LISANDRO PEÑA NOSSA
Profesor de la materia en el Colegio Mayor de Nuestra
Señora del Rosario y Universidad Externado de Colombia
CURSO DE TITULOS - VALORES
Sexta edición
1998
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA
INDICE GENERAL
Primera Parte
DE LOS TITULOS - VALORES EN GENERAL
Capitulo I
BREVE RESEÑA HISTORICA
1. En el ámbito universal ...........................................................................
2. En Colombia ..........................................................................................
Capitulo II
NOCION Y NATURALEZA DE LOS TITULOS - VALORES
1. Concepto y terminología ................................................................................
2. Naturaleza jurídica de los títulos - valores ......................................................
a). Es un negocio jurídico .........................................................................
b). Es un documento ................................................................................
1. Noción .......................................................................................
2. Constitutivo dispositivo ..........................................................
3. Privado.......................................................................................
4. Auténtico ....................................................................................
5. Sustancial al acto ......................................................................
6. Original ......................................................................................
7. Probatorio ..................................................................................
Capítulo III
CARACTERISTICAS ESENCIALES
GENERICAS
1. La incorporación..............................................................................................
a) Título - valor como bien mueble ...........................................................
b) Concepto de valor electrónico .............................................................
2. La literalidad ...................................................................................................
3. La autonomía...................................................................................................
4. La legitimación ................................................................................................
5. LA circulación..................................................................................................
6. La legalidad o tipicidad cambiaria .................................................................
7. La indivisibilidad ..............................................................................................
Capítulo IV
REQUISITOS FORMALES
GENERICOS
1. Concepto.........................................................................................................
2. LA mención del derecho .................................................................................
a) Debe constar por escrito ......................................................................
b) El escrito debe ser indivisible ..............................................................
c) Debe estar en castellano .....................................................................
d) No exige fórmulas o expresiones sacramentales ..............................
e) Contenido del derecho ........................................................................
f) Debe mencionarse la cantidad .............................................................
3. Firma del suscriptor .......................................................................................
a) Importancia y noción ............................................................................
b) Presunción de autenticidad ..................................................................
c) Clases de firmas .................................................................................
1) Firmas por medios mecánicos ................................................
2) Firma del mandatario o representante ....................................
a’) Firma del mandatario o representante .......................
b’) Suscripción por mandatario o representante aparente
3) Firma sin autorización o sin poder ...........................................
4) Firma en procuración o al cobro ..............................................
5) Firma a ruego ............................................................................
6) Firma de los ciegos ...................................................................
7) Firma por acomodamiento o de favor ....................................
8) Firma en blanco .........................................................................
4. Lugar de cumplimiento ...................................................................................
5. Fecha y lugar de creación (entrega) ...............................................................
Capítulo V
PAGO PARICAL, ALTERACION Y SOLIDARIDAD
DEL SUSCRIPTOR PLURAL EN LOS TITULOS - VALORES
1. Pago parcial ....................................................................................................
2. Alteración en el título – valor ..........................................................................
3. Solidaridad en el suscriptor plural de un título - valor .....................................
a) En relación con los coobligados en el mismo grado .........................
b) En relación con los coobligados anteriores ........................................
Capítulo VI
DIVERSAS CLASES DE TITULOS - VALORES
1. Títulos completos, incompletos o en blanco ...................................................
a) Quién puede llenar el título en blanco? ...............................................
b) Término para llenar el título en blanco .................................................
c) Instrucciones para el llenado del título en blanco ...............................
d) Prueba de las instrucciones .................................................................
e) Caso especial del tenedor de buena fe excenta de culpa ...............
f) Qué titulos se pueden emitir en blanco ...............................................
2. Títulos de contenido crediticio, corporativos ..................................................
3. Títulos al portador, a la orden y nominativos ..................................................
4. Títulos típicos o nominados y atípicos o innominados ..................................
a) Posiciones doctrinarias ........................................................................
b) Tesis intermedia ...................................................................................
5. Títulos abstractos y causales o concretos ......................................................
6. Títulos restrictivos y no restrictivos .................................................................
7. Títulos singulares seriales ..............................................................................
8.- Títulos nacionales o extranjeros ....................................................................
Capítulo VII
CIRCULACION DE LOS TITULOS - VALORES
1. Noción y alcance ............................................................................................
2. Títulos nominativos .........................................................................................
3. Títulos a la orden ...........................................................................................
a) Noción y alcance ..................................................................................
b) Concepto de endoso ..........................................................................
c) Requisitos del endoso ........................................................................
1) Debe constar por escrito ..........................................................
2) Debe ser puro y simple .............................................................
3) Debe comprender la totalidad de la prestación ....................
4) Firma del endosante ..................................................................
5) Fecha de endoso y nombre del endosatario ..........................
6) Entrega del título .......................................................................
d) Tipos de endoso .................................................................................
1) Endoso en blanco ......................................................................
2) Endoso al portador ....................................................................
3) Endoso propio e impropio o posterior al vencimiento ..........
4) Endoso judicial o remedio ........................................................
a) Transferencia del título - valor o a la orden por medio
diverso del endoso .......................................................
b) Efectos de la transferencia por medio diverso del
endoso (art. 665), sin endoso judicial. .......................
c) Efectos de la transferencia por medio diverso del
endoso (art. 652), con endoso judicial .......................
5) Endoso sin responsabilidad .....................................................
6) Endoso en retorno .....................................................................
7) Endoso bancario .......................................................................
8) Endoso en propiedad ...............................................................
9) Endoso en procuración .............................................................
a) Facultades del endosatario ..........................................
b) Revocación del endoso ................................................
c) Muerte o incapacidad del endosante ..........................
d) Aceptación del endoso .................................................
10) Endoso en garantía .................................................................
11) Endoso por mandatario o representante .............................
e) Efectos del endoso .............................................................................
f) Diferencia entre endoso y cesión de crédito ......................................
g) Transmisión por recibo ........................................................................
h) La cláusula no a la orden .....................................................................
4. Títulos al portador ...........................................................................................
Capítulo VIII
EL AVAL
1. Naturaleza jurídica ..........................................................................................
a) Objetiva ..............................................................................................
b) Auónoma ..............................................................................................
c) Típica cambiaria ..................................................................................
d) Abstracto ..............................................................................................
2. Concepto y caracteristicas .............................................................................
a) Es un acto jurídico unilateral ...............................................................
b) Debe constar por escrito ....................................................................
1) En el mismo título - valor .........................................................
2) En hoja adherida al título ........................................................
c) Firma del avalista ................................................................................
d) Indicación del nombre del avalado ...................................................
e) Debe ser puro y simple y puede ser parcial ....................................
3. Efectos del aval ...........................................................................................
a) En cuanto al grado cambiario en que se obliga el avalista ...........
b) En cuanto al pago ...............................................................................
4. Diferencias entre el aval y el endoso ............................................................
5. Diferencias entre el aval y la fianza ...............................................................
6. Diferencias entre el avalista y el codeudor solidario ...................................
Capítulo IX
TEORIAS SOBRE LA EXISTENCIA
Y EFICACIA DELOS TITULOS - VALORES
1. Teoría de la creación ......................................................................................
2. Teoría de la emisión .......................................................................................
3. Otras teorias ..................................................................................................
Capítulo X
TENEDOR DE UN TITULO - VALOR
1. Tenedor legítimo .............................................................................................
2. Tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa) ..................
a) Concepto ..............................................................................................
b) Presunción legal ..................................................................................
c) Carga de la prueba ..............................................................................
d) Casos del tenedor de buena fe exenta de culpa ............................
e) El tenedor de buena fe en el campo penal .......................................
3. Tenedores colectivos, conjunciones gramatical (y/o) ..................................
a) Tenedores colectivos conjuntos .........................................................
b) Tenedores colectivos alternos ............................................................
c) Tenedores colectivos mixtos ..............................................................
Capítulo XI
TÍTULOS IMPROPIOS O DE SIMPLE LEGITIMACIÓN
1. No están destinados a circular ...............................................................
2. Ausencia de la incorporación .................................................................
3. Ausencia de la autonomía .......................................................................
4. Legitimación .............................................................................................
5. Reglamentación diferente a los títulos-valores .........................
Segunda parte
DE LOS TÍTULOS-VALORES EN PARTICULAR
Capítulo XII
LA LETRA DE CAMBIO
1. Concepto y sujetos .......................................................................................
2. Requisitos intrínsecos de la letra de cambio ............................................
a). Capacidad o habilidad para ejercer el comercio .............................
b). Consentimiento ............................................................................
c). Objeto ..............................................................................................
3. Requisitos extrínsecos de la letra de cambio ...........................................
a). Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero .....
b). Nombre del girado ..........................................................................
c). Indicación de si es pagadera a la orden o al portador ......................
d). Formas de vencimiento .....................................................................
1). Vencimiento a día cierto sea determinado o no .....................
2). Vencimiento a la vista ...........................................................
3). Vencimiento a día cierto después de la vista..........................
4). Vencimiento a día cierto después de la fecha ....................
5). Vencimientos ciertos y sucesivos ..........................................
e). Fecha y lugar de creación ...................................................................
f). Lugar de cumplimiento o pago ...........................................................
g) La expresión “letra de cambio” ..........................................................
4. Algunas cláusulas especiales en la letra de cambio ...............................
a). Cláusulas de interés ...........................................................................
Noción
1). Intereses convencionales.........................................................
2).Intereses legales ......................................................................
3). Intereses remuneratorios, compensatorios o de plazo .........
4). Intereses indemnizatorios, moratorios o punitivos ................
5). Interés bancario corriente .......................................................
6). Interés efectivo ........................................................................
7). Interés nominal .......................................................................
8). Interés simple e interés compuesto .....................................
9).Interés de usura ........................................................................
Límite máximo en el pacto de intereses ...................................................
Exceso en el pacto de intereses ...............................................................
Hipótesis derivadas del pacto o no de intereses ....................................
1). Las partes no pactan ningún tipo de interés .........................
2). Las partes pactan los 2 tipos de interés ..............................
3). Las partes pactan el interés remuneratorio pero no el moratorio
.
4). Las partes estipulan los intereses moratorios pero no los
remuneratorios .
5). Si las partes pactan de manera expresa la no causación de
intereses
Disparidad de criterios con relación al límite máximo del pacto de
intereses
a). Sumas imputables e intereses ...........................................................
b). Cláusula de interés sobre interés (anatocismo) .................................
c). Cláusula de cambio .............................................................................
d). Cláusula de documento contra aceptación o pago ...........................
e). Cláusula de exoneración de responsabilidad del girador ..................
f). Cláusula de valor recibido....................................................................
g). Cláusula no a la orden ......................................................................
5. Concepto y características de la aceptación en la letra de cambio.........
a). Es un acto jurídico unilateral ...............................................................
b).Es un acto cambiario ....................................................................
c).Es abstracto .....................................................................................
d). La aceptación no es necesaria para la validez de la letra ................
e). puede ser total o parcial ..............................................................
f).Es pura y simple .................................................................................
g).Es irrevocable ....................................................................................
6. Requisitos de la aceptación .......................................................................
a).Firma del girado ...................................................................................
b). Debe constar en el mismo texto de la letra ......................................
c). La palabra “acepto” u otra similar ....................................................
d).Fecha de aceptación ...........................................................................
1). Letra pagadera a cierto día después de la vista ....................
2). Debe ser presentada dentro de un plazo determinado ...........
e). Otras indicaciones .............................................................................
7. Presentación para la aceptación .............................................................
a).Potestativa ...........................................................................................
b). Obligatoria ........................................................................................
c). Lugar de la presentación para la aceptación ....................................
8. Efectos de la aceptación (total o parcial) ...............................................
9. No aceptación, negativa de aceptación, aceptación rehusada ...........
10. Aceptaciones bancarias ........................................................................
a).Introducción ........................................................................................
b).Concepto...............................................................................................
c).Requisitos ............................................................................................
1).Transacción base .....................................................................
2). Libro de aceptaciones bancarias ............................................
3). En cuanto al plazo ...........................................................
4). En cuanto a la circulación .....................................................
5). Monto de las aceptaciones ...................................................
6). Efectos de la prescripción ......................................................
11. Presentación para el pago .....................................................................
a). Tiempo de la presentación para el pago ...........................................
b). Lugar donde debe presentarse la letra para su pago .......................
c). ¿Quién debe hacer la presentación para el pago? ...........................
d). ¿A quién debe hacerse la presentación para el pago?
¿Quién debe pagar? ........................................................................
12. Formas anormales de pago ................................................................
a). Pago mediante depósito judicial ......................................................
b). Pago parcial ....................................................................................
c).Pago anticipado ................................................................................
13. Efectos del pago total ............................................................................
14. Concepto y características del protesto .............................................
a). Es un acto solemne .........................................................................
b), Es un acto excepcional .....................................................................
c). El protesto como medio de prueba ...................................................
d). Es un acto que da seguridad al tenedor ...........................................
15. Clases de protesto ................................................................................
16. Procedimiento para el protesto ...........................................................
a). ¿Dónde debe hacerse el protesto .....................................................
b). ¿Quién debe solicitarlo y contra quién debe llevarse a cabo? ........
c). ¿Cómo debe realizarse el protesto? ..................................................
17. Aviso de rechazo .................................................................................
Capítulo XIII
EL PAGARÉ
1.Noción .................................................................................................
2.Características ...................................................................................
3.Sujetos ................................................................................................
4.Requisitos ..........................................................................................
4.1.Esenciales ......................................................................................
a). La promesa incondicional de pagar una suma determinada de
dinero .........................................................................................................
b). La indicación de ser pagadero a la orden o al portador ..
c). Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago ............
d). Forma de vencimiento ............................................................
e). Firma de otorgante y mención del derecho .............................
4.2. Requisitos no esenciales .................................................................
5. Diferencias entre la letra de cambio y el pagaré..........................................
6. Normas de la letra de cambio aplicables al pagaré ...............................
7. Aceleración del pago ...................................................................................
a) Aceleración convencional de pago o cláusula aceleratoria ......
b) Aceleración forzosa del pago .......................................................
8. Pagarés en Upacs. ........................................................................
Capítulo XIV
EL CHEQUE
1. Concepto ............................................................................................
2.Sujetos .................................................................................................
3. Requisitos esenciales del cheque ..................................................
a). Formularios impresos .....................................................................
b). Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero ..
c). Nombre del banco librado ..............................................................
d). Indicación de ser pagadero a la orden o al portador ..................
e). Mención del derecho y firma del suscriptor ..................................
f). Fecha ..................................................................................................
4. Requisitos no esenciales al cheque ...............................................
5. De la provisión de fondos. De la autorización del librado para girar
cheques........................................................................................................
Cheques pagados en sobregiro ....................................................
6. Teorías sobre la naturaleza jurídica del cheque ...........................
a). El cheque como mandato ..............................................................
b). El cheque como cesión de crédito ...............................................
c). El cheque como estipulación a favor o en cargo de terceros ....
d). El cheque como medio de pago ...................................................
7. Diferencias entre el cheque y la letra de cambio .........................
8. Pago, protesto y sanciones e intereses por no pago del cheque .
a). Presentación para el pago. Oportunidad ......................................
b). Efectos de la no presentación oportuna ........................................
c). Modos de presentación para el pago ............................................
d). Pago parcial ......................................................................................
e).Protesto ..............................................................................................
f). Sanción al librado por no pago o no ofrecer el pago parcial ......
g). Muerte o incapacidad del librador ................................................
h). Sanción al librador por el no pago del cheque ............................
1). Oportunidad para causar la sanción ......................................
2). Responsable de la sanción ....................................................
3). Exigibilidad de la sanción .......................................................
4). Perjuicios al tenedor del cheque .............................................
i). Renovación de cheque ....................................................................
j). Intereses moratorios en favor del tenedor del cheque impagado .....
9. Responsabilidad del librado al pagar el cheque
Falso o con enmendaduras .................................................................
10. Caducidad y prescripción de la acción cambiaria en los cheques ..
a). Caducidad a favor del librador y sus avalistas ............................
b). Caducidad a favor de los endosantes y sus avalistas ................
c). Prescripción de la acción cambiaria ...........................................
11. Modalidades del cheque ..............................................................
a). Cheques no negociables ...............................................................
b). Cheque cruzado ..............................................................................
c). Cheque para abono en cuenta ......................................................
Noción................................................................................................
Características .................................................................................
Pago irregular de un cheque para abono en cuenta ...................
d). Cheque certificado ..........................................................................
Noción...............................................................................................
Características .................................................................................
Efectos de la certificación ..............................................................
e). Cheque con provisión garantizada de fondos..............................
Noción..............................................................................................
Características ................................................................................
Efectos de cheque con provisión garantizada de fondos ...........
f). Cheque de gerencia, circular o de caja ........................................
Noción...............................................................................................
Características .................................................................................
g). Cheque de viajero ..........................................................................
Noción ..............................................................................................
Características .................................................................................
h). Cheque fiscal ....................................................................................
Noción................................................................................................
Características .................................................................................
12. Acción penal del cheque ...............................................................
a). Procedencia de la acción penal ...................................................
1). Emisión de cheques a la vista sin provisión suficiente de
fondos...................................................................................
2). Transferencia de cheques sin provisión suficiente de fondos
3). Orden injustificada de no pago posterior a la emisión ..........
b). Improcedencia de la acción penal ..................................................
c). Cesación de la acción penal ...........................................................
d). Imposibilidad de iniciar la acción penal ..........................................
Capítulo XV
FACTURAS CAMBIARIAS
1.Características ..........................................................................................
2. Factura cambiaria de compraventa .....................................................
a). Noción ..............................................................................................
b). Presupuestos .....................................................................................
c). Requisitos para su validez .................................................................
3. Factura cambiaria de transporte ..........................................................
a). Noción ................................................................................................
b). Presupuestos .....................................................................................
4. Aceptación de la factura cambiaria .....................................................
5. Diferencia entre la factura cambiaria y la letra de cambio ...............
6. Factura cambiaria de compraventa - ¿Documento original o copia al
carbón?.
Capítulo XVI
CARTA DE PORTE Y CONOCIMIENTO DE EMBARQUE
1.Noción .............................................................................................................
2.Características ...............................................................................................
3.Requisitos .......................................................................................................
a). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque terrestre
o aéreo
b). Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque marítimo
.
1. Funciones del conocimiento de embarque por vía marítima..................
Capítulo XVII
CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y BONO DE PRENDA
1.Noción...............................................................................................................
2.Características .................................................................................................
1). Negociación separada ......................................................................
2). Negociación conjunta ........................................................................
3. Requisitos del certificado de depósito y del bono de prenda .......................
a). Requisitos del certificado de depósito ..............................................
b). Requisitos del bono de prenda ..........................................................
4. Acciones que tiene el tenedor del bono de prenda ......................................
a). Cobro mediante subasta ....................................................................
1). Anotación o protesto ..............................................................
2).Subasta......................................................................................
b). Cobro parcial del bono de prenda mediante acción cambiaria ..........
c). Cobro mediante acción cambiaria directa ..........................................
5. Acción del último tenedor del certificado de depósito ...................................
6. Remisión a la letra de cambio .......................................................................
Capítulo XVIII
DE LOS BONOS
1. Noción ...........................................................................................................
2. Características ..............................................................................................
a). Capacidad de la emisión .................................................................
b). Tipo de bonos ...................................................................................
1). Bonos con garantía y sin ella .................................................
2). Bonos con primas ...................................................................
3). Bonos con interés fijo o variable ............................................
4). Bonos ordinarios convertibles en acciones o con cupones
para suscribir acciones ................................................................
a. Bonos convertibles en acciones a opción del
inversionista
b. Bonos obligatoriamente convertibles en acciones ......
c. Bonos convertibles en acciones con sujeción al derecho
de preferencia .
d. Bonos con cupones para suscribir acciones ..............
c). Vencimiento ......................................................................................
d). Naturaleza de los bonos ....................................................................
e). Forma de emisión .............................................................................
3. Requisitos que deben contener los títulos de bonos y cupones ...................
4. Exigibilidad o reembolso de los bonos ........................................................
5. Presupuestos para que los bonos sean puestos en circulación ..................
a). La emisión .........................................................................................
b). Prospecto ...........................................................................................
c). Representante legal de los tenedores de bonos ...............................
d). Autorización Estatal ...........................................................................
e). Contrato de emisión ..........................................................................
f). Colocación y suscriptores de los bonos ............................................
6. Diferencia entre bonos y acciones (sociedades por acciones ) ...................
Capítulo XIX
OTROS TITULOS VALORES
1.- Las acciones .................................................................................................
2.- La carta de credito “stand by”........................................................................
Definición..................................................................................................
Es o nó título-valor?..................................................................................
3.- Certificado de deposito a termino...................................................................
4.- Titulos emitidos como consecuencia de un proceso de titularizacion. ........
a) Proceso de titularización ......................................................................
b) Naturaleza y características de los títulos emitidos. ............................
Tercera parte
LA ACCIÓN CAMBIARIA
Capítulo XX
LA ACCIÓN CAMBIARIA
1. Generalidades ...............................................................................................
2. El título-valor un título ejecutivo .....................................................................
3. Procedencia de la acción cambiaria ..........................................................
a). Falta de aceptación ..........................................................................
b). Aceptación parcial ............................................................................
c). Falta de pago parcial ........................................................................
d). Proceso de liquidación obligatoria, estado de liquidación,
concurso de acreedores ................................................................
4. Denominaciones o tipos de la acción cambiaria ......................................
5. Pretensiones en la acción cambiaria ...........................................................
6. Solidaridad en el título-valor ..........................................................................
7. Caducidad y prescripción de la acción cambiaria .....................................
a). Caducidad ...........................................................................................
b). Prescripción .......................................................................................
c). Diferencias entre la caducidad y prescripción. Características .
1). Transcurso del tiempo ...........................................................
2). A favor de quién se predica ..................................................
3). Interrupción .............................................................................
a) Interrupción Natural ......................................................
b) Interrupción Civil ............................................................
3.1. Interrupción de la prescripción desde la fecha de
presentación de la demanda .......................
3.2 . Interrupción a partir de la fecha de notificación al
demandado ..................................................
3.3. Efectos de la interrupción ......................................
4). Suspensión .............................................................................
5). Renuncia ................................................................................
6). Declaración oficiosa ...............................................................
8. Excepciones contra la acción cambiaria ......................................................
a). Las que se fundan en no haber sido el demandado
quien suscribió el título ...................................................................
b). Las que se fundan en la incapacidad del demandado en el
momento de suscribir el título-valor .................................................
c). La de falta de representación o del poder bastante de quien
haya suscrito el título a nombre del demandado ..............................
d). Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título
deba contener y que la ley no supla expresamente ..........................
e). Las que se fundan en la alteración del título, sin perjuicio de
lo dispuesto respecto de los signatarios posteriores .....................
f). Las fundadas en la no negociabilidad del título ...............................
g). Las que se funden en quitas o en pago total o parcial siempre
que consten en el título .....................................................................
h). Las que se funden en la consignación del importe del título conforme
a la ley o en el depósito del mismo importe hecho en los términos de
este título .............................................................................
i). Las de prescripción o caducidad y las que se basen en la falta de
requisitos necesarios para el ejercicio de la acción ........................
k). Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega
sin intención de hacerlo negociable contra quien sea tenedor de
buena fe ............................................................................................
l). Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o
transferencia del título, contra el demandante que haya sido parte
en el respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que
no sea tenedor de buena fe exenta de culpa ...................................
m). Las demás personales que pudiere oponer el demandado
contra el actor ..................................................................................
