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									Juicio abreviado vs. Estado de Derecho·

Por Fernando Díaz Cantón


1. Garantismo y eficiencia
La lectura de algunos trabajos relativos al instituto de lasupresión del debate oral en el proceso
penal por "acuerdo" entre elimputado y el Fiscal sobre la aceptación de la culpabilidad por el
hechoimputado, su calificación jurídico penal y el monto de la pena, llamado entrenosotros
"juicio abreviado"[1],nos ha incentivado a sumar una voz a la crítica, ante los serios reparos que
elmecanismo presenta desde el punto de vista de los principios del Estado deDerecho, y que no
hemos visto superados por ninguna argumentación convincente.
Esta herramienta procesal se sustenta principalmente en laurgencia por descomprimir el sistema
judicial mediante la simplificación yabreviación de los procedimientos, a fin de que se brinde
respuesta penal a lagran mayoría de los casos que ingresan, evitando así la prescripción. Se
haseñalado, empero, que también procura un objetivo garantista, ya que elanegamiento del
sistema conspira contra la efectividad de las garantías de lalibertad y el derecho al proceso
rápido, por la consabida duración excesiva degran cantidad de detenciones y procesos[2].
La utilización del término eficiencia, de referenciaobligada cuando se habla de mecanismos de
este tipo o similares, no podríaexcluir la perspectiva garantista[3].Pero aquí este enfoque ha
pasado a un segundo plano, prevaleciendo el otro, deinferior jerarquía axiológica: la necesidad
de dar respuesta punitiva a todoslos casos posibles, frente al riesgo de impunidad o, en el mejor
de los casos,de un grado de impunidad mayor que el socialmente tolerable, y eliminar el"cuello
de botella" que afecta al sistema.
Dado que el respeto consecuente de las garantíasindividuales representa usualmente un escollo
para evitar ese funcionamientodeficiente, algo comparativamente subalterno como la impotencia
del sistema paracaptar todos los casos y brindarles respuesta punitiva rápida, tiene tantafuerza
para reflotar la cuestión acerca de si aquellas garantías individualesson o no "renunciables",
planteo congénitamente viciado: toda renuncia oconformidad, para ser tal, precisa de la libertad
total de decisión,inexistente por definición en nuestro juicio abreviado.
En las esforzadas -en verdad quiméricas- concepcionesque ven en el juicio abreviado una
garantía para el imputado, sea porque la rápidaadjudicación de responsabilidad penal pone fin a
la "pena procesal"derivada de la perdurabilidad de la coerción, sea por "los
disgregatoriostormentos de la incertidumbre que todo enjuiciamiento genera"[4]a los que pondría
fin la obtención de una pena menos severa que las que puedenaplicar tribunales duros[5]se halla,
sin que sus sostenedores se percaten, la misma idea que estaba en labase del sistema procesal
penal premoderno: el ejercicio de la coerción sobreel individuo para que se declare culpable
(tortura), quien finalmente seautoincrimina para hacer cesar el tormento de la coerción y la
incertidumbreacerca de si la tortura misma terminará con su vida. En palabras de Hobbes:"lo que
se confiesa en una situación así, tiene sólo a aliviar a quien estásiendo torturado, y no a informar
a los torturadores. Por tanto, esasconfesiones no tienen suficiente valor de testimonio; pues quien
se libera a símismo mediante una acusación, ya sea ésta verdadera o falsa, lo hace usando desu
derecho a conservar la vida"[6].
Hay quienes podrían replicar que el problema se podríasolucionar eliminando la coerción
procesal o algunas de sus manifestaciones[7].Es ilusorio pensar que la coerción puede ser
eliminada del proceso, ya que lamisma existencia del proceso la implica necesariamente. Así fue
reconocidoexpresamente por la misma Declaración de los Derechos del Hombre y delCiudadano
de 1789, al referirse al principio de inocencia[8]. Se suele descuidar que uno delos principales
cometidos de los revolucionarios fue romper la históricavinculación entre coerción y admisión de
culpabilidad (tortura para obligaral torturado a que confiese y confesión para hacer cesar la
tortura). De ahíen más la coerción sólo puede servir a fines procesales, no sustanciales(asegurar
la sujeción del imputado a la jurisdicción y la preservación de laprueba).
También se sostiene que el efecto del rechazo del juicioabreviado con basamento en el respeto de
las garantías haría operar a éstasen contra de aquellos a quienes se pretende proteger debido a
que el únicoefecto que ello tendría para los imputados sería -atento al volumen detrabajo- el de
prolongar ilegítimamente sus encierros preventivos y los tiemposefectivos de
persecución[9].Para poner al desnudo una supuesta interpretación perversa de las garantías,sus
sostenedores incurren, sin quererlo, en un vicio similar. Porque si fueranconsecuentes en su
argumento, deberían bregar directamente por la inmediataliberación y absolución de los
imputados que están en esa situación, ya quenada autoriza a poner fin a esa ilegítima situación,
generada por laimpotencia del sistema, con la claudicación forzada del estado jurídico
deinocente, base del sistema mismo.
En esa dirección también se ha dicho que resultacontrario al interés del imputado, a quien se dice
proteger, imponerle "elderecho" a tener que transitar por un juicio oral si él se opone y
prefiereasegurarse el mínimo de la pena, al pactar con la fiscalía, antes que tenerque correr el
riesgo de que los jueces se la puedan elevar y, aunque esto nosucediese, de todos modos
exponerlo en un juicio oral y público frente a susvecinos respecto de actividades que prefiere
mantener reservadas[10].Este argumento no hace otra cosa que desnudar dos de los aspectos
coactivos delsistema en sí mismo: el riesgo de sufrir una pena alta[11] y de difamación, a lo
quese suma el riesgo de manipulación por fiscales y defensores oficiales siemprerecargados de
tareas. Además confunde la cuestión del interés del imputadocon sus garantías, que operan aun
contra su voluntad: de allí que por más queel imputado confiese y pida que se le imponga el
máximo de la penainmediatamente, o pida que se lo torture para poder decir hasta las cosas que
nose acuerda, los magistrados se hallan inhibidos de hacerlo.
2. Garantías procesales que afecta el "juicioabreviado"
Por su trascendencia polémica, al menos en nuestro medio[12],mencionamos en primer lugar la
vulneración de la garantía del juicio oral y público(arts. 24, 75, inc. 12 y 118 CN), ya que
importa directamente su supresión,reposando la sentencia sobre los actos procesales de la etapa
instructoria(escasamente contradictoria, parcialmente secreta y preponderantemente escrita).No
nos detendremos aquí -sí más adelante- en la cuestión de la exigenciaconstitucional del juicio por
jurados; tomamos, en cambio, las normasconstitucionales mencionadas como inequívoca
exigencia de que el juicio penalsea oral y público[13].De otra opinión es Bruzzone, quien
sostiene que "la garantía del juicioprevio prevista en el art. 18 de la CN no exige necesariamente
la realizaciónde audiencias orales y continuas para la imposición de una sanción; lo queexige es
que se constate la existencia de: acusación, defensa, prueba ysentencia, que hacen a la esencia
del contradictorio"[14],postura que, según creemos, se basa en la jurisprudencia de nuestra
CorteSuprema nacional, gestada sobre la base del proceso escrito, que no ha sidocompatibilizada
con la disposición de los arts. 14, numeral 1 del PactoInternacional de Derechos Civiles y
Políticos, el 8, numeral 1 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, y, con mayor
claridad todavía, la Declaraciónuniversal de derechos humanos (art. 11) que exigen el juicio
público (art. 75inc. 22 de la Constitución Nacional). Nos parece, de todos modos, que la
únicamanera de asegurar la vigencia de todas las garantías del debido proceso es conla
publicidad del juicio[15],prueba de ello es el paralelismo que se ha dado históricamente entre
secreto yprivación de garantías, de modo que dicha exigencia puede extraerse tambiénde las
garantías innominadas compatibles con el principio de la soberanía delpueblo y la forma
republicana de gobierno (art. 33 de la CN).
