qui a été trouvée : qyas, raisonnement par analogie. Le
droit musulman émane de Dieu et en principe est parfait et ne peut pas parfaire,
il est immuable et intangible et c’est ce qui confirme la fermeture des portes de
l’effort. Toutefois le raisonnement par analogie permet de combiner la
révélation divine avec la raison humaine et comme il est impossible de créer de
nouvelles règles, grâce au raisonnement par analogie on peut appliquer les
mêmes règles à des situations différentes et c’est ainsi que l’on a pu s’adapter à
de nouveaux cas.

                                                                              34
§2 : Le droit musulman moderne
Il faut bien avoir à l’esprit que le droit musulman tel qu’il est connu, enseigné
n’est pas le droit d’un état, c’est une tradition juridique mais quasiment aucun
état dit musulman n’est régit de façon exclusive le droit musulman. Et partout la
coutume et ou la législation apporte soit des compléments, soit des dérogations à
ce droit musulman même dans les cas où le droit musulman est affiché comme
le droit de l’état. C’est pourquoi il ne faut pas confondre le droit positif des pays
musulmans. A l’heure actuelle, seules certaines matières sont régies par le droit
musulman et principalement ce sont les matières qui relèvent du statut personnel
qui sont soumises au droit musulman. Le statut personnel comprend tout ce qui
attrait à l’état et à la capacité des personnes et on estime en droit français que
tout ce qui touche au statut individuel, familial de cette personne relève du statut
personnel. Cependant, dans les systèmes occidentaux on a une conception
extrapatrimoniale du statut personnel donc on va inclure dans cette catégorie
tous les rapports familiaux entre 2 ou plusieurs personnes à l’exclusion de leurs
relations patrimoniales. En revanche, dans la tradition juridique musulmane et
dans d’autres traditions juridiques, le statut personnel est entendu de manière
élargit, on y inclut des éléments patrimoniaux.

Pour les autres matières, on a admis une certaine laïcisation en dehors du statut
personnel, c’est surtout le cas dans le domaine du droit public qui est largement
régit par des règles qui ne sont pas des règles de droit musulman.

La place, structure du droit musulman dans les systèmes juridiques modernes
varie énormément d’un pays à l’autre selon l’évolution subit par chacun. On
constate qu’il y a certains pays qui ont subis une influence civiliste alors que
d’autre ont subis l’influence du Common Law. Certains états vont codifier une
partie de leur droit. c’est également sous l’influence de système juridique autre,
que d’autres pays vont subir l’influence du constitutionnalisme américain.

On constate une souplesse du droit musulman et des adaptations possibles. Cela
est possible cat tout acte accompli par un musulman revêt 5caractères possibles :

   -   Obligatoire,
   -   Recommandé,
   -   Permis,
   -   Blâmable,
   -   Interdit,
                                                                              35
On peut à partir de là, la règle acquiert une plus grande souplesse, soit par les
états. C’est de cette façon que le droit musulman a pu se moderniser. Les csqs
du droit musulman sur les institutions : le pouvoir législatif n’appartient qu’au
divin et l’exécutif serait lui aussi la propriété de Dieu. Mais ce pouvoir divin a
dès l’origine été délégué du prophète puis à ses descendants, successeurs de
Mahomet.

Ces csqs se ressentent également au niveau du pouvoir judiciaire. Pendant très
longtemps dans le monde musulman les litiges sont tranchés par une personne
qui rend la justice par délégation du chef suprême appelé le qadi. Il exerce aussi
les fonctions que nous attribuons au notaire. Une évolution s’est fait ressentir
également et à côté de la juridiction qadiale sont apparus d’autres tribunaux
étant initialement chargés d’appliquer les coutumes et législations profanes (non
musulmanes) et bien souvent on voit cela. Ce système mixte a été présent à
Mayotte jusqu’à récemment.

                 Chap.2 : Le droit Indien.
C’est le droit de l’état indien qu’il ne faut pas confondre du droit hindou qui est
un droit philosophique, religieux. Il régit quasiment 1/6 de la population
mondiale et par ailleurs, il est original car il se trouve au carrefour de plusieurs
traditions juridiques, il ne peut pas vraiment être classé dans l’une ou l’autre des
traditions déjà vu.

Offre un exemple de pluralisme normatif assez exceptionnel et peut apparaître
comme le symbole de la diversité juridique. L’inde a été influence par plusieurs
civilisations et plusieurs religions alors à côté des grandes religions :
musulmane, juive, chrétienne, l’Inde est le pays qui a donné le jour à
l’hindouisme.