9. Otras formas de pago diferentes del forzado mediante acción cambiaria ..
Capítulo XXI
ACCIONES CAUSALES, CAMBIARIAS Y
DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
1. Introducción ..................................................................................................
2. Artículo 882: No hay estipulación en contrario de las partes ....................
a) Primer inciso .......................................................................................
b) Acciones cambiarias y acciones causales, segundo inciso art. 882 .
c) Extinción de la obligación originaria. ...............................................
d) Acción de enriquecimiento sin causa ...............................................
1). Requisitos ................................................................................
2). Prescripción ............................................................................
3. Las partes estipulan cosa diferente del pago condicional ...................
Capítulo XXII
REPOSICIÓN, CANCELACIÓN Y REIVINDICACIÓN
DE TÍTULOS-VALORES
1. Reposición y cancelación de títulos-valores .................................................
a) Noción y características de la reposición ...........................................
1) Causales de reposición ............................................................
2) Facultades de tenedor demandante .........................................
3) Casos de reposición ..................................................................
b) Noción y características de la cancelación de un título-valor .............
1) Causales para solicitar la cancelación ......................................
2) Facultades del tenedor demandante .........................................
c) Trámite de reposición y cancelación ...................................................
1) Competencia judicial y extensiva .............................................
2) Demanda y traslado ................................................................
3) Extracto ...................................................................................
4) Sentencia-solicitud de orden de depósito Judicial a los
signatarios ..................................................................................
d) Interrupción del término de prescripción y suspensión de
los términos de caducidad de la acción cambiaria ........................
2. Reivindicación de títulos-valores ..................................................................
a) Noción y características .....................................................................
Casos de reivindicación ...................................................................
b) Trámite de la reivindicación ..............................................................
3. Diferencias entre la reposición, cancelación y
Reivindicación de títulos-valores ..................................................................
Primera Parte
DE LOS TITULOS-VALORES
EN GENERAL
CAPITULO I
BREVE RESEÑA HISTÓRICA
1. EN EL ÁMBITO UNIVERSAL
A pesar de que pueblos antiguos como Babilonia, Egipto, Grecia, Rodas, y
Fenicia (a través de su colonia Cartago) practicaron de manera muy eficaz el
comercio, no se tiene vestigio alguno de la utilización de los papeles de
comercio, que si, de acuerdo con os datos históricos, aparecen en la Edad
Media, en la que mediante el surgimiento del comercio se hacía necesario
cambiar las formas tradicionales de circulación de bienes, como el trueque o
circulación física de los bienes y la compraventa, por una circulación más ágil:
la utilización de documentos que hoy en día se denominan “títulos – valores”.
La economía monetarista y las ferias entre comerciantes de la época medieval
urgían el traslado de dineros o de especies monetarias de un sitio a otro, lo
cual era riesgoso; fue entonces cuando aparecieron los cambistas, que
recibían sumas de dinero, entregando a cambio un documento que el acreedor
llevaba a otro sitio con el fin de que el mandatario, socio o corresponsal del
cambista devolviera el dinero entregado. Dicho documento contenía dos
cláusulas, a saber: una voluntaria o de valor, en la que se hacía constancia del
recibo del dinero; y otra, la cláusula a distantia loci o de cambio trayecticio, que
contenía una promesa de devolver el dinero en sitio diferente de aquel en que
se había recibido, de tal manera que se utilizaban dos documentos: el que se
entregaba al acreedor, sujeto a fórmulas sacramentales de carácter notarial y
una carta dirigida por el cambista a su socio, mandatario o corresponsal,
dándole la orden de entrega.
En el siglo XIII el pagaré cambiario del año 1145 se convierte, sin llegar a
desaparecer, en una letra de cambio, pues la promesa de pago del cambista
contenida en la cláusula de cambio trayecticio pasa a ser un mandato de pago.
El librado, es decir, la persona obligada a hacer el pago, no solamente era el
socio mandatario o corresponsal del cambista sino también podía ser deudor
suyo y además se requería la aceptación expresa del librado.
En el siglo XVII se introducen nuevas modificaciones, incluyendo la cláusula
“Ala orden” en la letra de cambio, haciendo que ésta perdiera su carácter
meramente nominativo (exclusivo de los contratantes) para abrirse a la
circulación mediante el endoso, que en principio fue sometido a fórmulas
notariales, para convertir luego a la letra de cambio mediante la investigación
del endoso en blanco en un título al portador en todo el sentido de la palabra.
Este elemento, junto con el protesto y la acción de regreso, fueron
reglamentados en Francia por las ordenanzas de Colbert del año 1673, país
que seguía la orientación clásica de tener a la letra de cambio como un
instrumento de cambio trayecticio únicamente (traslado de fondos de una plaza
a otra). Frente a la naturaleza jurídica de la letra de cambio, endilgada por la
corriente francesa del siglo XVII, surge el criterio alemán mediante la ordenanza
de 1848 fundamentada en las teorías del jurista Einert, que considera a la letra
de cambio no solamente como un instrumento de cambio sino como un medio
de pago, un instrumento crediticio y además pagadero en el mismo lugar de su
expedición o en un sitio diferente. Igualmente, a mediados del siglo XVIII hace
su aparición en Inglaterra (propiamente) el cheque, que había tenido sus
antecedentes en el siglo XII, cuando los reyes ingleses giraban órdenes de
pago contra la tesorería real, llamados Contadi di Banco, y en el siglo XVI las
Cedule di Cartulario, que eran órdenes de pago por las que el Banco de San
Ambrosio permitía el retiro de dineros depositados o dados en custodia; los
depositantes ingleses, ante la imposibilidad de que los banqueros entregaran
sumas efectivas de dinero, giraban contra el banco órdenes de pago para ser
cargadas en su respectivo cuenta; así, pues, el cheque nace como una letra de
cambio girada contra un banco y pagadera a la vista, que permitía mediante
una compensación de créditos abandonar en cuenta del beneficiario la suma
girada contra el banco cuando aquél era depositante del mismo. En las
ordenanzas de Colbert se inspiró en parte el Código de Napoleón de 1807 y de
la corriente alemana surgió el Bill of Exchange de 1882 en Inglaterra, y la
Negotiable Instrument Law o ley de Instrumentos Negociables de Nueva York.
Debido al avance del comercio internacional y a la diversidad de legislaciones
en materia de títulos-valores existentes a nivel local, se hizo necesario a partir
de la segunda mitad del siglo XIX un esfuerzo conjunto de todos los países
para unificar la legislación cambiaria y paliar o eliminar las dificultades
existentes en las operaciones comerciales internacionales. Así tenemos: la
conferencia de Bremen en el año de 1673, promovida por la International Law
Association, que dio origen a veintiséis reglas llamadas reglas de Bremen que
no tuvieron efectividad. La conferencia de la Haya de 1910, promovida por
Italia, Holanda, presentó un proyecto de unificación de la reglamentación en
materia de letra de cambio y pagaré a la orden, el cual fue aprobado en el año
de 1912; la conferencia de Ginebra celebrada en 1930 reunió a 26 países, en la
que se aprobó una serie de convenios sobre letra, cheque y pagaré, conocida
con el nombre de ley Uniforme de Ginebra, ratificada por todos los países
asistentes, con excepción de Inglaterra, la antigua Unión Soviética, Japón y
Brasil.
En el plano americano se han hecho también diversos esfuerzos. En el año de
1928, se reunió en La Habana la conferencia interamericana que aprobó el
Código de Bustamente, quien introducía normas para resolver conflictos en
materia cambiaria. En 1958 hubo una conferencia interamericana en Buenos
Aires, la cual trató infructuosamente de introducir para todos los países de
América Latina la ley de instrumentos negociables de los Estados Unidos. Sin
embargo, varios años después , en 1965, el parlamento latinoamericano hizo
una solicitud formal al Instituto para la Integración de América Latina, con sede
en Buenos Aires, organismos dependiente del Banco Interamericano de
Desarrollo, para que elaborara un proyecto de unificación de la legislación
latinoamericana en torno de los títulos-valores. Este organismo encomendó al
profesor mexicano Raúl Cervantes ahumada la elaboración de un plan de
unificación para la América latina en materia de Títulos-valores, quien
basándose en la Ley uniforme para Centroamérica y en el Código de Comercio
Mexicano de 1932, presentó su estudio en el año de 1966 a consideración del
Parlamento, y luego de introducirle algunas modificaciones sugeridas por el
organismo, se aprobó finalmente en el año de 1967 y que hoy conocemos bajo
la denominación de Proyecto Intal (Integración para la América Latina).
2. EN COLOMBIA
Durante la época de la Colonia continuaron los lineamientos de la legislación
comercial española, específicamente las Ordenanzas de Bilbao, que se referían
a aspectos del contrato de cambio de la letra, del pagaré y de las libranzas.
Después de la independencia en 1819, el Congreso Admirable aprobó un ley en
la que continuaba con la legislación española en materia de papeles de
comercio, en cuanto no se opusiera a la legislación colombiana naciente. Más
adelante, en el año de 1853, se adoptó por primera vez un código, que
simplemente fue una copia del Código Español de 1828. Su esfuerzo, un poco
deteriorado por el sistema federalista, dio lugar a diversidad de legislación en
materia comercial, para luego, en el año de 1887 y al unificarse la República de
Colombia, mediante la ley 57 adoptar un código inspirado en el Código Chileno
de 1865, y éste a su vez en el Código de Napoleón de 1807, que se referían en
los títulos X al XI del libro II al contrato de cambio de la letra de cambio, las
libranzas, los vales y las cartas de crédito, el cual fue complementado con la ely
75 de 1916 y octava de 1925 sobre cheques. Pero la orientación francesa o de
cambio trayecticio que tenía nuestro Código de Comercio de 1887 fue cambiada
a la anglosajona, cuando el señor Kemmerer a la cabeza de un grupo de
banqueros estadounidenses propuso al gobierno varios proyectos basados en
la aprobación de la ley 46 de 1923 por parte del Congreso de la República.
Dicha ley, aunque mal traducida, tenía importantes proncipios generales sobre
los títulos-valores, cambiaba o revaluaba las cláusulas francesas sobre la letra
de cambio y daba lugar al nacimiento jurídico de ésta por causas diferentes del
comercio y permitía su pago no sólo en sitio diferente sino también en el mismo
lugar de su expedición.
En el año de 1858 hubo una comisión encabezada por el señor Emilio Robledo
Uribe, que revisó las leyes cambiarias y adoptó un proyecto de ley que
simplemente no hacía sino ampliar y corregir la ley 46 de 1923, proyect6o que
fue archivado en el Congreso. Años más tarde, mediante la ley 16 de 1968, el
Gobierno Nacional recibió autorizaciones del Congreso de la República para
elaborar un nuevo Código del comercio. Se nombró una comisión de juristas
que sometió a su consideración además del proyecto de ley de 1958 el proyecto
“Intal”, el cual fue aprobado prácticamente en lo fundamental pero con ligeras
modificaciones que llevaban en parte las orientaciones del sistema anglosajón
de la Ley Uniforme de Ginebra de 1930 o sistema europeo y la corriente
colombiana al respecto. Este proyecto se convirtió en el decreto extraordinario
410 del 27 de marzo de 1971, que empezó a regir a partir del primero de enero
de 1972 y que en su título III del libro tercero contiene una regulación general y
específica sobre los títulos-valores.
CAPITULO II
NOCIÓN Y NATURALEZA DE LOS
TÍTULOS – VALORES
1. CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA
Definir el título-valor no es tan importante como delimitar exactamente sus
requisitos esenciales. El concepto de título-valor, propio del tecnicismo alemán
en el que se denomina Werpapiere, es el resultado de una elaboración científica
que tuvo en cuentas las características que la doctrina ha atribuido a dichos
documentos.
El profesor Cesare Vivante (Italiano), en el año de 1895, en su monografía
sobre títulos-valores, fue el primero quizás en darle una definición a este
concepto, al decir: “Es todo documento necesario para ejercer el derecho literal
y autónomo que de él resulta”.
Los autores franceses Cohen y Renault definen a los effets de comerce
(efectos de comercio ) en su obra Traité de droit commercial al decir: “son
documentos que adoptando formas diversas comprueban una obligación de
pagar una suma de dinero transmisibles por endoso o por traadición manual
que sirven de instrumentos de pago, supliendo así a la moneda”. Bruner, a su
vez. Define los papeles y títulos-valores como la documentación de un derecho
privado, cuyo ejercicio está subordinado a la posesión del documento.
Como se observa, las anteriores definiciones son incompletas, pues la primera
olvida que hay otros títulos-valores que precisamente no se refieren a
obligaciones de pagar sumas de dinero, como son los casos del certificado de
depósito, la carta de porte y el conocimiento de embarque. En cuanto a la
segunda, el autor olvidó incluir requisitos esenciales de los títulos-valores, tan
importantes como la literalidad y la autonomía.
Aunque la ley mexicana de títulos valores emplea esta denominación al
referirse específicamente a la quiebra y a la suspensión de pagos, no lo hace
así en la parte general que regula este tipo de documentos, pues siguiendo la
influencia italiana utiliza la expresión “títulos de crédito” en su art. 5°, al
definirlos así: “Son documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que
en ellos se consigna” ; la expresión Título de crédito ha sido criticada por
muchos autores siguiendo las doctrinas germánicas; dicen estos autores que
existe una incongruencia entre la expresión gramatical y el significado jurídico,
pues hay muchos títulos que, aunque contienen valores, no son propiamente
títulos de crédito. Lo que quiere decir que los segundos son simplemente un
especie de los primeros.
Igualmente ha sido objeto de crítica la expresión instrumento negociable,
utilizada en Estados Unidos para referirse a títulos cuyo objeto es pagar sumas
de dinero, cuando en realidad en los títulos-valores no solamente se incorporan
obligaciones cuya prestación sea de dar especies monetarias, sino también de
dar otras especies muebles, como sucede respecto del certificado de depósito o
del conocimiento de embarque. La legislación suiza a su vez, en el art. 995 del
Código de Obligaciones, define los Papiers Valeurs como los documentos a los
cuales se les liga un derecho, de tal modo que sin el documento es imposible
ejecutarlo o transferido a otro.
En Colombia antes de adoptarse la actual expresión ésta ha sufrido una
metamorfosis. Empezando por la utilización del término efectos de comercio
(Ley 57 de 1887) y pasando por los de instrumentos negociables (ley 46 de
1923), títulos de crédito (proyecto de ley de 1958) y efectos negociables
(Código de Procedimiento Civil, art. 252), hasta llegar en nuestros días al de
títulos-valores, indicado en el título III, libro segundo del decreto extraordinario
410 de 1971, (actual Código de Comercio, y num. 5 del art. 252 del Código de
Procedimiento Civil) apoyándose para su definición en el art. 1° del proyecto
Intal de 1967, desde luego haciéndole algunas modificaciones. Esta expresión
la define el art. 619, al decir que los títulos-valores “son documentos necesarios
para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se
incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y
de tradición o representativos de mercancías”. La anterior definición
simplemente introdujo un elemento que no traía el proyecto Intal, cual fue el de
la legitimación. Por otra parte, cambió las palabras “que en ellos se consignan”
indicadas en el proyecto original de Intal, por las de “que en ellos se
incorporan”.
2.- NATURALEZA JURÍDICA DE LOS TÍTULOS-VALORES
A continuación ponemos de relieve algunos elmentos que tienen relación con la
naturaleza jurídica de título-valor:
a).- Es un negocio jurídico. Es unilateral porque surge de la declaración de
voluntad manifestada por una parte, produciendo efectos jurídicos, esto es,
dando nacimiento a una prestación que es de dar.
La declaración de voluntad dirigida a un individuo indeterminado pero
determinable; es decir, que siendo una persona incierta, cuando se da alguna
relación entre ésta y el titular del derecho consignado en el título se puede
perfectamente determinar.
El título es independiente de la voluntad del declarante, ya que éste tiene que
someterse a todas las consecuencias que surjan de su declaración aunque no
hayan sido queridas por él.
Es negocio jurídico de contenido patrimonial porque se produce el aumento o
incremento efectivo en el patrimonio de un individuo, por efectos de la
declaración consignada en el título, y la disminución en el patrimonio de otro.
Cuando este aumento o disminución, según el caso, no se produce
efectivamente o de manera inmediata, como cuando el título está sometido a un
plazo, entonces el negocio jurídico es meramente obligacional.
Es un negocio jurídico entre vivos, puesto que la existencia del título no
depende del hecho jurídico de la muerte. Es decir, ésta no afecta la naturaleza
del título sino que depende de la mera voluntad de las partes, producida
mediante acto entre vivos.
Por ser un negocio jurídico unilateral es fuente de las obligaciones junto con los
contratos, los hechos ilícitos y la ley, pues contiene derecho o una prestación, o
la promesa u orden de una prestación que es de dar.
b).- Es un documento.
1.- Noción. No sólo porque el art. 619 del Código de Comercio lo menciona
como tal, sino porque está dentro de las características que lo definen en el
inciso primero del art. 251 del Código de Procedimiento Civil, el cual al hacer
una enumeración de los documentos, sin ser taxativa, dice que son en general
todos los objetos muebles que tengan carácter representativo o declarativo. En
tratándose de título-valor, es una cosa mueble por ser trasladable de un lugar a
otro, mediante la fuerza externa de alguien (Código Civil, art. 655) y además es
representativo de un derecho, tanto que el título se convierte en el mismo
derecho y constituye una declaración de voluntad emitida por alguien.
Por ser documento, puede ser manuscrito por su creador, es decir elaborado de
su puño y letra o utilizar para ello un medio mecánico o electrónico, como son
la máquina d escribir o el computador o realizado sobre formatos preimpresos,
de manera independiente al documento que contenga la relación jurídica
fundamental que le da origen, o haciendo parte de éste, como cuando se
incorpora en una de las cláusulas de una escritura pública, caso en el cual sólo
es idónea la primera copia, por cuanto el original reposa en el protocolo de la
notaría o incorporándose en un contrato de prestación de servicios
profesionales (honorarios) o en una promesa de compraventa (comisión) etc;
en estos casos siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la ley.
2.- Constitutivo y dispositivo. Por el documento existe el derecho
incorporado en él. Incorporar es tomar cuerpo; al elaborar el título-valor el
derecho se materializa, existe por sí mismo, por tal razón el título-valor es un
documento constitutivo de un derecho, porque le da vida al momento de su
incorporación, pudiendo circular, independientemente del negocio jurídico
fundamental del cual se origina, v.gr. si en una compraventa, como parte del
precio se entrega una letra de cambio, este documento podrá circular en forma
autónoma al contrato del cual se deriva y frente a terceros adquirentes, no se
podrán oponer las excepciones propias de la compraventa, como son los vicios
redhibitorios.
Es dispositivo porque conlleva la facultad de disponer del derecho incorporado
en el mismo, ya sea ejercitándolo mediante la prestación para el pago o
transfiriendo el documento, esto es colocándolo en circulación; además el
ejercicio del derecho incorporado, implica la facultad de percibir los intereses en
el plazo y en la mora (letras, pagarés) o la cosa diferente a dinero (certificado
de depósito), o lo mismo que las sanciones (cheques) etc., derivado o
accesorios a la prestación principal.
3.- Privado. El último inciso del art. 251 del Código de Procedimiento Civil,
define al documento privado como aquel que no reúne los requisitos para ser
documento público, o sea el haber sido otorgado por funcionario público en
ejercicio de su cargo, o con su intervención u otorgado por notario o quien haga
sus veces, e incorporado al respectivo protocolo.
El título-valor no se encuentra dentro de los requisitos para ser instrumento
público, pues su nacimiento no requiere la intervención de un funcionario
público, sino basta la voluntad de un particular.
4.- Auténtico. Los documentos son suténticos, según el art. 252 del Código de
Procedimiento Civil, cuando exista certeza sobre la persona que los ha firmado
o elaborado. En relación con lo anterior el art. 793 del Código de Comercio, le
da seguridad a la firma en los títulos-valores, al decir que su cobro por medio
del proceso ejecutivo, reglamentado por el Código de Procedimiento Civil, no
requiere de reconocimiento de firma, lo que le da autenticidad al título-valor.
Igualmente el segundo inciso del ordinal 5 del art. 252 del Código de
Procedimiento Civil, establece en forma expresa, la presunción de autenticidad
para los títulos-valores, entre otros documentos enunciados allí, lo que implica
por ser presunción legal que se puede demostrar lo contrario, es decir que la
persona de quien se dice lo ha suscrito, no lo ha firmado.
5.- Sustancial al acto. Lo anterior significa que el título-valor no existe sino se
incorpora un derecho en un escrito de acuerdo con las estipulaciones de la ley
comercial (Código de Comercio, art. 619 y ss.).
6.- Original. En razón a que su tenedor solo puede exigir la prestación
incorporada en él, así sea coactivamente, mediante la exhibición del mismo.
La fotocopia auténtica de un título-valor, no es idónea para reclamar las
prestaciones cambiarias incorporadas en el título, por las siguientes
razones:
a).- Por cuanto la autenticidad de las fotocopias sólo les confiere el valor de un
testimonio fidedigno de acuerdo con lo dispuesto por el art. 77 del decreto 960
de 1970, pues la fotocopia auténtica de un título-valor, por constituir tan sólo un
testimonio fidedigno, no cumple con uno de los requisitos exigidos por el art.
488 del Código de Procedimiento Civil, para ser un título ejecutivo a saber, la de
ser documento. Lo que hace auténtico a un título-valor es la firma original del
obligado cambiario (girado, girador, otorgante, endosante o avalista y en la
fotocopia auténtica se carece de ella.
b).- En el original del título-valor se produce la incorporación de un derecho o
prestación de dar una suma de dinero o una cosa mueble diferente, como las
contenidas en letras de cambio, facturas cambiarias y certificados de depósito,
etc, requisito indispensable para que un documento tenga la naturaleza de
título-valor según el art. 619. Incorporación quiere decir tomar cuerpo, en el
momento en que con la pluma, lápiz, lapicero, máquina de escribir, computador
etc., se está elaborando el documento, es decir escribiendo el derecho
cambiario al cual se obliga una persona con su firma a favor de otra; es allí
cuando el documento está tomando la forma de título-valor. La fotocopia
auténtica no genera el fenómeno de la incorporación, porque constituye un
simple retrato del documento original. faltando uno de los requisitos exigidos
para que un documento tenga la naturaleza de título-valor, el de la
incorporación (art. 619).
c).- Si las fotocopias auténticas de un título-valor tuvieran la misma naturaleza
que el original, el legislador no se hubiera tomado el trabajo en los arts. 802 a
818, de regular el proceso de reposición y cancelación de títulos-valores, en
tratándose de deterioro y destrucción parcial, si se trata del primer caso, o de
extravío, hurto o destrucción total, en el segundo. De no existir este trámite
para reemplazar el título original por uno nuevo o por la sentencia
correspondiente, según el caso, el tenedor de la fotocopia auténtica del
documento, podría cobrar la prestación cambiaria, existiendo el cobro
simultáneo de dos o más derechos cambiarios, referidos al mismo documento,
sobre todo en los eventos de extravío o hurto del título, se podría presentar el
cobro del tenedor de mala fe o el tercer adquirente de buena fe y el de la
persona que ostenta la fotocopia auténtica.
