Universidade de Brasília
Faculdade de Direito
Curso de Especialização à distância em Direito Sanitário para
Membros do Ministério Público e da Magistratura Federal
Monografia Final de Curso
O DIREITO À SAÚDE E O MINISTÉRIO PÚBLICO
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah
Tutora: Janine Kanaan
Diretor da Faculdade de Direito: Prof. José Geraldo de Sousa Júnior
Coordenadora de Pós-Graduação: Prof.ª Loussia Musse Felix
Coordenadores do Curso: Prof. José Geraldo de Sousa Júnior
e Prof. Márcio Iorio Aranha
Consultora de Saúde: Dr.ª Conceição Aparecida Pereira Rezende
Consultor Jurídico: Prof. Sebastião Botto de Barros Tojal
Consultora de Ensino a Distância: Prof.ª Maria de Fátima Guerra de Sousa
Consultora de Metodologia e Monografia Final de Curso: Prof.ª Loussia Musse Felix
Brasília, 17 de março de 2003.
ÍNDICE
O DIREITO À SAÚDE E O MINISTÉRIO PÚBLICO
INTRODUÇÃO 3
I PARTE
O DIREITO À SAÚDE NO BRASIL
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS 4
2. INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO À SAÚDE 6
3. CONCLUSÃO DA PRIMEIRA PARTE 29
II PARTE
A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DO DIREITO À SAÚDE E OS
INSTRUMENTOS LEGAIS DE SUPORTE
1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS: O MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DA CIDADANIA 30
2. INSTRUMENTOS CONSTITUCIONAIS E INFRACONSTITUCIONAIS PARA DEFESA DO DIREITO
À SAÚDE EM JUÍZO 32
3. CONCLUSÃO DA SEGUNDA PARTE 39
CONCLUSÃO 41
BIBLIOGRAFIA 43
INTRODUÇÃO
Atualmente a maioria dos países admite o direito à saúde como direito
humano, e, como obrigação do Estado, busca o aperfeiçoamento das ações de saúde, no
seu mais amplo conceito, a fim de construir uma sociedade mais livre, justa e solidária.
No entanto, ainda há muitas falhas nos sistemas de saúde pública e privada,
principalmente com relação à universalidade do atendimento, e as pessoas se vêem
injustamente privadas do exercício dos direitos humanos em toda a sua plenitude,
muitas vezes por falta de informações de seus próprios direitos.
No Brasil, tanto o atendimento em saúde como o próprio conceito de saúde
têm sofrido muitos progressos, mas ainda precisam evoluir muito. As leis têm ajudado
nessa evolução, trazendo mecanismos para defesa do direito à saúde, e mesmo
instrumentos capazes de fazer a evolução acontecer, ainda que a fórceps, através do
Poder Judiciário, provocado pelas pessoas individualmente, por organizações não
governamentais, ou pelo Ministério Público.
Pensando a autora, que, como membro do Ministério Público - do novo
Ministério Público que se desenhou desde a Constituição Federal de 1988 -, faz parte de
uma instituição que muito pode fazer em prol dessa luta, por dispor de prerrogativas,
atribuições e instrumentos capazes de tornar realidade o exercício pleno do direito à
saúde, resolveu desenvolver um estudo sobre a legislação brasileira disponível para
ajudar na consecução dos objetivos em saúde, sejam as que tratam diretamente do
assunto ou as que se aplicam a ele de alguma forma.
O estudo é dividido em duas partes. A primeira, aborda a atual situação da
saúde dentro da sociedade brasileira e expõe ao leitor, com breves comentários, a
legislação constitucional e infraconstitucional que tem auxiliado e pode vir a auxiliar
mais na referida mudança.
A segunda parte apresenta ao leitor o novo Ministério Público, defensor dos
direitos sociais, do interesse público, da ordem jurídica e da democracia, bem como
todos os instrumentos de que dispõe a instituição, para a conquista de uma sociedade
mais livre, justa e solidária, de acordo com os princípios da República Federativa do
Brasil. Nessa parte é estabelecido o elo de ligação entre a instituição do Ministério
Público e o direito à saúde. A seqüência da exposição sobre esses instrumentos legais
leva em conta a evolução da atuação do Ministério Público no âmbito da cidadania, não
de forma cronológica, mas considerando as remissões contidas em cada lei em relação a
outra.
A reunião dessas abordagens em um só trabalho visa a facilitar a consulta
para os operadores do Direito nessa área de atuação, pois a literatura é escassa com
referência a esse assunto, que na maioria das vezes é tratado apenas pelo prisma da
legislação existente, ou apenas pela visão das ciências biológicas ou sociológica.
Embora não haja grande aprofundamento em cada um dos enfoques, o
conjunto é capaz de fornecer ao leitor uma visão geral sobre o assunto, despertando-o
para os problemas e soluções existentes, e para a busca de novas fontes, a fim de
expandir seus conhecimentos sobre os temas abordados.
I Parte
O DIREITO À SAÚDE NO BRASIL
1. Considerações gerais
Atualmente, tem sido objeto de discussões constantes o reconhecimento do
direito à saúde, pois, enquanto há o argumento jurídico ligado aos direitos sociais,
também existe resistência para admitir a saúde como bem econômico. Mas dentro das
mais diferentes espécies de Estados, há unanimidade em desejar que a saúde seja tratada
como direito.
Para compreender e reconhecer o direito à saúde, é necessário entender que
a saúde é composta de muitas facetas que interagem, proporcionando um completo
bem-estar físico, mental e social. Inegável que esse conjunto inclui o equilíbrio do ser
humano com seu ambiente, pois o homem não é mero espectador da natureza, mas dela
faz parte e com ela interage o tempo todo. O equilíbrio ou o desequilíbrio da natureza
refletirão, de modo inclemente, sobre o estado de saúde dos seres humanos.
A interação do homem com a natureza traz uma conseqüência: mostra a
saúde como um direito cujo sujeito não é um indivíduo, ou alguns indivíduos, mas todo
um grupo, ou até mesmo a humanidade, pois o meio ambiente saudável não é
indivisível.
Disso se extrai que a saúde, como direito humano, só pode ser alcançada em
um Estado de Direito, que tem atos alicerçados na ordem jurídica. Por isso tem de
existir – e isso vem ocorrendo -, pouco a pouco uma positivação dos direitos humanos,
pois só haverá equilíbrio entre os direitos humanos e o poder político quando todas as
partes estiverem sob as limitações positivadas. Assim foram nascendo os documentos
sobre direitos humanos, e aos poucos foi-se chegando à conclusão que os direitos civis,
políticos, econômicos, sociais e culturais são interdependentes, e só com o pleno
exercício de todos eles existe a pessoa humana, o ideal do homem livre.
A partir dessa conclusão a saúde é reconhecida como direito na Declaração
Universal de Direitos Humanos (ONU), embora de forma indireta, afirmada como
decorrência do direito a um nível de vida adequado, que possa trazer a saúde. Como
lembra Sueli Gandolfi Dallari, os documentos internacionais relativos a direitos
humanos conceituam saúde de forma ampla, desde o direito de um indivíduo à
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assistência médica em caso de doença, até a necessidade do direito do Estado ao
desenvolvimento, implícito no direito a um nível de vida que proporcione a dignidade
humana. 1
Como direito humano, a saúde exige o envolvimento do Estado, seja para
preservar as liberdades fundamentais, através do Poder Judiciário, seja para a realização
de políticas públicas destinadas a reduzir as desigualdades. E tendo o Estado essa
incumbência com relação à saúde, o administrador tem de reconhecer a supremacia do
interesse público sobre o particular, e saber o que é o interesse público em um Estado de
Direito: esse interesse público é definido nos textos legislativos, que representam a
vontade da sociedade, e tudo deve ser feito em sua defesa, até mesmo proteger a saúde
contra a irresponsabilidade dos cidadãos.
Atentando para esses princípios, pode-se notar que o Direito Sanitário está
interligado com muitas atividades profissionais e ciências, e em cada nova abordagem
daquele ramo se descobre a ligação a outras delas, não sendo possível esgotá-las em
uma lista.
De forma exemplificativa, podem ser relacionadas a Administração Pública,
por causa da necessidade do planejamento e da distribuição de verba pública na saúde; o
Direito, pelo fato de a saúde preventiva e curativa com referência à doença; a
Enfermagem, pelo mesmo motivo; constituir um direito, e as implicações daí advindas;
a Medicina, por causa da abordagem a Farmácia e Bioquímica, por causa dos remédios;
o Serviço Social, por causa da necessidade de levantamentos sociais para planejamento
das ações de saúde; a Sociologia, por causa das influências das comunidades para o
planejamento das ações de saúde; a Filosofia, por causa da sua busca à compreensão da
realidade através da reflexão; a Economia, por causa da ligação do planejamento com os
problemas de orçamento e verbas; a Cibernética, porque é fundamental nas estatísticas,
nos levantamentos, controle e armazenamento de dados, facilitando o posterior acesso
aos mesmos; a Educação, porque desperta os indivíduos a se relacionarem com o meio
em que vivem de forma a preservarem e adquirirem saúde; a História, porque ensina a
buscar os melhores meios de se obter a saúde, através do conhecimento empírico; a
Veterinária, porque os animais fazem parte do ambiente do homem, sendo sua saúde
fundamental para a própria saúde humana; a Engenharia, em todos os seus ramos,
porque proporciona a busca da utilização dos recursos de forma racional; a Biologia,
porque explica a interação do homem com todos os elementos da natureza; a Geografia,
porque relaciona dados políticos, históricos e físicos, proporcionando indicadores para
os levantamentos em saúde.
Dentro do Direito, pode-se dizer que o Direito Sanitário está ligado aos
Direitos Humanos, pela sua própria natureza universal; ao Direito Administrativo, pelo
envolvimento com a gestão pública; ao Direito Constitucional, por suas disposições na
Constituição Federal; ao Direito Regulatório, por sua necessidade de controle social; ao
Direito Internacional, por sua abordagem em Tratados e Convenções Internacionais;
Direito do Trabalho, pela necessidade das práticas de preservação da saúde dentro do
ambiente de trabalho; e a outros ramos.
1
DALLARI, Sueli Gandolfi. Direito Sanitário. In Curso de Especialização a distância em Direito
Sanitário para membros do Ministério Público e da Magistratura Federal,/Ministério da Saúde,
Programa de Apoio ao fortalecimento do controle social no SUS. – Brasília: Ministério da Saúde, 2002,
p. 38.
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2. Instrumentos constitucionais e infraconstitucionais
de proteção à saúde
Em resposta às atrocidades e horrores do nazismo, na Segunda Guerra
Mundial, em que as pessoas eram consideradas descartáveis, os acordos internacionais
de direitos humanos passaram a criar obrigações e responsabilidades para os Estados,
com referência às pessoas sujeitas a sua jurisdição, e foi se desenvolvendo um direito
costumeiro internacional.
Sustentando que todo indivíduo deve ter direitos, os quais todos os Estados
devem respeitar e proteger, o Direito Internacional dos Direitos Humanos surgiu para
instituir obrigações aos Estados para com todas as pessoas humanas, uma vez que a
observância dos direitos humanos não é assunto de interesse particular do Estado, mas
matéria de interesse internacional.
Essa evolução do Direito Internacional dos Direitos Humanos trouxe a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, pela aprovação unânime de 48 Estados,
com 8 abstenções. Ela foi aprovada em 10 de dezembro de 1948, pela Resolução 217 A,
da Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas (ONU)2, e veio consolidar a
afirmação de uma ética universal, a ser seguida pelos Estados, com a introdução da
concepção contemporânea de direitos humanos universais e indivisíveis, alcançando os
direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, que formam uma unidade
interdependente, onde uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela
interage. Essa concepção esvazia o direito à liberdade, quando não assegurado o direito
à igualdade, e vice-versa, diferentemente de outras Declarações de Direitos, que ora
apresentavam discurso liberal da cidadania (como a Declaração francesa e a amricana
do final do século XVIII), ora discurso social (como a Declaração dos trabalhadores
explorados na República Soviética Russa do início do século XX).
Acerca dessa concepção inovadora dos direitos humanos, atribuindo-lhes o
caráter de unidade indivisível e interdependente, Flávia Piovesan transcreve trecho de
Hector Gros Espiell, na obra Los derechos económicos, sociales y culturales en el
sistema interamericano (San José: Libro Libre, 1986. P. 16-17):
“Só o reconhecimento integral de todos esses direitos pode assegurar a
existência real de cada um deles, já que sem a efetividade de gozo dos direitos
econômicos, sociais e culturais, os direitos civis e políticos se reduzem a meras
categorias formais. Inversamente, sem a realidade dos direitos civis e políticos,
sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os
direitos econômicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira
significação. Esta idéia de necessária integralidade, interdependência e
indivisibilidade quanto ao conceito e à realidade do conteúdo dos direitos
humanos, que de certa forma está implícita na Carta das Nações Unidas, se
2
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1998. 241 p., p. 24.
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compila, se amplia e se sistematiza em 1948, na Declaração Universal de
Direitos Humanos, e se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de
Direitos Humanos, aprovados pela Assembléia Geral em 1966, e em vigência
desde 1976, na Proclamação de Teerã de 1968 e na Resolução da Assembléia
Geral, adotada em 16 de dezembro de 1977, sobre os critérios e meios para
melhorar o gozo efetivo dos direitos e das liberdades fundamentais (Resolução
n. 32/130)”.3
Foi sob essa ótica, de que os direitos sociais, econômicos e sociais são
direitos fundamentais, que surgiram, através da ONU, mecanismos de proteção
internacional, como os tratados Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 1966,
considerando os direitos econômicos e sociais de realização progressiva, e a necessidade
de medidas imediatas por parte dos Estados, com obrigações mínimas voltadas à
subsistência (alimentação, moradia, saúde, educação, trabalho), a fim de neutralizar os
efeitos de políticas recessivas sobre a parcela mais vulnerável da população.