Es que la supresión del juicio importa, en verdad, laaniquilación de todo el modelo garantista del
derecho penal, que se estructuraa partir de principios epistemológicos que, implicados entre sí en
la forma deproposiciones condicionales, aseguran la "decidibilidad" de la verdadprocesal, que no
es otra cosa que el máximo grado de racionalidad y defiabilidad del juicio y, por tanto, de
limitación de la potestad punitiva y detutela de la persona contra la arbitrariedad[16].Así, la
supresión del juicio implica la desaparición del principio dejurisdiccionalidad en sentido lato
(nulla poena, nullum crimen, nulla culpa sineiuditio), y también en sentido estricto, es decir los
procedimientos y garantíasde los que depende el carácter cognoscitivo del juicio (nullum
iudicium sineaccusatione, sine probatione et sine defensione)[17].
Vamos a centrar nuestra atención en la supresión de lacarga de la prueba, del contradictorio y,
consecuencia de ello, ladesnaturalización total de la motivación de la sentencia. Las tres
reflejan,en la investigación judicial, la lógica de la investigación científica,reduciendo al mínimo
el poder de verificación fáctica del juez y laarbitrariedad de su convicción, asegurando la
máxima certidumbre o seguridadposible de las decisiones condenatorias. Esos criterios
epistemológicos dejustificación de la convicción inductiva se encuentran asegurados
pornumerosas garantías específicamente jurídicas: la carga de la prueba a cargode la acusación,
la publicidad, la oralidad y la inmediación del juicio, lasreglas de exclusión de pruebas, los
derechos de defensa y la paridad de poderesentre las partes, la motivación pública de la decisión
mediante la explicaciónde todas las inferencias inductivas que apoyan la conclusión dispositiva,
elcontrol de las decisiones mediante la pluralidad de los grados de juicioactivables por las partes
insatisfechas, la separación institucional del juezrespecto de las partes como tercero o imparcial y
las conexas garantías orgánicasde la independencia, la inamovilidad y la predeterminación
natural del juez,además de la de sus competencias[18].
La carga probatoria de la acusación es reemplazada, en elmecanismo del juicio abreviado, por la
destreza del fiscal en lograr un"pacto" sobre la prueba (confesión) y sobre la pena; ello hace
desaparecerel contradictorio, suprimiéndose la exigencia de que las tesis fácticas y jurídicasde la
acusación sean expuestas a la refutación por parte de la defensa, asícomo el control de la prueba,
reemplazándosela por una mera relación defuerzas, donde el fiscal es el tonante Zeus de la
metáfora de Anitua y elimputado la giganta virtuosa que finalmente cede a sus coactivos
yconcupiscentes requiebros[19].
Porque toda esa hecatombe del sistema de garantías, hayque decirlo cuantas veces sea necesario,
se desata con la violación de lagarantía nemo tenetur se ipsum accusare (CN, art. 18), ya que la
herramientapara la eliminación del juicio público es la presión al imputado para que sedeclare
culpable y acepte la pena que le "propone" el fiscal[20], reposando la sentenciacondenatoria
únicamente sobre la tradicional probatio probatissima de laconfesión -provocada- y sobre las
actas de la instrucción, donde lapublicidad y el contradictorio brillan por su ausencia[21].
Ello nos lleva a afirmar, asimismo, la violación de lagarantía de la imparcialidad del juzgador
(CN, art. 18), ya que se habrá desentenciar preponderantemente sobre la base de actuaciones
procesales llevadas acabo principalmente por una de las partes, la que ejerce la función
acusatoria(el agente Fiscal) o por quien le prepara la base de la acusación (juezinstructor), a
partir de una confesión no libre. Ese tribunal, que sentenciasobre esa única base, tendrá una
visión miope e interesada de la realidad,comprometiéndose la imparcialidad de su fallo. No es
este, claro está, el casotradicional de parcialidad, en el que el condicionamiento subjetivo del
juzgadorproviene de la amistad, enemistad o prejuzgamiento, etc.; su condicionamientosubjetivo
provendrá de la hemipléjica base con que cuenta para el fallo.Problema que se agrava en los
procesos correccionales, donde, además, el juezque realiza el debate y dicta el fallo es el mismo
que llevó a cabo lainvestigación preliminar. Claro que el tribunal conserva la potestad derechazar
el acuerdo cuando no hay suficiente prueba del hecho o cuando la penano parezca adecuada, pero
la impotencia del sistema -que el juicio abreviadono habrá de resolver- hará seguramente
prevalecer los criterios coyunturalesbasados en la emergencia por sobre la justicia del caso.
3. Modelo acusatorio y discrecionalidad de la acciónpenal.
La institución del juicio abreviado proviene de la"ilusión panpenalista"[22],que concibe al
derecho penal como remedio frente a cualquier infracción alorden social, proveniente en realidad
de la ineficacia de los controles ysanciones no penales, y que parte del reconocimiento de que la
realización delprocedimiento en su totalidad impedirá la captación de todos los casos ymuchos
prescribirán por el paso del tiempo. Lo grave es que esta concepciónmenosprecia el dato de la
posible condena de inocentes, forzados a declararseculpables para recuperar la libertad[23].
Los críticos de la oralidad -y defensores de laescritura- basaban sus invectivas, precisamente, en
el bochorno quesignificaban, en nuestras provincias oralistas, los dos casilleros de "causascon
preso" y "causas sin preso"[24],estas últimas -prácticamente todas- condenadas a la
prescripción.Lamentablemente, para resolver este problema, ¡se vuelve a la escritura y a
lainquisición!, aceptándose que un imputado sea castigado sobre la base de lasconstancias de la
instrucción y, fundamentalmente, de su confesión, obtenidade un modo lesivo a su libertad de
decisión[25].
Este mecanismo también proviene de "la particularperversión de la cultura occidental que hizo
del logro de la autocondena elgran objetivo del proceso penal"[26]y de allí que este sistema vaya
unido en los países anglosajones al castigopor perjurio al imputado que miente en su declaración.
Este proceder es unaconstante, un vicio ancestral, que se remonta a la época en que, en la
Europacontinental, se abolió la tortura como método principal de la obtención de laprueba
(confesión), sin que se reformara la legislación inquisitiva; elsistema, que funcionaba con
epicentro en el tormento, se mostró totalmenteineficiente y amenazó con colapsar. Para resolver
este problema, en vez derealizarse una profunda y completa reforma penal, se establecieron las
penasindiciarias o de sospecha, la pena por desobediencia o por mentiras o todos losmedios de
tortura psíquica. Arrancar la confesión se convirtió en elcontenido principal de todo el proceso,
en el objeto de un solemne "arte deinquirir". Y si no se lograba la confesión, se vino a aplicar la
penaextraordinaria o pena indiciaria o de sospecha[27].