El trámite de reposición y cancelación de títulos-valores, da certeza al tenedor
en los casos para el cual fue consagrado (ver capítulo XXII).
d).- Atendiendo al elemento de la necesidad del documento, según el art. 619
del Código de Comercio, sólo mediante la exhibición del original se podrá
obtener el pago de la prestación cambiaria incorporada, (art. 624), procediendo
a destruirlo o anularlo. Si la fotocopia auténtica tuviera mérito para ejercitar los
derechos cambiarios del original, podrían efectuarse 2 o más cobros de
prestación cambiaria, lo que le restaría certeza a la prestación objeto de la
cancelación
e).- El título-valor por estar integrado por el papel y el derecho escrito o
incorporado en él, constituye una sola unidad y el uno y el otro son
inseparables, por tal razón es único, se encuentra individualizado y por
consiguiente es irrepetible, salvo en los casos consagrados por la ley (arts. 402
y 802 a 818) y no puede ser reemplazado por una fotocopia auténtica a la cual
es imposible transmutar los derechos incorporados en el documento original. El
título-valor por ser cosa mueble tiene sus propias características que no las
puede tener la fotocopia auténtica, por ser un simple retrato de aquél es como si
dijéramos que la fotocopia auténtica de un billete de $20.000 es igual al mismo
billete, lo contrario sería admitir lo absurdo.
f).- Si atendemos a lo dicho por el art. 625, en el sentido de que la eficacia de
un título-valor deriva de una firma puesta en él, concluiremos que en la
fotocopia auténtica de un título-valor, la firma (en este caso la del creador) no es
puesta, colocada o estampada en él, sino simplemente constituye una mera
reproducción de la misma, lo cual la hace carente de este requisito y por
consecuencia lógica, ineficaz para ejercitar los derechos cambiarios
incorporados en el título original.
Cuando el art. 621 dice “...una firma puesta en él”, se refiere a la elaboración
directa de ésta sobre el documento y no a la reproducción de fotocopia.
Las copias al carbón tampoco son idóneas para ejercitar los derechos
cambiarios del título original, por las mismas razones expuestas
anteriormente; pero existe un caso especial en Colombia, el de las facturas
cambiarias de compraventa y de transporte, en las que su original es entregado
por costumbre mercantil al comprador, y al remitente o cargador, según el caso,
quedando la copia al carbón en manos del vendedor o del transportador. La
copia al carbón ha dado origen a controversia jurídica en el sentido de si es o
no idónea para tramitar acción cambiaria en contra de los obligados; al respecto
para evitar esto, planteamos a continuación algunas soluciones al respecto:
a).- La copia al carbón de la factura cambiaria suscrita originalmente por el
obligado debe servir como título-valor, por cuanto el original por costumbre
mercantil, no se encuentra en manos del acreedor sino del deudor.
Al respecto en tratándose de facturas cambiarias de compraventa, ha dicho el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, - Sala Civil - lo
siguiente : “Examinadas con todo detenimiento las dos facturas cambiarias de
compraventa aducidas por la parte demandante (fls. 1 y 2, cuad. 1), fácilmente
nota la Sala que sobre las mismas, amén de los sellos puestos directamente
sobre el papel, en los que se leen con toda nitidez las palabras “Altanare Ltda” y
“Districlaro Ltda”, igualmente se observa en ellas unas firmas manuscritas,
colocadas directamente en tales instrumentos.
Así las cosas, al no poder afirmarse, como equivocadamente lo estimara el
juzgador, que el original de un documento surge es de la integridad de su texto,
pues lo que viene a darle esta calidad no es ello sino principalmente la manera
como se hayan colocado las firmas, al observar la Corporación lo precedente,
no le queda el menor asomo de duda que en el sub-lite los documentos
ameritan ejecución, máxime cuando, como lo ha tratándose de esta especie de
negocios, normalmente la primera hoja que documenta la compraventa queda
en poder del comprador, sin que ello implique que el otro ejemplar no sirva de
apoyo suficiente para conformar el documento idóneo exigido en esta especie
de procesos.
En este preciso sentido, el expositor Bernardo Trujillo Calle señala :
“Merece atención especial destacar que tanto en Brasil, cuna del título,
como en Argentina, el vendedor expide un original y un duplicado de factura.
Ascarelli resume la idea diciendo acerca de estos aspectos sustanciales que
cada duplicado debe corresponder a una factura y cada factura a una
compraventa.
“El original se destina para el comprador y no es título-valor, sino un
documento probatorio de la compraventa de las mercancías. Es el duplicado o
duplicata (Brasil), o la factura queda en poder del vendedor, el título-valor y el
que se endosa y la blanca descuenta. Los requisitos del original y del duplicado
son sensiblemente iguales formalmente, y apenas divergen en cuestiones
accidentales.
“El ordenamiento nacional no regula la materia ni habla de los
duplicados, por lo cual hay razón para entender que son los originales los que
circulan como títulos valores, quedando ellos en poder del vendedor-
beneficiario. Tampoco ordena el Código hacer entrega al comprador de un
duplicado de la factura. Es el artículo 944 el que, al regular las obligaciones en
la compraventa mercantil, dispone : “El comprador tiene derecho a exigir del
vendedor la formación y entrega de una factura de las mercancías vendidas con
indicación del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido
cancelada....”, pero ésta no es el título-valor del que habla el artículo 772, sino
un documento simplemente probatorio”. (De los títulos-valores, Tomo II, pag.
240 y 241. Ed. Temis).
Efectivamente, el autor citado, en lo pertinente, indica :
“En la norma del código de comercio brasileño (art. 219), que obliga al
vendedor, en las ventas al por mayor, a enviar al comprador la factura firmada,
y éste a su vez, a firmarla, quedando cada una de las partes en posesión de un
ejemplar de la factura firmada por la otra, en el derecho brasileño se desarrolló
en parte en relación con el cobro del impuesto especial sobre las ventas
mercantíles, peculiar de ese derecho, la institución de las duplicatas.... En el
derecho portugués, la necesidad de facilitar la movilización del crédito
comercial, influyendo contra la sentencia de la práctica a abandonar el recurso
del giro... dió lugar a la institución del extracto de la factura.
“En uno y otro caso, nos encontramos frente a títulos de crédito a la
orden en pago del precio de mercancía objeto de una compraventa”. (Tulio
Ascarelli, Teoría General de los títulos de crédito, pag. 187. Ed. Jus.).
Analizada la manera como en el tráfico comercial opera este instrumento
de crédito derivado de la venta de mercancías, resta decir, acorde con los
conceptos precedentes, que la coexistencia de un número plural de ejemplares
no significa jamás que por ello se esté en presencia de distintas obligaciones,
pues lo evidente es que estos varios documentos sólo hacen referencia a un
mismo derecho.
Entonces, si lo cierto es que esa pluralidad de factuas de idéntico tenor
apenas constituye una sola obligación, toda vez que, valga repetirlo, ellas no
representan más que una misma prestación, consistente en el pago de
determinada suma de dinero, por ahí mismo ha de afirmarse cómo, una vez
remitidas por el vendedor al comprador, la aceptación igualmente debe hacerse
por éste en una de ellas.
Con otras palabras, bajo el cabal entendimiento del modus operandi del
título valor en mención, no ha de esperarse sino que, consecuencialmente, el
adquirente de las mercaderías así mismo comprenda que al insertar su firma,
en la forma como atrás se explicara, debe hacerlo en uno de ellos, y más
exactamente en el que después de devuelto al vendedor le servirá a éste como
documento de tal linaje de suerte que si el comprador por error llegase a firmar
varios de igual contenido, serán suyos los riesgos que puedan surgir de
semejante descuido.
4.- Por el aspecto que así se viene analizando, fue como precisamente
ocurrieron las cosas en este asunto, pues sin antes destacar la Sala que los
varios documentos facturas - 0263 y 0270 - formalmente son iguales en su
contenido, observa a continuación que únicamente fueron firmadas las que
allegó el demandante con el libelo introductorio, al ponerse en ellas tanto el
sello como la firma manuscrita a que antes aludiera el Tribunal cuando explicara
detalladamente cómo se insertaron, sin que las aducidas por la parte
demandada muestren signo externo de aceptación alguna (fls. 23 y 24, cuad.
1).
Bajo estas orientaciones, resulta abiertamente improcedente expresar,
como con notorio yerro lo manifiesta el impugnador, que las “copias al carbón”
anexadas por el actor no sirvan para librar mandamiento de pago, por ser
únicamente las suyas “de primera mano...” por cuanto “su impresión
mecanográfica corresponde al tipo directo de la máquina y no es producto del
efecto calcante del papel carbón”, puesto que, según se vió, sí bien el contenido
de cada una de ellas ostenta esa característica, no ocurre lo mismo en torno a
las firmas, las cuales, en definitiva, son las que vienen a determinar la idoneidad
del título por el aspecto que se viene analizando; y tampoco resulta acertado
aseverar, en frente de la duplicidad de papeles, que se corra el peligro de un
doble cobro, desde luego que, justamente, las facturas que la misma sociedad
demandada allegara no contienen ninguna firma suya que pudiera dar lugar a
esa eventualidad; acerca de esta característica en torno a las últimas, nota la
Sala que seguramente la ausencia de rúbrica o sello se explica por cuanto bien
tuvo por entendido la obligada que sólo debía estampar la aceptación en uno de
aquellos ejemplares, los que regresó al vendedor, so pena de que, por su
propio comportamiento, debiera asumir los riesgos de su descuido, situación
que, por lo demás, no es propiamente la presentada aquí, toda vez que, como
en pasaje posterior de esta providencia se indicará, ni siquiera acreditó el pago
de la prestación reclamada. (Sentencia del 5 de febrero de 1997, Magistrado
Ponente Dr. Cesar Julio Valencia Copete, Ejecutivo de Cesar A Solano
Sanchez, contra Altanare Ltda y Districlaro Limitada”.
Aún cuando estamos de acuerdo en su integridad con lo transcrito, creemos
indispensable la consagración legal de las copias al carbón suscritas en original
por el comprador, como idóneas para ser titular ejecutivo, al igual que aplicar la
misma interpretación analógicamente a las facturas cambiarias de transporte.
b) En los contratos de compraventa o transporte en los que se emitan facturas
cambiarias, que el vendedor o transportador se quede con el original de la
fractura y entregue la copia al carbón, para conservar la eficacia plena en el
ejercicio de la acción cambiaria, lo cual ocurre en la emisión de facturas
cambiarias de compraventa, por cuanto el legislador autorizó, la entrega de la
copia a carbón al comprador y la retención del original en cabeza del vendedor,
según el parágrafo 2 del art. 2 del Decreto 1165 del estatuto tributario del 28 de
junio de 1996 al expresar : “ ..... En la factura cambiaria de compraventa,
tiquetes de transporte y cuando se utilicen sistemas especiales de impresión en
papel químico como el sobreflex que impiden la entrega del original al
comprador o usuario del servicio, se entenderá cumplida la exigencia señalada
en el inciso primero del artículo 617 del estatuto tributario con la entrega de la
copia al comprador ”.
c) Que la factura cambiaria se elabore en dos originales, uno con destino al
comprador o al remitente o cargador y otro para el vendedor-transportador,
según el caso; pero colocando una nota aclaratoria en ambos en la que el
original entregado a aquéllos no preste mérito ejecutivo y no es negociable,
circunstancia que ha de aparecer mediante la imposición de un sello especial.
d) Que el legislador consagre para las facturas cambiarias el original con
destino al comprador y al remitente o cargador y un duplicado para ser
conservado por el vendedor o transportador, el primero sin mérito ejecutivo y el
segundo con dicha calidad; solución existente en la Argentina y Brasil.
El legislador concedió mérito ejecutivo a los duplicados en los casos de extravío
o hurto de títulos de acciones nominativas, según el art. 402 y respecto de
certificados de depósito y bonos de prenda extraviados según el art. 803 y en
los que los duplicados hacen las veces del original, por disposición de la ley (ver
capítulo XXIII).
7. Probatorio (plena prueba). Los documentos privados auténticos, tienen el
mismo valor probatorio que los documentos públicos (Código de Procedimiento
Civil art. 279), respecto de quienes suscriben o los crean a sus causahabientes
y también en relación con terceros; lo que hay que mirar en concordancia con el
art. 274 del Código de Procedimiento Civil, el cual consagra el alcance
probatorio de los documentos públicos, al expresar que éstos hacen fe de su
otorgamiento de su fecha y de las declaraciones que haga el funcionario que los
autoriza.
De lo anterior se concluye que el título-valor por ser un documento privado
auténtico, tiene el mismo alcance probatorio de un documento público en
cuando a que da fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que
incorpore el obligado, constituyendo plena prueba de los derechos consignados
en el mismo.
CAPITULO III
CARACTERÍSTICAS
ESENCIALES GENÉRICAS
El art. 619 del Código de Comercio establece algunos requisitos esenciales,
como son la literalidad, la legitimación, la incorporación y la autonomía de los
títulos-valores. Sin embargo, fuera de estos requisitos establecidos por la ley
existen otros que la doctrina atribuye a estos documentos, como la circulación,
la indivisibilidad, la legalidad y la necesidad. A continuación, en promer término
veremos los especificados en el artículo mencionado y después de los que
habla la doctrina.
1. LA INCORPORACIÓN
El nacimiento jurídico de un título-valor tiene generalmente un antecedente, un
origen o una causa. Por ejemplo, la letra de cambio y el cheque pueden tener
su causa en la compraventa de un bien, o en un préstamo de dinero, en el que
el comprador o el muturario giran o libran letras de cambio o pagarés para
darle seguridad al vendedor o al mutuante, respectivamente; en ese momento
se incluye un derecho en el documento, de tal manera que el derecho se
convierte en un elemento accesorio del título, teniendo que llevar una vida
paralela a este último, pero independientemente de la causa que le dió origen.
El derecho existe por el título y quien posee el título puede ejercer el derecho,
es decir, exigir la prestación al deudor o simplemente transferirlo a un tercero.
Si el título se destruye, se pierde o se extravía, el derecho desaparece, claro
está con las excepciones que para estos casos trae nuestro Código de
Comercio en los arts. 802 y ss.
Incorporar es tomar cuerpo, materializarse; en este caso el derecho, que es una
cosa incorporal, se materializa cuando se consigna en el título, formándose tal
vinculación que se confunde el derecho con el mismo título. La forma de probar
el derecho es con el título original; no sucede lo mismo en materia civil, pues el
derecho es un individuo, en caso de no existir el título en que aparezca aquél,
se puede probar mediante las llamadas pruebas supletorias. Desde luego,
también existen excepciones, como cuando se trata de documentos ad
substantiam actus, tales como la escritura pública en tratándose de la
compraventa de inmuebles o el certificado de inscripción el registro de
instrumentos, para probar en este último caso que se ha efectuado la tradición o
que se ha adquirido el dominio del inmueble o la propiedad del mismo. Ya
hemos visto que si una persona quiere adquirir ese derecho debe hacer lo
mismo con el título, y si el acreedor del derecho consignado en el título desea
obtener su pago, debe exhibirlo al deudor. Pero no hemos visto de que
derechos se trata; el art. 619 nos da la clave al respecto, al señalar cómo
pueden ser los títulos-valores. En relación con los de contenido crediticio, el
derecho consignado en él es una suma de dinero mediante una orden o
promesa incondicional de pagarla, como sucede en la letra, en el cheque, en el
pagaré, en el bono de prenda y en la factura cambiaria. Otras veces el
derecho es a una cosa o a cosas muebles o mercancías, como acontece en los
títulos de tradición o representativos de mercancías (certificados de depósito de
los almacenes generales de depósito, cartas de porte y conocimiento de
embarque), caso en el cual la persona que quiere adquirir las mercancías debe
obtener previamente el título que contiene el derecho a ellas. Fuera del art. 619
hay otros artículos que se refieren a este elemento esencial que venimos
comentando. El art. 621, en su ordinal primero, exige como requisito el que se
mencione el derecho que en ellos se incorpora: en el art. 622 se dice que para
“ejercer el derecho que en él se incorpora” es necesario llenar los espacios en
blanco de acuerdo con las instrucciones del suscriptor; a su vez el art. 629 se
refiere a que no solamente deben transferirse el “derecho principal incorporado,
sino también los derechos accesorios”. Y el art. 629 alude a las afectaciones o
gravámenes sobre los “derechos consignados en un título valor” y otros.
a) Título-valor como bien mueble. La doctrina sostiene que el derecho
cartular se somete en su circulación a la misma ley de las cosas corporales
muebles y no a la de los créditos comunes, en virtud del principio de
incorporación.
Al contrario de los derechos personales que requieren de cesión, el derecho
incorporado al título valor se transmite por el simple endoso, y así el
endosatario se hace dueño del documento y acreedor inatacable, aunque su
transferente no sea dueño, siempre que en aquél exista buena fe.
El Documento que sirve de base al derecho cartular es un documento
constitutivo, pues es necesario para que nazca el derecho, e incorporativo,
porque el derecho se materializa en el título al momento de constituirse.
Con base en lo anterior y de conformidad con el numeral 6 del art. 681 del
Código de Procedimiento Civil, la medida cautelar respecto de los títulos
nominativos se perfecciona cuando la entidad creadora recibe la comunicación
correspondiente.
b) Concepto de valor electrónico. El título-valor se encuentra en crisis, ya
que los mecanismos tradicionales no sirven para dar satisfacción a las
crecientes necesidades del comercio, y la dogmática cambiaria se ha quedado
atrás frente a la técnica moderna y a los nuevos usos bancarios.
De cara a esta crisis se han intentado nuevas concepciones sobre el título-
valor, de las cuales la más ajustada a la actualidad es la del doctor Gilberto
Peña Castrillón en cuyas palabras nos basamos para exponer el concepto de
valor electrónico, que rompe con el principio de incorporación.
La banca propugna por una economía sin papeles para dar paso a una
economía de los medios electrónicos.
Así, el título-valor de base de papel se considera como un documento que al
tener un derecho incorporado en él, hace de éste (el documento) un bien
mueble corporal.
Frente a la crisis causada por la electrónica y por el moderno tráfico mercantil
se puede optar por desechar el título-valor, o la solución más racional : ampliar
su contenido.
El swift (red de datos utilizada por los bancos en la transferencia de
operaciones). Supera la dificultad de reconocimiento de la firma mediante la
utilización del authenticator. Este consiste en el cálculo matemático realizado
por los operadores, con el objeto de verificar la autenticidad del mismo
mediante la comprobación de claves bilaterales, únicas, intercambiadas entre
bancos asociados.
La necesidad de la base de papel se ve vulnerada por la existencia de la
referencia electrónica, o clave electrónica custodiada por el responsable de la
emisión de los respectivos valores. El título-valor electrónico salvaguarda con
especial aplicación los principios de autonomía y circulación, pues el derecho
de cada adquirente se convierte en una verdadera obligación autónoma, y por
ello con mayor garantía para circular.
Hoy día se lucha por la desmaterialización del título-valor, aunque todavía
conserva su carácter técnico. Como bien lo indica Gilberto Peña Castrillón, se
hace indispensable abandonar la noción de título-valor y dejarla aplicable sólo a
los documentos de papel, para pasar a la noción de valor electrónico que abre
nuevas perspectivas en la práctica bancaria.
El valor electrónico es definido como una obligación o prestación creada en
forma unilateral sobre una base, archivo o centro de proceso operado
electrónicamente, sin necesidad de que repose o deba reconvertirse en un
soporte de papel o similar, porque su existencia, circulación, garantía y
ejecución se cumpla afectando una simple “referencia o clave técnica”, y
respecto de la cual todas las partes implicadas tendrán que desplazar un grado
especial de confianza.
La incidencia inmediata del valor electrónico está dada por:
a’) Desaparece la firma autógrafa, lo cual trae como ventaja la imposibilidad
absoluta de su alteración, suplantación, pérdida de confidencialidad o usos
indebidos, gracias al authenticator del swift;
b’) Auge del negocio jurídico unilateral como fuente de obligaciones (teoría de la
creación), Y
Se requiere un determinado poder fedatario de sus operadores que permita su
prueba en un eventual proceso judicial.
2.- LA LITERALIDAD
Esta característica delimita el contenido, la extensión y la modalidad del
derecho que se incorpora en el título-valor. Es decir, que de la expresión literal
se deriva el alcance del derecho y de la obligación consignados, de tal manera
que las partes originarias o futuras que intervengan en la relación cambiaria, ya
sea para adquirir o transferir el título saben a que atenerse, conocen
perfectamente el derecho o la obligación a que se someten, pues la literalidad
da certeza y seguridad en sus transacciones y al deudor le permite oponer al
titular de la acción cambiaria las excepciones que surjan de este elemento, de
acuerdo con el art. 784. La literalidad está consagrada en el art. 626 cuando
dice “el suscriptor de un título se obliga conforme a su teno literal...”, elemento
éste completado por la misma ley cuando se presenta en forma dudosa o
confusa, a través de la utilización de normas supletorias. Así tenemos que el
art. 620, abre la posibilidad de que la misma ley presuma ciertas menciones y
determinados requisitos omitidos expresa o involuntariamente en el momento
de emitirse el título-valor, y a su vez el art. 621 trae soluciones al hecho de que
en el título no mencione el lugar del cumplimiento de la obligación o la fecha y el
lugar de su creación. El art. 622 ibídem indica como debe actuarse cuando en el
título se han dejado espacios en blanco sin llenar. El art. 623 igualmente trae
soluciones cuando se presenta diferencia en cuanto a las cantidades escritas y
letras y números; a su vez, el Código también se refiere a los efectos o las
prohibiciones de las alteraciones en los documentos (arts. 630 y 6319; para
darles efecto a ciertas firmas imprecisas o para precisar los efectos de otras
(arts. 635, 636, 637); para facilitar la transferibilidad de ciertos títulos a la orden
a la orden sin necesidad el endoso (arts. 664 y 665) o, finalmente, para dejar sin
efecto o definir ciertos excesos literales que comprometen de alguna manera la
incondicionalidad o la inalterabilidad del título-valor. Todo lo anterior son
detalles que el Código de Comercio utiliza para precisar de una manera
suficiente las circunstancias que tienen relación con la literalidad ya sean éstas
de tiempo, modo o lugar.
3.- LA AUTONOMÍA
Está Consagrado este requisito en el art. 627. Significa que la posición jurídica
de las partes y los derechos que se transfieren en la serie de relaciones
cambiarias generadas por el proceso de circulación de un título-valor, son
independientes entre sí. X gira o libra un título valor a favor de A y éste lo
transfiere o lo negocia a B, y a su vez éste a C, y por último llega a manos de y,
de tal manera que el último tenedor es Y. En este ejemplo se presentan varias
relaciones cambiarias independientes unas de las otras : las de X, que es el
deudor principal con A, la de X con B, la de X con C, y por último la de X con Y,
y a su vez la de B con A (endosante), la de C con B (endosante ) y la de Y con
C (Endosante). Del anterior requisito podemos sacar las siguientes
consecuencias.
a) El derecho adquirido en la serie de relaciones cambiarias generadas por el
proceso de circulación del título-valor es un derecho originario, no es derivado.
b) La autonomía permite que el derecho adquirido sea en muchas ocasiones de
superior categoría, como cuando el derecho consignado en un título-valor o el
título mismo estaban viciados por una causa de nulidad en el momento de
transferirse el derecho, el adquirente del mismo lo adquiere totalmente
saneado, rompiéndose con el principio del derecho civil en el sentido de que
nadie puede transmitir más derechos de los que tiene; en materia de títulos-
valores sí se puede.
c) El tenedor de un título-valor (en el ejemplo Y) puede dirigir la acción
cambiaria no solamente contra el que creó el título, o sea el girador o librador
(X), sino contra cualquiera de los endosantes (B,C,A,), aunque éstos sean
totalmente extraños a aquél.
d) El endosante de un título-valor garantiza siempre no sólo la existencia del
título, sino también la solvencia de los endosantes anteriores a él, e inclusive la
del deudor principal, de tal manera que cuando éstos no pagan, él, por haberse
convertido en deudor de los endosatarios posteriores, se compromete a pagar
igualmente; en materia civil, el cedente de un crédito consignado en un
documento solamente garantiza la existencia del título y por excepción la
solvencia presente o futura del deudor, cuando así lo expresa en el documento.
e) En el proceso de circulación del título-valor cada uno de los endosantes se
convierte a su vez en deudor. En el caso del ejemplo A-B-C, que han sido
endosantes, son deudores junto con X del tenedor del Título, es decir Y, puesto
que éste puede dirigirse en acción cambiaria contra cualquiera de ellos.
f) De acuerdo con el art. 627, las circunstancias que invalidan la obligación de
uno o alguno de los signatarios no invalidan las de los demás.
g) Los deudores (deudor primitivo X o endosantes A-B-C) pueden oponer al
titular de la acción cambiaria, en el caso del ejemplo, todas las excepciones
reales que resulten del derecho consignado en el título, como puede ser el
hecho de que alguna de estas personas haya efectuado un pago parcial, el cual
se ha expresado en el mismo título o en un documento que haga relación
directa a éste, y de las personales solamente aquellas que tienen que ver con la
relación directa; así entre X y A, entre A y B, entre B y C entre C y Y hay una
relación personal, por lo que entre ellos si se pueden verificar las excepciones
personales; pero si nosotros tenemos a A respecto de Y, que es el último
tenedor, entre ellos no se puede dar una excepción personal, puesto que son
totalmente extraños, de tal forma que si Y inicia la acción cambiaria contra A,
éste no le puede oponer a esa acción cambiaria una excepción que tenga con
B, le puede oponer únicamente las excepciones reales en relación con el
derecho que hay consignado en el título.