Elle a vu se succéder plusieurs civilisations et c’est ainsi qu’à la 1 ère civilisation
védique, a succédé la civilisation hindou puis islamo-hindou. Aucune de celle-ci
n’a réussi à s’imposer à toute l’Inde, différence avec d’autres états où on a une
civilisation ou une religion qui s’impose ensuite à tous. Jusqu’à la colonisation
britannique XVIe l’Inde connait une diversité religieuses, sociales, juridique qui
n’a pas été remise en cause. Les britanniques arrivent, s’installent en Inde pour
des raisons commerciales puis ils affirment leur suprématie en plaçant l’Inde
sous leur colonie britannique.

                                                                                36
L’indépendance en 1947 sous l’activisme de Gandhi et de Nehru.


Section 1 : Les institutions du droit Indien.

         Sous-section 1 : Le système constitutionnel Indien

 Ce système empreinte à plusieurs systèmes juridiques, il se présente tout
d’abord comme une démocratie constitutionnelle, c’est u régime parlementaire
qui empreinte au système britannique et c’est un état fédéral. L’état indien est
une démocratie constitutionnelle, la C. a été adopté le 26 nov.1949 et elle est
entrée en vigueur le 26 janv.1950. Elle déclare l’union indienne comme une
république démocratique qui assure la justice, l’égalité et la liberté à tous ses
citoyens.

La C. abolit le système de caste. L’égalité en droit existe.

   - L’état indien est un régime parlementaire inspiré du modèle britannique
     avec un pouvoir législatif et un pouvoir exécutif. Pour le pouvoir législatif
     c’est le parlement fédéral qui exerce le pouvoir législatif, le parlement
     fédéral exerce en tout 1er lieu et est composé de 2chambres : du peuple
     (membres élus directement par la population au suf uni direct) et le
     conseil des états représente les états qui composent l’union indienne et il
     est composé de membres élus dans chaque état fédéré par les assemblées
     des états fédérés.

Le parlement fédéral dispose du pouvoir législatif qu’il partage avec les états
fédérés.

   - Le pouvoir exécutif est exercé à la fois par le Pdt de l’union et par le
     conseil des ministres. le pdt est élu au suf uni indirect pour 5ans mais le
     système indien n’est pas un système présidentiel parce que le pdt doit voir
     ses actes contresignés par le 1er min. qui est le véritable chef du pouvoir
     exécutif.

Le conseil des ministres est dirigé par le 1er ministre qui est le leader du parti
majoritaire (comme au RU).

   - Etat fédéral et l’inde se divise en 28 états qui vont se partager certaines
     compétences avec l’état fédéral. La C. distingue plusieurs compétences

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   entre l’union et les états fédérés : des compétences réservées à l’état
   fédéral : affaires étrangères, défense, monnaie ; compétences
   exclusivement réservées aux états : santé, police, agriculture ;
   compétences partagées : droit de la famille, des obligations, de procédure.

La C. de l’union institue une prévalence de l’union, tout ce qui n’est pas
précisé dans les textes appartient à l’union et même dans les matières
réservées aux états fédérés, le parlement peut légiférer s’il y est autorité par
le conseil des états. Le parlement fédéral peut intervenir en cas d’urgence.
Enfin, s’il y a une contrariété dans le cadre des compétences partagées c’est
la loi fédérale qui l’emporte sur la législation locale (fédéré).

Le fédéralisme inde nets moins poussé que le fédéralisme américain, dans les
deux côtés chaque état dispose d’un pouvoir exécutif et législatif en revanche
les états fédérés n’ont pas de C. qui leur soit propre et ils n’ont pas leur
propre ordre juridictionnel. Il n’y a qu’une seule constitution en Inde.

Sous-section 2 : le système juridictionnel indien.

Ce système est largement inspiré du système britannique et l’organisation de
la justice en Inde se caractérise par la distinction entre les tribunaux
inférieurs et supérieurs, et il existe également comme au RU des juridictions
spécialisées qui connaissent des litiges.

- Les juridictions inférieures : 3niveaux
  1ère instance : tribunaux munsiff, en matière civile et affaires pénales
  mineures,
  Tribunaux subordonnés pour les affaires les plus importantes compétents
  en matière civile et pénale mais également des appels formés contre les
  tribunaux de 1ère instance.
  3e niveau les tribunaux de district compétents des affaires criminelles
  graves et jugeant en appel.
- Les tribunaux spécialisés = tribunals

Compétents des litiges de nature administrative, une dizaine de tribunals,
1tribunal pour l’impôt, plaintes ferroviaires, l’électricité. Les décisions de ces
juridictions peuvent être contestées devant les juridictions supérieures. Parmi
les juridictions supérieures on distingue les hautes courts « high courts » et
par ailleurs la cour suprême. Les hautes cours sont les juridictions
supérieures des états fédérés, chacune est compétente pour juger en appel les

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   décisions rendues par les tribunaux spécialisés mais également les décisions
   rendues par les tribunaux de district, et les appels des tribunaux subordonnés.