No debe extrañar que en los países anglosajones estesistema sea la llave maestra mediante la cual
se "resuelve" el 95 % de loscasos (plea bargaining y guilty plea). "Recordemos -dice Schiffrin-, a
esterespecto, que en este proceso sobreviven formas muy arcaicas derivadas delproceso
acusatorio puramente privado de los pueblos germánicos. Uno de esosresiduos está constituido
por el not guilty plea, o sea, que el acusado nieguela acusación, no se declare culpable, con lo
cual nace la controversia que esrequisito indispensable de la actuación jurisdiccional. Si no hay
not guiltyplea y, en cambio, guilty plea, el reconocimiento de la culpabilidad
llevabadirectamente a la sentencia. Pero si el acusado no quería manifestarse ni en unsentido ni
en otro, para evitar la impunidad, el common law escogió la peineforte et dure que era,
originalmente, un encarcelamiento en condiciones durísimas,y, después desembocó en la
aplicación de torturas que conducían a lamuerte". "Sobre esta base bárbara -prosigue el citado
autor- se llegó,en el Derecho anglosajón, al sistema, más bien moderno, de la negociaciónentre el
fiscal (que no está sometido al principio de legalidad, sino al deoportunidad), y el imputado y su
defensa, que conduce normalmente a la disminuciónde los cargos y de la consiguiente pena, a
cambio de la colaboración delimputado, ya para descubrir a sus partícipes, o para simplificar la
tarea deinvestigación"[28].
Ha sido Ferrajoli quien con mayor claridad ha explicado queentre el modelo teórico acusatorio y
la discrecionalidad de la acción penal noexiste ningún nexo, ni lógico ni funcional, que sin
embargo ha caracterizadosiempre la experiencia práctica -antigua y moderna- del proceso
acusatorio:"La distinción entre sistema acusatorio y sistema inquisitivo puede tener uncarácter
teórico o simplemente histórico. Es preciso señalar que lasdiferencias identificables en el plano
teórico no coinciden necesariamente conlas detectables en el plano histórico, por no estar
siempre conectadas entre sílógicamente. Por ejemplo, sí forman parte tanto del modelo teórico
como de latradición histórica del proceso acusatorio la rígida separación entre juez yacusación, la
igualdad entre acusación y defensa, la publicidad y la oralidaddel juicio; no puede decirse lo
mismo de otros elementos que, aun perteneciendohistóricamente a la tradición del modelo
acusatorio, no son lógicamenteesenciales a su modelo teórico, como la discrecionalidad de la
acción penal,el carácter electivo del juez, la sujeción de los órganos de la acusación alpoder
ejecutivo, la exclusión de la motivación de los juicios del jurado, etc.Por otra parte, si son
típicamente característicos del sistema inquisitivo lainiciativa del juez en el ámbito probatorio, la
desigualdad de poder entre laacusación y la defensa y el carácter escrito y secreto de la
instrucción, nolo son, en cambio, de forma tan exclusiva, institutos nacidos del seno de
latradición inquisitiva, como la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acciónpenal, el carácter
público de los órganos de la acusación, la pluralidad degrados de la jurisdicción y la obligación
del juez de motivar susdecisiones"[29].
Más adelante señala: "Es claro que en el antiguoproceso acusatorio, donde la iniciativa penal
estaba atribuida a la parteofendida o a cualquier ciudadano, el poder de acusación sólo podía
serdiscrecional. En un sistema de este género la discrecionalidad estaba, enefecto, no sólo
lógicamente implicada, sino incluso axiológicamentejustificada por el carácter privado o sólo
popular de la acción, cuya omisión,en coherencia con el carácter todavía tendencialmente
privado del mismoderecho penal sustancial, era indicativa de la tolerancia o cuando menos
faltade reacción social frente al delito. Pero al afirmarse -prosigue este autor-el carácter público
del derecho penal y sus funciones de prevención generalno sólo de las venganzas sino asimismo
de los delitos, también la acusaciónperdió progresivamente su originaria naturaleza privada,
asumiendo carácter ymodalidades enteramente públicos"[30].Por eso es que el sistema del plea
bargaining -concluye- es un reducto, deltodo injustificado, del carácter originariamente privado y
después sólo cívicoo popular de la iniciativa penal, representando una fuente inagotable
dearbitrariedades[31].
4. El plea bargaining "criollo"
El juicio público es ahora sustituido por lo que Ferrajolillama "intercambio perverso", acuerdo
donde se cambia prueba por pena, dondeel fiscal le ofrece al imputado una pena menor a la que
pediría en el juiciooral a cambio de su declaración de culpabilidad, a lo que el imputado accede
nopor estar de acuerdo con la pena, sino para poner fin, aun a costa de perder laoportunidad de su
absolución, a una prolongada detención preventiva, de límitesimprecisos y duración
imprevisible[32].
La aplicación del sistema hasta el momento permiteconstruir el siguiente escenario: el fiscal cita
a su oficina al imputado y a sudefensor, le sugiere a aquél que se declare culpable, acepte la
calificación yla pena de, v. gr., 4 años de prisión porque si va a juicio se verá obligado,por todos
los parámetros de individualización de la pena, a pedir 6 años, yel Tribunal lo va a condenar
seguramente a más tiempo, por ejemplo 8 años.Otra variante es pensar mejor del fiscal y suponer
que va a mantener la mismapretensión punitiva, pero que el Tribunal seguramente la va a elevar.
O comonos ha pasado en un caso -claro que no de juicio abreviado-, que un fiscaldiga que va a
pedir una pena relativamente alta aunque no esté de acuerdoporque si pide una baja el Tribunal
se ofenderá, elevándola considerablemente.
Esto demuestra que la realización del pacto esincontrolable por naturaleza y, aunque lo fuera,
imposible de eliminar su ínsitacoacción[33].Se podría objetar que cuando el imputado confiesa
libremente ante lo abrumadordel cuadro cargoso también confiesa coaccionado, pero en ese caso
no existe elfunesto intercambio, ya que la confesión no se hace a cambio de la promesa deuna
"ventaja", aun cuando la prueba no sea abrumadora, no pone fin alproceso inmediatamente, ni
asegura una condena. Es que el verdadero drama deljuicio abreviado es la resignación de la
chance de una futura absolución, acambio de la libertad, resultando así penado un
inocente[34].Quien confiesa, por lo demás, siempre que lo haga libremente, sólo renuncia asu
derecho a no declararse culpable, no al debido proceso[35]. Podría pensarse que laúnica manera
en que el sistema no funcione como mecanismo coactivo es obligandoal fiscal a mantener la
misma pretensión punitiva ofrecida en el acuerdo en eljuicio oral en caso de fracasar aquél. El
fiscal, como representante de lasociedad en un sistema regido por el principio de legalidad,
debería ofrecer laque a su juicio es la pena justa, no la que convenga al imputado, y no debepedir
luego una mayor. Y el Tribunal debería ceñirse a la pena peticionada porel Fiscal, absteniéndose
de incrementarla en el momento de la sentencia. De esamanera el imputado podría elegir ser
condenado en forma inmediata para podersalir en libertad condicional y no esperar a que se
realice el juicio. Pero,como se puede ya apreciar, ello no le quita el componente coactivo, sólo
hace mástransparente y leal el proceder de los funcionarios judiciales.
Habría que realizar un estudio de campo serio, perosospecho que en la consabida propensión de
algunos tribunales a imponer penaselevadas se traba una silenciosa lucha entre la necesidad de
individualizar lapena justa y adecuada el caso concreto y la urgencia por descomprimir lo
máspronto posible el "trombo" en el sistema, induciendo a los futurosenjuiciados a aceptar la
alternativa que les ofrece el fiscal de una pena,aunque elevada, siempre más conveniente. Con lo
cual a la pena se le agrega unnuevo fin preventivo: desalentar no sólo la recurrencia en el delito
sino quelos imputados se sometan a juicio, poniéndose, además, en jaque el principiode
culpabilidad, al menos para ese "plus" punitivo, en su doble aspectofundamentador y limitador
de la pena, ya que si el imputado no se acoge a la"propuesta" recibirá la pena incrementada con
un "plus" de castigo porno acogerse al juicio abreviado.