4.- LA LEGITIMACIÓN
Cuando hablamos de legitimación nos estamos refiriendo a la facultad que tiene
el titular del derecho incorporado al documento para ejercerlo, es decir,
transferirlo a título oneroso, o a titulo gratuito como en el caso de una donación,
o simplemente darlo en garantía de otra obligación, como sucede con la prenda
de títulos-valores, o darlo en usufructo. Se habla de legitimación pasiva en el
sentido de que el deudor debe cumplir con la prestación a que se ve obligado
de acuerdo con el título en beneficio del poseedor del mismo, salvo cuando se
trate de un poseedor de mala fe, caso en el cual puede oponer la excepción del
ordinal 11 del art. 784 por falta de entrega o porque la entrega se realizó sin
intención de hacer negociable el título. Además, la legitimación depende de la
ley de circulación (art. 647), o sea que si de trata de títulos nominativos, estará
legitimada para ejercer esa facultad de que estamos hablando la persona cuyo
nombre aparezca a un mismo tiempo en el texto del título y en el registro que
para tal efecto lleve el creador del mismo; en tratándose de títulos a la orden,
estará legitimada aquella persona que tenga la calidad de endosatario y que
además posea el título; y en los títulos al portador simplemente aquella
persona que lo posea.
5.- LA CIRCULACIÓN
Este es uno de los requisitos o elementos calificados como esencial por la
doctrina, pues, aunque el art. 619 del Código de Comercio, no lo contempla
textualmente, sin embargo, se deduce del art. 645 que se refiere a que a los
títulos que solamente sirvan para identificar al beneficiario de la prestación y
que no estén destinados a la circulación, no se les aplica la regulación que se
menciona en el capítulo I, arts. 619 a 644; lo que significa que aquellos
documentos como las fichas, los boletos o contraseñas que normalmente no
están destinados a la circulación, no pueden tener la regulación de títulos-
valores por carecer del elemento de la circulación, lo que no sucede con todos
los demás que llevan implícita esa característica esencial. No obstante,
hablando de circulación podemos entender que hay dos tipos: una anómala (o
ausencia de circulación y otra real. La primera se da cuando en el título se dice
“páguese al primer beneficiario” (cheque únicamente), o cuando se negocia
después de vencido (letra, cheque, otros); en este último evento el título no se
negocia mediante el endoso, sino por la cesión (inciso 2° art. 660, ibídem);
también será el caso de que un título-valor lleve una cláusula de no
negociabilidad, como sucede muchas veces en el giro de los cheques (art. 715),
o simplemente cuando un título-valor haga parte de los activos de una sucesión.
La segunda, o sea la circulación real, se da cuando en un mismo título-valor se
han presentado o establecido varias relaciones cambiarias, siendo esta
circulación más o menos fácil de acuerdo con el título si es nominativo, a la
orden o al portador, según que lo expusimos al tratar de la legitimación.
El principio de circulación responde a la función asignada a los títulos-valores.
Por ello Winizky, dice que “la esencia económico-jurídica de estos papeles, de
estos documentos cautelares que constituyen obligaciones de dar sumas de
dinero, de representar bienes o de constituir a su titular en partícipe de
complejos jurídico-económicos está en la negociabilidad de los mismos, en la
seguridad que da a quien los adquiere, en derechos que de ellos emergen y en
la simplicidad formal de su adquisición, de allí que nosotros insistamos en
denominarlos títulos circulatorios y que incluyamos en la definición como
elemento esencial el de su aptitud para circular” (Citado por la Superintendencia
Bancaria en el oficio OJ-382-2 del 2 de junio de 1987).1
6.- LA LEGALIDAD O TIPICIDAD CAMBIARIA
Ésta es otra característica que predican la doctrina y muchos autores respecto
de los títulos-valores. El art. 619 no menciona este requisito; sin embargo, el
art. 620 en su inciso 1° dice que para los documentos y actos regulados por el
título III del libro tercero del Código de Comercio produzcan los efectos en él
previstos, deben contener las menciones a que se refiere el mismo título y
llenarse las condiciones que la ley señale, salvo que ésta las presuma. Lo que
quiere significar este inciso es que para que un documento produzca efectos
como título-valor se hace indispensable que contenga las formalidades
indicadas por la misma ley y cumpla con requisitos que ella exige excepto que
los presuma, a diferencia de si un documento no contiene las menciones y los
requisitos estipulados por la ley, realmente nunca adquirirá la naturaleza de
título-valor. El proyecto Intal, en su art. 3°, especificaba que no podía crearse
un título valor por los usos y costumbres; sin embargo, la comisión redactora de
1
Wiinizky citado por la superbancaria en el oficio OJ-382/2 del 2 de junio de 1987.
nuestro Código consideró conveniente el hecho de que el título-valor no puede
ser sino creación del legislador, lo que no es óbice para que éste señale en una
norma, los documentos que tienen esta naturaleza y sus menciones o
requisitos, teniendo como fuente la costumbre, pues el derecho mercantil ha
sido en su esencia consuetudinario, y la costumbre es su fuente por
excelencia; lo que no impide que el legislador precisamente tome de aquella los
elementos necesarios para estructurar un documento como título-valor y
plasmarlo en la norma. Con lo que no estamos de acuerdo es con que la mera
costumbre llegue a crear el título-valor, y más cuando nuestro derecho es de
naturaleza escrita y no consuetudinaria. Es necesario, pues, que esta
costumbre se concrete en una norma jurídica.
La tipicidad establece la exigencia de considerar sólo como títulos-valores
aquellos que “contengan las menciones, y llenen los requisitos que la ley
señale, salvo que ella los presuma “(art. 620). Ésta aparece como consecuencia
del principio de circulación y por ello Luis Javier Lopera sice que “la índole
especial de los títulos-valores, su alto significado, , el quebrantamiento que
sufren normas inconcusas del derecho común para servirlos como instrumentos
de ágil circulación de bienes económicos, exigen que sea la ley, la que en forma
taxativa señale los documentos que se considerarán como títulos-valores”.
(Superbancaria oficio OJ-383-2 del 2 de junio de 1987).
7.- LA INDIVISIBILIDAD
Éste es un requisito doctrinal que le sirve de complemento a la incorporación.
Se puede definir como aquel en el que el derecho consignado en el título
solamente puede ser ejercido por su titular, sea único o plúrimo; en este último
caso las decisiones que se tomen acerca del destino del título-valor deben
tomarse en conjunto y no valdrán aquellas que tomen los sujetos componentes
del titular, individualmente considerados. Es decir, que la indivisibilidad se
predica solamente de la disponibilidad que tienen los titulares del derecho
incorporado.
CAPITULO IV
REQUISITOS
FORMALES GENÉRICOS
1. CONCEPTO
Son aquellos elementos que hacen relación a la exteriorización del derecho,
elementos mediante los cuales la facultad que se encuentra en la esfera volitiva
del suscriptor trasciende al mundo exterior; son los fundamentos o
prescripciones legales exigidos en el momento de la formación del acto o
negocio jurídico. Como quedó dicho al estudiar la naturaleza del título-valor,
este es un negocio jurídico unilateral, luego los requisitos formales son todos los
elementos que aparecen al dársele existencia al título-valor y tienen su
fundamento en el art. 620; son de características legales, puesto que en él se
dice que para que un documento de la naturaleza de los títulos-valores
produzca efectos debe contener la mención y los requisitos exigidos por la ley,
salvo que ésta los presuma, de tal manera que cuando un título-valor no cumple
los requisitos legales formales es nulo; no quiere significar esto que pierda
eficacia el negocio jurídico subyacente o relación jurídica que le dio origen,
como puede suceder en el caso de la compraventa de un vehículo, cuyo precio
se paga a través del giro de letras de cambio; cuando estas letras de cambio no
llevan la firma del suscriptor, no produce ningún efecto por ser nulas, pero esto
no equivale a que se invalide la compraventa que la originó. Ahora bien, el
Código de Comercio en cada título-valor establece requisitos específicos, los
cuales son complementados por los genéricos, consagrados por el art. 621 de
la misma obra.
Estos últimos requisitos los veremos a continuación y aquellos cuando tratemos
cada título en particular.
Previo a esta exposición, se hace necesario precisar qué se entiende por
nulidad absoluta y relativa.
Los contratos en materia comercial pueden ser ineficaces, es decir, que el acto
jurídico no está llamando a producir todos los efectos que, de haber cumplido
con los requisitos legales, debería generar. El acto puede entonces o ser
inexistente o ser nulo, absoluta o relativamente.
Por inexistencia debemos entender que el acto jurídico no ha nacido a la vida
jurídica por faltar algunos de los elementos esenciales y su característica
principal es la no exigencia de declaración judicial (art. 898). La nulidad
absoluta, en cambio, a pesar de responder al mismo interés público que la
inexistencia, debe ser declarada de oficio por aquél (art. 899). La nulidad
relativa obedece a un interés privado y ha sido consagrada para evitar la
vulneración del principio de lealtad que debe existir en toda contratación y así
proteger a quienes por su estado de minoridad psíquica no están en capacidad
de sopesar las consecuencias de sus actos, motivo por el cual solo éstos
pueden alegarla (art. 900).
Como hemos anotado, la falta de un requisito formal obligatorio (Números 2 y
3), o de uno cualquiera de los requisitos esenciales de cada título en particular,
genera no la inexistencia sino la nulidad del título-valor. Al respecto el art. 898
expresa en su inciso segundo: “...Será inexistente el negocio jurídico cuando se
haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su
formulación en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus
elementos esenciales”; y el art. 899, ibídem, indica: “...será nulo absolutamente
el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma
imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa...”; tal sería el caso de una letra
de cambio que carece del nombre del girado, elemento esencial al tenor del
numeral 2 del art. 671. Si aplicáramos el primer artículo transcrito, la letra de
cambio sería inexistente, en cambio, si aplicamos el art. 899 el título-valor sería
nulo por contrarias una norma imperativa, esto es, la del numeral 2 del art. 671.
Como se puede observar estaríamos ante una contradicción, pues frente al art.
898 la letra sería inexistente y según el 899 sería nula; dicotomía que debe
resolverse aplicando este último, por ser una norma posterior de acuerdo con
las reglas de la hermenéutica jurídica consagradas en el art. 5° de la ley 57 de
1987.
Pero esta nulidad absoluta predicable en un título-valor carente de algunos de
los requisitos formales obligatorios o esenciales al título debe ser alegada
dentro de la oportunidad procesal por vía de excepción, tal como lo consagra el
numeral 4 del art. 784, pues de lo contrario se tendría por subsanada la nulidad.
En cambio, si se propusiere dicha excepción dentro del término, perderá su
eficacia como título-valor, convirtiéndose en un título impropio o de simple
legitimación, del cual trataremos en el capítulo XI de esta obra.
Sin embargo es pertinente advertir que al tenor del art. 622, si un título-valor
tiene espacios en blanco que correspondan a requisitos esenciales, como sería
el nombre del girado, la forma de vencimiento de su exigibilidad podrá llenar
personalmente tales espacios, siempre y cuando siga estrictamente las
instrucciones dadas por el suscriptor del título, subsanando la nulidad que
hubiera podido presentarse.
2. LA MENCIÓN DEL DERECHO
a) Debe constar por escrito. Este elemento tiene íntima relación con la
incorporación y la literalidad que tratamos en el capítulo III, puntos 1 y 2.
Quiere ello decir que el derecho debe mencionarse en algo, lo cual debe
entenderse en un escrito. Nuestro Código de Comercio no especifica en qué, lo
que sí hacía la Ley de Instrumentos Negociables o ley 46 de 1923. El escrito
puede ser hecho a mano, ya sea con lápiz o con tinta, o mediante impresión
mecánica, como puede ser el sistema tipográfico o máquina de escribir; a su
vez, el material en que se plasma puede ser de papel, tela, pergamino, o piel o
cualquier otro elemento apto para escribir al sobre él, o sea que se da libertad
en cuando al medio de escritura. Sin embargo, el Código de Comercio en su
art. 712 trae una excepción para los cheques, pues éstos deben ser llenados en
los formularios expedidos por el girado, o sea por el banco.
b) El escrito debe ser indivisible. El derecho que se incorpora debe ir en un
solo escrito. No se puede escindir de tal manera que se rompa con ello la
literalidad del derecho incorporado en él y también prestación que debe cumplir
el deudor.
c) Debe estar en castellano. La mención del derecho que se haga en el
escrito debe ser en el idioma castellano, que es la generalidad de los caos; sin
embargo, cuando se expresa el derecho en idioma diferente como el inglés o
Francés, es necesario hacer la traducción pero siempre atendiendo al sentido
que se les da a las palabras en el idioma castellano, es decir, el documento se
traduce a esta lengua (art. 823).
d) No exige fórmulas o expresiones sacramentales. El escrito normalmente
no exige fórmulas precisas o sacramentales, ni terminología exacta, sino que
basta simplemente con que se cumplan los requisitos específicos y genéricos
exigidos por la ley; desde luego, hay ocasiones en las cuales se requiere una
mención especial: en el caso de los certificados de depósito, bono de prenda,
carta de porte y conocimiento de embarque, y la factura cambiaria, se necesita
una expresión especial, consistente en anotar que para sus efectos se le
asimila a una letra de cambio, observación que de omitirse hace perder al
documento su naturaleza de título-valor, para degenerar en un título impropio
(art. 645).
e) Contenido del derecho. En el escrito debe mencionarse, además, el
derecho que se incorpora en él. Por ejemplo, una suma determinada de dinero,
como en el caso de una letra, o una parte alícuota de un crédito colectivo, como
sucede en los bonos, o referirse a mercancías depositadas, como ocurre en el
certificado de depósito. No sobra advertir que hay algunos títulos que no
contienen todas las menciones del derecho, como acontece en tratándose de
las acciones, tal como lo explicamos en el capítulo XIX.
f) Debe mencionarse la cantidad. Este requisito formal se ha venido
introduciendo por la costumbre entre los comerciantes, al mencionar la cantidad
tanto en números como en letras. Pero creemos que solamente es aplicable a
aquellos títulos-valores de contenido crediticio, que son los que tienen las
órdenes o las promesas de pagar sumas de dinero. Cuando hay dificultades en
la interpretación de una cifra numérica respecto de una cifra escrita en palabras,
el legislador en el art. 623 trajo la solución, al decir que cuando hay diferencia
entre estas, siempre prevalece la escrita en palabras; si hay varias cifras en
palabras y varias cifras numéricas, siempre prevalecen las escritas en palabras
pero de menor valor.
De conformidad con la norma citada, en la presentación de un cheque con
diferencia en la cifra numérica y en palabras, los bancos están obligados a
pagarlo por el valor de la cifra en letras. En los demás títulos de valores opera
el mismo principio, pues originalmente la expresión numérica de la suma
pagadera tuvo el simple valor de una referencia; por ello se reitera: si hay
contradicción entre la expresión en letras y en números prevalece aquella; pero
si está solo la expresión numérica, no significa que pierda su valor, en tanto
que no hay fórmulas sacramentales en los títulos valores.
También el art. 874 se refiere a la mención de la cantidad, lo que va de acuerdo
con lo convenido entre las partes, que pueden pactarla en moneda nacional o
en moneda extranjera, pues el artículo mencionado dice en su inciso 1° que a
menos que se exprese otra cosa, las cantidades estipuladas en los negocios
jurídicos serán en moneda legal colombiana, es decir, abre la posibilidad a las
partes del título valor para que lo hagan en una u otra moneda. Pero deberá
hacerse el pago en moneda legal colombiana, al tipo de cambio que rija en el
monto de su exigibilidad.
3.- FIRMA DEL SUSCRIPTOR
a) Importancia y noción. Este elemento lo trae también el art. 621 en su
primer inciso y es de tal importancia que toda obligación cambiaria deriva su
eficacia de una firma puesta en el título-valor (Código de Comercio, art. 625), lo
que quiere decir que si al instrumento, por más que cumpla con los demás
requisitos, le falta la firma del suscriptor, es como si no existiera y por ende no
produce ningún efecto. ¿Pero qué es firma? Se define como firma la expresión
del nombre del suscriptor o de alguno de los elementos que lo integran, o de un
signo o símbolo que utiliza para identificarse personalmente (Código de
Comercio, art. 826, inciso 2°). Cuando la ley habla de expresión del nombre se
supone que es escribir el nombre y apellidos, y si dice alguno de los elementos
se está refiriendo a alguna letra o a lo que comúnmente se conoce como
rúbrica. Y por último, cuando la ley habla de signo o símbolos, bien puede ser
una x impuesta por una persona que no sepa leer ni escribir pero ésa sea su
manera de identificarse, o un círculo o un a curva, de todas formas se toma en
los usos comerciales como una firma. Esta firma debe estamparse dentro del
cuerpo del título, y en lo posible, con excepción del cheque, colocarse el
número de identificación, ya que de acuerdo con la ley 39 de 1961, este es el
único medio de identificación de la persona, para así determinar con certeza el
suscriptor.
b) Presunción de autenticidad. La firma goza de la presunción de
autenticidad, lo cual expusimos al hablar de la naturaleza jurídica del titulo-valor
resultante de la combinación de los arts. 793 del Código de Comercio y 252,
numeral 5 inciso 2° del Código de procedimiento Civil. Sin embargo esta
presunción admite prueba en contrario y tiene algunas excepciones en nuestro
Código de Comercio; por ejemplo, el art. 649 cuando se refiere a los títulos
nominativos, de la facultad al creador del documento para exigir al transmisor
del título la autenticidad de su firma, pero ello no es meramente facultativo del
creador. Ahora hay otra excepción, tratándose de la firma de los ciegos, la cual
la explicaremos en el punto siguiente numeral 6).
c) Clases de firmas.
1. Firmas por medios mecánicos. El art. 621 en su inciso 4° autoriza
que la firma del suscriptor sea sustituida por un signo o contraseña impuesta
por medios mecánicos, es decir la firma del suscriptor se puede reemplazar por
un sello de caucho o un sello metálico, o cualquier otra forma de identificación,
pero claro está en este caso bajo la responsabilidad del suscriptor del mismo
documento. A su vez, este artículo en su respectivo inciso hay que mirarlo en
concordancia con el art. 827 ibídem, pues se exige o se dice que la firma
impuesta por medios mecánicos no será suficiente sino en aquellos casos en
que la costumbre o la ley lo autorice, lo que significa que si por medio
mercantiles o comerciales se he venido introduciendo la costumbre de utilizar
medios mecánicos, entonces se puede perfectamente aceptar. Así, en relación
con los títulos seriales, o sea aquellos que se expiden en serie, como pueden
ser los bonos o las acciones, se acepta la firma impuesta por medio de un sello
o el simple sello, lo mismo en otros casos autorizados por la ley; por ejemplo, el
art. 665 autoriza que los endosos entre bancos se hagan con el simple sello del
endosante, es decir, que aquí no se necesita la firma del representante legal
del banco endosante, pero esto de todas maneras es muy peligroso, puesto que
si por la mera costumbre se utilizan estos medios sabemos nosotros que es
más fácil falsificar un sello que una firma de puño y letra del suscriptor, ya que
ésta tiene rasgos característicos más difíciles de imitar.
2. Firma del mandatario o representante. Los arts. 640 y 642 regulan
la firma del suscriptor de un título-valor en nombre de otro, cuando se estampa
como representante, mandatario u ostentado una calidad similar, cuando se
suscribe en desarrollo del llamado mandato o representación aparente y cuando
se efectúa sin existir poder o siendo insuficiente para ello. A los dos primeros
nos referimos en este numeral y a la tercera especie, en el numeral tercero.
Lo que aquí y en el numeral siguiente estudiaremos, no sólo es aplicable al
suscriptor creador de un título-valor(girador, librador y otorgante), sino también
al endosante (sea el tomador o un tenedor posterior), al obligado principal
(girado, aceptante y al avalista de cualquiera de ellos), que suscriben un título-
valor en nombre de un tercero, a los cuales les son aplicables los arts. 640 a
642 y 663, con las mismas exigencias y consecuencias que veremos a
continuación para el suscriptor creador, de un titulo-valor.
a’) Firma de mandatario o representante. El art. 640, permite que los títulos
valores sean firmados por representantes o mandatarios o personas con
calidades similares. Los primeros son aquellos facultados para celebrar en
nombre de un tercero, uno o varios actos jurídicos (art. 832 y ss.); los
mandatarios son aquellos autorizados para celebrar en nombre de un tercero,
uno o varios negocios mercantiles (art. 1262 y ss); en este caso el mandato es
un contrato y el mandatario una de las partes que puede o no conllevar la
representación si se estipula o no, en el primer caso le serán aplicables las
normas sobre representación (art. 832 y ss), y se denomina mandato con
representación, en caso contrario se llama mandato simple.
Entre el mandato simple y la representación, existen diferencias, pues
aquél se circunscribe a actos o negocios mercantiles (art. 20, 21, y 22) y
excluye los que no tiene esta naturaleza (art. 23); la segunda es mucho más
amplia, pues implica la celebración de los actos o negocios jurídicos
autorizados por el representado, es decir toda declaración de voluntad que
produzca efectos jurídicos que vinculen a la persona representada, o sea,
comprende además de actos mercantiles, cualquier acto de carácter jurídico.
En síntesis, como quiera que el giro, aceptación, endoso, etc., de títulos
valores, es un acto mercantil según el ordinal 6° del art. 20, el mandatario
puede suscribirlos, por tener esta naturaleza y el representante igualmente por
ser actos jurídicos.
El mandatario o representante, puede suscribir un título valor en nombre de otro
que sea una persona natural o jurídica, por ejemplo, se puede ser mandatario o
representante en una asociación sin ánimo de lucro, un fundación, una
sociedad civil o mercantil, incapaces por minoría de edad o por haber sido
declarados interdictos por demencia, sordomudez o disipación.
El art. 640 igualmente autoriza firmar en nombre de otro a aquellas personas
que ostenten una calidad similar a la del mandatario o representante, entre
aquéllas están los llamados factores referidos en los arts. 1332 a 1339, los
cuales los definen como un mandatario especial facultado por alguien
denominado por la ley como preponente, para que administre un
establecimiento comercial o una rama o parte de la actividad que desarrollo,
teniendo su base en un contrato llamado preposición. El factor podrá suscribir
un título-valor en nombre del proponente, obligando en dos casos cuando
suscribe el título-valor o cualquier contrato, dentro del giro ordinario de la
actividad que se desarrolla en el establecimiento mercantil y es notoria su
calidad de factor y en segundo lugar, cuando el resultado del negocio
efectuado, es provechoso al preponente o redunda en su beneficio, en este
último caso aunque no se reúnan las condiciones del primero.