E dentro desse entendimentos foram criados os dispositivos de proteção
internos, tanto constitucionais como infraconstitucionais, que serão apresentados a
seguir, sinteticamente.
A Constituição Federal de 1988 pode ser considerada dirigente por ter um
significado superior ao de um elenco de instrumentos de governo, ao determinar
programas e tarefas de governo, dirigindo o Estado e a sociedade ao cumprimento
desses programas.
Parafraseando Ricardo Marcelo Fonseca, em seu artigo "A Constituição
Federal e o Trabalho: um exercício de aproximação", o texto constitucional deve ser
utilizado como guia no trabalho de interpretação do Direito Infraconstitucional. 4
Isso pode ser sintetizado pelo dizer de Canotilho:
“...marcando uma decidida ruptura em relação à doutrina clássica, pode e deve
dizer-se que hoje não há mais normas constitucionais programáticas. Existem,
é certo, normas-fim, normas tarefa, normas programa que impõem uma
atividade (...) Às normas programáticas é reconhecido hoje um valor jurídico
constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da Constituição." 5
Seguindo a mesma corrente, leciona José Afonso da Silva:
"Em conclusão, as normas programáticas têm eficácia jurídica imediata, direta
e vinculante nos casos seguintes: I - estabelecem um dever para o legislador
ordinário; II - condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem
inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III - informam a concepção do
Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição
de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos
componentes do bem comum; IV - constituem um sentido teleológico para a
interpretação e aplicação das normas jurídicas; V - condicionam a atividade
discricionária da Administração e do Judiciário; VI - criam situações jurídicas
subjetivas, de vantagem ou desvantagem" 6
3
Op. Cit., p. 79.
4
FONSECA, Ricardo Marcelo. A Constituição Federal e o trabalho::
um exercício de aproximação. História do Direito. Disponível na Internet via WWW. URL
http://www.historiadodireito.com.br/textos/guerra.htm (consultado em 16.03.2003)
5
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional , 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992. p. 190.
6
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais . São Paulo: RT, 1968. p. 150.
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Existem outras correntes, que vêem o documento supremo de um povo
como o resultado das relações de poder existentes numa determinada sociedade ou
como a decisão política fundamental de uma nação, mas essa linha de pensamento não
traduz a conexão entre direito e sociedade, entre a ciência do direito e as demais
ciências humanas. A essência da norma está nos fatos e nas relações de natureza social e
estatal, em tudo o que é real.
Assim, a norma constitucional não pode ser considerada apenas como um
documento destinado a estabelecer os limites da atuação da entidade estatal e da
interferência do Estado na sociedade civil, como se ambos fossem adversários. A norma
não pode ser apenas a criação de proibições, vedações, limites. As mudanças históricas
que levaram ao advento do Estado Social aboliram aquela concepção de norma Hoje a
tendência é de que as Constituições dos Estados não mais se oponham à sociedade, e
sim tragam a interação entre Estado e sociedade. É o próprio documento constitucional
que estabelece tarefas ao Estado no sentido de construir um determinado tipo de
sociedade, e não outro.
Há uma opção ideológica na Constituição que agora a orienta para o
estabelecimento de determinadas ações. O direito deixa de simplesmente estabelecer os
limites negativos de atuação do Estado e passa a impor tarefas a ele. A norma deixa de
ser mera proibição, passando a ser também ação. Essa é a Constituição Dirigente, que,
além de ser um documento normativo e ter uma interação com a sociedade, possui força
normativa inequívoca.
Sob essa visão, pode-se concluir que a Constituição é dotada de
aplicabilidade, ainda que mínima, ou seja, toda norma constitucional produz efeitos até
onde possa, mesmo as chamadas normas programáticas. Cada norma constitucional
detém, pelo menos, uma eficácia mínima, no sentido de derrogar a legislação anterior
que lhe seja antagônica bem como impedir a legislação posterior que seja incompatível
com seus postulados. Portanto, toda norma constitucional que firmar uma posição
conceitual vincula a conduta do legislador, do administrador e do Juiz, e derroga as
disposições infraconstitucionais em sentido contrário. 7
A Constituição Federal brasileira, com a Constituição Econômica que vem
em seu bojo, dirige o Estado à implementação de uma nova ordem econômica e social,
seguindo o princípio da valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, e destinada
à justiça social.
Dentro desse caráter dirigente foi concebido o direito à saúde na nossa
Constituição Federal, exigindo uma nova postura dos agentes que elaboram o direito e
dos que precisam operacionalizar as mudanças que ele opera.
No campo da saúde pública é fundamental reconhecer que as normas de
Direito Sanitário não se amoldam aos modelos clássicos, fincados na certeza e
segurança jurídicas, mas a uma outra ética, dentro da qual os fins definem os meios para
sua consecução. Essa ética vem do Estado Social intervencionista, que inclui o Direito
Regulatório, o qual “especifica coercitivamente a conduta social em ordem à
7
RÊGO, Werson Franco Pereira; RÊGO, Oswaldo Luiz Franco. O Código de Defesa do Consumidor e o
Direito Econômico. ABAMI - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ADVOGADOS DO MERCADO
IMOBILIÁRIO. Disponível na Internet via WWW. URL
www.abami.org.br/doutrina_conssumidor0305.htm. (Consultado em 16.03.2003)
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consecução de determinados fins materiais”8, primando pela racionalidade material, e é
comandada pelas exigências de direção e conformação social inerentes ao Estado
Social.
A partir dessa conclusão, o direito à saúde na Constituição Federal de 1988,
enriquecido pela legislação infraconstitucional correlata, passa a ser analisado, em
síntese, a começar pelo direito à igualdade.
A idéia de igualdade está intimamente ligada à de democracia, e há muito
tempo é objeto de discussão e de estudo. A igualdade faz parte dos fundamentos do
cristianismo e inquietava a filosofia grega. Em 1755 o tema intrigou Rousseau9,
fazendo-o escrever o “Discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens”. O
princípio da igualdade norteou a Revolução Francesa, que tinha por fim derrubar o
Feudalismo, e os privilégios da nobreza e do clero.
Observa-se, então, que o objetivo de uma sociedade livre, justa e solidária,
se alicerça no princípio da igualdade, o qual se traduz na obediência à isonomia de todos
perante a lei, evitando discriminações. O princípio da igualdade, preconizado no artigo
5º da Constituição Federal, demonstra a preocupação do constituinte em tratar as
pessoas com igualdade, sem qualquer distinção ou privilégio. É o que se chama de
igualdade formal.
A igualdade perante a lei, derivada do artigo 5º da Lei Maior, constou como
regra mãe, tanto que foi colocada no caput do artigo, transformando-se em pressuposto
do entendimento de todos os direitos individuais, ou seja, como princípio.
Constituição Federal, 1988
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:
...”
Sobre isso, Celso Ribeiro Bastos comenta que, nesse aspecto, houve
considerável mudança em relação à Constituição anterior:
“O atual artigo isonômico teve trasladada a sua topografia. Deixou de ser um direito
individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabeçar a lista destes
direitos, que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador.
Essa transformação é prenhe de significação. Com efeito, reconheceu-se à igualdade
o papel que ela cumpre na ordem jurídica.
Na verdade, a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar
todo o restante do direito. É como se estivesse dito: assegura-se o direito de
liberdade de expressão do pensamento, respeitada a igualdade de todos perante este
direito.
8
TOJAL, Sebastião Botto de Barros. A Constituição Dirigente e o Direito Regulatório do Estado Social:
O Direito Sanitário. In Curso de Especialização a distância em Direito Sanitário para membros do
Ministério Público e da Magistratura Federal,/Ministério da Saúde, Programa de Apoio ao
fortalecimento do controle social no SUS. – Brasília: Ministério da Saúde, 2002, p. 38.
9
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Discurso sobre a origem da desigualdade. EbooksBrasil: julho/2001.
Disponível na Internet via WWW. URL http://www.ebooksbrasil.com/eLibris/desigualdade.html
(Consultado em 19.03.2003).
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Portanto, a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica, mas na
verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita na ordem
jurídica” 10
Decorre desse raciocínio a conclusão de que todo o texto constitucional
deverá ser interpretado sob a luz do princípio da igualdade. E desse princípio surge o
significado de que todos devem ser tratados igualmente perante a lei. A aplicação do
direito deve ser idêntica diante da lei, não podendo o juiz, o agente público, o particular,
diferenciar as pessoas diante dela.
E foi à luz do direito à igualdade que nasceu a Seção II do Capítulo II do
Título VIII da Constituição Federal de 1988, dedicada à saúde, dentro da abordagem da
ordem social, como poderá ser observado a seguir:
Diz o artigo 196 da Constituição Federal, que:
Constituição Federal, 1988
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença
e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e
serviços para sua promoção, proteção e recuperação”
Esse dispositivo deve orientar tudo o que for ligado à saúde, porque foi
formulado sob o enfoque da justiça social contida no direito universal aos cuidados em
saúde. Ressalta-se que o dever dos Estados de fornecer absolutamente todos os meios
materiais para a efetivação do direito à saúde já havia sido reconhecido pela
Organização Mundial de Saúde (OMS), na conferência realizada em Alma-Ata (1978).
11
Como se pode notar, esse preceito constitucional depende de norma que o
complemente, criando as políticas sociais e econômicas que ela menciona. No entanto,
ainda que não possa ser aplicada sem essa norma complementar, proíbe a criação de
qualquer medida que reduza ou inviabilize o direito universal à saúde, ali consagrado.
E muitas dessas políticas sociais já foram criadas, através da Lei n. 8.080, de
19 de setembro de 1990 (conhecida como Lei Orgânica da Saúde). Essa lei veio
operacionalizar as diretrizes constitucionais, dispondo sobre as condições para a
promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos
serviços correspondentes, além de outras providências. Ela reconhece todos os
elementos componentes da saúde, quais sejam a alimentação, moradia, saneamento
básico, meio ambiente, trabalho, renda, educação, transporte, lazer, acesso a bens e
serviços essenciais, lembrando que os níveis de saúde da população expressam a
organização social e econômica do País. Também descreve o Sistema Único de Saúde,
identificando seus objetivos e atribuições, suas diretrizes e definindo seu
funcionamento, organização, direção e gestão, no âmbito da União, dos Estados,
Distrito Federal e Municípios, além de prever seu financiamento, recursos, gestão
financeira, planejamento e orçamento e dispor sobre os serviços privados de assistência
à saúde, inclusive a título de participação complementar do sistema de saúde pública.
Vale lembrar a alteração da lei em comento, trazida pela Lei n. 10.424, de 15 de abril de
2002. Esta acrescentou um capítulo e um artigo à Lei Orgânica da Saúde, Lei n.
10
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil –
Promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988, V. 2. p. 13.
11
DALLARI, Sueli Gandolfi. A ética sanitária na Constituição Brasileira. In Revista de Informação
Legislativa, v. 30, 117.pp.419 a 428, jan./mar. 1993.
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8.080/90, regulamentando a Assistência Domiciliar no Sistema Único de Saúde, com a
criação do Subsistema de Atendimento e Internação Domiciliar, que inclui
procedimentos médicos, de enfermagem, fisioterapêuticos, psicológicos e de assistência
social, enfim todos os procedimentos necessários ao cuidado integral dos pacientes
atendidos em domicílio por indicação médica;
Com o inteiro cumprimento da Lei Orgânica da Saúde, certamente o
cidadão terá acesso à maior parte dos itens do conjunto que corresponde ao seu direito à
saúde. Mas ainda há outras leis que complementam as políticas sociais referidas na
Constituição Federal, por exemplo:
- O Estatuto do Índio, Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973.
É uma lei de grande valor para a defesa do direito à saúde, porque já evita a
discriminação dos índios ou silvícolas, reconhecendo que a saúde é direito universal e
humano, e, principalmente, considerando a saúde em toda a sua amplitude, desde o
aspecto físico, saúde-doença, ao assegurar aos índios o pleno exercício dos direitos civis
e políticos, até o aspecto do bem-estar sócio-cultural, psicológico e intelectual, ao
garantir a permanência dos mesmos no seu habitat, e ordenar o respeito dos seus valores
culturais, tradições, usos e costumes. É relevante lembrar, ainda, que a Lei n. 9.836, de
23 de setembro de 1999, alterou a Lei Orgânica da Saúde, para criar o Subsistema de
Atenção à Saúde Indígena, componente do Sistema Único de Saúde, com adaptações na
estrutura e organização do SUS nas regiões onde existem populações indígenas, para
garantir seu acesso à saúde, sem discriminação. O Subsistema é pautado por uma
abordagem diferenciada e global para o índio, contemplando os aspectos de assistência
à saúde, saneamento básico, nutrição, habitação, meio ambiente, demarcação de terras,
educação sanitária e integração institucional.
- A Lei n. 7.670, de 9 de setembro de 1988.
Foi passo importante em tema de direito à saúde, no que diz respeito à
construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária: ela estendeu alguns benefícios
sociais para pessoas portadoras da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida –
SIDA/AIDS, considerando o efeito devastador dessa doença. Passou a considerar a
referida doença como causa justificável para concessão de licença para tratamento de
saúde, aposentadoria, reforma militar, pensão especial, auxílio-doença ou aposentadoria
independente de carência ao segurado da previdência e pensão por morte aos seus
dependentes, e para o levantamento dos valores do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço – FGTS, possibilitando, inclusive, a realização da perícia no local onde se
encontrar o enfermo incapaz de se locomover.
- O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 8.069, de 13 de julho
de 1990.
Também trouxe avanços no direito à saúde, porque em sua totalidade
protege a saúde da criança e do adolescente, considerando sua situação peculiar de
pessoas em desenvolvimento. A idéia de saúde do Estatuto da Criança e do Adolescente
é exatamente o ideal, porque, pelo princípio da proteção integral, leva em conta todos os
aspectos da pessoa humana, para considerá-la saudável, desde a garantia da precedência
de atendimento nos serviços públicos e de relevância pública e do apoio alimentar à
gestante e à nutriz, até a proteção contra todas as formas de violação aos seus direitos
fundamentais, por ação ou omissão. Por isso dispõe sobre a dignidade, a convivência
familiar e comunitária, a educação, cultura, esporte e lazer, a proteção no trabalho, a
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proteção moral, a política de atendimento e até sobre a ressocialização do adolescente
infrator.