5. La cuestión de la disponibilidad de las garantías. Eljuicio público ¿garantía renunciable
o imperativo institucional?
La consagración legislativa del juicio abreviado provocó,como he dicho, el resurgimiento del
debate acerca de si las garantíasindividuales del Estado de Derecho son o no renunciables.
Hemos dicho -y loreiteramos- que el planteo padece de un defecto genético, que lo
deslegitimatotalmente: no cabe hablar de "renuncia" cuando la manifestación devoluntad no es
fruto de la total libertad de decisión, sino que no puededesprenderse del componente coactivo.
La cuestión giró principalmente alrededor de la supresióndel juicio oral y público, sosteniendo
Magariños que el juicio público no essólo una garantía individual sino un imperativo
institucional irrenunciablepara el imputado[36].Las cláusulas de donde se desprende la
imperatividad del juicio oral son losarts. 24, 75, inc. 12 y 118 de la CN, que exigen el juicio por
jurados que, comoes obvio, no puede ser realizado de otra manera que oral y
públicamente[37].En efecto, mediante él el imputado se asegura que su proceso no será tratadoen
las sombras, y que se medirá en igualdad de fuerzas con el acusador(contradictorio) frente a un
tribunal imparcial; pero también se asegura alpueblo el acceso a los juicios, a modo de control
republicano de los métodos dehacer justicia, para evitar abusos y satisfacer el interés público.
Desde estaóptica el juicio oral sería irrenunciable para el imputado, porque cumple ladoble
función de garantía tanto para él como para el resto de la población.
Magariños sostiene que esa imperatividad no se acepta enlos Estados Unidos, donde, pese a la
contundencia de la exigencia del juicio porjurados en la sección segunda del art. III de la
Constitución de los EstadosUnidos y en la Sexta Enmienda, ella se vio relativizada con el
"esfuerzointerpretativo" de la Corte Suprema de ese país[38]para concluir que, pese a la clara
letra de las disposiciones constitucionalesen juego, el juicio por jurados era sólo un "valioso
privilegio" y, comotal, renunciable por el acusado.
Por su parte, Hendler sostiene que en los Estados Unidos,cuya Constitución es antecedente
directo de la nuestra, el juicio por jurados(juicio oral) es una garantía renunciable, no un
imperativo institucional, razónpor la cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de ese país es
correcta yajustada a sus antecedentes históricos. Nuestra Constitución, en consecuencia,no
habilita a que se tome un camino diferente y las leyes deben adecuarse a esaconcepción[39].
Dice este autor, invocando importantes antecedentes históricosdel derecho común inglés como el
Cuarto Concilio de Letrán celebrado en el año1215 y el primer estatuto de Westminster de 1275,
que la institución deljurado, que se imponía a partir de la aceptación del acusado, fue
tervigersadapor el autoritarismo monárquico que comenzó a gestarse en la Edad Media, demodo
que quienes se rehusaran a ser juzgados "por su país" serían puestosen una prisión fuerte y dura
(prison forte et dure), que posteriormente setransformó en la pena fuerte y dura (peine forte et
dure)[40].Su funcionamiento como prenda del autoritarismo monárquico es
claramentecontrapuesta al reclamo de garantía de los ciudadanos frente al despotismo delos
reyes, que se estableció a partir de los movimientos liberalizantes con quese inicia la era
contemporánea. Por esa razón, concluye este autor, el juiciopor jurados nunca puede ser
impuesto al imputado contra su voluntad, siendo unagarantía del acusado y no un imperativo
irrenunciable[41].
Hendler quiere llamar la atención, de la misma manera quelo había hecho Bruzzone, acerca de
una posible interpretación perversa de lagarantía: si el juicio por jurados no puede ser impuesto
al imputado so riesgode remedar el comportamiento autoritario de los monarcas ingleses del
medioevo,si se impone contra la voluntad del imputado se estaría haciendo funcionar lagarantía
en perjuicio del propio portador. En vez de la pena dura y fuerte, selo "atornilla" al banquillo
frente a "sus" jurados, lo cual en esenciavendría a ser lo mismo.
Ahora bien, en los Estados Unidos no sólo el juicio esrenunciable sino también el principio de
inocencia, mediante el guilty plea,reconocimiento de culpabilidad de tiene el efecto de poner fin
al proceso con lainmediata condena del acusado, nota típica del adversary system vigente en
lospaíses anglosajones. Por tradición continental europea, el adversary system noexiste entre
nosotros, pues se impone el principio de legalidad procesal, laobligatoriedad e irrevocabilidad de
la acción penal para el acusador público yla indisponibilidad del contenido del proceso para el
imputado, de modo que, porejemplo, su confesión no habilita la finalización del proceso, sino
que imponesu prosecución hasta su total finalización. El imputado no tiene poder paraevitar el
procedimiento con su confesión, por lo que tampoco lo podría tenerpara quemar una etapa
fundamental por su propia voluntad. Esto permitiríacalificar al plea bargaining como un
elemento bastardo de nuestro sistemaprocesal.
Pero la cuestión puesta de manifiesto por Hendler sigue enpie: el hecho de que siguiéramos el
modelo de enjuiciamiento continentaleuropeo, ¿nos autoriza a dar un sentido distinto a las
cláusulasconstitucionales que establecen el juicio por jurados como garantía delimputado, que
puede ser declinada si es su voluntad? No creemos que el imputadopueda resignar su derecho a
ser juzgado por sus pares, ni a negarse -en casode que el juicio por jurados no se haya
materializado, como sucede en nuestro país-a ser enjuiciado oral y públicamente por jueces
técnicos, ni mucho menos aaceptar en lugar del enjuiciamiento la resignación de su inocencia y
laimposición de una pena.
6. La irrenunciabilidad y el principio de inocencia.
Como habrá de recordarse, todo comenzó cuando Magariñossumó a la concepción del juicio oral
como garantía individual aquello del"imperativo institucional". No sería aventurado sostener que
estemagistrado se vio en la necesidad de recurrir a ese "refuerzo" frente aciertas concepciones
acerca de la renunciabilidad de las garantíasindividuales, aun a pesar de hallarse convencido de
lo contrario. Así Bruzzone:"Si bien el juicio abreviado, u otras formas de transacción, son
posibles enrelación al art. 18 CN, no lo serían frente al carácter imperativo del art.118 CN. La
imposibilidad de renunciar al juicio por jurados viene dada más porconsistir en un derecho de los
ciudadanos a formar parte del jurado,participando de esa forma en la administración de justicia
penal, que como underecho del acusado, que si bien lo es, no define su carácter imperativo.
Loque lo convierte en irrenunciable es un derivado de la organización republicanade gobierno en
el reparto del poder"[42](el destacado me pertenece).
Hemos dicho en otro lugar que el principio de inocencia(CN, art. 18), entre otras cosas, funciona
como un resorte que impide al Estadoconsiderar culpable y condenar a una persona hasta tanto
sea probada ydemostrada la verdad de la imputación. Esta demostración implica la
adquisicióndel óptimo grado de conocimiento (certeza), que, al menos para la condena,
sólopuede adquirirse en la oportunidad procesal de la sentencia condenatoria, esdecir, luego de la
tramitación total del proceso penal[43].Proceso que, como se sabe y por imperativo de otras
garantías (derivadas deaquel principio), no se puede realizar de cualquier manera, sino de forma
oral,pública, contradictoria y continua, con la carga de la prueba en menos de laacusación y, si
esta no logra demostrar la certeza de sus hipótesis, con elfuncionamiento de la regla in dubio pro
reo. Por eso es que una pena sin juicio,basada en una sentencia motivada en una dudosa
confesión producto de un pacto yen constancias procesales que nada tienen que ver con ese
juicio contradictorioquerido por la Constitución, viola el principio de inocencia en la medida
enque su plena realización exige la comprobación de la certeza.