El inciso primero del art. 640, señala que el mandatario, representante o quien
suscriba un título-valor en nombre de otro con una calidad similar, deberá
acreditarla. Si se trata del mandatario, factor o representante, mediante la
exhibición del contrato escrito del mandato o, de preposición, o poder
respectivamente, en conde consten las estipulaciones correspondientes, o de
manera verbal por medio del dicho del mandante , representado o proponente;
aunque para la persona que negocia con quien firma a nombre de un tercero,
es más conveniente la demostración escrita de dichas facultades. Si se trata de
un representante, la facultad para suscribir un título-valor en nombre de otro,
podrá constar en un poder general o en un poder especial, según lo dispuesto
por el segundo inciso del art. 640, lo cual no es óbice para otorgarlo de manera
verbal, por cuando allí se entiende perfectamente que el otorgamiento del poder
escrito es facultativo, al emplear el vocablo “podrá”, aunque de todas maneras
el poder escrito es más conveniente en el sentido de probar la representación.
Si la acreditación se trata de representantes legales o de factores, el art. 641,
consagra un especie de presunción, al decir que aquéllos se reputarán
autorizados para suscribir títulos valores en nombre de las entidades que
administran o representan, por el solo hecho de su nombramiento, aunque este
deberá inscribirse en la Cámara de Comercio correspondiente, según los arts.
163, 164 y 1333, por cuanto puede ocurrir en la práctica que la junta o
asamblea general de socios o el preponente, designen un nuevo representante
legal o factor según el caso, y el acta o acuerdo correspondiente no se halle
inscrito en la cámara de comercio; en este caso se estaría frente a dos
representantes legales o factores de la misma entidad o proponente, caso en el
cual según las normas citadas, el autorizado para suscribir el título-valor será el
inscrito en la cámara de comercio correspondiente. La acreditación se puede
hacer con un certificado de la cámara donde aparezca la inscripción respectiva
o con copia del acta o acuerdo del nombramiento o del contrato de preposición,
si el nombramiento coincide con el registrado. Lo establecido en el art. 641,
admite prueba en contrario, por cuando puede ocurrir que el representante legal
o factor, carezcan de poder o de las facultades para suscribir títulos, o se
encuentren limitadas en cuanto a la cantidad y exijan autorización previa de la
junta de socios de acuerdo con los estatutos o del proponente, para hacerlo;
ejemplo: si en los estatutos de una sociedad se exige autorización previa de la
junto de socios que su representante legal celebre operaciones mercantiles con
títulos-valores por cuantía superior a $30.000.000 entonces si este omite tal
autorización, se obligará ante el acreedor personalmente por la totalidad del
crédito a menos que la sociedad ratifique su gestión. Los estatutos sociales
serán la prueba de a extralimitación de las facultades, para no ser la sociedad la
obligada a cancelar la prestación cambiaria. Por el contrario si en los estatutos
de una sociedad o en el contrato de reposición, se calla sobre la facultad de
suscribir títulos-valores a nombre de la sociedad o del preponente según el
caso, con la sola demostración del nombramiento inscrito mediante el
certificado de la cámara de comercio es suficiente para otorgar dicha facultad,
según el art. 641.
Si se trata de representantes legales de sociedades civiles v.gr., de abogados o
de ingenieros, etc, debe acreditarse mediante certificación de existencia y
representación legal emanada de la cámara de comercio, por cuanto a partir de
la ley 222 de 1995, se equipararon a las sociedades comerciales al quedar
sometidas a su misma regulación legal; si es una cooperativa, mediante
certificación de existencia y representación legal expedida por Dancoop; si es
un asociación sin ánimo de lucro, depende de la entidad en donde se halle
inscrita, v.gr. una asociación de copropietarios con personería jurídica,
empleará un certificado expedido por la Cámara de Comercio de su domicilio; si
es un menor de edad, con el registro civil de nacimiento o la sentencia en que
se otorga la tutoría o curaduría o testamento en que se le designa, según el
caso; si el tercero es un interdicto por demencia, sordomudez o disipación
mediante la sentencia por medio de la cual se decretó la interdicción etc.
b´) Suscripción por mandatario o representante aparente. Puede ocurrir
que una persona suscriba un título-valor a nombre de un tercero, sin existir
previamente un contrato (mandato o preposición) o poder para ello
(representativo); pero que por hechos positivos y omisiones graves, conforme a
los usos mercantiles, se crea que el suscriptor está autorizado para obligar al
tercero por quien lo ha suscrito, estaremos frente al mandato o representación
aparente, por ejemplo: si la empresa denominada Productora de Cauchos Ltda.
entidad asentada en Santafé de Bogotá en donde es su domicilio, envía al
señor Pedro Gantiva a la Ciudad de Medellín, con el objeto de abrir un
establecimiento de comercio o punto de venta de los artículos que se producen,
sin que exista mandato, poder o nombramiento previo de factor, y este señor
para la obtención de la materia prima a más bajo precio o de capital para
financiamiento, suscribe títulos-valores en nombre de la Productora de Cauchos
Ltda., estaremos frente al mandato o representación aparente, por cuanto del
desarrollo de su actividad se concluye que actúa en nombre y representación
de la sociedad que lo ha enviado a la ciudad de Medellín, lo que se deduce de
actos tales, como usar papelería con membrete de la sociedad, utilización de
sellos de la misma, el tener firma autorizada en una cuenta corriente cuyo titular
es la sociedad, el conocimiento en el mundo mercantil de que el señor
representa en la ciudad de Medellín a la citada sociedad, etc.
El caso que nos ocupa de la firma por mandatario o representante aparente,
encuentra su asidero interpretativo en sentencia del tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santafé de Bogotá, Sala Civil, al expresar :
5. ”Por cuanto también se pretende por la sociedad demandada negar las
obligaciones contenidas en las facturas cambiaria de compraventa, debido a
que, tal cual se lee, “no están firmadas por quien tiene la facultad para obligar,
que lo sería el representante legal...”, defensa que, pese a no estar formulada
conforme a la técnica procesal, ha de colegirse como apoyada en las
excepciones contempladas en los numerales 1. y 3. del artículo 784 del Código
de Comercio, de este extremo se ocupará el Tribunal, máxime cuando aún de
oficio hay lugar a su estudio, toda vez que el punto también toca con uno de los
requisitos esenciales del título valor que, de faltar, impediría su estructuración
como tal frente a cualquier tenedor del mismo, o conduciria a que por razón de
lo previsto en el artículo 642, inciso 1., ibidem, no hubiera legitimación por
pasiva, dando aquel presupuesto contenido en el artículo 488 del C. de P.Civil,
referente a que el documento ha de provenir del deudor o de su causante para
que preste mérito ejecutivo.
No sin antes señalar la Corporación que el tema no estaría llamado a ocupar
mayor atención, toda vez que, aparte de unas firmas autógrafas, se encuentra
plasmados en las facturas unos sellos mecánicamente impuestos, en los que
claramente se leen las palabras “ALTANARE LTDA”, modalidad expresamente
aceptada como suficiente en el derecho cambiario - artículos 621 y 827 del C.
de Comercio - como forma sustitutiva de firma, los cuales al no ser tachados de
falsos permiten que estos títulos valores continúen revestidos de la presunción
de autenticidad pregonada al unísono por los artículos 795 del C. de Comercio y
252 in fine del C. de P.c., en todo caso, para mayor amplitud, con abstracción
de este razonamiento se aborda el análisis de rigor.
6.- No obstante que prima facie, es verdad que a las personas jurídicas sólo
pueden obligarlas quienes ejerzan su representación, y que también ello resulta
oponible a terceros, en cuanto a la escritura pública de constitución, o sus
posteriores reformas o modificaciones, en la que consten los nombres de las
personas naturales que puedan actuar a su nombre y sus correspondientes
limitaciones, se inscriba en el competente registro, no debe tampoco perderse
de vista lo que sobre el particular prevé el artículo 640, in fine, del C. de
Comercio, al expresar que “No obstante quien haya dado lugar, con hechos
positivos o con omisiones graves, a que se crea, conforme a los usos del
comercio, que un tercero está autorizado para suscribir títulos en su nombre, no
podrá oponer la excepción de falta de representación en el suscriptor ”.
La norma transcrita, no hace sino recoger positivamente un principio de
derecho reconocido de mucho tiempo atrás por la jurisprudencia patria, esto es,
el de la teoría del error común como fuente creadora de derecho, tendiente a
dar seguridad a los negocios jurídicos y a defender a los terceros de buena fe.
Esta teoría, llamada también de la apariencia o del mandato aparente,
que, según la misma Corte Suprema de Justicia (G.J.T, CVII, 1a. pag. 311),
hizo su aparición en la sentencia de 20 de mayo de 1936, publicada en la
Gaceta Judicial XLIII, pag. 49, requiere para su cumplida configuración, a
términos de este primer fallo, la concurrencia de los siguientes presupuestos :
A).- Que se trate de un error general, es decir, de un error no universal
pero si colectivo.
B).- Que ese error haya sido invencible, o sea que hasta los hombres
más prudentes lo habrían cometido”.
En posteriores ocasiones (27 de julio de 1945, G.J.T, LIX; 18 de mayo de 1995,
G.J. t, LXXX, pag. 338; 23 de junio 1958, G.T. t, LXXXVIII, pag. 230; 25 de abril
de 1960, G.T. t, XCII, pag. 452; 28 de mayo de 1963, G.J.t, CII, pag. 99; 17 de
febrero de 1964, G.J.t, CVII, pags. 147 y 311; 7 de noviembre de 1967. G.J.t,
CXIX, pag. 283) ha reiterado y precisado la Corte el alcance de la doctrina,
como cuando en el último de los aquí mencionados, reiterando jurisprudencia
anterior, expuso que “la máxima error comunis facit jus requiere
indispensablemente y con exigente calificación probatoria, que se demuestre la
existencia de un error común o colectivo, que sea excusable e invencible y
limpio de toda culpa y en el cual se haya incurrido con perfecta buena fe.
Faltando alguno de estos elementos jurídicamente esenciales, el error no puede
ser simplemente alegada como motivo suficiente para justificar su
contravención”.
Sustentada, pues en la máxima error comunis facit jus... esta figura
jurídica consiste en crear derechos o situaciones de la nada, dando por
existente precisamente un derecho o situación que en realidad no existe, debido
a que dicho yerro o equivocación resulta ser de tal magnitud que, cualquier otro
individuo prudente puesto en la misma o semejante situación, también lo
hubiera cometido.
Hácese indispensable observar que para la cabal estructuración de la
teoría de la apariencia resulta menester la presencia permanente de una buena
fe cualificada o exenta de culpa en quien acude a ella, toda vez que ha de
establecerse con suficiencia que le fue imposible descubrir la falsedad o no
suficiencia de determinada situación; de ahí que, contrario sensu, si se llegara a
demostrar que no hubo esa apariencia o si se viniera evidenciar que estuvo a
su alcance advertir la falacia, no es posible solicitar su cumplida configuración.
7.- Guiada la Sala por esos lineamientos, encuentra que en este asunto
hay el suficiente material probatorio para hacer actuar la norma contenida en el
inciso final del artículo 640 citado, toda vez que se estableció que, como en
pretéritas ocasiones también exactamente ocurriera, ahora igualmetne una
empleada de la sociedad demandada les aceptó con su firma las facturas, sin
que, adicionalmente, a ese proceder se le hiciera objeción alguna por aquella,
comportamiento que, por reiterativo, bien pudo dar lugar a que la vendedora
creyera, de la mejor buena fe, que esa rúbrica bastaba para tenerla como signo
de aceptación por persona facultada para obligar a la sociedad deudora.
En efecto, vistos los testimonio que a petición de la misma demandada
rindieran EDGAR DAVID NAVARRO SOTO Y MABEL PATRICIA SANCHEZ
RENTERIA (fls. 109 a 115, Cuad. 1), ambos empleados de ALTANARE LTDA.,
fuera de desprenderse de sus versiones la circunstancia atinente a que entre
las partes mediaron varios negocios relativos a la compraventa de cemento que
la compradora pagaba por el valor contenido en las facturas, de igual manera
quedó claro que la testigo era, antes como ahora la encargada de firmar las
facturas remitidas, sólo que, según los dos deponentes, ello apenas implicaba
“radicación”, “recepción”, “legislación” para posterior “revisión’ de esos
documentos, toda vez que, como agregan los mismos, después de ello el pago
siguiente consistía en que el jefe inmediato de ella seleccionaba las que se iban
a cancelar, para que posteriormente el gerente de la empresa aprobara su
pago.
Es así como, en armonía con el testigo, la mencionada MABEL
PATRICIA SANCHEZ, tras admitir que apenas las recibía para los fines atrás
señalados, explicó cómo era “el conducto regular”al decir : “inicialmente yo
comparaba la factura con los datos que emitían en la obra del material recibido
por cada proveedor, a este proceso se le llamaba legalización de facturas,
frente al sistema, posteriormente y a manera quincenal, mi jefe inmediato junto
con el gerente escogían las facturas que iban a cancelar y a la vez rectificaban
que mi trabajo estuviera bien hecho, finalmente, la aprobación para la
cancelación de esas facturas la emitía el gerente. Emitía un listado para que yo
hiciera los cheques y en el momento en que él los firmaba las estaba
aceptando”; y al interrogársele acerca de la forma como se enteraba la
vendedora de esas etapas, aseveró que ël proveedor llamaba quincenalmente
entre los días miércoles y jueves, para saber si se le habían emitido cheques a
su favor.
Esclarecido como está que en el pasado hubo entre los contratantes
otros negocios similares, sólo que en esta ocasión advinieron desavenencias, y
que, adicionalmente, en términos semejantes, habitualmente documentaron sus
contratos de compraventa 9fls. 35 a 70, cuad. 1), la verdad es que, con la sola
imposición del sello de la empresa y, amén de este signo, con la firma de la
citada empleada, externamente la compradora pudo crear asi la creencia en la
vendedora de estar negociando con quien tenía la facultad de obligarla, sin que
resulte válida la excusa esgrimida por aquella, toda vez que ese “conducto
regular”, a diferencia de esos rasgos externos demostrativos de firmas,
solamente vendría a configurar un procedimiento interno de la empresa
demandada, pero sin transcendencia para quienes, de buena fe, confiaron en la
apariencia que denotaban tales firmas o signos.
En compendio, ponderado el haz probatorio consistente en esos
testimonios y en las otras muchas facturas, algunas de ellas incluso firmadas
por las mismísima MABEL PATRICIA SANCHEZ (fls. 37 y 46, cuad.1), resulta
razonable colegir que, atenidos a lo que exteriormente mostraban esos títulos
valores, hubo confianza en que estaban aceptados por persona autorizada para
obrar así, más aun cuando, como quedó explicado, una vez se regresaron los
documentos idóneos a la vendedora, no era de su incumbencia detenerse en
averiguar cuáles eran las etapas o el procedimiento seguido al interior de la
empresa deudora, o sea, los que la misma exigía después para la admisión de
los otros ejemplares, máxime cuando la adquirente ya había recibido
materialmente las cosas.
En asunto semejante, en otra sesión dijo al Tribunal “que si se exigiera
para cada caso que fuera indispensable la presencia del patrono o del
representante legal de la empresa, ello constituiría un obstáculo para el cabal
desarrollarlo comercial al querer de los comerciantes, quienes en forma
permanente delegan expresa o tácitamente, o simplemente toleran, que sus
dependientes se entiendan con los terceros.
“En síntesis, en aplicación de la norma últimamente referida, es menester
hacer actuar con vigor el principio general de derecho que consagra la buena fe
de los terceros, máxime que el patrono dió lugar a una apariencia engañosa, en
la que mal puede excusarse so pretexto de falta de representación en el
suscriptor”. (Sentencia de 24 de febrero de 1989, Ejecutivo de Armaduras
Heliaceros S.A. contra Alberto Zuñiga Caballero). (Sentencia del 5 de febrero de
1997. Magistrado Ponente Cesar Julio Valencia Copete. Ejecutivo de Cesar A.
Solano Sanchez contra Altanare Ltda y Districlaro Limitada”.
Si el tenedor de un título-valor suscrito por un mandatario o representante
aparente de un tercero, inicia contra éste acción cambiaria para su cobro, el
tercero estará obligado a pagar las prestaciones cambiarias incorporadas en el
título y no le prosperará frente a la acción de aquél, la excepción de falta de
poder en el suscriptor del documento, prevista en el ordinal 3° del art. 784, de
conformidad con lo expresado en el inciso final del art. 640 ; desde luego frente
a la excepción, el tenedor deberá probar los hechos positivos o las omisiones
graves, que permitan concluir que el suscriptor firmó el título, obligando a la
entidad por la que actuaba en su nombre; en el ejemplo fuera de las
circunstancias ya vistas, el haberle despachado mercancía a Medellín, el existir
con anterioridad a la demanda de los títulos-valores, abonos parciales a otros
títulos, hechos por la Productora de Cauchos Ltda., etc.
3) Firma sin autorización o sin poder. Esta firma implícitamente está
consagrada en el art. 642, cuando dice que quien firma a nombre de un tercero
sin tener poder para ello se obliga personalmente, a menos que el tercero
ratifique su gestión, caso en el cual las obligaciones adquiridas por el primero
se transfieren al segundo desde la fecha de su creación. Esto quiere decir que
si una persona firma por un tercero sin poder, se obliga y la obligación la
adquiere él mismo, pero si el tercero por medio de una anotación en el mismo
instrumento o en documento separado autoriza la gestión, o sea la ratifica
expresamente, o por hechos positivos suyos u omisiones graves de acuerdo
con los usos mercantiles permite deducir que el tercero que ha firmado por él es
su representante o mandatario, entonces en este caso las obligaciones ya no
son personales del suscriptor, sino del que ha ratificado la gestión desde la
misma fecha de creación del título.
Si no existe ratificación expresa o tácita del tercero por quien se dice firmar, la
responsabilidad por el capital, intereses y demás accesorios en el título-valor,
sólo recae en cabeza del firmante, desde la fecha de suscripción del documento
y si su tenedor tramita acción cambiaria contra el tercero por quien se dice
haber firmado, éste frente a la acción del tenedor, podrá oponerle, la excepción
de falta de poder del suscriptor prevista en el ordinal 3° del art. 784. Puede
ocurrir igualmente que el mandatario o representante o quien ostente una
calidad similar como lo es el factor, esté legalmente autorizado para suscribir
títulos-valores a nombre de otro, pero en la práctica extralimitar las facultades
dadas, por ejemplo si el representante legal de una sociedad de
responsabilidad Ltda., suscribe un título-valor en nombre de esta por cantidad
de $30.000.000, cuando de acuerdo con los estatutos su autorización iba hasta
la suma de $10.000.000 en caso de ser superior pedir autorización a la junta de
socios y no lo hizo, nos preguntamos, ¿es responsable cambiariamente la
sociedad por las prestaciones incorporadas en el título y suscrito por su
representante legal en violación de los estatutos?, la respuesta es que no, pues
sobrepasó las facultades otorgadas sin haber solicitado autorización previa.
Si el tenedor del instrumento en el ejemplo anterior, inicia acción cambiaria
contra la sociedad, ésta podrá opornerle, la excepción de no existir poder
suficiente en cabeza del representante legal para suscribir títulos-valores en su
nombre, por la cantidad girada, según el ordinal 3° del art. 784, demostrando la
extralimitación de facultades.
Sobra repetir que si la suscripción de un título-valor en nombre de otro, sin tener
suficiente poder para ello, es ratificada por éste, de manera expresa o tácita,
tendrá las mismas consecuencias jurídicas señaladas al principio para quien
suscribe un título, sin ningún poder y su gestión es ratificada por el tercero
según lo previsto por art. 642, desde el momento de la suscripción.
4) Firma en procuración o al cobro. Es la estampada por una persona, en el
título-valor y mediante la cual no transfiere la propiedad del mismo, sino
simplemente la facultad para cobrarlo y una serie de facultades estipuladas por
la ley. Esto significa que el endosatario para el cobro adquiere las calidades
inherentes a todo mandatario legal o judicial pero con las limitaciones
contempladas en el art. 70 del Código de Procedimiento Civil, excepción hecha
de la facultad de recibir, que la lleva implícita.
5) Firma a ruego. Es aquella que estampa una persona en un acto o contrato
a solicitud de otra que no sabe o no puede firmar (art. 826, inciso 3°). Cuando
en el concepto se habla de acto o contrato se están comprendiendo los títulos-
valores, ya que el art. 20 en su ordinal 6° considera como mercantiles o como
actos mercantiles la negociación de los títulos-valores, así como la compraventa
y permuta de los mismos Pero la sola firma del rogado no es suficiente para que
el instrumento produzca efectos, pues la ley comercial exige dos requisitos: que
la firma del rogado sea abonada por dos testigos y que el otorgante del título-
valor implante su huella digital o plantar, según las circunstancia. Este último
requisito lo consideramos innecesario, pues la sola firma de los testigos de
abono sirve para darle autenticidad al documento. Aunque la intención de la
norma es buena, es aconsejable que la firma a ruego no se haga con la
presencia de dos testigos, sino que sea suplida por la intervención de una
persona investida de autoridad (notario, juez, etc.).
6) Firma de los ciegos. De acuerdo con el art. 828, la firma de los ciegos debe
ser autenticada ante notario o juez, previa lectura del instrumento. Constituye
esto una excepción a la presunción de autenticidad de las firmas puestas en los
títulos-valores (, art. 793 y código de Procedimiento Civil, art. 252, numeral 5°
inciso 2°), pues en este caso se exige la autenticación por notario o juez, de tal
manera que si un título-valor ha sido firmado por un ciego, y esta firma no ha
sido autenticada por notario o juez, se puede oponer la excepción de falta de
requisitos en el título para ser demandado en forma ejecutiva, pues el art. 488
del Código de Procedimiento Civil, en su inciso 1°, exige que el título constituya
plena prueba contra el deudor o su causante, y los documentos privados de
autenticidad no son plena prueba, como en el supuesto de que estamos
tratando. Nos parece ilógica esta exigencia de la ley, pues preguntamos al
lector: ¿será que el ciego es un atrofiado cerebral que precisamente no se da
cuenta de sus circunstancias de limitación visual y que no puede solicitar a una
persona de confianza la lectura del instrumento previa a su firma? ¿La firma de
un ciego tiene menos valor que la de una persona que no tiene esta limitación?
¿Por qué no se exige la autenticidad de la firma que corresponde a una persona
que no sabe leer ni escribir, y si la de la que pertenece a un ciego? ¿Se
requiere la autenticación de la firma de un ciego, pero la ley en tratándose de la
firma sustituida por medio mecánicos no demanda ninguna autenticidad?