Vale lembrar, ainda, que a Lei n. 9.975, de 23 de junho de 2000,
acrescentou ao Estatuto da Criança e do Adolescente um tipo penal, o do artigo 244-A,
punindo com reclusão de quatro a dez anos e multa a conduta de submeter criança ou
adolescente à prostituição ou à exploração sexual. A relevância do acréscimo para o
direito à saúde é exatamente a consideração desta em seu mais amplo aspecto, como
bem-estar físico, mental, intelectual, psicológico, os quais são claramente afetados no
adolescente prostituído ou explorado sexualmente.
- A Lei n. 9.797, de 6 de maio de 1999.
Impõe a obrigatoriedade da cirurgia plástica reparadora da mama pela rede
de unidades integrantes do SUS, nos casos de mutilação decorrentes de tratamento de
câncer, também constitui progresso no direito à saúde, porque demonstra que a idéia de
saúde no Brasil está se adaptando ao verdadeiro sentido da palavra, ou seja, à noção de
saúde como bem-estar físico, mental, social.
O legislador enxergou todas as conseqüências da mutilação da mama para a
vida da mulher vitimada pelo câncer, não só as físicas como as de origem psicológica e
social.
- A Lei n. 10.216, de 6 de abril de 2001.
Assegura os direitos das pessoas portadoras de transtorno mental,
redirecionando o modelo assistencial em saúde mental, após considerar que o modelo
de aparato manicomial, construído ao longo dos últimos duzentos anos dentro do
enfoque positivista no entendimento da loucura, vem passando por uma acentuada
reforma, orientada pela Ética e pelos Direitos Humanos, em busca da cidadania e
recuperação das garantias e direitos fundamentais dos portadores de transtornos
mentais. 12
Essa lei determina regras para os atendimentos em saúde mental, para que o
doente mental tenha acesso ao melhor tratamento, conforme sua necessidade, seja
tratado com humanidade e respeito, para que possa ser recuperado pela inserção na
família, no trabalho e na comunidade, seja protegido contra abusos e explorações, tenha
acesso ao médico e às informações médicas, bem como aos meios de comunicação
disponíveis, e seja tratado por meios menos invasivos possíveis, de preferência em
serviços comunitários de saúde mental.
Ela ainda impõe regras para a internação, seja voluntária, involuntária ou
compulsória, devendo a involuntária, inclusive, ser comunicada ao Ministério Público
Estadual no prazo de setenta e duas horas, para fiscalização, assim como a respectiva
alta. Essa última regra, obviamente porque o Promotor de Justiça deve cuidar do
asseguramento da liberdade das pessoas portadoras de transtornos mentais, tanto como
deve participar da transformação e superação da cultura manicomial, identificando e
discutindo o preconceito, e buscando desenvolver a tolerância às diferenças, como
lembra Augusto César de Farias Costa;
12
COSTA, Augusto César de Farias. Direito, Saúde Mental e Reforma Psiquiátrica.. In Curso de
Especialização a distância em Direito Sanitário para membros do Ministério Público e da
Magistratura Federal,/Ministério da Saúde, Programa de Apoio ao fortalecimento do controle social
no SUS. – Brasília: Ministério da Saúde, 2002, p. 141.
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 13
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- A Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002.
Além de introduzir alterações no procedimento relativo aos processos por
crimes de tráfico e uso de entorpecentes, dispõe sobre a prevenção, o tratamento, a
fiscalização, o controle e a repressão à produção, ao uso e ao tráfico ilícitos de produtos,
substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, assim
elencados pelo Ministério da Saúde.
Ela autoriza a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a
criarem estímulos fiscais para as pessoas físicas e jurídicas que colaborarem no combate
às drogas, e na reinserção dos dependentes de drogas no mercado de trabalho, e permite
à União celebrar convênios com os outros entes federados, com entidades públicas e
privadas e organismos estrangeiros para essa finalidade, destacando a orientação escolar
em todos os níveis de ensino, como medida preventiva, assim como as atividades
esportivas, artísticas e culturais, os debates de questões ligadas à saúde, cidadania e
ética, e as atividades de recuperação de dependentes nos hospitais.
Determina que o tratamento do dependente ou usuário seja feito de forma
multiprofissional e com a assistência da família, se possível, e que os estabelecimentos
encaminhem ao Conselho Nacional Antidrogas, mensalmente, mapa estatístico dos
casos atendidos. Seu conteúdo conclama toda a sociedade brasileira a combater as
drogas, em busca da saúde das pessoas.
- A Lei n. 10.449, de 9 de maio de 2002.
Também mostra a visão de saúde em seu mais amplo conceito, ao
desempenhar também a função social. Ela autoriza a comercialização de preservativos
masculinos de látex em todo estabelecimento comercial, independente da finalidade do
contrato social e das atividades deferidas no alvará de funcionamento, desde que os
preservativos contenham as exigências do Instituto Nacional de Metrologia – Inmetro, e
sejam exibidos em local visível, não expostos a condições ambientais que possam afetar
a integridade do produto.
É útil essa abertura trazida pela lei na proteção à saúde, porque proporciona
maior facilidade para o consumidor encontrar os preservativos, e proteger a sua saúde e
a de outras pessoas, utilizando-se do método para evitar doenças sexualmente
transmissíveis e como método contraceptivo.
Com o crescimento do conhecimento mundial sobre o HIV e outras doenças
sexualmente transmissíveis (DSTs), as decisões sobre a necessidade de uso de
contracepção reforçaram-se, pela necessidade de prevenção contra as DST. Em 1994 a
Conferência Internacional das Nações Unidas sobre População e Desenvolvimento
encorajou a criação de programas de planeamento familiar que oferecessem serviços
como tratamentos a indivíduos com sinais de infecção, exames a indivíduos sem
sintomas ou sinais de infecção e avaliações de risco de DST para guiar e aconselhar a
contracepção, a fim de reduzir futuros riscos de gravidez indesejada e infecções
genitais.13
Correntemente os únicos métodos recomendados para a prevenção de
DSTs/VIH são os métodos barreira. Quando usados sistemática e corretamente os
preservativos são eficazes na prevenção tanto das DST, como da gravidez. O problema
13
CATES, Willard. Quanto protegem os preservativos das doenças sexualmente transmissíveis?Évora:
APF – Associação para o planejamento da família – ALENTEJO, 2002. Disponível na Internet via
WWW. URL: http://www.terravista.pt/meco/1374/protegem.html (Consultado em 17.01.2003)
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 14
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é que o preservativo - quer o masculino, quer o feminino - são normalmente usados
esporádica e incorrectamente, mas mesmo sob condições normalmente imperfeitas, o
uso de preservativo previne a infecção.
Dez estudos com populações de alto risco em 7 países, onde os níveis de uso
de preservativos (exposição) e a soroincidência de HIV foram medidos, mostraram
todos que o uso sistemático de preservativos masculinos protege da infecção de HIV (de
50% para 100%).
O melhor exemplo mundial sobre o efeito do aumento do uso de
preservativos na incidência e prevalência do HIV foi feito na Tailândia. Em 1991 o
governo tailandês implementou um programa de 100% de uso de preservativo,
encorajando a difusão do seu uso nas atividades de sexo comercial. A proporção de atos
sexuais comerciais com uso de preservativo aumentou de 25% em 1989, para 94% em
1995. Durante o mesmo intervalo a incidência de DST curáveis, registadas nas clínicas
governamentais diminuiu drasticamente e a prevalência de HIV entre as tropas
tailandesas também diminuiu.
Concluindo, os preservativos protegem contra as DSTs e o HIV,
principalmente quando usados corretamente, devendo seu uso ser encorajado e
incentivado, como fez a Lei n. 10.449/2002.
Seguindo a análise do texto constitucional relacionado à saúde, no artigo
197, dispõe a Carta Magna que:
Constituição Federal, 1988
“São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao
poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser fita diretamente ou
através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito
privado.”
O reconhecimento de que as ações e serviços de saúde são de relevância
pública não é por acaso. Já no primeiro artigo da Constituição Federal são enumerados
os fundamentos da República Federativa do Brasil, quais sejam a soberania, a cidadania,
a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
pluralismo político. No terceiro artigo, destacam-se os objetivos de construir uma
sociedade livre, justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a
pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e promover o
bem de todos, sem qualquer discriminação. Como se pode notar, todos esses objetivos
estão claramente voltados aos direitos sociais, e entre eles está a saúde. Pode-se concluir
que o reconhecimento de sua relevância pública se deve ao fato de que sem a saúde não
há dignidade, não há desenvolvimento de trabalho, nem redução da pobreza e das
desigualdades sociais. Ou seja, sem a saúde não é possível atingir os objetivos da
República Federativa do Brasil.
Porém, essa classificação constitucional foi meramente exemplificativa.
Absolutamente, a Constituição Federal não excluiu outros direitos igualmente sociais,
ligados de forma indissolúvel aos objetivos da República Federativa do Brasil, do
conceito de relevância pública. Todos os serviços voltados aos direitos sociais são de
relevância pública, independente de serem prestados pelo Poder Público ou por
particulares que os prestem em regime de concessão ou permissão. Importante ressaltar
que nem sempre o interesse do ente público é de relevância pública, pois há diferença
entre interesse público primário, que é o verdadeiro interesse público – social, da
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comunidade - e interesse público secundário - do ente público, do aparato. Só há
relevância pública quando se trata de interesse público primário, social.
Um outro aspecto do artigo analisado diz respeito à fiscalização e controle
das ações e serviços de saúde, independente de serem executadas diretamente pelo
Poder Público ou terceiros, ou por pessoa física ou jurídica de direito privado. A esse
respeito comenta Saulo Ramos:
“no Brasil a saúde....mereceu especial atenção do constituinte...a ponto de salientar
que todas as ações são de natureza pública.”
E retrata assim a saúde pública no Brasil:
“são notórias as deficiências estatais no cumprimento destes mandamentos
constitucionais. Descoberta a fórmula simples e óbvia de superação das dificuldades
comuns à ‘obsoleta máquina estatal de saúde pública – o planejamento atuarial – o
sucesso da iniciativa privada é garantido.”
Ressalva, porém, que:
“a delegação permitida a pessoa física ou jurídica de direito privado há de ser feita
sempre através de contrato ou de convênio. Nestes pactos podem Estados e pessoas
privadas incluir tudo o que desejarem. Depois prevalece o que foi contratado.” 14
Mais além, prescreve o artigo 198 que:
Constituição Federal, 1988
“As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II – atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;
III – participação da comunidade.
§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195,
com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.
§ 2º. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos
mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:
I. no caso da União, na forma definida nos termos da lei
complementar prevista no § 3º;
II. no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de
que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas
as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;
III. no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto
da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos
de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.
§ 3º. Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco
anos, estabelecerá:
I. os percentuais de que trata o § 2º;
14
RAMOS, Saulo. Serviços de saúde prestados pela iniciativa privada e o contrato de seguro-saúde”, in
Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 3, n. 12, jul./set./95, p. 282, 283 e 304.
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 16
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II. os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à
saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e
dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a
progressiva redução das disparidades regionais;
III. as normas de fiscalização, avaliação e controle das
despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal;
IV. as normas de cálculo do montante a ser aplicado pela
União.”
A rede regionalizada e hierarquizada, à qual se refere o dispositivo acima,
na realidade é a própria Administração direta, o centro, segundo José Cretella Júnior, e
por isso ocorre em qualquer esfera a centralização dos serviços públicos de saúde. A
expressão “com direção única em cada esfera de governo significa movimento
descendente do centro (União, Estados, Municípios, Distrito Federal) para órgãos da
Administração direta de menor hierarquia, na mesma rede, como explica o jurista.
A diretriz constitucional da participação da comunidade nas ações e serviço
públicos de saúde é complementada pela Lei n. 8.142, de 28 de dezembro de 1990, ,
pois esse diploma legal define as instâncias colegiadas da Conferência de Saúde e dos
Conselhos de Saúde e suas competências e atribuições, além de disciplinar a alocação
dos recursos do Fundo Nacional de Saúde (FNS) para os Municípios, Estados e Distrito
Federal, de acordo com os critérios da Lei Orgânica da Saúde (artigo 35).
A comunidade, além de participar do controle social do Sistema Único de
Saúde através das instâncias colegiadas, a partir da Lei n. 10.507, de 10 de julho de
2002, passa a exercer o papel de auxiliar das ações e serviços públicos de saúde,
propriamente ditos. Esta lei criou a profissão de Agente Comunitário de Saúde, no
âmbito do Sistema Único de Saúde, para prestação de serviços ao gestor local, o que
trouxe grande progresso no campo da saúde no Brasil.
Esse profissional desenvolve atividades de prevenção das doenças e
promoção da saúde, através de visitas domiciliares e de ações educativas individuais e
coletivas nos domicílios e na comunidade, fazendo o cadastramento das famílias; o
acompanhamento de pré-natal e do crescimento e desenvolvimento de crianças de 0 a 5
anos. Os agentes também são incumbidos da orientação sobre doenças endêmicas,
preservação do meio ambiente, saúde bucal, planejamento familiar, nutrição, assistência
na área de doenças sexualmente transmissíveis e AIDS; promoção da saúde do idoso;
apoio a portadores de deficiência psicofísica, entre outros. Cada Agente Comunitário de
Saúde deve acompanhar, no máximo, 150 famílias ou 750 pessoas. O recrutamento dos
agentes é feito através de processo seletivo no município, com assessoria da Secretaria
Estadual de Saúde. Entre outros requisitos, o agente de saúde precisa morar, há pelo
menos dois anos, na área onde desempenha suas atividades; saber ler e escrever; ser
maior de 18 anos; e ter disponibilidade de tempo integral para trabalhar.15
Há também a figura do enfermeiro-supervisor, cujas tarefas básicas são o
planejamento, a coordenação e o acompanhamento das atividades desenvolvidas dentro
do Programa de Agentes Comunitários de Saúde. Esses profissionais fazem parte de
15
NADER, Elizabeth. Diretrizes do Programa de Agentes Comunitários de Saúde. Vitória: Prefeitura
Municipal de Vitória do Espírito Santo, 1998-2002. Disponível na Internet via WWW. URL:
http://www.vitoria.es.gov.br/secretarias/saude/saucom.htm (Consultado em 20.01.2003)
Prefeitura de Vitória do Espírito Santo: 1 998-2002 - Elizabeth Nader
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 17
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uma equipe do Programa de Saúde da Família, composta por médico, enfermeiro,
sanitarista, assistente social e auxiliar de enfermagem.