La motivación de la sentencia es, por eso, un derivado delprincipio de inocencia, en la medida en
que sólo se va a poder irrogar una penaa un individuo si existe una motivación que refleje la
comprobación del hecho,comprobación hecha no de cualquier manera, sino por los métodos que
la propiaConstitución impone, y que implican un método lógico-inductivo apto paralograr
certeza (carga de la prueba, contradictorio y motivación). Y no puedesustituirse la certeza
lograda por convicción de los jueces luego del juicio públicoy contradictorio, por la "certeza
pactada" del juicio abreviado, que algunoshasta se animan a asociar con un nuevo concepto de
verdad procesal, de tipoconsensual[44],cuando en verdad debieran decir "verdad impuesta".
¿Cómo habría decompadecerse ese "pacto sobre la certeza" con el imperativo de la regla
declausura in dubio pro reo, que obliga a mantener el estado jurídico deinocencia cuando el fiscal
no logró demostrar la certeza de su imputación?
Todas las garantías del debido proceso (incluida porsupuesto la del juicio previo) no pueden sino
derivar del principio de inocencia[45],que no es otra cosa que abjurar para siempre de cualquier
forma de castigoanticipado al momento de la sentencia firme de condena. A la
tradicionalsecuencia entre semiplena prueba (conocimiento deficiente) y semiplena
pena(tortura), realizadas antes de la sentencia ahora se oponen la secuencia entre"plena prueba" y
"pena" que sólo pueden adquirirse con la sentenciacondenatoria firme. Como se puede ver, existe
un paralelismo histórico entreprueba y pena, que el principio de inocencia viene a vincular de un
modoespecial: sólo se puede imponer una pena a un individuo si hay plena prueba, esdecir,
certeza, sobre su responsabilidad; la mera probabilidad o verosimilitud,no autoriza la pena sino,
en estapas anteriores del proceso, sólo medidascautelares de orden personal, si de dan los
peligros procesales del caso, quenunca pueden importar un castigo anticipado.
Por eso es que el juicio abreviado, al hacer depender lapena de una "verdad coactivamente
pactada" y no comprobada en el juicio público,quiebra el lazo garantista entre plena prueba y
pena, conquista principal delprincipio de inocencia. Si no hay plena prueba (certeza) no puede
haber pena, ycerteza no puede haber si no hay contradictorio en juicio público ante un
juezimparcial.
Sólo la sentencia, motivada en la certeza resultante de laprueba ventilada en juicio público,
puede asegurar la plena realización delprincipio de inocencia. Sólo se puede confiar en una
motivación si a ésta haprecedido la realización del juicio público y contradictorio (CN, art.
18),porque la publicidad y la oralidad son las únicas garantías que tenemos de quelos jueces,
expuestos al control del pueblo, serán imparciales y respetarán ladefensa en juicio (garantías de
garantías).
Si admitimos que el juicio público es una herramientaindispensable para la concreción del
principio de inocencia, entonces es unagarantía individual irrenunciable, conclusión a la que se
llega no por elderecho del imputado a ser juzgado por sus pares[46]ni por el de los ciudadanos a
participar en la administración de justicia,sino, antes bien, por su derecho a que su caso sea
ventilado a la luz del día,a la vista de todos, para cohibir la natural inclinación humana a
laarbitrariedad, cuando opera en la sombra y el anonimato.
7. El principio de inocencia, la obligatoriedad eirrevocabilidad de la acción penal y la
indisponibilidad del contenido delproceso
El reconocimiento del principio de la presunción deinocencia en el art. 9 de la Declaración de los
Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789, tiene un enorme trasfondo teórico e
histórico,incomprensible si no se lo vincula a las formas de enjuiciamiento penal llevadasa cabo
hasta ese momento, pues todas ellas trataban como culpable al individuomientras se sustanciaba
el proceso penal. Este principio es una creaciónartificial destinada a evitar la coerción penal
desproporcionada de lanecesidad cautelar durante el proceso, y que jamás pueda aplicarse la
pena sino está totalmente demostrada la culpabilidad, lo cual influye en laconfiguración concreta
de ese proceso. Fue la reacción contra los abusos de lainquisición, así como la consagración del
mismo principio en el art. 39 de laMagna Charta inglesa de 1215 lo fue contra los del sistema
acusatorio, en cuyasformas bárbaras se imponía la ley del más fuerte. Y no ha perdido
vigenciasino todo lo contrario: la reafirmación del principio, asimismo, en laDeclaración
universal de derechos humanos (art. 11, párr. I), en la Convencióneuropea sobre derechos
humanos (art. 6, párr. II) y en muchos otrosinstrumentos internacionales, implican su
reconocimiento universal, luego de losincreíbles abusos en el siglo XX del nacionalsocialismo, el
fascismo y los"gulags" soviéticos, exponentes de la ingénita y recurrente perversidadhumana,
que hoy nos ha vuelto a visitar en el corazón de la Europa próspera,con los horrores de la ex
Yugoslavia y, ya en este nuevo milenio, con las fosascomunes de Chechenia.
El ideario de la Revolución impuso dos instrumentos: a) elprincipio de inocencia y b) la ley del
parlamento, como síntesis de la voluntadde la sociedad. Dado que las imposiciones basadas en la
superioridad del másfuerte eran comunes al sistema inquisitivo y al acusatorio, la única manera
deque la "ley del más débil" le oponga resistencia a la del más fuerte eracon esas dos
herramientas. La arbitrariedad y el abuso de poder en la persecuciónpenal se reemplazaron, así,
con la presunción de inocencia y la legalidad. Yano es ese poder incontrolado del más fuerte el
que presiona, doblega y decide,de acuerdo a su arbitraria voluntad, sino la ley, que impone al
órgano de laacusación formularla ante la existencia de una hipótesis delictiva, singuiarse por otro
interés que no sea el de la ley misma. Esta extensión a losórganos acusadores de las garantías de
independencia y de sujeción sólo a laley es el único modo de asegurar igualdad de tratamiento en
igualescircunstancias.
Por eso es que, una vez excluido que el modelo acusatoriosuponga necesariamente la
discrecionalidad de la acusación, debe entenderse,por el contrario, que comporta, lógica y
funcionalmente, el principio opuestode la obligatoriedad y la irrevocabilidad de la acción penal
por parte de losacusadores públicos. Este principio, expresado en las tesis nullum crimen,nulla
culpa sine accusatione es una consecuencia de la inderogabilidad deljuicio postulada por la tesis
nullum crimen, nulla culpa sine iuditio y por elmismo principio acusatorio nullum iudicium sine
accusatione[47].El juicio abreviado, en tanto negación del juicio mismo, carece de acusacióny,
aunque formalmente la hubiera, tendría un defecto esencial que imposibilitaríaconsiderarla tal
¿De qué serviría, por caso, la relación precisa ycircunstanciada del hecho imputado, con sus
pruebas, si el acusado no pudieracontradecir esa hipótesis fáctica y refutarla probatoriamente,
sino sóloaceptarla sin chistar?
La consagración del principio de inocencia y la legalidad,hacen de la acción penal pública,
obligatoria e irrevocable, y de laindisponibilidad del contenido del proceso, baluartes de la
preservación delindividuo de los poderes que, influyendo sobre él, lo obliguen a
declararseculpable. Y tan grande es la desconfianza, que lo protegen aun cuando élaparentemente
sea libre en su confesión, obligando a que el proceso continúe apesar de ella[48].