7) Firma por acomodamiento o de favor. Consiste en que una persona
suscribe un título valor prestando su firma a otro que obtiene un beneficio o
provecho. De aquí surgen dos consecuencias: una, que las partes realmente
obligadas, es decir, aquellas por las cuales se ha suscrito el título, quedan
comprometidas respecto del suscriptor, en relación con los pagos que éste
haga y, dos, no pueden ejercer las acciones cambiarias derivadas del título
contra aquel que firma por acomodamiento. Por ejemplo, si a compra unos
bienes y la entidad vendedora le exige para recibir unas letras de cambio que
tengan como garantía unos bienes raíces y A no los tiene, entonces éste llama
a B para que suscriba a nombre de A las letras de cambio, puesto que en
cabeza de él sí figuran bienes raíces; tenemos así que ante la entidad
vendedora, que es la acreedora, el que legalmente va a responder es B que
suscribe el título, o sea el que hace la firma por acomodamiento, pero realmente
el obligado es A; los pagos que haga B a la entidad vendedora deben ser
cubiertos a éste por A. Ahora en verdad el señor a es el beneficiado, el que ha
obtenido beneficio, el que ha logrado una contraprestación a cambio; sin
embargo, aunque B no ha obtenido beneficio alguno en caso de que la entidad
vendedora negocie las letras con un tercero, B no puede oponer al tercero ante
una acción cambiaria la excepción de falta de causa onerosa, sino que de
todas maneras debe pagar, y con él queda obligado A, que es el beneficiado
puesto que ha alcanzado el provecho (art. 639).
Con el fin de garantizar el cumplimiento de la obligación por parte de A es
conveniente que B, persona que ha firmado por acomodamiento, obtenga de
parte de A una contragarantía.
8) Firma en blanco. Consiste en que la persona la estampa en un documento
que no ha sido previamente llenado, para que un tercero lo llene y lo convierta
en título-valor (art. 622). Pero ello supone dos elementos: la intención por
parte del firmante de convertir el papel o documento en un título-valor en el
momento de entregarlo, y el obedecimiento del que lo recibe de llenarlo
conforme a las instrucciones del suscriptor, lo que hace necesario que entre el
tradente y el adquiriente, o sea el que recibe el título-valor, exista confianza,
pues ésta es una situación muy peligrosa que de ninguna manera se puede
permitir hoy en día respecto de personas extrañas.
4. LUGAR DE CUMPLIMIENTO.
Es el sitio donde el tenedor del título-valor va a exigir la prestación incorporada
en él. En este sentido, del art. 621 se infiere que no es un requisito formal
esencial, puesto que trae una norma supletoria. En principio, el lugar de
cumplimiento es el señalado por las partes en el instrumento; que habiendo
varios se le da al tenedor del mismo (acreedor) la facultad para escoger entre
ellos dónde debe hacer exigible la obligación consignada en el título.
Ahora bien, si en el instrumento no se ha indicado el lugar del
cumplimiento de la prestación, el artículo mencionado especifica que ésta
deberá cumplirse en el domicilio del creador del título, que en todos los títulos-
valores coincide con el del obligado principal, salvo en aquellas letras de
cambio en que las calidades del girador, aceptante (girado) y beneficiario
recaen en diferentes personas, caso en el cual al tenedor se le deberá cancelar
el importe del título en el domicilio del girador. Es conveniente aclarar que si se
trata de demandar ejecutivamente la prestación existiendo endosantes en el
título-valor, sin expresar el lugar de cumplimiento de aquélla, el tenedor del
título podrá hacerlo a su elección en el domicilio de uno de ellos o en el del
obligado principal, por aplicarse en este caso la norma de competencia
territorial (Código de Procedimiento Civil art. 23), por no traer el artículo en
comentario regulación alguna.
Cuando respecto del creador del título se presenta pluralidad de
domicilios (Código Civil, art. 83) la prestación puede cumplirse en cualquiera de
estos sitios. Si se trata de títulos-valores representativos de mercancías, como
sucede en los certificados de depósito, se halle o no indicado en el mismo título
el lugar donde deba cumplirse la prestación, dice el art. 621 que también es
idóneo aquel en el cual hayan de entregarse las mercaderías.
Por otra parte, expresa el art. 23 del Código de Procedimiento Civil, que
en los procesos contenciosos, salvo disposición en contrario, el juez
competente para conocerlos es el del domicilio del demandado, y teniendo
varios, el demandante podrá escoger entre ellos, lo cual podría estar en abierta
contradicción con lo expresado en el art. 621 del Código de Comercio, del que
se desprende que el juez competente es el del lugar de cumplimiento o ejercicio
del derecho expresado en el título y en su defecto, el del domicilio del creador
de aquél o el del lugar donde deban entregarse las mercancías, según el caso.
Contradicción que puede presentarse cuando en el título-valor se menciona un
lugar de cumplimiento diferente al del domicilio del obligado; Vgr. si Socorro
Sandoval gira una letra de cambio por un millón de pesos para ser pagada en
Villavicencio, siendo su domicilio la ciudad de Florencia, ¿el tenedor de este
título deberá demandar en Villavicencio o en Florencia? La respuesta correcta
es que deberá cobrar coactivamente su prestación en la ciudad de Villavicencio,
lugar expresado en el título, por cuanto el inciso 2 del art. 621 del Código de
Comercio, es una excepción a la regla general del art. 23 del Código de
Procedimiento Civil, que abra dicha posibilidad al decir “...Salvo disposición
legal en contrario...”, y además porque la primera disposición tiene prelación
sobre la segunda, de acuerdo con lo indicado en el art. 5 de la ley 57 de 1887.
Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia en reiteradas ocasiones
ha sostenido que el lugar donde ha de demandarse al obligado cambiario
(girador, aceptante, otorgante, avalista y endosante), es su domicilio y no el
lugar de cumplimiento señalado en el título-valor, cuando no coinciden en el
mismo sitio, atendiendo el llamado forum domicili rei. La corte en líneas
generales esgrime dos argumentos: El primero en el sentido de que se debe
tener en cuenta para demandar al obligado a su domicilio, para no hacer más
onerosa y gravosa su situación, ya que al demandarse en el lugar del
cumplimiento (cuando es diferente), incurriría en gastos de traslado y estadía
etc., y el segundo, que el lugar de cumplimiento de la prestación cambiaria
señalado en el título –valor y a que se refiere el art. 621 del Código de
Comercio, repetido por los arts. 677 y 876, sólo es aplicable al pago o
cumplimiento voluntario de la prestación y no al ejercicio compulsivo o coactivo
del derecho cambiario por medio de trámites judiciales.
Aunque no estamos de acuerdo con estos argumentos, para ilustración al
lector, trascribimos a continuación una de estas sentencias en la parte
correspondiente:
“... El domicilio que, conforme al Código Civil, ´es la residencia
acompañada real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella´, en els
istema procesal ha cobrado importancia, hasta el punto de constituirlo en un
determinante para en algunos casos fijar competencia. El numeral 1° del art. 23
del Código de Procedimiento Civil, establece un foro general cuando determina
que: ´en los procesos contenciosos, salvo disposición legal en contrario, es
competente el juez del domicilio del demandado; si tienen varios, el de
cualquiera de ellos a elección del demandante, a menos que se trate de
asuntos vinculados exclusivamente a uno de dichos comicilios, caso en el cual
será competente el juez de este´. Disposición respecto de la cual esta
corporación ha precisado, en varias oportunidades, que se trata´... de un foro
general, por cuanto la persona puede ser llamada a comparecer en proceso,
por razón de su domicilio (forum domicili rei), basado en el conocido principio
universal y tradicional de lo justo (actor sequitur forum rei), pues si las
consideraciones de conveniencia o necesidad social se aconseja que el
demandado esté obligado a comparecer al proceso por voluntad del actor, la
justicia exige que se le acarree al demandado el menor daño posible y que por
consiguiente, sea llamado a comparecer ante el juez de su domicilio, ya que en
tal caso el asunto será menos oneroso para él´ (entre otros autos del 9 de
octubre de 1992 y 11 de febrero de 1993), fuero que sigue imperando aun en
los casos en los que, como el presente, se pretende el pago coactivo de títulos-
valores, por cuanto esta misma corporación ha sostenido, que las reglas
contenidas en los arts. 621, 677, y 876 del Código de Comercio resultan
inaplicables, por cuanto ellas están previstas para cuando se trata de satisfacer
´voluntariamente´ el pago de las prestaciones contenidas en ellas.
En efecto, en providencia del 15 de febrero de 1994 se reiteró sobre lo que al
respecto ha venido sosteniendo la Corte: ´Contrario a las previsiones de los
arts. 621, 677 y 876 del Código de Comercio sobre el lugar de cancelación del
importe de un título-valor como la letra de cambio, disposiciones ésas atinentes
al fenómeno sustancial del pago voluntario del instrumento, la acción de cobro
compulsivo consagrada a favor del titular del crédito en él incorporado (art. 488
del Código de Procedimiento Civil), descarta la aplicación de aquellos
preceptos, porque el ultimo de esos fenómenos se enmarca dentro de los
postulados del Código de Procedimiento Civil, que regula en su art. 23 lo
concerniente al lugar en que este cobro ejecutivo debe efectuarse, al prever en
su numeral primero como regla general que, salvo disposición en contrario, es
el juez del domicilio del demandado el competente para conocer de los
´procesos contenciosos´, al acogerse allí el principio actor sequitur forum rei´.
...El giro de títulos-valores como los presentados en el proceso de marras por si
solos no engendran el nacimiento de una relación contractual que permita fijar
la competencia para conocer el proceso ejecutivo, aplicando el numeral 5° del
art. 23 del Código de Procedimiento Civil, razón por la que resultada
desacertada la determinación de juez 54 civil municipal de Santafé de Bogotá
quien no debió declararse incompetente para seguir conociendo el proceso,
pues además de que debía tener certeza sobre la aplicación de la regla general
que sobre competencia consagra el numeral 1° del art. 23 del Código de
Procedimiento Civil, no tuvo presente la insistencia que sobre el particular hizo
el demandante, citando como lugar de domicilio de la demanda, la ciudad de
Santafé de Bogotá. Como si le asistió al juez civil segundo municipal de
Palmira...
“Conclúyese de lo anterior que el conflicto debe ser dirimido determinando que
el despacho judicial competente para conocer del proceso ejecutivo, promovido
por Luz Helena Maldonado Mesa Contra Alicia Granados Masmela, es el
juzgado 54 civil municipal de Bogotá, por haber sido esta ciudad la señalada en
la demanda como domicilio de la ejecutada...” (sentencia del 28 de abril de
1994, magistrado ponente: Rafael Romero Sierra: en el mismo sentido
sentencia del 15 de Febrero de 1994, magistrado ponente Carlos Esteban
Jaramillo Scholls, Corte Suprema de Justicia y sentencia del 9 de octubre de
1992).
Con todo respeto a la honorable Corte Suprema de Justicia, no estamos
de acuerdo con la interpretación que hace a los arts. 621, 677 y 876, por cuanto
estas normas y en especial la primera, son de carácter general para los títulos-
valores y no distinguen entre el lugar de cumplimiento y ejercicio del derecho, y
hecho de manera voluntaria y el sitio en que compulsivamente se ha de obtener
el pago de la prestación cambiaria, lo que en consecuencia significa que la
norma comprende los dos lugares a que nos hemos referido y no únicamente
al pago voluntario, como lo señala la Corte, y por ser tales artículos, normas
especiales aplicables exclusivamente a los títulos-valores, por encontrarse en
el libro 3, título 3 del Código de comercio, cuyo nombre es “De los títulos-
valores”, prevalece para los procesos ejecutivos con títulos-valores, sobre la
norma de competencia territorial consagrada en el ordinal primero del art. 23 del
Código de Procedimiento Civil para todo tipo de procesos entre ellos los
ejecutivos, por cuanto la norma especial, la del Código de Comercio, prefiere a
la de carácter general, la del art. 23 del Código de procedimiento Civil, según la
regla de hermenéutica jurídica señalada, para el caso de contradicción entre
dos normas (una especial y otra general), por el ordinal 1°. Del art. 5 de la ley
57 de 1887, que a nuestro modo de ver, sigue aún vigente, aunque muchos
parecen ignorar su existencia.
5) FECHA Y LUGAR DE CREACIÓN (ENTREGA)
Este requisito, al igual que el anterior, prácticamente no es esencial para la
existencia del título, puesto que el art. 621, trae una norma supletoria. Al
respecto, en principio, el lugar y la fecha de creación son los indicados por las
partes, y a falta de ello el lugar y la fecha de la entrega del instrumento. La
importancia de la fecha de creación puede verse en dos casos: uno, cuando en
el mismo título valor se establecen plazos que se cuentan a partir de la
creación, caso en el cual sí tiene importancia; lo mismo sucede en el señalado
pr el art. 642, es decir, de la firma sin autorización, puesto que la fecha de
creación es el momento a partir del cual en caso de ratificación expresa o tácita
de la persona por quien se ha firmado, se da la asunción de las obligaciones
por parte de esta última. En otros casos, como en el del cheque, la fecha de
creación no tiene importancia, puesto que de acuerdo con la ley, los cheques
siempre son pagaderos a la vista, a su presentación; no obstante, en la práctica
se da el cheque con posdata que desfigura su naturaleza, convirtiéndolo de
instrumento de pago que es, en instrumento de crédito o de garantía de
obligaciones adquiridas. Pero, ¿qué podemos decir en relación con la entrega?
Para que un título-valor produzca efectos o tenga eficacia debe entregarse con
la intención de hacerlo negociable (art. 625).
La entrega es el desplazamiento material de manos del suscriptor del título a las
del acreedor de los derechos consignados en él. Dice la ley que la entrega
debe hacerse acompañada de un elemento subjetivo, cual es la intención de
hacerlo negociable. Sin embargo, esto tiene un excepción en tratándose del
cheque, pues hay casos en los cuales se inserta en él cláusula de no
negociable (art. 715), o se gira o endosa a un beneficiario que coincide o que es
exactamente el mismo girado o librado (art. 716); en tales eventos, aun sin
transferirse con la intención de hacerlo negociable; el cheque no pierde su
naturaleza de título-valor. A su vez, el art. 625 establece una presunción en el
sentido de que cuando el instrumento o título-valor se encuentra en manos
diferentes de las del suscriptor se presume la entrega, ésta admite prueba en
contrario, claro está; lo mismo que se admite prueba en contrario cuando se ha
efectuado una entrega sin la intención de hacer negociable el documento, fuera
de los casos que vimos, como cuando se da un título en garantía y el tenedor
pretende cobrarlo, entonces se puede probar que se entregó sin esta intención.
CAPITULO V
PAGO PARCIAL, ALTERACIÓN Y SOLIDARIDAD
DEL SUSCRIPTOR PLURAL EN LOS TÍTULOS-VALORES
1. PAGO PARCIAL DEL TÍTULO-VALOR
Sabemos que el ejercicio del derecho incorporado en el título-valor exige
la exhibición del mismo, es decir, que el tenedor del instrumento, ya sea para
cobrarlo o para negociarlo ha de exhibirlo, ya que de lo contrario no puede
ejercer el derecho. En el caso del Cobro, cuando se paga la totalidad de los
derechos incorporados en él, debe el tenedor del título entregarlo, ya sea para
que el que paga lo cancele o para que inicie el cobro respectivo a los
endosantes u obligados principales que consten en el documento.
No sucede lo mismo cuando al tenedor del título-valor se le hace un pago
parcial de los derechos incorporados en el mismo; en este caso y con base en
el art. 624, podemos inferir tres requisitos para el pago parcial:
a) La aceptación del tenedor de admitir el pago parcial, tiene excepciones; unas
veces es facultativa, como sucede en relación con los cheques (art. 723), y
otras veces obligatoria, como ocurre respecto de la letra de cambio (art. 693
ibídem).
b) El tenedor debe hacer la notación respectiva en el instrumento.
c) Extender recibo en el cual conste el pago respectivo imputable a los
derechos incorporados en el título-valor. Este recibo debe estar suscrito por el
deudor, ya que en la práctica el acreedor podría expedir recibos falsos con
abonos tendientes a interrumpir la prescripción en detrimento del deudor.
El tenedor del instrumento al aceptar el pago parcial tiene derecho a conservar
el título y, además, mantiene las acciones para el cobro por la parte insoluta de
la deuda, es decir, que el instrumento pierde la eficacia respecto de la parte
pagada. Son ejemplos de pago parcial los siguientes: cuando el tenedor de un
cheque se dirige al girado, o sea al banco para cobrarlo y el girador no tiene
fondos suficientes, el banco debe ofrecer el pago parcial, salvo que la ley lo
libere de esta obligación (no conocemos norma alguna); y en caso de que el
tenedor lo acepte debe hacer la anotación respectiva en el instrumento y
exigirle un recibo de pago por separado ( arts. 720 y 723). Sin embargo,
creemos que en la práctica esto no sucede, pues siempre que se consigna o se
cobra un cheque y el girador no tiene fondos suficientes, el librado se limita a
devolverlo alegando la carencia o la insuficiencia de fondos. A su vez, el art.
673, al permitir que la letra de cambio pueda ser girada con vencimientos
ciertos y sucesivos, simplemente está autorizando el pago parcial de ella;
igualmente para el pagaré, en el art. 711 del mismo estatuto legal, cuando dice
que serán aplicables a él las disposiciones relativas a la letra de cambio,
también está permitiendo dicha forma de giro y por consiguiente el pago parcial;
en cuanto al bono de prenda el art. 800 autoriza lo mismo, al decir que el
almacén de depósito anotará los pagos que se hagan en el respectivo bono de
prenda; así mismo para la factura cambiaria de compraventa, el art. 777
especifica que cuando los pagos hayan de hacerse por cuotas debe además
indicarse en ellas el número de cuotas, el monto de cada una de ellas y su
respectiva fecha de vencimiento.
En los casos de aceptación forzosa que cobija a todos los títulos-valores, con
excepción del cheque, si el tenedor rehúsa recibir el pago parcial, el obligado
sea principal o de regreso, podrá efectuarlo en las siguientes formas:
a’) Mediante consignación en cuenta corriente o de ahorros del tenedor, lo que
tiene una dificultad práctica de carácter probatorio, por cuanto es al consignante
a quien corresponde demostrar la relación de causalidad entre el dinero
consignado y la prestación cambiaria del título-valor, ya que puede darse el
caso de existir varias obligaciones a cargo del deudor y a favor del tenedor de
los instrumentos y no saber a cuál de ellos se hace la imputación del pago
parcial, teniendo que aplicar en estos casos el art. 881, sobre imputación del
pago. Ahora bien, como en este caso, no existe recibo, ni anotación en el
instrumento acerca del abono parcial, es al consignante a quien corresponde
demostrar por vía, ya no de la excepción real del ordinal 7 del art. 784, sino por
vía de la excepción personal del ordinal 13 de la misma norma, demostrar el
abono parcial al título-valor materia de cobro, aportando al proceso, el recibo de
consignación en la cuenta del tenedor, el cual se presume auténtico según el
último inciso del art. 252 Código de Procedimiento Civil, o por medio de
aceptación voluntaria de dicho abono, manifestada por el tenedor del título
valor, objeto del mismo.
b´) Mediante depósito judicial en la Caja Agraria, efectuado con destino al
juzgado que conoce de la demanda para el recaudo de las prestaciones
cambiarias incorporadas en el título-valor, realizado antes de la notificación del
mandamiento de pago, en el caso de que el consignante, se haya enterado del
respectivo proceso, por cualquier medio este abono parcial puede ser alegado
como excepción por la parte demandada, por no existir duda de su
imputabilidad a la prestación cambiaria del título-valor materia de cobro.
Es bueno destacar que si de presentarse un abono parcial, el tenedor del título-
valor lo acepta voluntariamente, extiende recibo por ello y hace la
correspondiente anotación en el documento, el abonante diferente al obligado
principal, quedaría desamparado para repetir lo pagado en contra de los
obligados anteriores y además en contra del avalado, si quien paga es su
avalista, por cuanto quien hace el abono, no tiene en su poder el título-valor,
sino únicamente el recibo en donde consta esta circunstancia. Creemos que el
legislador debe regular esta situación, consagrando mérito ejecutivo a la
fotocopia auténtica del título valor, acompañada del recibo del abono parcial,
para que quien lo hace pueda obtener cambiariamente el recaudo de lo pagado.
Sobre este tema ver el numeral 12 del Capítulo XII.
2. ALTERACIÓN EN EL TÍTULO-VALOR
Cuando un título-valor es alterado en su texto, dice el art. 631 que los
signatarios anteriores a la alteración se obligan conforme a su texto original y
los posteriores a la alteración se obligan conforme al texto alterado. Esto tiene
su fundamente en el requisito o característica esencial de la literalidad,
contemplada en el art. 625 ya explicado, según el cual el suscriptor de un título
se obliga conforme a su tenor literal. En este caso el suscriptor o signatario
puede ser el mismo creador del título, girador, o puede ser cualquiera de los
endosantes. Así, si X gira o libra una letra de cambio para pagar unas compras
hechas en una ferretería al señor A, y éste a su vez las negocia con B y en este
momento sufre la alteración el título-valor y se endosa a C, quien a su vez lo
endosa a M, si éste va a cobrar el título a B y a C debe tener en cuenta la
alteración que ha sufrido; pero si se dirige contra A o contra el creador del
mismo, que fue X, debe tener en cuenta el estado anterior del título.
Nuestro Código de Comercio en el artículo que estamos estudiando no se
refiere a qué tipo de alteraciones, por lo que tenemos que remitirnos a la Ley de
Instrumentos Negociables o ley 46 de 1923, que decía que las alteraciones
pueden verificarse sobre cambio de fecha del cumplimiento de la obligación o
del lugar donde ésta deba ejecutarse o llevarse a cabo, o adicionarle un lugar
de cumplimiento cuando en el instrumento no aparece, o también cuando el
monto de la obligación cambia de especie de moneda colombiana a moneda
extranjera, o se aumenta o se disminuye la cantidad. A su vez, el mismo
artículo estudiado en su inciso final establece que se presume que la
suscripción del título-valor es anterior o fue anterior a la alteración, salvo prueba
en contrario. Esto significa que si una persona suscribe un título-valor después
de haberse alterado, cuando ha sido sujeto de engaño debe probar
precisamente que la alteración se produjo antes de que él firmara, para
desvirtuar así la presunción que establece el art. 631.
3. SOLIDARIDAD EN EL SUCRIPTOR PLURAL DE UN TÍTULO-VALOR
El art. 825, señala que en los negocios mercantiles en los que existan
varios deudores, se presume que se obligan solidariamente; presunción
aplicable a todo tipo de negocio mercantil y entre éstos al giro, otorgamiento,
aceptación, endoso y negociación de los títulos-valores, lo mismo que su
compra para la reventa o permuta etc. de acuerdo con lo estipulado por el
ordinal 6 del art. 20, es decir la solidaridad mercantil para las obligaciones, tiene
su fuente en el artículo mencionado inicialmente.
En referencia a los títulos-valores, concretamente dos artículos. tratan
este aspecto, el 632 y el 792; el primero habla de las obligaciones solidarias
adquiridas por un suscriptor plural en un mismo grado en el título-valor; el
segundo tiene que ver con la solidaridad de cualesquiera de los obligados
vinculados en el título, el cual trataremos en el numeral tercero del capítulo XXI
de esta obra.
Entrando en materia, el primer inciso del art. 632, dispone, que si dos o
más personas suscriben un título-valor en un mismo grado, como giradores,
aceptantes, otorgantes, endosantes o avalistas, se obligan solidariamente.
Existe obligación solidaria, cuando se puede cobrar indistintamente de varias
personas, la totalidad de una prestación (solidaridad pasiva) o cuando uno de
varios acreedores puede exigir indistintamente al deudor, el cumplimiento de
una prestación (solidaridad activa, art. 1568 del Código Civil).
La solidaridad tiene su fuente en un testamento, en un contrato o en la
ley y así mismo se denominará solidaridad testamentaria, contractual o
convencional y legal. Atendiendo estas consideraciones, la solidaridad del art.