   La cour suprême de l’Inde est la plus haute juridiction du pays et la
   compétence de celle-ci est triple : constitutionnelle, appel, et consultation.

       Constitutionnelle : tranche les litiges entre l’union et les états, veille au
        respect de la C. et des droits fondamentaux posés par la C.
       Juge d’appel : décisions rendues par les hautes cours sauf que comme
        au RU, l’appel n’est pas de droit et pour que, sauf exception, l’appel
        aboutisse il doit être autorisé.
       Consultative : peut être saisie par le Pdt pour avis



Section2 : les sources du droit indien

Elles dépendent en partie de la matière qui est appréhendée, on peut distinguer la
matière du statut personnel et les autres matières. On met à part le statut
personnel car cette matière est pratiquement envahit par les Dieux, les règles
vont dépendre en grande partie de la confession à laquelle appartient ou
appartiennent les individus dont le statut personnel est en cause. En revanche
dans les autres matières, des règles communes sont présentes et de façon
générale le droit indien se présente comme un droit pluri-législatif. Depuis de
nombreuses années c’est ainsi.



§1 : les sources du statut personnel indien

Le statut personnel : tout ce qui touche à l’état de la personne et à sa capacité
juridique, à son identité et à sa situation familiale. D’autres systèmes juridiques
en ont une déf. Plus étendue en y incluant les régimes patrimoniaux et les
successions.

Le droit indien des personnes n’est pas un droit unifié ou uniforme mais multi
confessionnel et il offre une pluralité de statut personnel différent assorti d’un
certain nombre de singularité.

1ère caractéristique : la pluralité des statuts personnels

Elle existe depuis bien avant l’indépendance de l’Inde, elle n’a pas
nécessairement de rapport avec le fait que l’état indien ait été sous le protectorat
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d’autres états étrangers. Elle dépend essentiellement de la diversité des religions
reconnues en Inde : berceau de l’hindouisme, et d’autres religions comme le
christianisme, le bouddhisme, etc. la différence avec la France est que chaque
personne juridiquement sera soumise à la loi de sa confession donc pour la
majorité c’est le droit hindou qui s’appliquera, et pour d’autre le droit musulman
ou chrétien selon les cas. Toutes les confessions ne donnent pas naissance à un
statut personnel reconnu par le droit indien, 4groupes se distinguent :

   - Le statut personnel hindou : comme source un ensemble de textes connu
     sous le nom de dharmasastras
   - Le statut personnel musulman : comme source la charia
   - Le statut personnel chrétien : comme source le droit canonique
   - Le statut personnel parsi : comme source

Si une personne relève d’une religion qui n’appartient pas à ces 4groupes on lui
applique le droit hindou. Il a une vocation générale à s’appliquer sur le statut
personnel. Chaque droit confessionnel puise à ses propres sources.

Le droit indien prévoit qu’une personne puisse renoncer à son statut personnel et
à ce moment là la règle prévue est qu’elle se trouve soumise au droit de l’état
colonisateur. Pour contre balancer cette diversité, certes lorsque l’inde était une
colonie pour le renonçant on pouvait lui appliquer le droit de l’état colonisateur,
depuis l’indépendance on ne peut plus lui appliquer cette solution et en droit
indien il n’existe pas encore de statut personnel de droit commun. Bien que la C.
indienne dans son art.44 pose le principe qu’il faut élaborer un code civil
uniforme pour tous les indiens, le droit indien n’y est pas encore arrivé. Il existe
malgré tout certaines lois qui ont été adoptés dans le but d’unifier le droit indien
des personnes, ex. :

   -  la loi du mariage étranger de 1969 mais elle ne s’applique pas à tous les
     mariages soit à ceux célébrés à l’étranger soit à ceux célébré en inde dont
     l’un des conjoints n’a pas la nationalité indienne.
   - Une autre loi adoptée sur le mariage hindou en soumettant à cette loi tous
     ceux qui n’appartiennent à aucun statut personnel reconnu  loi qui
     unifie que partiellement.

Aucune ne concerne toutes les personnes de l’inde, la nationalité indienne ne
supprime pas la diversité des lois donc. Ces tentatives sont donc incomplètes car
elles n’abrogent les dispositions du droit ancien et en plus elles ne s’appliquent

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qu’aux indous. On retient par ex. que dans la plupart des confessions la
polygamie est interdite on pourrait donc en conclure qu’elle s’applique à tous or
elle est permise aux musulmans. Le droit indien essaie d’apporter des solutions
lorsqu’une personne se convertit à une religion, ex un hindou convertit à l’islam
reste interdit à la polygamie.