O trabalho dos Agentes Comunitários de Saúde tem sido fundamental para a
conscientização da população a respeito de doenças, de uso de remédios naturais e
aproveitamento de alimentos no combate à desnutrição infantil, com a vantagem de ser
um serviço de saúde que bate à porta dos cidadãos, mesmo nos lugares de difícil acesso.
O programa melhora a qualidade de vida da população, trazendo a compreensão de que
o processo saúde-doença advém da interação de diversos fatores da vida diária, e
contribui na consolidação dos sistemas locais de saúde e do próprio SUS, além de
estimular a participação da comunidade, como co-responsável na promoção da sua
saúde; a diminuição dos indicadores epidemiológicos; e a execução de atividades de
natureza preventiva e curativa.
Quanto ao financiamento do Sistema Único de Saúde, o artigo 198 sofreu
alterações pela Emenda Constitucional n. 29/2000, que lhe acrescentou parágrafos –
antes só existia o § 1º, que era parágrafo único. Com essa Emenda, ficaram definidas as
fontes de recursos a serem aplicados em saúde, ficando pendente a definição dos
percentuais que deveriam incidir sobre as fontes.
Os Estados e o Distrito Federal devem aplicar em saúde os percentuais que
serão definidos, sobre: o produto da arrecadação dos impostos sobre transmissão causa
mortis e doação; circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicação; propriedades de veículos automotores;
o produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer
natureza incidente na fonte sobre rendimentos pagos por eles, suas autarquias e
fundações; o valor repassado pela União, constituído de vinte por cento sobre os
impostos instituídos mediante lei complementar; o valor repassado pela União advindo
de rendas e proventos e produtos industrializados, constituído de vinte e um inteiros e
cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; e o
produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, repassado
proporcionalmente para cada Estado, conforme as respectivas exportações de produtos
industrializados. Sobre toda essa arrecadação, após deduzidas as parcelas transferidas
aos Municípios, serão calculados os percentuais que constituirão os recursos mínimos
para a saúde
Os Municípios e o Distrito Federal devem aplicar em saúde porcentagens a
serem definidas em lei, sobre: o produto da arrecadação dos impostos sobre propriedade
predial e territorial urbana; transmissão inter vivos; serviços de qualquer natureza; o
produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer
natureza incidente na fonte sobre rendimentos pagos por eles, suas autarquias e
fundações; o valor repassado pela União, constituído de cinqüenta por cento da
arrecadação do imposto sobre a propriedade territorial rural; o valor repassado pelos
Estados, de cinqüenta por cento da arrecadação do imposto sobre a propriedade de
veículos automotores licenciados no território dos Municípios; o valor repassado pelos
Estados, de vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto sobre
circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação; o valor repassado pela União advindo de rendas e
proventos e produtos industrializados, constituído de vinte e dois inteiros e cinco
décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal; o valor
repassado pelos Estados, advindo do repasse da União de dez por cento, proporcional ao
valor das respectivas exportações de produtos industrializados.
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Tudo isso está na Constituição Federal. No entanto, não veio a Lei
Complementar exigida para a garantia da eficácia e da perfeita aplicação desses
dispositivos pelos agentes públicos. A respeito da questão, a Advocacia-Geral da União
havia emitido o Parcer GM-016, com a seguinte ementa:
"EMENTA:Piso a ser aplicado pela União para o custeio de ações e serviços
públicos de saúde. A melhor exegese do art. 77, inciso I, alínea b, do Ato das
Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988, acrescentado pela
Emenda Constitucional nº 29, de 13 de setembro de 2.000. A melhor
interpretação do dispositivo constitucional da alínea b do inciso I do artigo 77
do A.D.C.T. da C.F. é no sentido de que, nos exercícios financeiros posteriores
ao exercício de 2.000, do ano de 2.001 ao ano de 2.004, a União aplicará, a
título de piso, ou seja, no mínimo, nada impedindo, obviamente, que aplique
mais, de acordo com as necessidades e a disponibilidade do Tesouro, o
equivalente ao valor apurado no ano anterior, vale dizer, o valor apurado no
ano 2.000, isto é, o montante empenhado nessas ações e nesses serviços
públicos no exercício financeiro de 1.999, acrescido de, no mínimo, cinco por
cento, corrigido, ainda, sucessiva e cumulativamente pela variação nominal do
Produto Interno Bruto – PIB. "
Porém, com esse Parecer, com força de ato normativo, a Advocacia-Geral
da União possibilitou a diminuição do repasse de 6 bilhões de reais da União para o
Sistema Único de Saúde. Essa verba correspondia a 240 hospitais de 200 leitos
totalmente equipados, cobrindo, cada um deles, uma população de duzentos mil
habitantes, atendendo a um total de quarenta e oito milhões de pessoas; 6.000 unidades
básicas de saúde de 1.000 metros quadrados, para cobrir, cada, uma população de 20 mil
habitantes; 2.352.941.176 consultas; 69.156.293 tomografias computadorizadas de
crânio; 10.498.687 quimioterapias (custo mensal); 22.325.581 ressonâncias magnéticas
e 851.063.829 ultrassonografias.16 Ou seja, a parte carente da população seria
seriamente prejudicada.
Enxergando todas essas conseqüências, a Associação Médica Brasileira
ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o parecer da Advocacia-Geral da
União (ADIN n. 2538-4, Relator Ministro Moreira Alves, o que fez com que o Governo
Federal recuasse, tornando insubsistente o caráter normativo do Parecer, representando
uma grande vitória da sociedade. O próprio Plenário do Tribunal de Contas da União
emitiu a decisão n. 143/2002, contrária ao parecer da AGU e da Consultoria Jurídica do
Ministério da Fazenda, o que reforçou a esperança de que o Estado brasileiro entenda a
sua real função perante a sociedade.
Por fim, o Conselho Nacional de Saúde, em sua centésima décima oitava
reunião ordinária, realizada em 3 e 4 de abril de 2002, usando de suas competências
regimentais e atribuições conferidas pela legislação aplicável, decidiu aprovar diretrizes
para aplicação da Emenda Constitucional n. 29, reunindo as mesmas na Resolução n.
316, de 4 de abril de 2002. Aí ficaram definidas as bases de cálculo para apuração dos
valores mínimos a serem aplicados em ações e serviços públicos de saúde, para as três
esferas da federação.
Para os Estados e Municípios, a Resolução n. 316 estabeleceu metas anuais
sempre progressivas para atingir os mínimos previstos no artigo 77 do Ato das
16
JORNAL DA ASSOCIAÇÃO MÉDICA BRASILEIRA. Emenda constitucional n. 29. AMB:
mar/2002. Disponível na Internet via WWW. URL www.amb.org.br/jamb/mar02/emenda.pdf.
(Consultado em 16.03.2003)
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 19
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Disposições Constitucionais Transitórias, até o exercício financeiro de 2004. Sempre
progressivas porque os entes federados que já aplicavam percentuais superiores às
metas anuais não poderão reduzi-los. Por fim, a referida Resolução definiu ações e
serviços públicos de saúde, para efeito da aplicação da Emenda Constitucional n. 29. Ou
seja, enquanto não é aprovada a Lei Complementar, a Resolução n. 316 traz o seu
socorro, para que não haja comprometimento na prestação das ações e serviços de
saúde.
Ressalte-se que, a saúde pública – não considerada com referência ao
atendimento hospitalar ou congênere, mas em sua correta acepção, com a amplitude
devida - também é financiada por outros programas sociais, como, por exemplo, o
trazido pela Lei n. 10.147, de 21 de dezembro de 2000, que dispõe sobre a incidência
da contribuição para os Programas de Integração Social – PIS e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público – PASEP e da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – Cofins, nas operações de venda ou importação de alguns produtos
industrializados.
Na seqüência da análise do texto constitucional, vem o artigo 199, que trata
da iniciativa privada em saúde. Ele estipula que:
Constituição Federal, 1988
“A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º. As instituições privadas poderão participar de forma
complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste,
mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as
entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
§ 2.º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou
subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.
§ 3.º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou
capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos
previstos em lei.
§ 4.º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a
remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento
e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercialização.”
Esse dispositivo vem dizer que é lícita a constituição de empresas privadas
dedicadas à assistência à saúde, independente de participação nos serviços públicos,
mas não se pode esquecer que a inclusão das mesmas no Sistema Único de Saúde tem
caráter complementar, e, como lembra Saulo Ramos17, depende sempre da existência de
contrato de direito ou convênio.
Quanto às empresas privadas não incluídas no Sistema Único de
Saúde, também devem obediência a certas normas. A Lei n. 9.656, de 3 de junho de
1988, traz regras direcionadas às pessoas jurídicas de direito privado que operam planos
ou seguros privados de assistência à saúde. Esse diploma legal disciplina, ainda, a
atuação do Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, incumbido de
regulamentar os planos privados de assistência à saúde, quanto à constituição,
organização, funcionamento e fiscalização dos mesmos, bem como condições técnicas,
contrato, normas de contabilidade, atuariais e estatísticas, constituição e liquidação de
17
Op. Cit., p. 285.
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 20
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capital. Cria a Câmara de Saúde Suplementar como órgão do CNSP, com representação
do Estado, dos profissionais e usuários de saúde, e também do Ministério Público,
através do Ministério Público Federal.
Nessa lei, merecem destaque a vedação à exclusão da cobertura às doenças e
lesões preexistentes à data de contratação dos planos ou seguros após vinte e quatro
meses de vigência do contrato, e a obrigatoriedade de cobertura do atendimento nos
casos de emergência e urgência, com vedação de estabelecimento de carências
superiores a três dias úteis nesses casos. Cabe grifar, ainda, a vedação ao impedimento
da participação de consumidor nos planos ou seguros privados de assistência à saúde,
em razão da idade ou de deficiência - no entanto, fica facultada a variação de
contraprestações pecuniárias por faixa etária, desde que previstas no contrato, vedada a
variação para consumidores de mais de sessenta anos que já participem do mesmo plano
há mais de dez anos.
Para sua operacionalização, a Lei n. 9.656/98 foi seguida de várias
resoluções do Conselho de Saúde Suplementar – CONSU -, quais sejam a n. 01, o
próprio regimento interno do CONSU; a n. 02, que dispõe sobre a definição de
cobertura às doenças e lesões preexistentes previstas no inciso XII do artigo 35ª e no
artigo 11 da Lei n° 9.656/98; a n. 03, que dispõe sobre a fiscalização da atuação das
operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde; a n. 4, que dispõe sobre
as condições e prazos previstos para adaptações dos contratos em vigor à data de
vigência da legislação específica; a n. 05, que dispõe sobre a caracterização de
autogestão mediante a Lei n°9.656/98 e dentro do segmento supletivo de assistência à
saúde no Brasil; a n. 06, que dispõe sobre critérios e parâmetros de variação das faixas
etárias dos consumidores para efeito de cobrança diferenciada, bem como de limite
máximo de variação de valores entre as faixas etárias definidas para planos e seguros de
assistência à saúde; a n. 07, que dispõe sobre informações a serem disponibilizadas ao
Ministério da Saúde por todas as operadoras, inclusive as de autogestão, previstas no
artigo 1º da Lei n° 9656/98; a n. 08, que dispõe sobre mecanismos de regulação nos
Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde; a n. 09, que dispões sobre o
ressarcimento dos serviços de atendimento à saúde prestados a usuários de plano ou
seguro de saúde por instituições públicas ou privadas integrantes do Sistema Único de
Saúde – SUS; a n. 10, que dispõe sobre a elaboração do e eventos em saúde que
constituirão referência básica e fixa as diretrizes para a cobertura assistencial; a n. 11,
que dispõe sobre a cobertura aos tratamentos de todos os transtornos psiquiátricos
codificados na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas
Relacionados à saúde; a n. 12, que dispõe sobre a cobertura de transplante e seus
procedimentos por parte das operadoras de planos e seguros privados de assistência à
saúde; a n. 13, que dispõe sobre a cobertura do atendimento nos casos de urgência e
emergência; a n. 14, que dispõe sobre a definição das modalidades de planos ou seguros
sob o regime de contratação individual ou coletiva, e regulamenta a pertinência das
coberturas às doenças e lesões preexistentes e a exigibilidade dos prazos de carência
nessas modalidades; a n. 15, que dispõe sobre as alterações nas Resoluções CONSU,
publicadas no D.O.U de 04 de Novembro de 1998; a n. 16, que dispõe sobre a
desobrigação, ou isenção parcial da segmentação de cobertura de planos de assistência à
saúde perante a Lei 9.656/98, no mercado supletivo de assistência à saúde; a n. 17, que
dispõe sobre os agravos a que se refere a Resolução CONSU n.º 2, de 03.11.1998; a n.
18, que dispõe sobre o rito e prazos do processo administrativo para apuração de
infrações e aplicação de penalidades previstas na Lei 9656/98; a n. 19, que dispõe sobre
a absorção do universo de consumidores pelas operadoras de planos ou seguros de
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 21
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assistência à saúde que operam ou administram planos coletivos que vierem a ser
liquidados ou encerrados; a n. 20, que dispõe sobre a regulamentação do artigo 30 da
Lei n.º 9.656/98; a n. 21, que dispõe sobre a regulamentação do artigo 31 da Lei n°
9.656/98.