632, tiene su fuente en la ley y por recaer en un suscriptor del título, es de tipo
legal y pasiva, y su regulación no corresponde al Código de Comercio sino al
Código Civil. Son ejemplos de la solidaridad prevista en la citada norma los
siguientes:
a´) Si A y B, giradores conjuntos en una cuenta corriente, libran un cheque a
favor de D; A y B son obligados solidarios en un mismo grado (Giradores).
b´) En una letra de cambio girada por A, aceptada por B y C a favor de D; B y
C, son obligados solidarios en un mismo grado (aceptantes).
c´) En un pagaré librado por X, Y y Z, en favor de M; los tres primeros son
obligados solidarios en un mismo grado (otorgantes).
d´) En una letra de cambio girada por M, aceptada por N., a favor de R y P,
quienes la endosan a Z; R y P son obligados solidarios en un mismo grado
(endosantes).
e´) En un pagaré otorgado por X a favor de M, B y C avalan las obligaciones de
X, siendo obligados solidarios con X en un mismo grado (avalistas).
En relación con las calidades de giradores y aceptantes, se tratarán en
los capítulos referentes a la letra de cambio y el cheque: sobre las de
otorgantes, al hablar del pagaré y las de endosantes y avalistas en los capítulos
VII y VIII de esta obra.
Respecto de la solidaridad del art. 632, nos remitimos a los arts. 1568 a
1580 del Código Civil, en donde se observan todas las implicaciones de las
obligaciones solidarias en virtud de que el Código de Comercio no trata
ampliamente esta materia por disposición directa de los arts. 2 y 822 de dicho
estatuto, son aplicables las normas civiles en tratándose de obligados en un
mismo grado en el título-valor, así, si la parte suscriptora de un título-valor es
plural, por estar compuesta de varios individuos, como giradores, aceptantes,
otrgantes, endosantes o avalistas, cada uno de ellos y todos son llamados a
responder por la obligación cambiaria y a su vez, el tenedor del título-valor
puede dirigirse contra el suscriptor plural en un mismo grado o contra cada uno
de los individuos que lo conforman, sin que se le pueda oponer el beneficio de
división (Código Civil art. 1571), a menos de haber enunciado expresa o
tácitamente a la solidaridad respecto de los deudores en un mismo grado, caso
en el cual sólo puede dirigirse contra cada uno de ellos, en la parte proporcional
que les quepa en la deuda y si esta renuncia sólo aprovecha a uno o varios de
ellos, la solidaridad continúa con respecto de los demás (Código Civil art.
1573).
Si un obligado solidario en un mismo grado, ha cancelado el importe y los
accesorios al tenedor del título-valor, surgen dos consecuencias:
a) En relación con los coobligados en el mismo grado. El coobligado que
paga, se subroga en las acciones y los derechos que tenía el acreedor (tenedor
del título, junto con los privilegios y seguridades de éste, pudiendo repetir contra
los demás deudores solidarios, respecto de la parte proporcional que le
corresponda en la deuda o por toda si la deuda contraída por todos, no ha
beneficiado a quien paga (Código Civil, art. 1579), ejemplo: si en una letra de
cambio A es el girador, B y C los aceptantes, D el beneficiario, quien la endosa
a X. Letra de cambio por valor de $1.000.000 librada a seis meses con interés
mensual en el plazo de 3% o sea $180.000. Si X adelanta acción cambiaria en
contra de C (Coobligado solidario en el mismo grado; como aceptantes) y éste
la cancela, podrá repetir en contra de B, ya no en uso de la acción cambiaria del
Código de comercio, sino de una simple acción ejecutiva con las siguientes
características:
1. Tendría el mismo término prescriptivo para las acciones ejecutivas previstas
en el Código Civil, art. 2530, que es de 10 años y no el término prescriptivo
previsto en el Código de Comercio.
2. Al no ser acción cambiaria, el título-valor, perdería dicha calidad para ser un
título ejecutivo corriente, que al no estar amparado por la presunción de firmas
de un título-valor (art. 793), requeriría del reconocimiento de la firma del
coobligado del mismo grado en contra del cual se dirige la acción
correspondiente, en contra del cual se dirige la acción correspondiente, esto
como medida previa del proceso ejecutivo.
3. En el momento en que un coobligado solidario en el mismo grado, paga la
totalidad del importe del título-valor a su tenedor, opera automáticamente la
división en cuotas, a prorrata de acuerdo con el número de obligados; de tal
manera que el coobligado que ha pagado, sólo puede repetir en contra de sus
otros coobligados por la cuota correspondiente, descontando la parte
proporcional que le corresponde a él. En el caso del ejemplo si C pagó
$1.180.000, solamente podrá cobrar a su coobligado B, la suma de $590.000,
cuota que corresponde a la división entre los dos coobligados, de la suma total
adeudada, es decir en un 50% para cada uno. Se exceptúa del caso anterior el
coobligado que ha pagado y demuestre que el único o únicos beneficiados con
la prestación cancelada han sido el coobligado o coobligados ejecutados,
anexando la prueba al respectivo proceso para poder cobrar la totalidad de lo
cancelado.
Surge en el práctica una consecuencia, cuando la prorrata de los beneficios en
los coobligados solidarios en un mismo grado, no resulta de una simple
operación matemática (dividir por 2,3 o 4 según el caso), sino es diferente. Así,
en el caso del ejemplo, si B y C se beneficiaron de la prestación cambiaria en
proporciones diferentes, vgr. B con el 70% y C con el 30%, a nuestro modo de
ver a C, el coobligado que ha pagado, le correspondería probar sea en un
proceso ordinario o mediante interrogatorio de parte en contra de B, que el
beneficio de éste es un porcentaje mayor al de la simple división, o anexar al
proceso ejecutivo la prueba de la diferencia en cuanto a los beneficios
obtenidos de la prestación.
Igualmente si entre los coobligados solidarios en un mismo grado, acontece que
dos de ellos no beneficiados con la prestación entre ellos paga y otro que se ha
lucrado en su totalidad; si el que paga inicia acción ejecutiva contra éste, el
coobligado no beneficiado con la prestación y diferente al que ha pagado, debe
mirarse siempre como un fiador del que ha obtenido el beneficio total. En el
ejemplo si B, C y M, son aceptantes solidarios en un mismo grado; M, se mira
como fiador de B, beneficiado con la totalidad de la prestación, en relación a C,
quien ha cancelado (Código Civil, inciso 2, art. 1579).
b) En relación con los coobligados anteriores. El coobligado en un mismo
grado que paga, también tiene acción cambiaria en contra de los demás
obligados anteriores. En este evento, al tratarse de este tipo de acción, se
somete al término prescriptivo del Código de Comercio (3 años, 1 año o 6
meses según el caso); el título-valor no requiere reconocimiento de la firma del
demandado, pues goza de la presunción de autenticidad del art. 793 del Código
de Comercio, y además puede adelantar la acción por la totalidad de la
prestación cambiaria, ya que no opera como en el literal anterior, la división a
prorrata entre los coobligados solidarios en un mismo grado. En el ejemplo si B
y C son coobligados solidarios en un mismo grado, pero como endosantes del
título a X, siendo D el aceptante de la letra, si C le cancela a X la totalidad de la
prestación cambiaria, podrá repetir de la misma manera en contra de A
(obligado de regreso) o D (obligado principal). Finalmente aclaramos que la
regulación de la solidaridad en el presente literal, tiene su fundamento en los
art. 785 y 825 del Código de comercio, y la del art. 632 ibídem, en los arts. 1568
a 1580 del Código Civil.
La norma del art. 632, no regula la solidaridad, en tratándose de tenedores
plurales del título-valor; pero creemos que debe entenderse que el ejercicio de
la acción cambiaria en contra de cualquier suscriptor del título-valor, ha de
adelantarse de manera conjunta por todos los tenedores plurales; por ejemplo:
si una letra de cambio girada por A y aceptada por B a favor de C, quien la
endosa a M, N y F, para que éstos también la acción, deben otorgar poder y
endosar para el cobro en forma conjunta, ya que respecto de los tenedores
plurales, no recae regulación sobre su solidaridad originada en la ley,
testamento o contrato que son las fuentes de la solidaridad y por lo tanto le son
aplicadas las normas comunes al respecto.
CAPÍTULO VI
DIVERSAS CLASES DE TÍTULOS VALORES
A continuación veremos las diferentes clases de títulos-valores que la ley y la
doctrina consideran:
1. TÍTULOS COMPLETOS, INCOMPLETOS O EN BLANCO
Los primeros son aquellos en que se han cumplido todos los requisitos y las
menciones exigidas por la ley (art. 620). Los segundos, denominados también
incoados o empezados, son aquellos en que el suscriptor creador ha
implantado su firma, dejando deliberadamente total o parcialmente espacios en
blanco, para ser llenados por el tenedor legítimo, de acuerdo con las
instrucciones dadas por aquél. Con respecto al título en blanco, se ha aceptado
conforme a Bonelli, su identidad on el título incompleto; pero según Carnelutti,
la diferencia radica en que el documento está en blanco, cuando quien lo firma
remite a un momento posterior, la indicación de algunos de los elementos de
hecho que el documento está destinado a representar; en este caso la intención
del documentante se halla dirigida a permitir que el título se complete.
La tesis de la completud en cambio, se inclina a realizar la voluntad negocial en
coherencia con el orden de intereses que objetivamente el acto está destinado
a efectuar. Una teoría subjetiva, intención del creador, la otra objetiva,
negocial.
Para la teoría aplicada en Colombia, el poder de llenado deriva directamente de
la ley o no de la voluntad del firmante, por ello, la noción del blanco supone que
el título debe ser completado con posterioridad a su emisión y fuera de la esfera
del control del firmante (tesis objetiva); no obstante lo anterior, en Colombia
se aplican las dos teorías, de una parte se atiende a la intención del
documentante, cuando el título no ha circulado y de otra, se presume que el
tercero de buena fe, lo ha llenado de acuerdo con las instrucciones, cuando el
instrumento ha circulado; la posición objetiva es la de mayor fuerza, dada la
naturaleza de los títulos-valores y la necesaria protección de los terceros
adquirentes de buena fe.
El título incompleto en cuanto no está dirigido a ser perfeccionado, contiene un
acto nulo; pero Pavone opina que aquél posee la voluntad de crear un título-
valor, al menos parcial, la cual tiene por sí sola, aptitud para generar una
situación de peligro, frente a la cual el reclamo de tutela de la confianza del
tercer poseedor, asume una relevancia diferente y decisivamente más intensa
que la del documental, pues basta exigir la especie parcial mínima, para que el
tomador se considere legitimado a completar el título, sin admitir posibilidad de
oponer al tercero de buena fe, la excepción de no existir intención de completar
el título, sino que es a todas luces un criterio objetivista. La responsabilidad
cambiaria, aun frente a tercero de buena fe, no es determinada por el
documento, sino por el hecho creativo de tal responsabilidad, configurada por la
firma del creador, el nombre del destinatario y la calificación del título.
En seguida veremos quien puede llenar el título, cuál es el momento para ello,
las instrucciones de llenado y su prueba y qué tipo de títulos-valores admiten
ser girados en blanco.
a) Quien puede llenar el título en blanco? El primer inciso del art. 622, dice
que cualquier tenedor legítimo podrá llenar los espacios en blanco, queriendo
decir con esto que quien detente o posea el documento, conforme a su ley de
circulación, estará facultado para llenar los espacios en blanco en él dejados
por el suscriptor creador, siempre y cuando lo haga, de acuerdo con las
instrucciones dejadas por este.
El tenedor legítimo, si se trata de títulos nominativos, es quien lo tiene por
endoso o nota de traspaso y entrega, apareciendo su nombre tanto en el título
como en el registro que lleva el creador para tal efecto; si es un título a la orden,
se legitima quien lo tiene por endoso y entrega o en calidad de tomador o
beneficiario del mismo, y en el título al portador, estará legitimado quien lo
tenga por entrega. De lo anterior se concluye que quien pueda llenar el título,
no sólo es el tomador o beneficiario, sino cualquier tenedor ulterior que lo
posea, según su ley de circulación.
Por el contrario tenedor ilegítimo es aquel que ha encontrado el documento, lo
ha hurtado o se lo ha apropiado ilícitamente, v.gr. si quien ha hurtado un título-
valor en blanco y lo llena, inicia acción cambiaria contra cualquier signatario aún
el creador del documento, se le podría oponer la excepción del ordinal 11 del
art. 784, a saber, la falta de entrega contra quien no sea tenedor de buena fe, al
igual que la ilegitimidad en la causa, por cuanto solamente el tenedor legítimo
tiene autorización para el llenado del documento emitido en blanco.
b) Término para llenar el título en blanco. Se sabe a partir de qué momento
puede ser llenado el título en blanco, esto es de la fecha de emisión del mismo
(creación y entrega del tomador); pero la ley mercantil no precisa un término
especial, hasta el cual, pueda ser llenado, como si lo hace la legislación italiana,
al conceder un término de tres años a partir de la emisión, para que el
documento sea completado por su tenedor legítimo; lapso que en caso de ser
ignorado por éste, podrá dar lugar a la excepción de caducidad en el llenado del
título, la cual es viable en Colombia.
Volviendo al primer inciso del art. 622, se consagra que el tenedor legítimo,
deberá completarlo antes del ejercicio del derecho incorporado en el título, esto
es con anterioridad a la presentación para el pago o al ejercicio de la acción
cambiaria para obtener el recaudo de sus derechos. Por lo anterior, se observa
que el legislador no especificó un término concreto para completar el título
emitido en blanco, sino la completud del mismo, la hizo depender de una
circunstancia, la de ejercitar los derechos incorporados en él, la cual puede
variar en cada caso particular; pero puede ocurrir que dentro de las
instrucciones verbales o escritas dadas por el creador del documento,
aparezca un término o fecha determinados y el tenedor legítimo, no lo haya
completado siguiendo la instrucción en dicho lapso, lo cual, aunque en el
aspecto probatorio un poco frágil, daría lugar a una excepción de que no fue
llenado conforme a las instrucciones (art. 784 ordinal 3).
Ahora bien, ¿qué ocurriría si el tenedor legítimo ejercita los derechos
incorporados en el título, por medio de acción cambiaria contra su creador o
cualquier otro signatario, sin llenar el título o haciéndola de manera parcial? En
este caso, el demandado o demandados podrán oponer a las pretensiones del
tenedor demandante, la excepción de falta de requisitos para el ejercicio de la
acción (art. 784 ordinal 10), ya que el inciso comentado es muy claro al exigir el
llenado del documento, antes del ejercicio de los derechos incorporados en él.
Sería recomendable que el legislador colombiano, estableciera un término
máximo para llenado del título emitido en blanco, con el objeto de que las
obligaciones cambiarias incorporadas en él, no se convirtieran en irredimibles o
indefinidas, en las que el tenedor legítimo puede llenar el documento esperando
mejores condiciones patrimoniales de los deudores, violando así el término de
prescriptibilidad de las obligaciones y las acciones, aunque sería aconsejable
que el término para el llenado, en últimas sea igual al término de prescripción
de las obligaciones derivadas del negocio fundamental que le dio origen al
título-valor.
c) Instrucciones para el llenado del título en blanco. El art. 622, señala que
el título en blanco, deberá ser llenado conforme a las instrucciones del
suscriptor (creador) que haya dejado los espacios en blanco y más adelante
añade que una vez completado el título, podrá hacerse valer en contra de los
que han intervenido en él, antes de ser completado, siempre y cuando sea
llenado estrictamente según la autorización dada para ello. Quien da las
instrucciones el suscriptor del documento que haya dejado tales espacios,
entendiéndose por suscriptor únicamente al creador del documento y no a los
demás obligados o signatarios, vgr. los endosantes y avalistas. Así en una letra
de cambio girada por A a favor de C y aceptada por B, quien puede dar las
instrucciones es A; en una letra de cambio girada por A a su propio cargo a
favor de B, A sólo puede dar las instrucciones correspondientes; o en una letra
girada por C a su propia orden y aceptada por B, sólo C podrá dar tales
instrucciones; en un pagaré, sólo el otorgante del mismo; en un cheque el
girador o sea quien dispone de los fondos de su cuenta corriente.
Las instrucciones para el llenado son dadas para el suscriptor creador del
documento, sea verbalmente o por escrito, por cuando la norma no exige una
manera especial para ello. En el segundo caso puede constar en el mismo
documento o en la llamada carta de instrucciones, o en un documento aparte
que contenga el negocio jurídico que le dio origen al título-valor en blando v.gr.
en una compraventa. Aunque en estas dos últimas formas, se presenta una
dificultad práctica, ya que la circulación del título-valor en blanco queda
sometida al acompañamiento de la carta de instrucciones o del documento en
donde consten las instrucciones. Son ejemplos de la forma escrita de
instrucciones, los pagarés suscritos a favor de una entidad bancaria, pues de
acuerdo con la circular externa 007 de enero 19 de 1996 de la Superintendencia
Bancaria, la carta de instrucciones para llenar un pagaré en blanco emitido a
favor de una entidad bancaria, debe contener al menos: la clase de título y su
plena identificación, los elementos generales y particulares que no consten en
él y para el cual se dan instrucciones, los eventos y circunstancias en que el
tenedor legítimo puede llenar el título emitido en blanco; indica la misma circular
que una copia de la carta de instrucciones deba quedar en poder de quien las
da; igualmente en los créditos hipotecarios otorgados por corporaciones de
ahorro y vivienda en los que los deudores además de suscribir la hipoteca
abierta, suscriben un pagaré en blanco a favor de la corporación, con carta de
instrucciones para el llenado del título; los tenedores de tarjeta de crédito o
cuentahabientes de una cuenta corriente bancaria, suscriben pagarés en blanco
a favor de las entidades correspondientes con carta de instrucciones para ser
llenados en caso de saldos rojos o sobregiros a su cargo.
Las instrucciones son reglas o pautas dadas por el creador del documento para
que su tendor legítimo, complete los datos necesarios inherentes a los derechos
incorporados en el documento, con base en la relación jurídica fundamental,
existente entre el creador del título y el tomador o beneficiario; datos que
pueden ser: fecha del vencimiento, la cantidad por la que se debe llenar el
título, el monto de los intereses moratorios objeto de cobro al momento de
ejercitar el derecho, que en muchas ocasiones están de acuerdo o dependen de
entidades gubernamentales; el lugar del pago, la autorización de que n caso de
deber intereses en el plazo, éstos se adicionen al capital inicialmente prestado;
en las deudas adquiridas en Upacs, la autorización para que el título-valor sea
llenado por el capital teniendo en cuenta el valor vigente de dichas unidades.
Finalmente es bueno destacar que el legislador emplea en el art. 622, la
expresión estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello, pero
ocurre en la práctica, así lo exija la norma citada, que las instrucciones son
amplias en ocasiones vagas, lo que dificulta el cumplimiento de la palabra
estrictamente.
d) Prueba de instrucciones. Su prueba es importante en tratándose de una
acción cambiaria adelantada por el último tenedor del documento completado
en contra de los signatarios anteriores, los cuales aleguen que el título no fue
llenado conforme a las instrucciones dadas por el creador del documento. En
este caso el ámbito probatorio es amplio y los demandados por vía de
excepción pueden probar esta circunstancia con documentos, por ejemplo carta
de instrucciones, el mismo título o documento que contiene el negocio jurídico
que dio origen al título llenado o mediante declaración de parte del demandante
o de testigos o por medio de indicios; de todas maneras la carga de prueba,
siempre corresponde a los demandados.
e) Caso especial del tenedor de buena fe exenta de culpa. El último inciso
del art. 622, es una protección clara al tenedor de buena fe exenta de culpa,
adquirente de un título-valor antiguamente en blanco y completado antes de
negociarse, dice la norma que el título llenado, será válido y efectivo para dicho
tendor y que éste podrá hacerlo valer, como si se hubiera llenado de acuerdo
con las autorizaciones dadas, por ejemplo: si A gira una letra de cambio ea
favor de C, aceptada por B con las instrucciones de ser llenada por
$1.000.000.oo y C en el momento de endosarla a X la llena por $10.000.000.oo,
el tendor de buena fe exenta de culpa X, puede adelantar acción cambiaria en
contra de A (girador), y B (aceptante) y C (tomador endosante), por la última
suma; los demandados deberán pagar dicha cantidad, quedándoles salvas las
acciones penales en contra de C, quien llenó fraudulentamente la letra,
apartándose de las instrucciones dadas; pero si los demandados ( A y B),
logran probar que el tercer adquirente X, adquirió el título-valor con culpa, esto
es sin observar la diligencia, prudencia o cautela de un hombre en asuntos
ordinarios, que le dieran la certeza de que el título era y había sido completado
legítimamente, podrán prosperar en su favor las excepciones que le opongan al
tenedor del instrumento en su acción cambiaria.
Lo anterior es un desarrollo de la presunción de buena fe, aun exenta de culpa
que el legislador mercantil en el art. 835, da a las obligaciones comerciales y los
tenedores de documentos que las contengan, entre éstos los títulos-valores.
El caso previsto por el último inciso del art. 622, es diferente al del art. 631, en
este último caso se trata de un título completo, alterado con posterioridad a su
creación por el tomador o un tenedor ulterior, en el caso del ejemplo si la letra
de cambio fue girada por A, aceptada por B a favor de C por la suma de
$1.000.000.oo y C alteró el título colocándole, diez millones de pesos, se aplica
lo dispuesto en el art. 631, es decir que frente a la acción cambiaria de X, C
responde por la suma de $10.000.000.oo y los suscriptores anteriores a la
alteración, A y B, sólo responden conforme al texto original del título alterado, o
sea por la suma de $1.000.000.oo, lógicamente que todo esto es materia de
prueba en el respectivo proceso.
f) Qué títulos se pueden emitir en blanco. Todos los títulos –valores se
pueden emitir en blanco, para ser llenados con posterioridad a la emisión, con
excepción de los títulos seriales, bonos y acciones los cuales ya vienen
preimpresos.
2. TITULOS DE CONTENIDO CREDITICIO, CORPORATIVOS Y DE
TRADICIÓN.
Esta clasificación obedece al tipo o clase del derecho que se incorpora en el
título-valor. Los de contenido crediticio, llamados por la doctrina obligacionales,
son aquellos en los que el derecho incorporado es una suma de dinero, ya sea
mediante una orden, como sucede en la letra y en el cheque, o mediante una
promesa, como el pagaré. Los títulos corporativos, también denominados de
participación o personales, son aquellos cuyo objeto principal no es tanto el
derecho a un crédito, sino más bien el poder o la facultad de endilgarle al
poseedor de los mismos una calidad especial de miembro de una corporación.
El caso típico de esta clase de títulos lo conforman las acciones, que confieren
a su poseedor la calidad de socio otorgándole derecho de participar en las
decisiones de las asambleas, así como en las deliberaciones (carácter
deliberativo) o en las utilidades de la sociedad, normales o excepcionales en
caso de liquidación (de carácter económico), o simplemente a ejercer una
función fiscalizadora, como es la revisión de libros. Se denominan corporativos,
puesto que recordando la clasificación de personas jurídicas en derecho civil,
las corporaciones son aquellas agrupaciones de personas que persiguen o no
fines de lucro; en nuestro caso, desde luego se trata de las corporaciones con
ánimo de lucro, es decir, las sociedades, y específicamente las anónimas y las
en comandita por acciones. Respecto del tercer tipo de títulos, los de tradición,
igualmente llamados representativos de mercancías, son los que confieren a su
titular un derecho real sobre mercancías, de tal manera que no puede
transferirse el dominio de éstas sin transferirse el título. Tales serían el
certificado de depósito, la carta de porte o conocimiento de embarque.