2e caractéristique : quelques singularités

   - La notion même de « personne » ou sa définition trouve en inde des
     applications originales,
   - Les règles sur la capacité juridique sont parfois très originales. Dans le
     droit hindou la maladie ou l’infirmité d’une personne peut faire obstacle à
     l’exercice de certain droit comme en matière de succession et par ailleurs,
     il existe une institution appelée la famille indivise à laquelle
     n’appartiennent que les enfants de sexe mâle et qui est de nature
     patrimoniale. Les biens d’une famille font parti d’une communauté, celle
     de la famille, composée d’un ancêtre commun et de tous les descendants
     males sur 3générations. On relève aussi que l’établissement de la filiation
     peut se faire de 13 manières différentes en droit hindou et il existe
     également plusieurs formes de mariage : forme de mariage neutre pour les
     couples appartenant à des religions différentes.

§2 : les autres sources du droit indien.

En dehors du statut personnel l’essentiel du droit indien est aujourd’hui un droit
écrit, posé par le législateur et le constituant. D eplus il a subi l’influence
britannique donc la jurisprudence joue un rôle au titre de source non écrite du
droit.

A/ les sources écrites du droit indien.

   - La constitution promulguée en 1950, 400 articles. Elle contient un
     catalogue de droits fondamentaux et un eliste de prinsipes directeurs de la
     politique de l’Etat. Plusieurs articles traitent des droits fondamentaux et
     on retrouve le droit à l’égalité, à la liberté, à la prtoection contre
     l’exploitation. L’énoncé de ces droits officiellment met fin à certaines
     pratiques qui prévalaient en Inde et certaines idées aussi qui reposaient
     jusque là sur des règles inégalitaires tel que l système des castes. Principe
     de l’interdiction du travail des enfants, de procès équitable. En théorie ces
     principes ne sont pas directement invocables par les particuliers, ils
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      doivent être mis en œuvre par l’état par la voie législative. Cela n’a pas
      empêché la cour suprême de donner à certain principe le caractère de
      droits fondamentaux. La C. est au sommet de la hiérarchie et elle est
      garantie par les tribunaux dans le cadre de contrôle de constitutionnalité.
      Contrôle a posteriori et concret à l’occasion d’un litige. Le modèle de ce
      contrôle a été pris sur le modèle américain. C’est ainsi que toutes
      juridictions supérieures peut exercer le contrôle de constitutionnalité et
      écarter une norme qui violerait la C.

La cour suprême contrôle également la révision de la C. elle-même.

   - La loi : place importante dans le système juridique indien et le paradoxe
     vient du fait que lorsque le droit indien a commencé à s’écrire l’inde était
     encore sous l’autorité de l’empire britannique alors que celui-ci n’est pas
     un droit écrit. La codification aussi est exercée en Inde.
   - Les sources internationales : en principe, celles-ci ne bénéficient pas
     d’une place particulière puisque comme en GB les traités ne s’appliquent
     que par l’intermédiaire d’une loi interne et celle-ci a ensuite la même
     valeur qu’une autre loi. Certes la C. prévoit que l’état doit s’efforcer de
     respecter le droit international mais aucune autorité particulière n’est
     prévue pour le faire respecter. Ce principe n’a qu’un caractère relatif car
     en pratique les juges se comportent en faveur d’une applicabilité directe
     du DI et s’efforce de la faire prévaloir sur le droit interne.



B/ les sources non écrites du droit indien.

   - La jurisprudence : tradition britannique à l’origine de cet héritage. La
     règle du précédent n’a pas forcément réussi à s’imposer en droit indien.
     Elle a commencé à l’être au début du XXe, la C. prévoit que toute règle
     de droit énoncé par la cour suprême lie toutes les juridictions du pays. Si
     les décisions s’imposent aux juridictions, chacune d’elle n’est pas liée par
     ses propres précédents, donc un revirement de jurisprudence est possible.
   - La coutume : source reconnue par la C.

C/ les sources anglaises du droit indien.
Au moment de l’indépendance on a prévue que toutes les lois antérieures non
contraires à la C. pouvaient rester en vigueur tant qu’elles n’étaient pas

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abrogées. Donc presque toutes les lois anglaises non contraires à la C.
continuaient à être ne vigueur. On en a abrogé une partie mais on en dénombre
plusieurs dizaines encore. Il y a également la place du common law qui
influence le droit indien. Officiellement le juge indien n’est pas lié par les
précédents indiens mais certain continue d’irradier le droit indien et même s’il
n’est plus une source officielle le juge s’inspire encore de temps à autre.




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