8. Necesidad de una reforma integral
Si realmente se hubiera procurado con la reformaprocedimental de marras la eficiencia en su
pleno sentido garantista, estaríamosahora discutiendo, por ejemplo, sobre la nueva ley de
supresión o drásticaabreviación de la hipertrofiada etapa instructoria, legado indiscutible
-eintolerable- del sistema inquisitivo, no sobre una que elimina el juicio público,garantía
fundamental del Estado de Derecho[49]. Ello conduciría, sinduda, a una considerable aceleración
del proceso penal, que reposaría casiexclusivamente en la etapa del juicio oral y público,
contradictorio ycontinuo, cuya sentencia definitiva es dictada casi inmediatamente después
delúltimo acto procesal del debate[50].
Pero sería una ilusión suponer que sólo con eso seresuelven todos los problemas que afectan la
eficiencia del sistema penal. Seríaotro parche o remiendo más... más "vino nuevo en odres
viejos". Se impone,por el contrario, una reforma integral del sistema penal en su conjunto,
quecontemple, por ejemplo:
a) Una reprogramación legislativa, que sólo puedeexpresarse a través de una rigurosa
recodificación, para incluir en la partenuclear del Código Penal los delitos más trascendentes de
las leyescomplementarias, acompañada de la llamada "reserva de código", como métodode
prevención de la inflación penal[51],fenómeno emparentado con la existencia masiva de presos
sin condena[52].
b) La indispensable desincriminación de conductas que seencuentran tanto en el Código Penal
como en leyes especiales y que carecen deentidad como para prever una sanción de índole penal,
que debieran ceñirse asanciones administrativas de contenido preventivo y reparatorio, o leyes
quecastigan conductas que no debieran ser castigadas desde el punto de vista de losprincipios de
exterioridad y lesividad.
c) La indispensable adaptación de los procedimientos a lasnuevas formas de criminalidad
moderna, y a los delitos "no tradicionales"[53].
d) Reestructuración y perfeccionamiento de los mecanismospreventivos y sancionatorios de
índole administrativa.
e) Una reorganización judicial, con optimización de losrecursos y descentralización territorial.
En tanto todo ello no se lleve a cabo con seriedad, elproblema no puede ser resuelto cambiando
los presos sin condena por condenas sinjuicio. Si las situaciones que esas personas padecen son
ilegítimas, lailegitimidad debe simplemente cesar y servir de estímulo para encarar conseriedad y
celeridad las necesarias reformas legislativas.
9. A modo de conclusión
Las nuevas formas de criminalidad económica, informáticay ambiental, el narcotráfico, el lavado
de dinero, el terrorismo internacional,el tráfico de armas, la corrupción estatal y el mortífero
tráfico rodadoeran fenómenos desconocidos en 1921 y 1930, época a que
pertenecen,respectivamente, nuestra legislación penal sustantiva y la fuente italiana
deentreguerras en que abrevó nuestra actual legislación procesal penal.
El ataque a esos megafenómenos exige, sin duda, unaoptimización de esas herramientas, pero
ello debe hacerse desde elindispensable atalaya de la protección de las garantías constitucionales.
Hoyse escuchan voces que parecen querer relativizar esas garantías, con elargumento de que al
poder del Estado, frente al gual operan esas garantías, sele han opuesto otros "leviatanes"
(narcotráfico, terrorismo, etc.), que lohan debilitado considerablemente, y que se escudan en esas
mismas garantíaspara preservar su impunidad y su negocio. Hoy esas garantías aparecen
-desdeesa concepción- como piezas de museo que sirvieron sólo para los siglos XVIIIy XIX, en
la defensa de un individuo débil frente a un Estado vigoroso yomnipotente, pero que hoy
aparecen defendidas sólo por los delincuentes yciertos juristas e ideólogos trasnochados.
Esta visión del problema olvida totalmente todo lo que pasóen el siglo que acabamos de dejar
atrás, y que llevó a que aquellos mismosprincipios del Iluminismo, sin variación alguna, fueran
tomados como banderapor todas las naciones del llamado "mundo civilizado"[54], y que hasta
luchan porimponerse a la misma soberanía de los Estados, cristalizándolos en
numerososinstrumentos internacionales que crean tribunales internacionales para suprotección,
aspirándose a la creación de un tribunal penal internacional, queno termina de imponerse por
intereses subalternos de algunos países poderosos.
Olvida también que esos tremendos y recurrentes horroresno fueron otra cosa que abusos del
poder estatal, lo que demuestra que cuando elEstado abusa del poder se transforma en el peor
enemigo posible, en un Abaddónincontrolable. Frente a ello, "es responsabilidad intelectual y
política delos juristas y de los legisladores defender y consolidar los valores deracionalidad, de
tolerancia y de libertad que están en la base de esa conquistade la civilización que es la
presunción de inocencia y que en buena parte seidentifica con los valores mismos de la
jurisdicción"[55].
Notas:
· Este trabajo fue leido y discutido en el seminario de estudio e investigación en derecho penal y
procesal penal del Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de
la UBA, a cargo de los profesores Edmundo Hendler y Norberto Spolansky, coordinado por los
profesores Ignacio Tedesco y Daniel Pastor, realizado durante el año 1999. Agradezco a todos
ellos, y especialmente a los profesores Mario Magariños y Gustavo Bruzzone, que me honraron
con su presencia y valioso aporte intelectual. Fue, asimismo, publicado en el libro "El
procedimiento abreviado", cuyos compiladores son Julio B. J. Maier y Alberto Bovino, editores
Del Puerto, marzo de 2001, ps. 251 y ss.
[1] Art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación, arts. 395 y 396 del CPP de la Provincia
de Buenos Aires, art. 415 CPP de la provincia de Córdoba, art. 324 del Código Procesal Penal de
Tierra del Fuego. También está regulado en el art. 9, inc. 1° del Anteproyecto de Código
Procesal Penal de la Provincia de Chubut de 1999, elaborado por el Prof. Julio B. J. Maier. Para
una noticia sobre la legislación comparada, ver el trabajo de Pedro J. Bertolino, Para un encuadre
del proceso penal abreviado, Jurisprudencia Argentina, 22/10/97, Sección Doctrina, pág. 2 y
siguientes, y el de Nicolás Guzmán, La verdad y el procedimiento abreviado, inédito.
[2] En cierto sentido es la opinión del diputado José I. Cafferata Nores, cuando hace referencia a
los seis objetivos que avalan la introducción del "juicio abreviado": racional distribución de los
recursos, cambiar condenas por presos sin condena, agilizar los procesos, abaratar el costo,
aliviar la tarea de los tribunales orales, obtención por el imputado de una pena reducida (O.D. n°
561).
[3] De allí que tenga razón Bruzzone cuando se refiere al falso dilema "eficiencia v. garantías",
en Aspectos problemáticos de la relación entre el juicio abreviado y juicio por jurados, leido en
el mismo seminario e inédito, pág. 25.
[4] Gustavo Vivas, La confesión transaccional y el juicio abreviado, "Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, año IV, número 8°, pág. 510.
[5] Gustavo A. Bruzzone, Acerca de la adecuación constitucional del juicio abreviado, misma
publicación, pág. 603/605.
[6] Hobbes, Leviatán, apud Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, editorial Trotta, año 1995,
traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, pág. 677, nota 285.
[7] El propio Vivas sostiene que "la transacción presunta o presumida por el art. 415 (CPP
Córdoba) exige un lubricado sistema garantizador del estado de libertad en que debe mantenerse
al acusado durante la tramitación de la causa; de lo contrario podría operar como una modalidad
compulsiva para lograr la confesión transaccional y con tal corrupción del modelo se tornaría
insustentable éticamente" (lugar citado).