Importante, ainda, o acréscimo trazido à Lei n. 9.656/98 através da Lei n.
10.223, de 15 de maio de 2001. A partir desta, as pessoas jurídicas de direito privado
que operam planos ou seguros privados de assistência à saúde ficaram obrigadas a
prestar serviço de cirurgia plástica reconstrutiva de mama, utilizando-se de todos os
meios e técnicas necessárias para o tratamento da mutilação decorrente de utilização de
técnica de tratamento de câncer, seguindo a esteira da Lei n. 9.797/99, que aplica o
mesmo mandamento ao Sistema Único de Saúde.
Quanto ao § 4º, do artigo 199 da Constituição, já existem as leis que
menciona:
- A Lei n.º 10.205, de 21 de março de 2001, com relação à coleta,
processamento, estocagem, distribuição e aplicação do sangue, seus componentes e
derivados. Define-os e disciplina as atividades hemoterápicas e estabelecendo a Política
Nacional de Sangue, implementada no âmbito do Sistema Único de Saúde pelo Sistema
Nacional de Sangue, Componentes e Derivados – SINASAN -, e orientada pelo
princípio da universalização do atendimento, da doação voluntária e não remunerada, e
da proteção à saúde do doador e do receptor mediante o cumprimento de normas
técnicas adequadas.
- A Lei n. 10.211, de 23 de março de 2001 (que alterou a Lei n. 9.434, de 4
de fevereiro de 1997), que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo
humano para fins de transplante e tratamento, excluindo o sangue, o esperma e o óvulo.
Restringe a realização de transplantes e enxertos de tecidos, órgãos ou
partes do corpo humano em estabelecimentos de saúde públicos ou privados, através de
equipes médico-cirúrgicas previamente autorizados pelo órgão de gestão nacional do
SUS, e após realização no doador de todos os testes de triagem para diagnóstico de
infecção e infestação exigidos em normas regulamentares expedidas pelo Ministério da
Saúde.
Exige tanto a autorização do cônjuge ou parente do falecido (obedecendo a
linha sucessória) firmada em documento e subscrita por duas testemunhas, como
também o diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos que
não participem das equipes de remoção e transplante, dentro de critérios do Conselho
Federal de Medicina, para a retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano destinados a transplante ou tratamento, e prevê a gravação da expressão “não
doador de órgãos e tecidos” na Carteira de Identidade Civil e na Carteira de Habilitação
da pessoa que não quiser ser doadora post mortem, sendo que as não identificadas não
poderão ter seus órgãos, tecidos ou partes do corpo removidos. Os corpos dos doadores
deverão ser entregues condignamente recompostos, para sepultamento.
Dispõe ainda sobre a doação de órgãos, tecidos e partes do corpo por
pessoas vivas, quando se tratar de órgãos duplos ou partes cuja retirada não comprometa
o organismo do doador com riscos à integridade, aptidões vitais e saúde mental, e não
cause mutilação ou deformação inaceitável. Por fim, tipifica e pune nos âmbitos
criminal e administrativo as condutas de desobediência a suas determinações.
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 22
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Ao fim da Seção II, especifica o artigo 200 da Constituição Federal as
atribuições do Sistema Único de Saúde, em forma de parâmetro, não impedindo que a
legislação infraconstitucional traga novos mandamentos, em acréscimo.
Constituição Federal,1988
“Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos
termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de
interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos,
equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;
II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem
como as de saúde do trabalhador;
III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;
IV - participar da formulação da política e da execução das ações de
saneamento básico;
V - incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico
e tecnológico;
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de
seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo
humano;
VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte,
guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e
radioativos;
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o
do trabalho.”
Como se pode perceber, pela leitura dos dispositivos acima, o Sistema
Único de Saúde só fez confirmar que o conceito de saúde é muito mais abrangente do
que se costuma imaginar, porque a saúde se traduz no bem-estar físico, mental e social.
O dever do Estado, de controle e fiscalização de procedimentos, produtos e
substâncias de interesse para a saúde e a participação da produção de medicamentos,
equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos, através da execução
das ações de vigilância sanitária e epidemiológica é importantíssimo para a saúde da
população, do consumidor e do ambiente. Como diz a professora Ediná Alves Costa18, é
um subsetor específico da Saúde Pública que conforma um campo singular de
articulações complexas entre o domínio econômico, o jurídico-político e o médico
sanitário, e, ao lidar com grande diversidade de interesses, o campo das ações de
vigilância sanitária expressa contradições sociais fundamentais, e encontra-se submetido
freqüentemente a pressões até mesmo de setores do Estado. Desde sua origem, as ações
de vigilância sanitária tentam exercer controle sobre os elementos essenciais à vida em
coletividade e que possam gerar ameaças à saúde, como o controle sanitário do
ambiente, dos alimentos, do exercício da medicina e farmácia, de produtos, tecnologias
e serviços que estabeleçam comunicação com o complexo saúde-doença-cuidado-
qualidade de vida.
18
COSTA, Ediná Alves. Vigilância sanitária e proteção da saúde. In Curso de Especialização a
distância em Direito Sanitário para membros do Ministério Público e da Magistratura
Federal,/Ministério da Saúde, Programa de Apoio ao fortalecimento do controle social no SUS. –
Brasília: Ministério da Saúde, 2002, p. 375.
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 23
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A importância desse setor da Saúde Pública se deve justamente ao fato de
constituir uma ação de saúde e um instrumento da organização econômica da sociedade,
evitando que a intensa produção e circulação das mercadorias, com a colocação de
produtos defeituosos no mercado, afete a saúde de milhões de consumidores dentro e
fora do país, e também a credibilidade das instituições.
A legislação infraconstitucional serve de complemento a esses dispositivos
constitucionais:
- A Lei n. 5.991, de 17 de dezembro de 1973.
Dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos,
insumos farmacêuticos e correlatos, especifica empresas e estabelecimentos que podem
comercializar esses produtos, distinguindo-os, e estipula normas técnicas para o
funcionamento das mesmas, inclusive exigências para o atendimento de receitas, regras
para farmácias homeopáticas e responsabilidade técnica dos estabelecimentos.
- A Lei n. 6.437, de 20 de agosto de 1977.
Configura infrações à legislação sanitária federal, estabelecendo sanções
para os estabelecimentos infratores. Traz a figura da vigilância sanitária do Estado, tão
necessária para impor limites às atividades econômicas, evitando que a busca pelo lucro
faça com que as empresas se esqueçam da ética relacionada à saúde das pessoas
expostas aos produtos colocados no mercado. Constitui peça importante na defesa à
saúde, considerando-se os riscos que a distribuição irregular de medicamentos traz à
saúde pública.
- A Lei n. 8.543/92, de 23 de dezembro de 1992.
Na área de vigilância sanitária, veio proteger o direito à saúde para as
pessoas portadoras da doença celíaca, obrigando as indústrias alimentícias a imprimir
uma advertência nos rótulos e embalagens de produtos industrializados que contenham
glúten ou seus derivados, em caracteres destacados.
A preocupação da lei é justa, vez que a doença celíaca ou síndrome celíaca é
uma intolerância ao glúten, e seus portadores devem excluí-lo da dieta durante toda
vida. A doença tem como principal causa um erro congênito do metabolismo, ou seja,
um erro desde à formação do DNA de um indivíduo. Outra causa é a sensibilidade
imunológica à gliadina (uma proteína) no intestino delgado. A gliadina é encontrada no
trigo, centeio, cevada e aveia, os quais não podem ser ingeridos pelo paciente celíaco,
devendo ser substituídos por milho, batata, arroz, soja, tapioca, araruta. O glúten está
relacionado à doença porque é formado a partir da gliadina e da glutenina, duas
proteínas que estão presentes nos alimentos citados, e é constituído quando há uma ação
mecânica e água sobre aquelas proteínas, como a sovação de massas de pães, macarrão.
A gliadina e a glutenina se juntam formando assim o glúten (uma proteína também). O
glúten terá a fração da gliadina não podendo ser ingerido pelo celíaco.
A partir da existência dessa lei, os portadores de síndrome celíaca contaram
com a proteção do Estado para o exercício do seu pleno direito à saúde, passando a
saber quais alimentos contêm glúten, livrando-se dos terríveis sintomas da doença,
como diarréia (principalmente em crianças até 3 anos), ou evacuações freqüentes com
fezes descoradas e espumosas (até 10 vezes por dia), vômitos, perda de peso e anemia,
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que afetam a mucosa do jejuno e íleo, ocorrendo uma atrofia das vilosidades de todo o
intestino, limitando assim a área de absorção de nutrientes. 19
- A Lei n. 9.431/97, de 6 de janeiro de 1997.
Também representa complemento às diretrizes constitucionais, concernente
à execução de ações de vigilância epidemiológica, no que se refere ao atendimento
hospitalar. Ela obriga os hospitais do Brasil a manterem o Programa de Controle de
Infecções Hospitalares – PCIH, a fim de reduzir ao mínimo possível a incidência e
gravidade das infecções hospitalares.
Há pouco mais de 150 anos atrás, os hospitais eram considerados insalubres
e ficavam restritos a pessoas com deficiência ou excluídas, e a assistência era mais
humanitária que científica. As conseqüências práticas da microbiologia, ao comprovar
a etiologia microbiana das doenças infecciosas e desenvolver o controle de infecção
hospitalar foram fundamentais para a gênese do hospital moderno, finalmente
considerado seguro para o exercício profissional de clínicos, cirurgiões e enfermeiros,
podendo congregar esforços para a recuperação da saúde humana20.
Por outro lado, a medicina volta a pagar tributo aos microorganismos que
antes venciam em decorrência da precariedade do atendimento e dos escassos recursos,
e hoje proliferam, muitas vezes, em conseqüência da crescente sofisticação, com custos
cada vez mais elevados. A maioria das infecções hospitalares tem origem endógena, no
desequilíbrio da relação que o homem estabelece com sua microbiota, que é favorecido
pela patologia de base, utilização de procedimentos invasivos e a pressão seletiva em
favor dos germes resistentes, exercida pelos antibióticos. A infecção exógena é limitada
pela pequena capacidade que esta microbiota apresenta de sobrevivência no meio
ambiente, na ausência de matéria orgânica que favoreça sua proliferação,
principalmente sangue, secreções e excretas eliminados pelos pacientes. Na transmissão
cruzada de infecções, as mãos da equipe assumem capital importância, seguidas pelos
artigos, insumos e medicamentos que terão contato com o paciente. Surtos de infecção,
que embora sejam dramáticos representam pouco mais que 5,0% desses episódios, e são
potencialmente evitáveis.
Desde a vigência da Lei 9.431/97, todos os hospitais brasileiros são
obrigados a ter constituída uma Comissão de Controle de Infecção Hospitalar (CCIH),
que deve elaborar o Programa de Controle de Infecções, definido como um conjunto
mínimo de ações para reduzir ao máximo possível a incidência e gravidade das
infecções hospitalares. É um instrumento do Estado para o exercício do seu papel de
zelar pela saúde coletiva, em relação a este aspecto, cumprindo um roteiro de vigilância
para avaliar as CCIHs.
- A Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999.
Vem definir o Sistema Nacional de Vigilância Sanitária previsto na Lei
Orgânica da Saúde, em seus artigos 15 a 18, e criar a autarquia denominada Agência
Nacional de Vigilância Sanitária, especificando suas atribuições, estrutura
organizacional, patrimônio e receitas. O conteúdo da lei em comento viabiliza a
19
DAMMOUS. Doença Celíaca. Família Dammous: 2001. Disponível na Internet via WWW. URL:
www.dammous.com/nutri/patol/celiaca.asp (Consultado em 16.01.2003)
20
FERNANDES, Antônio Tadeu. O desafio emergente das infecções hospitalares. CCIH: 2000.
Disponível na Internet via WWW. URL: www.ccih.med.br/desafioemergente.html (Consultado em
16.01.2003)
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promoção da proteção da saúde da população através do controle sanitário da produção
e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive
dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados, bem
como o controle de portos, aeroportos e fronteiras.
- A Lei n. 10.191, de 14 de fevereiro de 2001.
Disciplina a aquisição de produtos para implementação de ações de saúde
por parte do Ministério da Saúde. Inclui a compra de imunobiológicos, inseticidas,
medicamentos e outros insumos estratégicos, podendo ser realizadas através de
organismos multilaterais internacionais de que o Brasil faça parte, e possibilita ao
Ministério da Saúde, aos Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e órgãos
vinculados, a utilização dos sistemas de registro de preços.
- A Lei n. 10.289, de 20 de setembro de 2001.
Institui o Programa Nacional de Controle do Câncer de Próstata, incluindo
campanha institucional nos meios de comunicação, que informe o que é o câncer de
próstata e seus meios de prevenção e prevendo parcerias com as Secretarias Municipais
e Estaduais de Saúde, para realização de exames, e com universidades, organizações
não governamentais e sindicatos, para organização de debates e palestras com referência
ao assunto, o que constitui importante instrumento de proteção à saúde.
A importância do programa instituído por lei, vem do fato de o câncer de
próstata representar um sério problema de saúde pública no Brasil, em função de suas
altas taxas de incidência e mortalidade. Ele é o segundo mais comum em homens - só
sendo superado pelo de pele - e o terceiro em óbitos. Segundo as Estimativas de
Incidência e Mortalidade Por Câncer no Brasil, do Instituto Nacional de Câncer,
deverão ocorrer 14.830 novos casos de câncer de próstata e 6.850 mortes causadas pela
doença no país, em 2000. Enquanto a incidência está ligada às características
demográficas da população, a mortalidade alta é causada pelo retardo do diagnóstico,
que favorece a ocorrência de tumores com alta capacidade biológica de invasão local e
de disseminação para outros órgãos. Tais tumores são incuráveis quando tratados em
fase metastásica.
O câncer de próstata atinge principalmente os homens acima de 50 anos de
idade. O aumento de sua incidência na população é também uma decorrência do
aumento da expectativa de vida do brasileiro verificada ao longo deste século, cuja
tendência é ultrapassar os 70 anos no ano 2020.
O Programa criado pela lei serve para conscientizar as pessoas sobre o
problema do câncer de próstata, que muitas vezes é tardiamente constatado por causa da
falta de informação, e até por causa do preconceito com relação à realização do exame:
a detecção do câncer de próstata é feita pelo exame clínico (toque retal), além da
dosagem de substâncias produzidas pela próstata: a fração prostática da fosfatase ácida
(FAP) e o antígeno prostático específico (PSA), que podem sugerir a existência da
doença e indicar a realização de ultra-sonografia pélvica (ou prostática transretal, se
disponível). Esta ultra-sonografia, por sua vez, poderá mostrar a necessidade de se
realizar a biopsia prostática transretal. O toque retal permite detectar nódulos pequenos,
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menores que 1,5 cm3, e avaliar a extensão local da doença. Sua realização periódica é a
melhor forma de se reduzir a mortalidade por câncer de próstata. 21
- A Lei n. 10.332, de 19 de dezembro de 2001.
Essa lei diz respeito ao incremento do desenvolvimento científico e
tecnológico, previsto no artigo 200, V, da Constituição Federal. Ela institui mecanismo
de financiamento para o Programa de Ciência e Tecnologia para o Agronegócio, para o
Programa de Fomento à Pesquisa em Saúde, para o Programa de Biotecnologia e
Recursos Genéticos – GENOMA -, e dá outras providências.
Lembre-se que todo incentivo à pesquisa científica e tecnológica é
importante para a área da saúde, porque proporciona a descoberta de tratamentos e cura
de doenças. O Projeto Genoma Humano, por exemplo, é um empreendimento
internacional, iniciado formalmente em 1990 e projetado para durar 15 anos, com os
objetivos de identificar e mapear os aproximadamente 80 mil genes que se calculava
existirem no DNA das células do corpo humano, determinar as seqüências dos 3 bilhões
de bases químicas que compõem o DNA humano, armazenar essas informações em
bancos de dados, desenvolver ferramentas eficientes para analisar esses dados e torná-
los acessíveis para novas pesquisas biológicas. Paralelamente a esse empreendimento,
estão sendo desenvolvidos estudos com outros organismos selecionados, para
finalidades tecnológicas.
Em 1990, quando iniciou o Projeto Genoma, apenas 4550 genes humanos
haviam sido identificados; cerca de 1500 genes haviam sido associados a localizações
específicas nos 46 cromossomos, e apenas algumas, dentre cerca de 4000 doenças
genéticas existentes, haviam sido entendidas em um nível molecular. Oito anos depois,
em 1998, mais de 7000 genes já tinham sido mapeados a cromossomos particulares.
Além destes, o Banco de Dados do Projeto Genoma guarda informação sobre outros
genes identificados, cuja localização nos cromossomos ainda não foi inequivocamente
determinada. Por outro lado, nesse ínterim também mais de 4% das bases do genoma
humano foram seqüenciadas, sendo que até aí o Projeto Genoma havia se dedicado
mais ao desenvolvimento de tecnologia eficiente para seqüenciamento de DNA do que
propriamente a fazer um seqüenciamento de larga-escala. Inicialmente, apenas os
governos dos países envolvidos estavam financiando o Projeto Genoma, mas com a
entrada da iniciativa privada, que deu ênfase a uma abordagem dirigida aos genes que
apresentam interesse para a cura de doenças, o setor público passou a rever seu
cronograma e o processo de seqüenciamento foi acelerado. 22
As informações detalhadas sobre o DNA e o mapeamento genético dos
organismos devem revolucionar as explorações biológicas que serão feitas em seguida.
Na Medicina, o conhecimento sobre como os genes contribuem para a formação de
doenças que envolvem um fator genético - como o câncer - levarão a uma mudança da
prática médica. Será enfatizada a prevenção da doença, em vez do tratamento do doente,
novas tecnologias clínicas deverão surgir, baseadas em diagnósticos de DNA; novas
terapias baseadas em novas classes de remédios; novas técnicas imunoterápicas,
21
COSTA Neto. Gustavo Amorim da. Câncer de próstata. Vilabol Uol. Disponível na Internet via WWW.
URL: http://amorim_neto.vilabol.uol.com.br/ (Consultado em 17.01.2003)
22
SABIO - SOCIEDADE AMIGOS DO INSTITUTO BIOLÓGICO. Projeto Genoma. SABIO: 2001.
Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.geocities.com/CapeCanaveral/Hall/6405/genoma
/projetogenoma3.htm (Consultado em 21.01.2003)
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prevenção em maior grau de doenças pelo conhecimento das condições ambientais que
podem desencadeá-las, possível substituição de genes defeituosos através da terapia
genética, produção de drogas medicinais por organismos geneticamente alterados. O
conhecimento da genética humana auxiliará o conhecimento da biologia de outros
animais, que não é muito diferente humana, permitindo também seu aperfeiçoamento e
tornando os animais domésticos mais resistentes a doenças.
Enfim, as tecnologias, os recursos biológicos e os bancos de dados gerados
pela pesquisa sobre o genoma terão grande impacto nas indústrias relacionadas à
biotecnologia, como a agricultura, a produção de energia, o controle do lixo, a
despoluição ambiental, donde vem o reconhecimento da importância da Lei n.
10.332/2001 para o direito à saúde, por instituir mecanismo de financiamento à pesquisa
em saúde.
- A Lei n. 10.439, de 30 de abril de 2002.
Institui o “Dia Nacional de Prevenção e Combate à Hipertensão Arterial”, a
ser comemorado anualmente no dia 26 de abril, a fim de conscientizar a população
sobre o diagnóstico preventivo e o tratamento da doença, ficando autorizado o
Ministério da Saúde a desenvolver em todo o território nacional, na semana que
antecede esse dia, campanhas educativas de diagnóstico preventivo da hipertensão
arterial e de doenças cardiovasculares em geral.
O programa é de grande valia para a conscientização das pessoas, uma vez
que a hipertensão arterial geralmente não causa qualquer tipo de sintoma durante muitos
anos até que um órgão vital seja afetado.23 A doença causa diminuição da expectativa de
vida e aumento da mortalidade de homens e de mulheres, sendo o principal fator de
risco de problemas cardíacos e de aumento de doenças renais, derrames (acidente
vascular cerebral), aneurismas e claudicação intermitente.
Segundo pesquisado por Celso Ferreira, entre 1981 a 1990, as doenças
cardiovasculares foram a maior causa de mortalidade no Brasil, ultrapassando as
decorrentes de fatores externos (acidentes e outros), neoplasias (câncer), e de moléstias
respiratórias. Em 1988, estimava-se que 15% dos indivíduos com mais de 20 anos e
35% com idade superior a 50 anos apresentavam pressões arteriais elevadas, o que
corresponderia a pelo menos 10 milhões de portadores de hipertensão arterial. Esse
número tende a aumentar com o passar do tempo e com a elevação da média de vida da
população brasileira. Pelo menos 90% dos casos de hipertensão arterial (denominadas
idiopáticas, essenciais ou primárias) são decorrentes de fatores não identificáveis
mesmo quando pesquisados de modo exaustivo, sendo considerados de múltiplas
causas. Quando a causa é identificável, a hipertensão é denominada secundária. Nesse
caso, algumas situações são passíveis de cura pela remoção do fator que a motivou
A hipertensão arterial primária ou essencial é incurável, mas pode ser
tratada para prevenir complicações. Antes do tratamento medicamentoso, medidas
alternativas são utilizadas, como redução de peso, redução da ingestão diária de sal,
cerveja, vinho, exercícios físicos, abandono do vício de fumar. A melhor forma de
prevenir é através da mudança do estilo de vida, com relação à dieta alimentar e à
23
FERREIRA, Celso. Hipertensão Arterial. Coordenação Maria Chan. Edição de Bruna Longo.
Disponível na Internet via WWW. URL:
http://www.emedix.com.br/artigos/car001_1f_hipertensao.shtml (Consultado em 17.01.2003)
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prática de exercícios, e a falta de tratamento aumenta os riscos de desenvolvimento de
falência do coração ou ataque cardíaco, problemas nos rins e derrame.
Diante de todas essas considerações, é possível observar a grande utilidade
da instituição do “Dia Nacional de Prevenção e Combate à Hipertensão Arterial”, para a
saúde pública.
- A Lei n. 10.456, de 13 de maio de 2002.
Veio instituir o “Dia Nacional de Combate ao Glaucoma”, a ser
comemorado anualmente no dia 26 de maio, a fim de conscientizar a população sobre os
sintomas e o tratamento da doença, com campanhas educativas.
O Glaucoma é um grupo de doenças oculares que compartilham a
característica comum do dano ao nervo óptico. Se não for tratado, o glaucoma pode
levar à perda gradual da visão, mas com o tratamento praticamente não há risco de
perda de visão. Na maioria dos tipos de Glaucoma, a pressão intra-ocular está elevada.
Entretanto, a doença pode se manifestar sem que haja aumento da pressão intra-ocular.
Corre mais risco de possuir Glaucoma a pessoa idosa, ou que tem histórico familiar de
alguma doença do grupo, ou portadores de diabetes, hipertensão e miopia.24
Portanto, é importante que a população conheça a doença e seus riscos, e
seja orientada para tratá-la, a fim de evitar danos mais sérios à saúde da visão.
- A Lei n. 10.465, de 27 de maio de 2002.
Veio instituir o “Dia Nacional da Saúde Bucal”, a ser comemorado
anualmente no dia 25 de outubro, a fim de conscientizar a população, e principalmente
as crianças, sobre os cuidados fundamentais de higiene bucal, visitas periódicas ao
dentista, e sobre os reflexos dos problemas dentários em diversas partes do organismo
humano.
O programa é verdadeiramente necessário, pois, de acordo com pesquisa
realizada pelo IBGE em 1998, 19,5% da população brasileira nunca foi ao dentista, ou
seja, 29,6 milhões de brasileiros não têm acesso a tratamento odontológico. É
importante que as pessoas sejam esclarecidas sobre prevenção e manutenção da saúde
bucal, diagnósticos e tratamentos, desde as capitais dos Estados até os pontos mais
distantes do país.25
Dentre as atividades do programa está a visita de equipes de profissionais de
odontologia às escolas das redes pública e privada, para demonstrar como fazer a
correta escovação dos dentes, e orientar sobre alimentação e visita regular ao dentista,
através de peças teatrais, palestras e distribuição de material educacional a professores,
alunos e profissionais ligados à saúde e educação.
O programa conta com a colaboração de projetos sociais de empresas, que
desenvolvem seus próprios programas de difusão sobre saúde bucal, e distribuem kits de
higiene bucal. Por exemplo, a Colgate-Palmolive do Brasil, que desenvolve o projeto
“Sorriso saudável, futuro brilhante”, apoiado pela Organização Mundial de Saúde, pela
Associação Brasileira de Odontologia e Federação Odontológica Latino Americana.
24
MERCK SHARP & DOHME FARMACÊUTICA LTDA. O que é Glaucoma. São Paulo: 2001.
Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.msd-
brazil.com/msd43/pacientes/glaucoma.htm#glaucoma (Consultado em 17.01.2003)
25
COLGATE-PALMOLIVE. Sorriso saudável, saúde brilhante. São Paulo: 2002. Disponível na Internet
via WWW. URL: http://www.colgate.com.br/colgatecares/program1.html (Consultado em 19.01.2003)
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- A Lei n. 10.516, de 11 de julho de 2002.
Institui a Carteira Nacional de Saúde da Mulher, considerando as
peculiaridades do organismo feminino, e a necessidade de acompanhamento médico
periódico para controle da saúde da mulher.
A referida carteira funciona como um registro de procedimentos de saúde
em hospitais, ambulatórios, centros e postos de saúde integrados ao SUS, e como guia
para a usuária para os procedimentos futuros, facilitando, ainda, o atendimento médico,
pois o profissional recebe todas as informações necessárias e úteis para proporcionar
melhor avaliação e administração de tratamentos.
3. Conclusão da primeira parte
Conclui-se, então, que no ordenamento jurídico brasileiro existem muitos
mecanismos de proteção ao direito à saúde, tanto constitucionais como
infraconstitucionais, ligados especificamente à defesa da saúde ou de forma genérica.
Essa evolução ocorreu em razão de uma tendência internacional, nascida a partir da
consciência que reagiu aos horrores das guerras, principalmente após a Segunda Guerra
Mundial, criando obrigações e responsabilidades para os Estados, no âmbito dos direitos
humanos.
II PARTE
A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA
DEFESA DO DIREITO À SAÚDE E OS
INSTRUMENTOS LEGAIS DE SUPORTE
1 – Considerações gerais: o Ministério Público na
defesa da cidadania
O Ministério Público é instituição com raízes remotas. Há quem diga que foi
inspirado no magiaí, um funcionário real do Egito antigo, há mais de quatro mil anos, e
há quem enxergue seus primeiros traços na Antigüidade, na Idade Média ou no Direito
Canônico. Mas predomina a invocação de sua origem nos procuradores do rei do velho
direito francês. Com a revolução francesa, a instituição foi mais estruturada e seus
integrantes receberam algumas garantias. Os textos de Napoleão instituíram o atual
Ministério Público da França.26
Já o Ministério Público do Brasil tem origens lusitanas, surgidas no Livro
das Leis e Posturas e nas Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas).
Naquele, há regras de atuação de procuradores do rei em causas penais; nestas, há traços
da instituição. Vê-se, então, que a instituição é antiga, não surgiu de uma hora para
outra, e, por isso, vem sendo construída ao longo da história.