[8] Art. 9: "presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se
juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser
severamente reprimido por la ley", citado por Alfredo Vélez Mariconde, Derecho procesal penal,
Ediciones Lerner, 2ª. Edición, Tomo II, pág. 30 (la cursiva es nuestra).
[9] Bruzzone, Acerca..., pág. 607/608. Ilustrativo de esta suerte de "dilema desgarrador" en que
se encuentran inmersos los imputados es el trabajo de Ignacio F. Tedesco, Algunas reflexiones
en torno al juicio abreviado y el privilegio contra la autoincriminación, inedito.
[10] Bruzzone, Aspectos problemáticos..., pág. 6.
[11] Por eso es que Gabriela Córdoba, en su trabajo El juicio abreviado en el Código Procesal
Penal de la Nación, inédito, pág. 14, dice que, en caso de restringirse la aplicación del juicio
abreviado a los casos en que la pena a imponer no fuera una privativa de la libertad, si bien se
atenuaría la coerción hasta límites quizá tolerables, el juicio abreviado perdería su principal
atractivo, pues no son muchos los delitos que no están penados con pena privativa de libertad".
Además, el mecanismo se tornaría en totalmente inoperante e inútil, ya que es bastante difícil
suponer que los imputados se vayan a someter al juicio abreviado si la consecuencia de
someterse al juicio público no fuera una pena de privación de la libertad efectiva, pues el
verdadero motor del sistema -y por ende su moneda de cambio más valiosa- es el riesgo concreto
del imputado de ir efectivamente a prisión.
[12] Para referirnos sólo a quienes han tenido incluso la oportunidad de confrontar verbalmente,
mencionamos a Mario Magariños, juez integrante del TOC N° 23, su voto en disidencia en el
caso "Osorio Sosa, Apolonio", causa N° 451, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal", editorial Ad-Hoc, año IV, número 8°, pág. 642 y ss.; a Edmundo Hendler, El juicio por
jurados, ¿derecho u obligación?, inédito; y los dos trabajos de Gustavo A. Bruzzone,
recientemente citados.
[13] Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo 1 Fundamentos, editorial del Puerto, año
1996, pág. 654.
[14] Bruzzone, Aspectos problemáticos..., pág. 5.
[15] De allí la proclama de Beccaría: "Sean públicas las pruebas del delito, para que la opinión,
que acaso es el solo cimiento de la sociedad, imponga un freno a la fuerza y a las pasiones..." De
los delitos y de las penas, Altaya, Barcelona, 1994, p. 50.
[16] Ferrajoli, obra citada, págs. 34, 91 y 152.
[17] Ferrajoli, obra citada, pág. 539.
[18] Ferrajoli, obra citada, págs. 152 y 153.
[19] Gabriel Ignacio Anitua, En defensa del juicio, Comentarios sobre el juicio penal abreviado y
el arrepentido, en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, año IV,
número 8°, pág. 543. Claro que en innumerables casos, si no la mayoría, el fiscal estará en una
actitud totalmente pasiva y será el imputado quien, desesperadamente, acude a su oficina del
procura del juicio abreviado. La ominosa caracterización del fiscal es un recurso literario para
expresar lo coactivo del sistema en sí, con independencia del mayor o menor brío puesto por el
fiscal para lograr el acuerdo.
[20] Claramente Schünemann: "...el § 136 a) StPO consagra la garantía constitucional de no
declarar contra sí mismo, extendiendo correctamente también a la promesa de ventajas, pues
éstas tienen como reverso una amenaza concluyente de la desventaja en caso de rebeldía y, de
esta manera constituye una forma de coaccionar a la confesión" (¿Crisis del procedimiento
penal? ¿Marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo?, traducción de Silvina
Bacigalupo en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, año IV,
número 8°, pág. 424/5).
[21] Hobbes, Del ciudadano: "Tampoco nadie puede estar obligado por un pacto a acusarse a sí
mismo o a otra persona cuya condena le amargaría la vida", Leviatán: "Un convenio que
implique un acusarse a sí mismo sin garantía de perdón, es igualmente inválido" (Ferrajoli, obra
citada, pág. 676, nota 285).
[22] Luigi Ferrajoli, obra citada, pág. 562.
[23] Advierten también este problema Alberto Bovino, Procedimiento abreviado y juicio por
jurados, pág. 12, inédito, y Gabriela Córdoba, obra citada, pág. 11.
[24] Mario A. Oderigo, Tinta versus saliva, La Ley, T. 1977-B, pág. 864.
[25] Miguel Angel Almeyra, Juicio abreviado ¿o la vuelta al inquisitivo?, LL. T. 1997/F y, con
mayor desarrollo, en Réquiem para el juicio penal oral -A propósito del procedimiento penal
abreviado-", en Antecedentes Parlamentarios, Año 1997, N° 7, pág. 1559 y ss.
[26] Leopoldo H. Schiffrin, Corsi e ricorsi de las garantías procesales penales en la Argentina,
"Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, año IV, número 8°, pág. 488.
[27] Gerhard Walter, Libre apreciación de la prueba, Temis, 1985, pág. 68 y ss.
[28] Leopoldo H. Schiffrin, obra citada, pág. 484.
[29] Ferrajoli, obra citada, pág. 563.
[30] Ferrajoli, obra citada, pág. 568, quien demuestra históricamente cómo el principio de la
publicidad de la acción pasó a ser una adquisición pacífica de toda la experiencia procesal
contemporánea.
[31] Ferrajoli, lugar citado.
[32] Existe incluso una instrucción del Procurador General de la Nación, que ordena a los
fiscales que privilegien la aplicación de este mecanismo a los casos de las personas que vienen
soportando detención (resolución 40/97, del 27/8/97).
[33] "Como lo enseña la psicología del juego de la negociación, el más poderoso, concretamente,
es quien impone sus fines, pero por su posición de poder más fuerte y no por su mejor posición
jurídica. Por tanto, los acuerdos transforman el proceso penal, concebido hasta ahora como un
conflicto de valores decidido por el juez como un tercero imparcial, en una regulación de
conflictos regidos por criterios de poder y no por criterios jurídicos, lo que conduce en la
mayoría de los procesos al triunfo de las autoridades judiciales por la alianza normativa, llevada
en algunos casos, como por ejemplo, los de delitos económicos a concesiones a favor de la
defensa que resultan grotescas, e insoportables, además, desde el punto de vista de la justicia y
del tratamiento igualitario. Si la hipocresía no ha cubierto totalmente la coacción mediante el uso
infundado del poder y el arbitrio ilimitado que se expresa en los acuerdos informales, tal como
ocurre en ciertos ámbitos del plea bargaining en los Estados Unidos, es gracias a los restos de
nuestra tradición liberal del Estado de derecho en materia procesal y no por una armonía ficticia
de las negociaciones que tienen lugar fuera del ámbito del Derecho" (Schünemann, obra citada,
pág. 427).
[34] El CPP de la provincia de Buenos Aires, por caso, contempla como motivo de casación y
revisión el caso de que esa conformidad no se hubiese prestado libremente (art. 467, inc. 9 y 448,
inc 2, segundo párr.), lo que es una perfecta ironía, ya que jamás será voluntario, debiendo
proceder siempre el recurso de casación o revisión y ser exitoso, lo cual implicaría en los
hechos la derogación del sistema.
[35] Gabriela Córdoba, en el trabajo ya citado, pág. 7, responde así a esta cuestión: "el derecho
consiste en no ser obligado a declarar contra sí mismo -y no en no declarar en su contra, como
parece entenderlo Bruzzone en la comparación que realiza-. Con lo cual el imputado, puede
elegir entre declarar o no hacerlo, y si decide declarar, aun en su contra, no está renunciando a
ese derecho, sino, antes bien, está haciendo uso de él, está declarando voluntariamente. Distinto
es que, como consecuencia de esta garantía constitucional, el Estado no puede obligarlo a hacerlo
(porque, precisamente, la garantía consiste en una prohibición dirigida a él). La garantía
constitucional queda en pie, entonces, si la legislación en materia procesal penal estructura el
procedimiento previendo que la declaración sea libre y voluntaria -y, por tanto, que una
declaración coacta del imputado no pueda ser valorada como elemento de cargo en su contra- y
el Derecho penal sanciona la conducta de los funcionarios públicos que, vulnerando esta
garantía, obliguen por cualquier medio al imputado a declarar en su contra".
[36] Mario Magariños, su voto en disidencia en el caso "Osorio Sosa, Apolonio", citado supra.
Ver asimismo, su trabajo inédito El "juicio previo" de la Constitución Nacional y el "juicio
abreviado" (Ley 24.825), especialmente las notas 24, 59 y 43.
[37] Julio B. J. Maier, obra citada, pág. 654; también Mirna Goransky, Un juicio sin jurados, en
el libro "El nuevo Código Procesal Penal de la Nación", compilado por Julio B. J. Maier,
editorial del Puerto, año 1993, pág. 103 y ss.
[38] Caso "Patton vs. U.S." (281 U.S. 276).
[39] Edmundo Hendler, El juicio por jurados, ¿derecho u obligación?, inédito.
[40] Hendler, obra citada.
[41] Hendler, obra citada.
[42] Bruzzone, Aspectos problemáticos, pág. 15.
[43] Ver nuestro trabajo El control de la motivación de la sentencia penal, en el libro "Los
recursos en el procedimiento penal", Compilador: Julio B. J. Maier, editorial del Puerto, año
1999, pág. 59 y ss.
[44] Véase la aguda crítica a esta postura, en Perfecto Andres Ibáñez, Ni fiscal instructor, ni
Habermas "procesalista" (a pesar de Vives Antón), pág. 43 y ss.
[45] En palabras de Carrara: "Aquí la ciencia dice lo contrario, y con la frente levantada afirma:
protejo a este hombre porque es inocente, y como tal lo proclamo mientras no hayáis probado su
culpabilidad; y esta culpabilidad debéis probarla en los modos y con las formalidades que yo os
prescribo y que vosotros debéis respetar, porque también proceden de dogmas racionales
absolutos. Del "postulado lógico y jurídico" de la presunción de inocencia Carrara hace derivar,
además de la carga acusatoria de la prueba, la "estricta adhesión a la competencia", la "oportuna
intimación de los cargos", la "moderación de la custodia preventiva", la "crítica imparcial en la
apreciación de los indicios" (ver Luigi Ferrajoli, obra citada, pág. 626, nota 19).
[46] El derecho del imputado a ser juzgado por jurados populares, por lo demás, también es
irrenunciable, porque el verdadero significado de esa garantía es impedir que los funcionarios del
Estado puedan imponer pena a un individuo sin que exista para ello la autorización o venia de
sus pares. Claramente, sobre esto, Maier: "El jurado, políticamente, no es otra cosa que la
exigencia, para los funcionarios permanentes que tienen en sus manos la aplicación del poder
penal del Estado, de lograr, para tornar posible la coerción estatal (la pena), máxima herramienta
coactiva del Estado de Derecho, la aquiescencia de un número de ciudadanos mínimo, que
simboliza, de la mejor manera posible -en nuestra sociedad de masas-, política y no
estadísticamente, la opinión popular. En todo caso, el tribunal de jurados constituye un posible
freno político para la arbitrariedad de los funcionarios públicos permanentes -los fiscales, los
jueces-, en el uso de mecanismos coactivos de gran poder destructor de la personalidad, en el
sentido de consultar otra opinión, para el caso vinculante, que autorice a los funcionarios a usar,
conforme a la ley penal, la pena estatal: si el jurado niega su autorización, aun en contra de la
misma ley, el mecanismo de la pena estatal no puede ser utilizado" (obra citada, pág. 787/8).
[47] Ferrajoli, obra citada, pág. 569.
[48] Gabriela Córdoba, en el trabajo citado, pág. 6, lúcidamente sostiene: "Al igual que todos los
derechos y garantías constitucionales, (el juicio previo) es, a la vez, garantía para el individuo y
límite para el Estado, dos caras de la misma moneda. Afirmar que se trata de derechos
renunciables es olvidar la esencia del paradigma clásico del Estado de Derecho, olvidar que éste
buscó limitar el poder absoluto del Estado imponiendo límites y prohibiciones a los poderes
públicos para tutelar los derechos de los ciudadanos".
[49] De la misma idea son Daniel R. Pastor, ¿Es conveniente la aplicación del proceso penal
"convencional" a los delitos no "convencionales"?, en el libro "Delitos no convencionales",
compilador: Julio B. J. Maier, año 1994, pág. 269 y ss.; Anitua, obra citada, pág. 548; Alberto
Bovino, Simplificación del procedimiento y juicio abreviado, en "Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal", editorial Ad-Hoc, año IV, número 8°, pág. 537, y Luis Fernando Niño, su
voto en disidencia en el caso "Wasylyszyn", misma publicación, pág. 627.
[50] A ello tiende, precisamente, el interesante Anteproyecto de Código Procesal Penal para la
Provincia de Chubut de 1999, elaborado por el Profesor Julio B. J. Maier. Como dice Bovino,
Procedimiento abreviado y juicio por jurados, cit. pág. 2: "A simple vista, parecería que el debate
regulado en los arts. 363 y ss. del Código procesal penal de la Nación ... ya es, en sí mismo, un
juicio abreviado. Ello pues por su particular regulación, en la práctica se ha vaciado de contenido
a la etapa de debate, circunstancia que ha impedido que el juicio se constituya en la etapa central
del procedimiento penal, tal como lo exige la Constitución Nacional".
[51] Esta idea pertenece a Ferrajoli (Conferencia dictada en la Asociación de Magistrados de la
Nación, el día 30 de agosto de 1999, con motivo de la celebración del 10° aniversario del
I.N.E.C.I.P.) quien sostiene que así como en la modernidad el principio de legalidad, junto con el
de reserva, fueron concebidos como garantías frente al abuso del poder punitivo del Estado, hoy
ese abuso se aprecia en el exceso de tipos penales, con lo cual se fue reduciendo el espacio de
reserva, y desnaturalizado, frente a la inflación penal, la garantía. Por eso es que es necesario
recuperar el ámbito de libertad perdido, y para ello la mejor alternativa es incorporar, con las
debidas derogaciones, las leyes complementarias al Código Penal, y que cualquier reforma penal
deba implicar una reforma al Código, no una ley especial, requiriéndose mayorías especiales.
[52] Daniel Pastor sostiene, en su tesis doctoral relativa al plazo máximo de duración del proceso
penal, en preparación, que: "... en consonancia con fenómenos tales como la inflación penal y el
aumento extraordinario de la cantidad y duración de los procesos, también la prisión preventiva
ha sido desnaturalizada y su ámbito de juego se ha visto ampliado expresamente, al entendérsela,
patolópgicamente, como un medio más para el combate de la delincuencia".
[53] Daniel Pastor, obra citada, lugar citado.
[54] Y que hasta han logrado "colarse" en algunas de las legislaciones integristas como la ley
para la adopción de la Charia, en Pakistán.
[55] Ferrajoli, obra citada, pág. 561. Citar: elDial.com DCD7

								
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