Inicialmente, em 1609, quando da criação da Relação da Bahia, o
Ministério Público era procurador da Coroa e da Fazenda. Os promotores eram agentes
do Poder Executivo, sem garantias ou independência. Na Constituição de 1824
passaram a fazer a acusação em crimes comuns.
Somente em 1890, nos Decretos 848 e 1.030 o Ministério Público passou a
ser uma instituição. Conquistou o poder de requisição de inquérito policial e diligências
no Código de Processo Penal de 1941, quando também tornou-se regra a sua
titularidade na promoção da ação penal pública. Recebeu, ainda, a tarefa de fiscalizar a
execução da lei. Paralelamente, nos códigos de Processo Civil de 1939 e 1973
conquistou mais espaço, tanto como agente quanto interveniente.
26
MAZZILI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1997. 208 p. , p. 1.
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Posteriormente, teve seus grandes marcos, na primeira Lei Orgânica
Nacional do Ministério Público (Lei Complementar Federal n. 40/81) – seu estatuto de
princípios, atribuições, garantias e vedações -, na Lei da Ação Civil Pública, que lhe deu
a titularidade para as ações para proteger interesses difusos e coletivos, e, finalmente, na
Constituição Federal de 1988, onde teve seu maior crescimento. Após esses marcos, a
legislação subseqüente desenvolveu sua atuação em diversas áreas.
Hoje, a atuação do Ministério Público é muito ampla. Na esfera criminal, é
titular privativo da ação penal pública, e está incumbido do controle externo da
atividade policial. Atua na ação penal, não com o ônus de acusar, mas com o fim de
assegurar um contraditório na acusação, garantir imparcialidade do julgamento,
podendo pedir a absolvição, recorrer e impetrar habeas corpus em favor do acusado.
Desapareceu, portanto, aquela antiga figura do acusador inflexível.
Na esfera cível também as atribuições do Ministério Público vêm
aumentando sensivelmente. O promotor de justiça pode propor ações civis públicas,
pode intervir em processos, zelando pelos interesses de incapazes, índios, fundações,
massas falidas, questões ambientais, de família, de estado, de testamento, de mandado
de segurança e ação popular, pode fiscalizar fundações, habilitações de casamento e
acordos extrajudiciais, pode firmar compromissos de ajustamento de conduta resultantes
das investigações promovidas nos inquéritos civis. Além disso, atende ao público para
o fim de zelar para que haja efetivo respeito aos direitos constitucionais, por parte dos
Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública.
Todas essas atribuições do Ministério Público ultimamente vêm sendo
divulgadas pela mídia, fazendo surgir no meio social a consciência sobre a sua
conceituação, importância e os benefícios sociais que a sua atuação pode trazer à
coletividade. A sociedade, enfim, imitando a própria Constituição Federal, vem
reconhecendo que a abertura democrática precisa de um Ministério Público
independente e forte, para defender o próprio regime democrático e a cidadania.
A cidadania, por sua vez, além de ser atributo político, consistente no
conjunto de direitos e deveres de participar do governo e ser ouvido, hoje também vem
recebendo um alcance mais amplo, passando a abranger, também todos os direitos
básicos e as correspondentes obrigações, de que são titulares todas as pessoas sujeitas às
leis do Estado, sejam cidadãos, sejam nacionais, sejam estrangeiros.
E quando a lei diz que o Ministério Público está encarregado da defesa dos
direitos constitucionais do cidadão, está se valendo do alcance mais abrangente do
vocábulo “cidadania”. Inclui o direito de todas as pessoas, sem distinção, de exigir que
os Poderes Públicos e os serviços de relevância pública respeitem os direitos
assegurados na Constituição, de ver respeitadas as regras constitucionais de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, probidade e razoabilidade na
administração, de ver defendidos o patrimônio público e social, de ver combatidas as
violações aos direitos humanos e garantidos os direitos individuais, sociais e coletivos,
previstos no art. 5º da Constituição. Enfim, o direito de toda pessoa, de ver obedecidos
os princípios democráticos do Estado de Direito, não podendo ser esquecido o valor da
participação comunitária propriamente dita, na realização do controle social.
A partir dessas observações, pergunta-se o que esse novo Ministério Público
pode fazer em defesa da saúde como direito. Muita coisa. O Promotor de Justiça tem em
suas mãos importantes instrumentos capazes de auxiliar na busca do exercício pleno
desse direito. Basta que seja procurado pela pessoa ou grupo interessado, para que se
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utilize de um desses instrumentos, judicial ou extrajudicialmente, em busca da situação
almejada.
O Ministério Público é incumbido de zelar para que os Poderes Públicos e
serviços de relevância pública – entre eles os serviços e ações de saúde -, observem os
direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia. Para isso pode auxiliar na articulação dos Conselhos de Saúde, para assegurar
a real participação comunitária na gestão da saúde, pode instaurar procedimentos
extrajudiciais, como inquéritos civis e procedimentos de investigação preliminar, ou
ajuizar medidas judiciais ligadas ao atendimento em saúde, ao acesso a medicamentos, a
tratamentos especializados, enfim, a todos os recursos destinados à promoção, proteção
ou à recuperação da saúde, mecanismos esses que, a seguir, serão abordados de forma
mais detalhada.
2. Instrumentos constitucionais e infraconstitucionais
para defesa do direito à saúde em juízo
O Ministério Público brasileiro está bem aparelhado com instrumentos para
sua atuação na defesa do direito à saúde. A começar pela Constituição Federal, que lhe
colocou no rol das funções essenciais à Justiça, como instituição permanente, essencial
à função jurisdicional do Estado, incumbida da defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127), e lhe deu
as tarefas de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas
necessárias a sua garantia (artigo 129, II), e de promover o inquérito civil e a ação civil
pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos (artigo 129, III).
Nossa Lei Maior colocou entre os serviços de relevância pública –
explicitamente no seu artigo 197 - e entre os interesses difusos, coletivos, sociais e
individuais indisponíveis, as ações e serviços de saúde, na medida em que – como já
comentado - incluiu entre os fundamentos da República Federativa do Brasil a cidadania
e a dignidade da pessoa humana, e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
(artigo 1º, II, III e IV), e entre seus objetivos a construção de uma sociedade livre, justa
e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da
marginalização, e a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem
de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminação (artigo 3º). Disso decorre a proteção da cidadania e da dignidade de
qualquer pessoa humana, o que só é possível com a garantia do direito à saúde, em toda
a sua amplitude. A sociedade só será livre, justa e solidária se todas as pessoas tiverem
acesso às ações e serviços de saúde, no aspecto físico, mental, intelectual, ambiental.
E o Ministério Público, por sua vez, deve utilizar os instrumentos
constitucionais e infraconstitucionais para a defesa do direito à saúde em juízo, os quais
passam a ser expostos e brevemente comentados, a seguir.
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Para garantia do exercício ao direito à saúde, previsto na Constituição
Federal, esta também traz mecanismos judiciais de proteção. A proteção judicial do
direito à saúde também está incluída na categoria dos direitos e garantias fundamentais,
como se pode observar:
Constituição Federal, 1988
“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;”
Isso significa que todos os direitos voltados à saúde podem ser defendidos
por ação própria, perante o Poder Judiciário, sejam direitos individuais, sejam coletivos.
Para pleitear os direitos individuais, o demandante precisa demonstrar seu
interesse direto e particular no pedido. A norma, a omissão ou o ato discutido deve
causar prejuízo direto ao autor. E para defesa dos seus direitos, o autor pode se utilizar
de todos os tipos de ações. As ordinárias, o mandado de segurança, o mandado de
injunção, repita-se, todos os tipos de ações.
A Constituição Federal permitiu que o indivíduo prejudicado pleiteie,
através de mandado de injunção, o suprimento de lacunas legislativas que o impeçam de
exercer seus direitos constitucionais. É um instrumento de defesa contra a omissão do
legislador ou contra a inércia do administrador.
Embora existam entendimentos que defendam a limitação do mandado de
injunção, para que possa ser impetrado apenas em defesa dos direitos previstos no
Título II da Constituição Federal, pelo fato de a norma que a ele se refere estar inserida
nesse título, é necessário observar que, quando prevê esse instrumento processual, a
Carta Magna o estende para a defesa dos direitos de nacionalidade, soberania e
cidadania, e dos direitos e liberdades constitucionais. E a cidadania engloba todos os
direitos previstos para as pessoas, portanto, está incluído o mandado de injunção.
Assim, não cabe ao intérprete reduzir a aplicabilidade que a lei não reduziu. Leia-se:
Constituição Federal, 1988
“Art. 5º...
LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de
norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania;”
O próprio Supremo Tribunal Federal já adotou essa posição, quando julgou
mandado de injunção versando sobre a ausência de lei regulamentadora do artigo 195 da
Constituição Federal, que diz respeito à seguridade social, e está fora do Título II.27
Assim, o cidadão pode ajuizar mandado de injunção contra o responsável
pela regulamentação, que o estiver impedindo de exercer seus direitos constitucionais,
inclusive com relação à saúde. Por outro lado, o prejudicado também pode pleitear
indenização pelos prejuízos sofridos diante da omissão, entre as possibilidades de ação
individual.
27
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de injunção n. 232-1, Relator: Min. Moreira Alves;
ARAÚJO, Luiz Alberto David Araújo. Op. Cit., p. 103.
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Outra forma de defesa dos direitos meramente individuais é o litisconsórcio
ativo, de várias pessoas na mesma situação, representadas por sua associação,
expressamente autorizada, para evitar o acúmulo de processos da mesma natureza.
Com a leitura atenta da Constituição Federal, pode-se concluir que, mesmo
nessas contendas individuais relacionadas à saúde, o Ministério Público deve intervir
como fiscal da lei, considerando que a instituição é incumbida de zelar pelo efetivo
respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia (artigo
129, II), e de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e
individuais indisponíveis, como o direito à saúde (artigo 127).
Existem ainda os direitos coletivos e difusos, que também são protegidos
pela Constituição Federal. Essa proteção surgiu a partir da observação das leis de outros
países, que já resguardavam interesses metaindividuais, enquanto que o sistema
nacional não possibilitava pleitos em favor desses interesses.
São exemplos desses direitos, o meio ambiente, os direitos do consumidor, o
patrimônio público, histórico, artístico e paisagístico, assim como o direito aos serviços
de relevância pública, uma vez que eles não têm um titular específico. E para a defesa
desses direitos coletivos e difusos e de outros, assim como especificamente para a
garantia dos serviços de relevância pública, a Constituição Federal incumbiu o
Ministério Público, através da ação civil pública, por seu artigo 129, incisos II e III:
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
...
II – zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,
promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção
do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos;”
Não há dúvida de que o direito à saúde, embora possa ser pleiteado em ação
individual, seja difuso e coletivo, uma vez que atinge toda a sociedade, e pessoas
indeterminadas. Então, podem ser pleiteados através de ação coletiva, pelo Ministério
Público ou pelas associações que os representem e tenham objetivo diretamente ligado,
de alguma forma, à causa.
Por sua vez, o mandado de segurança coletivo também é posto à disposição
do cidadão para defesa do direito à saúde, porque o instrumento está ao alcance de todas
as pessoas, sem distinção, no artigo 5º da Constituição Federal, e abrange todos os
temas de direito, entre eles o direito à saúde, quando a autoridade coatora privar o
impetrante de seu direito líquido e certo à saúde, por qualquer motivo.
Constituição Federal, 1988
“Art. 5º - ...
LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do poder público;
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LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados;”
No caso da associação, é necessário que os direitos não sejam a soma dos
interesses individuais dos associados, mas que tenham vinculação com os objetivos da
associação. Há que existir um nexo de ligação ente o bem protegido e o interesse dos
associados, isto é, dos objetivos sociais da entidade representante.
Não se pode olvidar, ainda, da existência da ação de descumprimento de
preceito fundamental. A Constituição de 1988 estabeleceu, no parágrafo único do art.
102, depois transformado em § 1º, pela Emenda Constitucional n. 3/93, que acrescentou
o § 2º, a argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente da
Constituição, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. A norma
constitucional em apreço dependia de normatividade ulterior, vindo para complementá-
la a Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento
da argüição de descumprimento de preceito fundamental.
O art. 1º, caput, da Lei n. 9.882/99 cria a argüição autônoma, com a
natureza de ação, que poderá ter como objeto ato do Poder Público, federal, estadual ou
municipal. É dizer, nessa ação poderá ser impugnado ato do Poder Público, a fim de
evitar ou reparar lesão a preceito fundamental inscrito na Constituição.
Estabelece, em seguida, o parágrafo único do referido artigo 1º:
Lei n. 9.882, de 03.12.99
"Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de
preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional
sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os
anteriores à Constituição."
Essa é a chamada ação incidental, que pressupõe a existência de
controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Resumindo: o art. 1º e seu parágrafo
único, da Lei n. 9.882/99, criam dois tipos de argüição de descumprimento de preceito
fundamental: a) a argüição autônoma e b) a argüição incidental. Nesse sentido decidiu
o Supremo Tribunal Federal, na ADPF n. 3-Ceará (questão de ordem), Relator
Ministro Sydney Sanches.
Imprescindível, porém, definir o que seja descumprimento de preceito
fundamental. O Ministro Oscar Dias Corrêa, que integrou a Comissão que elaborou o
anteprojeto de que resultou a Lei 9.882/99, lecionou, conforme citação do Ministro Néri
da Silveira, no voto que proferiu na ADPF 01, que :
"Cabe exclusiva e soberanamente ao STF conceituar o que é descumprimento
de preceito fundamental decorrente da Constituição, porque promulgado o
texto constitucional é ele o único, soberano e definitivo intérprete, fixando
quais são os preceitos fundamentais, obediente a um único parâmetro ¾ a
ordem jurídica nacional, no sentido mais amplo. Está na sua discrição indicá-
los."
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 36
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E acrescentou:
"Parece-nos, porém, que, desde logo, podem ser indicados, porque, pelo
próprio texto, não objeto de emenda, deliberação e, menos ainda, abolição: a
forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico; a
separação dos poderes, os direitos e garantias individuais. Desta forma, tudo o
que diga respeito a essas questões vitais para o regime pode ser tido como
preceitos fundamentais. Além disso, admita-se: os princípios do Estado
democrático, vale dizer, soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana,
valores sociais do trabalho, livre iniciativa, pluralismo político; os direitos
fundamentais individuais e coletivos; os direitos sociais; os direitos políticos, a
prevalência das normas relativas à organização político administrativa; ..."
Portanto, para proteção do direito à saúde é possível a argüição de
descumprimento de preceito fundamental, pelos legitimados para a ação direta de
inconstitucionalidade (Lei n. 9.882/99, art. 2º, I), mas qualquer interessado poderá
solicitar ao Procurador-Geral da República a propositura da argüição (art. 2º, § 1º).
Como se vê, neste caso o Ministério Público também pode auxiliar na defesa do direito
à saúde.
Por fim, como último meio de proteção judicial contra a omissão legislativa
existe a via direta de controle, exercida pela ação direta de inconstitucionalidade, por
ação ou omissão, prevista no artigo 103 da Constituição Federal, tendo seus titulares ali
elencados.
Constituição Federal, 1988
“Art. 103. Podem propor a ação de inconstitucionalidade:
I – o Presidente da República;
II – a Mesa do Senado Federal;
III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV – a Mesa de Assembléia Legislativa;
V – o Governador de Estado;
VI – o Procurador-Geral da República;
VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
...”
Enquanto que nas outras ações é necessário que os autores demonstrem o
interesse próprio para ingressar em juízo, na via direta não precisa haver qualquer lesão
ou ameaça de lesão para o ajuizamento, e qualquer ato normativo federal ou estadual
pode ser contestado perante a Constituição Federal. Como se sabe, a competência é do
Supremo Tribunal Federal. E a conseqüência é a comunicação ao Poder Legislativo,
para que tome as providências necessárias para corrigir a inconstitucionalidade.
Por outro lado, como a inconstitucionalidade pode gerar prejuízos a
terceiros, também cabem ações que busquem indenizações referentes aos danos
sofridos, por força do artigo 37, § 6º, da Constituição.
Constituição Federal, 1988
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“Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
...
§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”
Concluindo, são esses, em resumo, os direitos previstos na Constituição,
específica ou genericamente, para a proteção do direito à saúde. Há também
mecanismos infraconstitucionais que auxiliam na defesa do direito à saúde em juízo,
podendo ser utilizados concorrentemente ou exclusivamente pelo Ministério Público:
- A Lei de Ação Civil Pública – Lei n. 7.347/85.
A Lei de Ação Civil Pública é um dos mais importantes instrumentos do
Ministério Público, para a defesa do direito à saúde. Através do seu artigo 1º, inciso IV,
o Ministério Público ficou autorizado a promover a ação civil pública e o inquérito civil
para defesa desse direito. Com a expressão contida naquele dispositivo, “a qualquer
outro interesse difuso e coletivo”, o Ministério Público já podia defender interesses
caracterizados como metaindividuais, ligados à promoção da saúde, nos seu mais
abrangente significado, incluindo meio ambiente em geral, meio ambiente do trabalho,
relação de consumo, atendimento médico e hospitalar da rede pública, alimentação, e
outros.
E tanto é verdade que a saúde constitui um interesse metaindividual, comum
a toda a sociedade brasileira, que a própria Constituição Federal de 1988 colocou no rol
dos fundamentos da República Federativa do Brasil a cidadania e a dignidade da pessoa
humana (artigo 1º, II e III, CF). E no rol dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação
da marginalização e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3º, I, III e IV). E
esses fundamentos e objetivos não são atingíveis sem a proteção do direito universal à
saúde, para exercício pleno da cidadania. Por isso, além de interesse social, a proteção à
saúde constitui elemento do próprio regime democrático e da ordem jurídica.
Juntando esses princípios fundamentais da nossa nação com a incumbência
dada ao Ministério Público pela Constituição Federal, em seu artigo 127, vê-se que,
com a Lei da Ação Civil Pública, o Ministério Público já devia intervir em favor do
direito à saúde, para concretizar esses princípios, que já existiam de fato, e foram postos
na Carta Magna. Observa-se que o mencionado artigo 127 incumbiu o Ministério
Público da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e
individuais indisponíveis.
A Lei da Ação Civil Pública ainda tornou obrigatória a intervenção do
Ministério Público como fiscal da lei, nos processos que defendam interesses difusos e
coletivos, além de detalhar a atuação do Ministério Público no inquérito civil, para cuja
instauração, como já mencionado, é o único legitimado, embora para a ação civil
pública haja outros legitimados.
- Código de Defesa do Consumidor – Lei n. 8.078/90.
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 38
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Chegou em 1990 o instrumento que faltava para tornar completa a atuação
do Ministério Público na defesa de direitos relevantes, de interesse de toda a sociedade
brasileira, como são os concernentes à saúde. Esse importante instrumento é o Código
de Defesa do Consumidor.
É um grande trunfo, porque veio ampliar a atuação do Ministério Público,
antes limitada para a proteção dos interesses difusos e coletivos, estendendo-a para os
direitos individuais homogêneos. O seu artigo 81, dispõe que a defesa dos interesses e
direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente,
ou a título coletivo, e que a defesa coletiva será exercida quando se tratar de interesses
ou direitos difusos e coletivos, e interesses ou direitos individuais homogêneos, assim
entendidos os de origem comum. E no artigo 82 legitima o Ministério Público para a
defesa desses direitos. Aqui, trata apenas de interesses de consumidores. Porém, mais
adiante, no artigo 117, o Código de Defesa do Consumidor altera a Lei da Ação Civil
Pública, mandando que se apliquem os seus próprios dispositivos do Título III, à defesa
dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível.
Isso quer dizer que o Ministério Público passou a ser legitimado para a
defesa de interesses individuais homogêneos, desde que compatíveis com a finalidade
da instituição. Ou seja, desde que compatíveis com o artigo 127 da Constituição
Federal.
Então, conclui-se que, para a defesa de interesses individuais homogêneos
concernentes à saúde, o Ministério Público pode propor ação civil pública, pois, como
já se viu anteriormente, é indiscutivelmente interesse social a promoção da saúde, a fim
de que se atinjam os objetivos e fundamentos da República Federativa do Brasil. Por
isso mesmo o assunto foi considerado de relevância pública pela própria Constituição.
É de extrema importância a atuação do Ministério Público na defesa dos
direitos individuais homogêneos, pelo prisma do interesse social e também do ponto de
vista do acesso à justiça, porque ainda não foi desenvolvida na sociedade brasileira, uma
cultura de reivindicação judicial de direitos. E isso não ocorre com o Ministério
Público, que tem todas as garantias da independência, da vitaliciedade, da
inamovibilidade, da irredutibilidade de salários, podendo lutar sem medo pela realização
da justiça e da paz social. Com essas prerrogativas, não precisa temer perseguições
políticas, transferências, perda do cargo, suspensão dos vencimentos, e outras
represálias a que estão sujeitas as pessoas. É justamente por isso que as ações civis
públicas se concentram tanto nas mãos do Ministério Público. A título de
exemplificação, segundo uma pesquisa realizada no Rio de Janeiro no ano de 1994,
60,92% de 87 ações civis públicas analisadas foram propostas pelo Ministério Público,
seguindo em ordem decrescente o Município do Rio de Janeiro (18,39%), associações e
organizações não governamentais (10,34%), Defensoria Pública (6,9%) e partidos
políticos (1,14%), e as 2,3% restantes foram propostas por outros legitimados. Sobre a
natureza do direito transindividual em jogo, a pesquisa demonstrou que 54,47% eram
sobre direitos difusos, 16,09% sobre direitos coletivos, 8.,04% sobre direitos difusos e
coletivos, 4,59% sobre direitos individuais homogêneos , 5,74% sobre direitos coletivos
e individuais homogêneos e 5,74% sobre direitos difusos, coletivos e individuais
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 39
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homogêneos, sendo que na maioria absoluta dos casos – 57,47% - a ação continha
obrigação de fazer. 28
Como se pode notar, o Ministério Público foi o responsável pela propositura
da grande maioria das ações. É claro que isso se deve à estrutura do Ministério Público,
e a seu grau de independência e autonomia, imprescindível para que se possa propor
livre de represálias, essas ações coletivas, genericamente consideradas.
Isso traduz o pensamento de que a ampliação da legitimação do Ministério
Público para as ações coletivas de defesa de direitos individuais homogêneos favorece o
acesso à justiça. Daí falar-se na grande importância do Código de Defesa do
Consumidor para a atuação do Ministério Público na defesa dos interesses compatíveis
com sua finalidade, estando entre eles a defesa do direito à saúde.
- A Lei da Improbidade Administrativa - Lei 8.429/92
Por fim, no tocante às verbas destinadas à saúde pública, ressalta-se a
importância da Lei da Improbidade Administrativa.
Desde a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público passou a ter
legitimidade para propor a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e
social, através do seu artigo 129, inciso III.
Por sua vez, a Lei nº8.429, de 2 de junho de 1992, que foi editada para
atender o comando constitucional preceituado no art. 37, §4º, e que definiu as sanções
aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito através da prática de
ato de improbidade administrativa, também prevê expressamente a legitimidade do
Ministério Público para a propositura para a ação principal (art. 17) e para a ação de
seqüestro (art. 16). À ação prevista no seu artigo 17, aplicam-se subsidiariamente os
dispositivos da Lei de Ação Civil Pública, vez que esta possui dispositivos de direito
processual aplicáveis a todas as espécies de ação civil pública previstas na Constituição
Federal.
A importância da referida lei para a defesa do direito à saúde diz respeito à
fiscalização do repasse de verbas para as ações e serviços de saúde, bem como de sua
aplicação, evitando-se desvios de finalidade, e possibilitando o ressarcimento ao erário e
a punição dos agentes que causarem prejuízo à saúde pública, por improbidade
administrativa.
3. Conclusão da segunda parte
Conclui-se, então, que o Ministério Público possui importante papel na
defesa do direito à saúde, uma vez que a instituição evoluiu ao longo do tempo,
28
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A natureza jurídica do direito individual homogêneo e sua
tutela pelo Ministério Público como forma de acesso à justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 262 p.,
p. 228.
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assumindo o dever de defender a sociedade, através dos instrumentos constitucionais e
infraconstitucionais existentes no ordenamento jurídico brasileiro.
Como defensor da cidadania, também lhe cabe auxiliar e fiscalizar as
instâncias representativas da comunidade, demonstrando a importância das mesmas para
que a diretriz de participação comunitária seja fielmente cumprida.
CONCLUSÃO
O conceito de saúde está evoluindo no Brasil, acompanhando a tendência
internacional resultante da pressão popular e do aprimoramento do controle social que
se exerce sobre os governantes. Ainda há muito o que avançar, em direção aos Direitos
Humanos, quanto à busca pelo exercício da saúde a todas as pessoas, indistintamente,
mas aos poucos as dificuldades estão sendo enfrentadas, com a conscientização das
pessoas, da sociedade de um modo geral e do Poder Público, e com a criação de
instrumentos para defesa da saúde como direito, no ordenamento jurídico vigente.
Além da Constituição Federal, o cidadão ainda conta com a proteção de
legislação infraconstitucional, e internacional, incorporada no nosso ordenamento
jurídico.
Acompanhando a evolução do Direito, o Ministério Público foi se
transformando ao longo dos anos, e o promotor de justiça - que no início era um
procurador do rei - acabou por tornar-se uma espécie de defensor do interesse social, e,
por conseqüência, também passou a colaborar com a luta pelo pleno direito à saúde.
Paralelamente a essas transformações no pano de fundo da instituição, os instrumentos
de atuação foram evoluindo no direito positivo, de forma a disciplinar a atuação do
Ministério Público.
A Lei da Ação Civil Pública, promulgada em 1985, foi um importante
avanço na instituição do Ministério Público, porque a presenteou com o inquérito civil -
para investigar assuntos de interesses difusos e coletivos e firmar ajustamentos de
conduta extrajudiciais, a fim de adequar a situação imprópria ao direito vigente – e com
a ação civil pública, para a tutela dos mesmos direitos através do Poder Judiciário. Entre
esses assuntos, obviamente está o direito à saúde, considerando que é interesse público e
social relevante, para a consecução dos próprios objetivos da República Federativa do
Brasil, que já existiam de fato e foram postos na Constituição Federal de 1988, entre os
princípios fundamentais.
Completou-se a instrumentalização para a proteção judicial do direito à
saúde, com a ampliação da atuação do Ministério Público na defesa coletiva dos direitos
de relevante interesse social, através do Código de Defesa do Consumidor que
modificou a Lei da Ação Civil Pública, para inserir a tutela coletiva dos interesses
individuais homogêneos. Com essa alteração, houve melhora no acesso à justiça para
todas as pessoas, pois, sendo a defesa do direito universal à saúde compatível com as
atribuições do Ministério Público, e sendo este um representante adequado, por ter as
garantias funcionais que os outros legitimados não têm, é clara a abertura de mais
caminhos na busca da plenitude da cidadania.
Também fortaleceu o rol dos mecanismos de defesa do direito à saúde a Lei
de Improbidade Administrativa, que possibilitou ao Ministério Público o ajuizamento de
ações civis públicas para o ressarcimento do erário público lesado por ato de
improbidade do Administrador Público.
Cristiane Barreto Nogueira Rizkallah 42
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De tudo isso, conclui-se que as mudanças, embora estejam ocorrendo
lentamente, tendem a aumentar, através da consciência sobre o alcance e a importância
dos direitos humanos pelo Poder Público – Executivo, Legislativo, Judiciário e
Ministério Público – e pela própria sociedade – que também pode participar do processo
e fazer história através das instâncias de controle social, estabelecidas em lei -, para a
construção de um mundo melhor para todos.
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