3. TITULOS AL PORTADOR, A LA ORDEN Y NOMINATIVOS
Esta Clasificación obedece a la ley de circulación que veremos en el capítulo VII
de esta obra. Los títulos al portador son aquellos que con la autorización de la
ley (art. 668) se expiden a persona indeterminada, pero determinable, y que se
negocian con la mera entrega de los mismos. Cuando decimos con la
autorización de la ley nos estamos refiriendo a que si una norma no autoriza
que un título-valor sea al portador, entonces por más que sea expedido a
persona indeterminada no produce ningún efecto. En nuestra legislación
pueden ser títulos al portador: la letra de cambio, art. 671, numeral 4º ; el
pagaré, art. 709, numeral 3º, el cheque, art. 713 numeral 3º, el certificado de
depósito y el bono de prenda, art. 763; la carta de porte y conocimiento de
embarque, art. 768, numeral 4º. Los títulos a la orden son aquellos que se
expiden a favor de una persona determinada y negociables mediante el endoso
y la entrega de los mismos (ver capítulo VII). Son ejemplo de títulos a la orden:
el cheque y la letra de cambio.
Los títulos son nominativos cuando se expiden a favor de una persona
determinada y necesitan para su negociabilidad no solamente la entrega de
ellos, sino también la inscripción de un registro especial que lleva el creador del
mismo, y en forma facultativa el endoso.
4. TÍTULOS TÍPICOS O NOMINADOS Y ATÍPICOS O INNOMINADOS
Los primeros son los regulados por la ley; los segundos no están regulados por
la ley, sino que son creación de la costumbre; y sin embargo, entre nosotros, de
acuerdo con lo expuesto al hablar del requisito esencial de la legalidad, no
existen sino títulos-valores típicos. Los atípicos no, puesto que nuestro derecho
es ante todo escrito y no consuetudinario.
La discusión se centra sobre la posibilidad de crear títulos-valores por la
costumbre.
Por tipicidad, ha de entenderse la reglamentación legal, y por nominación la
simple mención o reconocimiento que de los mismos haga la ley.
La tesis predominante a este respecto en la jurisprudencia colombiana, es la de
negar que existan fuentes creadoras de títulos-valores distintas de la ley.
Las superintendencias Bancaria y de Sociedades sostienen que la ley no es la
única fuente creadora de títulos-valores; así, el C.D.T. (Certificados de Depósito
a Término) y los T.A.N. (Títulos de ahorro Nacional), son títulos-valores por
reunir los requisitos generales que para éstos exige la ley.
Igualmente conceptúan que los títulos-valores no se reducen a los enunciados
en el libro III, título III del Código de Comercio, así como no resultan taxativos
los requisitos del art. 619 y por tanto se da valor a la creación de títulos-valores
atípicos.
a) Posiciones doctrinarias. Quienes están en contra se basan en el carácter
excepcional de los títulos-valores frente al régimen general de las obligaciones
y por ello carece la costumbre de fuerza normativa. Para sostener su tesis se
apoyan en el concepto de tipicidad, por lo cual exigen nominación de cada título
en la ley.
Quienes están de acuerdo se apoyan en el carácter dinámico del derecho
comercial y afirman que sostener la tesis contraria es convertir en rígido un
derecho por naturaleza móvil en la enumeración no taxativa del art. 621 y del
valor que la ley otorga a la costumbre como creadora de derecho; por tanto los
documentos que reúnen los requisitos de los arts. 619 y 621 del Código de
Comercio, son títulos-valores, siempre que no violen prohibición alguna, así no
estén tipificados ni nominados en la ley.
Sanín Echeverry considera que en la medida en que un documento reúna los
requisitos esenciales contenidos en el Código de Comercio, se podrá afirmar
que se trata de un título-valor y en consecuencia le será aplicable la legislación
cambiaria y sus efectos.
Los autores que están en contra, fundamentan su posición en el principio de
tipicidad para negar a otros documentos, aparte de los mencionados en el
Código de Comercio, aparte de los mencionados en el Código de Comercio, el
valor de títulos-valores. Por ello suponen que la supresión de la costumbre,
hecha en el art. 621 del Código de Comercio es intencional para evitar “títulos-
valores” diferentes a los tipificados en la ley.
b) Tesis intermedia. Luis Helo Kattah, sostiene que pueden existir títulos-
valores no tipificados por el Código de Comercio, pero sí por la ley, negando así
valor creador a la costumbre.
Rodríguez Azuero, Por su parte, los asimila a letra o pagaré de acuerdo con la
naturaleza de la obligación contraída..
Así mismo, consideran que sólo la ley puede regular las situaciones de
excepción y como el título atípico es una excepción a la regla consagrada en el
título III, le niegan la calidad de título-valor.
5. TÍTULOS ABSTRACTOS Y CAUSALES O CONCRETOS
Esta clasificación obedece a los efectos de la causa en la vida del título, y al
principio de abstracción.
Los primeros son aquellos que se desvinculan por completo de la causa que les
dio origen, es decir, del negocio jurídico o relación jurídica subyacente. Por
ejemplo, la letra de cambio con la que se paga la venta de un bien (negocio
jurídico o relación jurídica subyacente); los segundos son aquellos que no se
pueden desvincular de la causa que les dió origen, como es el caso de las
acciones, puesto que si la sociedad que ha emitido o creado dichos títulos
desaparece, desaparecen también las acciones.
El principio de abstracción no es esencial al título-valor; sólo caracteriza el
derecho del tercer poseedor de buena fe, y es por ello que el orden jurídico, con
el fin de proteger a ese tercero o facilitar la circulación, desprende del contenido
del negocio cualquier intento personal y atribuye efectos jurídicos a la
declaración de voluntad pura y simple. La abstracción implica que contra el
tercero no pueden ejercerse las excepciones personales.
6. TÍTULOS RESTRICTIVOS Y NO RESTRICTIVOS
Son títulos que se clasifican de acuerdo con el alcance de su negociabilidad.
Son restrictivos si se limita su negociabilidad mediante la inserción de cláusula
como la de “no negociable”, “no transferible por endoso”, “sin mi
responsabilidad”, “ páguese al primer beneficiario”. Pero estas cláusulas de
restricción sólo se aplican a los cheques, con excepción de la “sin mi
responsabilidad” que es aplicable a todos los títulos-valores cuando se
endosan. Y los nos restrictivos, aquellos cuya negociabilidad no está limitada.
7. TÍTULOS SINGULARES Y SERIALES
Éstos van de acuerdo con la forma de creación, los primeros son aquellos que
ofrecen características individuales que los diferencian de otros, por ejemplo en
el caso de una persona que va a comprar un bien, gira como medio de pago un
cheque.
Los segundos son los que ofrecen características genéricas de tal manera que
no se pueden diferenciar unos de otros, como es el caso de la emisión de
acciones o bonos hecha por una sociedad.
8. TÍTULOS NACIONALES Y EXTRANJEROS
Se clasifican de acuerdo con el origen, territorial de los títulos. Los primeros se
crean conforme a la ley colombiana, es decir, al título III del libro III del Código
de Comercio; y los segundos según la ley extranjera.
Sin embargo, en nuestro Código prácticamente los títulos-valores creados
conforme a la ley extrajera o leyes foráneas los nacionalizó el art. 646 del
Código de Comercio Colombiano, al expresar: “Los títulos creados en el
extranjero tendrán la consideración de títulos-valores si llenan los requisitos
mínimos establecidos en la ley que rigió su creación”, lo que significa que un
título-valor extranjero para ser considerado en Colombia solamente necesita
cumplir los requisitos establecidos en la ley que lo creó, o sea la ley inglesa, la
norteamericana, la de Guatemala, la de México, etc., aunque esté en
contravención con los requisitos establecidos por títulos-valores colombianos.
Realmente, ¿cuál es el porqué del tratamiento preferente que se ha dado a los
títulos-valores por el Código de Comercio? La única explicación posible es la de
que nuestro Código ha hecho esto para facilitar las transacciones
internacionales con títulos-valores extranjeros; luego, para ser exigible en
Colombia un título-valor creado en el extranjero es necesario acompañar a la
demanda la legislación del país en que se creó el título, para verificar que dicho
documento si reúne los requisitos del título-valor y por consiguiente se
compromete la jurisdicción colombiana para conocer y fallar en esta clase de
procesos, ya que, con excepción de lo dicho, a los títulos extranjeros le es
aplicable la legislación Colombiana.
CAPITULO VII
CIRCULACION DE LOS
TITULOS-VALORES
Noción y alcance
Circular quiere decir moverse en derredor. Podemos definir la circulación de los
títulos-valores como la movilización mercantil de esos títulos. Al hablar de la
legitimación especificamos que ésta depende de la forma de circulación del
título, es decir, que el tenedor será legítimo cuando posea el instrumento de
acuerdo con su ley de circulación (art. 647); de tal manera que cuando se nos
presente un tenedor que no posea un instrumento en armonía con las reglas
establecidas por la ley para su circulación, estaremos frente a un tenedor
ilegítimo. Ahora bien, el art. 630 de nuestro Código de Comercio hace depender
la forma de circular un título valor, de la voluntad del creador del mismo: girador,
librador, otorgante, etc., o sea, si se cambia el modo de circulación sin la
aquiescencia del creador del título, los tenedores posteriores al cambio serán
tenedores ilegítimos a su vez; aunque dicho artículo haga depender la forma de
circulación de la voluntad del creador, ésta debe someterse a las reglas
establecidas por la ley a partir del art. 648.
Siendo los títulos nominativos, al portador o a la orden, su forma de moviliza-
ción comercial es diferente. A continuación trataremos de explicarla.
Títulos nominativos
Es la forma más restringida de circulación de los títulos-valores establecida por
la ley, pues se requiere que el creador del título, es decir el obligado, lleve un
registro en el cual aparezca el nombre del tenedor, para que se considere
legitimado en el ejercicio de los derechos incorporados al mismo. En caso
Contrario, existiendo disparidad entre el nombre indicado en el registro y el
nombre que aparece en el título, estaremos frente a un tenedor ilegítimo.
La negociación de un título valor de carácter nominativo exige la notificación de
la transferencia al deudor o al acreedor del título, para que haga la inscripción
en el registro que lleva, de la persona o del nombre del adquirente. Esta
inscripción se puede hacer, ya sea a solicitud del tradente o transmisor o del
adquirente del título valor nominativo, cuando se le ha transferido por endoso, lo
cual hace de este elemento un requisito meramente accidental en la circulación
o negociación de los títulos nominativos, pues haya o no endoso, de todas
formas la inscripción debe hacerse (art. 648).
Cosa muy diferente sucede cuando el creador del título nominativo se niega a
hacer la inscripción existiendo o no justa causa. En el primer caso, podemos
citar como justa causa el hecho de que se niegue una sociedad anónima a
realizar la inscripción de un adquirente de acciones, cuando estas acciones en
el anterior propietario han sido embargadas por orden judicial, según el art. 415
del Código de Comercio. Ahora bien, en caso contrario, al no haber o existir
justa causa, el adquirente puede acudir al juez para que ordene la anotación
respectiva en el libro de registro que lleva el obligado (art. 650).
En los títulos nominativos, el creador del título, es decir el obligado, puede exigir
la autenticidad de la firma del tradente pero meramente como una facultad, no
significa que esté obligado, pues si opta por esta facultad precisamente está
rompiendo o constituyendo una excepción a la presunción de autenticidad de
los títulos-valores (Código de Procedimiento Civil, art. 252, inciso final y Código
de Comercio, art. 793). En sentido opuesto, si no exige dicha autenticidad se
presume auténtica la firma del tradente (art. 649). Aunque los artículos del
Código de Comercio no dicen nada al respecto, se infiere que el creador del
título, luego de hacer la nueva inscripción, debe extender un nuevo título
adquirente, pues sabemos que según la letra del art. 648, solamente se consi-
dera tenedor legítimo aquel cuyo nombre aparece en el documento y en el
registro que lleva el obligado, lo cual quiere decir que en la circulación de títulos
nominativos siempre habrá un cambio físico y no jurídico de título, lo que no
sucede con los títulos a la orden y al portador, pues lo que se transfiere es el
mismo título, sin existir cambio alguno. Son ejemplos de títulos nominativos las
acciones de sociedades en comandita por acciones (art. 344), acciones de
sociedades anónimas (art. 377), bonos de prenda (art. 763), bonos convertibles
en acciones (Resolución 400 de 1995, Supervalores), y conocimiento de
embarque (art. 1636).
Títulos a la orden
1. Noción y alcance
Como quedó dicho anteriormente, al hacer la clasificación de los títulos-valores,
son aquellos que se expiden a favor de persona determinada y se les agrega la
cláusula a la orden, o se expresa en el mismo instrumento que son transferibles
por endoso, o se dice que son negociables, o se indica su denominación
específica de título valor (art. 651). El hecho de que se expidan a la orden
quiere decir que se respeta la autonomía del primer beneficiario, lo que él
ordene, el destino que quiera darle al documento, esto es, o cobrarlo directa-
mente o negociarlo; además, por mandato de la ley se determina su forma de
circulación, al decir el art. 651 del Código de Comercio ... y se transmitirán por
endoso y entrega del título..., lo que significa que el endoso y la entrega, o sea
el desplazamiento material del título de manos del endosante al endosatario,
son los únicos elementos que hacen posible la circulación de este tipo de
títulos-valores. Como ejemplo de documentos que pueden ser títulos a la orden
y lógicamente participar de esta forma de circulación, tenemos la letra de
cambio, el cheque, la factura cambiaría, el bono de prenda, la carta de porte, el
conocimiento de embarque y los bonos.
2. Concepto de endoso
El endoso es un escrito accesorio e inseparable del título valor, por medio del
cual el acreedor cambiarlo transfiere el dominio del mismo a un tercero, lo
entrega para su cobro o lo da en garantía de una obligación. Como se observa,
hay una sustitución del acreedor cambiarlo por un tercero; en unos casos, éste
se convierte en propietario del título (endoso en propiedad) o adquiere, entre
otras, la facultad para el cobro (endoso por procuración) o, las facultades
propias del acreedor prendario (endoso en garantía).
3. Requisitos del endoso
3.1 Debe constar por escrito
Esta característica es esencial para que exista el endoso, pues no se conciben
endosos en forma verbal; puede hacerse constar en el mismo texto del título
valor o en hoja adherida a él (allonge), cuando el anverso o el reverso del
instrumento está totalmente copado (arts. 653, 666). Este escrito se integra al
documento, hace parte física de él, conforma una unidad.
Es conveniente, para evitar sustituciones fraudulentas de la hoja adherida, que
el último endoso abarque la parte final del título y la inicial de la hoja.
3.2 Debe ser puro y simple
Esto quiere decir que los endosos no pueden estar sujetos ni a plazo ni a
condición. En el primer caso, simplemente limita su exigibilidad al transcurso del
tiempo; cosa muy distinta es que el endoso se someta a la fecha del
vencimiento que trae el mismo título valor. Tampoco puede estar sujeto a una
condición, o sea al acontecimiento futuro e incierto que no se sabe si sucederá
o no, pues el mismo art. 655 dice que si se pone una condición, ésta se tendrá
por no puesta, lo que quiere decir que aunque las partes quieran estipular
condiciones, el endoso se tendrá como puro y simple.
3.3 Debe comprender la totalidad de la prestación
Cuando se hace la transferencia de un título por endoso deben incluirse todos
los derechos tanto los principales como los accesorios. No puede haber un
endoso por cantidad menor de la indicada en el título valor, pues cuando esto
sucede, se aplica lo que especifica el artículo antes mencionado ... El endoso
parcial se tendrá por no escrito..., lo que quiere señalar que el requisito de
transferir la totalidad de los derechos mediante el endoso es un requisito
esencial a su existencia, pues, como quedo transcrito, si es parcial se tiene por
no escrito, y lo que se tiene por no escrito no existe, a diferencia de los endosos
condicionales, en los que la condición se mira como no escrita, el endoso sigue
existiendo puro y simple por mandato del mismo artículo.
3.4 Firma del endosante
Para que exista el endoso se requiere la firma del endosante o persona que
transfiere el título. Esto constituye un requisito esencial, pues el art. 654, dice en
su parte final que la falta de firma hará inexistente el endoso; sin embargo, el
mismo Código de Comercio trae una excepción según la cual el endoso se
perfecciona sin la firma del endosante, en el caso del art. 665, referido al
endoso entre bancos, en el cual bastará simplemente el sello de endosante,
que como es lógico no es una firma en el sentido estricto de la palabra. Aunque
en la parte general de los títulos-valores cuando se refiere a la firma se permite
la sustitución de ésta, por medios mecánicos, creemos que éste, es uno de
esos casos. Ahora, si quien firma como endosante es un apoderado o
mandatario de un tercero, además de la firma se requiere que acredite dicha
calidad (arts. 663 y 640). Se advierte que la firma es el único requisito esencial
del endoso, a menos que se trate de endoso en procuración o en garantía, los
cuales además exigen cláusulas especiales (ver tipos de endoso).
Por último, se recomienda que todo endosante asiente junto a su firma el
número de identificación, no sólo para tener claridad frente a endosatarios
posteriores sino para evitar homonimias.
3.5 Fecha del endoso y nombre del endosatario
El primero de los elementos mencionados, es decir la fecha, no es esencial
para la existencia del endoso; en caso de faltar, el art. 660 trae la solución al
respecto como norma supletoria que es, especificando que a falta de fecha o
cuando ésta se omita, se presume que la fecha del endoso es la misma en que
se verificó la entrega del título valor por parte del endosante al endosatario.
Aparentemente la fecha no tendría valor alguno, sin embargo, al establecerla
como factor comparativo con la fecha de vencimiento del título se halla su
importancia, aspecto que trataremos cuando veamos el endoso propio e
impropio. Por otro lado, el nombre del endosatario tampoco es esencial a la
existencia del endoso, pues de faltar aquel, simplemente estaríamos frente a un
endoso en blanco con las características y los efectos que se aplican más
adelante.
3.6 Entrega del título
Acogiéndonos a lo dispuesto por el art. 625, en el sentido de que toda
obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en el título valor y
de la entrega del mismo con la intención de hacerlo negociable, es
perfectamente predicable en relación con el endoso, ya que si el título firmado
por el endosante no se entrega con la intención de especular comercialmente
con él, el endoso no tendría ninguna razón jurídica para existir; por lo tanto es
esencial a esta figura jurídica la entrega del título valor al endosatario con la
intención a que nos hemos referido (véase teoría de la emisión).
4. Tipos de endoso
4.1 Endoso en blanco
El tenedor original o derivado de un título valor a la orden, para efectos
de su negociación, podrá estampar únicamente su firma, sin indicar el
nombre del endosatario, estando frente al endoso en blanco en
contraposición al endoso determinado o especial, en que sí se señala
el nombre del adquirente del título transferido.
El tenedor de un título valor a la orden, recibido por endoso en blanco,
tiene cuatro formas de colocarlo en circulación:
• Anotar su propio nombre al pie de la firma del endosante, al momento de exigir
al deudor la prestación cambiaría incorporada en el título, por ejemplo: si A gira
una letra de cambio aceptada por B, a favor de C, quien la endosa en blanco a
D, éste al exigir la prestación cambiaría al aceptante B, debe colocar al pie de la
firma de su endosante C, su nombre como páguese o endoso a D.
• El tenedor puede igualmente colocar su nombre al pie del endoso en blanco y
transferirlo a un tercero, estampando su firma en el título; esta forma de
circulación vincula cambiariamente tanto al tenedor que negocia el título, como
a su endosante. En el caso del ejemplo, si D coloca su nombre al pie de la firma
de C, páguese a D y lo firma para negociarlos a favor de E.
• Si al momento de transferir el título valor a la orden, endosado en blanco, su
tenedor escribe al pie de éste, el nombre de un tercero. En el ejemplo, si D
escribe al pie de la firma de C, páguese o endoso a E. Aquí no se requiere la
firma de D, quien queda desvinculado cambiariamente.
• Transferir el instrumento, simplemente con la entrega; lo cual tiene como
efecto de desvinculación cambiaría del tradente o de las personas que en el
futuro lo transfieran de la misma manera. En el ejemplo, si D entrega el Título
a E y éste a su vez a F quien cobra la prestación cambiaría; D y E no quedan
vinculados cambiariamente en el documento por no haber estampado su
firma.
En el endoso en blanco, sólo se vincula cambiariamente, quien estampa su
firma al momento de su negociación, en virtud de que la eficacia de un título
valor deriva de una firma puesta en él y en lo dos últimos casos, el
transferirente no ha estampado su firma.
En el endoso en blanco se produce la mutación de la legitimación nominal o
indicación en el endoso de la persona del endosatario, por la legitimación
innominada, en donde la posesión del título, determina la persona del
legitimado. En el endoso en blanco, la sola firma del endosante, es elemento
suficiente como signo de legitimación plena.
El lugar del endoso en blanco y su indicación de endoso, deben estar
plenamente determinados, pues se corre el riesgo de confundir la firma de
endosante en blanco con la firma de avalista. Este tipo de endoso hace circular
el título como si fuese al portador; pero ello no significa que se trata de un título
con tal ley de circulación, pues en el momento de ejercer los derechos respecti-
vos, el tenedor deberá completar el título colocando su nombre. Su ventaja es
que los tenedores intermedios se liberan de cualquier vínculo con el último
tenedor, debiendo éste perseguir a los obligados anteriores, cuyas firmas obren
en le cuerpo del título.
Ocurren en la práctica, algunas situaciones extrañas a la naturaleza del endoso
en blanco, como son:
• Tratándose del cheque puede suceder que lleve varios endosos en blanco y
su tenedor presentándolo al banco librado, si existen fondos suficientes,
obtener el pago del instrumento. El banco librado a nuestro modo de ver,
viola lo preceptuado por el art. 654, al cancelar cheques, sin el lleno previo
del endoso con el nombre del tenedor; en el Código de Comercio, dada la
situación anterior, debería existir en la norma citada, una excepción al
respecto.
• Si el tenedor de un título valor que le fue endosado en blanco, adelanta acción
cambiaría para su cobro, sin llenarlo con su nombre, suelen los juzgados
inadmitir, o a veces rechazar las demandas por falta de este requisito, violando
así el art. 85 del Código de Procedimiento Civil, en donde se indican las
causales taxativas para la inadmisibilidad o rechazo de la demanda y en tal
norma la falta de lleno del endoso en blanco, con el nombre del último tenedor,
no constituye falta de requisitos de la demanda, sino de la acción cambiaría,
que sí da lugar a favor del demandado, a la excepción prevista en el ordinal
décimo del art. 784. En conclusión, ningún despacho judicial puede inadmitir o
rechazar una demanda por falta de este requisito; pero sí es admisible la
respectiva excepción, siempre y cuando sea alegada oportunamente por el
demandado.
Igualmente el art. 654, ibídem, indica que el endoso al portador, se tendrá como
endoso en blanco; caso que ocurre al llenar el endoso en blanco con la
expresión endoso o páguese al portador y al cual le son aplicables los cuatro
casos de poner en circulación el título valor a la orden, tratados al principio de
este tema.
El último inciso del mismo artículo, señala que la falta de firma, hará al endoso
inexistente; advertencia a nuestro modo de ver innecesaria, por cuanto la
característica principal del endoso en blanco es la firma del tenedor en el
momento de su negociación y si no hay firma por parte de éste, simplemente no
hay endoso.
4.2 Endoso al portador
No solamente va la firma del endosante, sino también la expresión al portador
(art. 654), pero este endoso produce los mismos efectos de un endoso en
blanco, luego está sujeto a las mismas cuatro formas que vimos anteriormente.
En Colombia se acepta perfectamente dicho endoso; sin embargo, en otras
legislaciones comerciales como las de Ecuador y Venezuela, el endoso al
portador es totalmente nulo, ya quien se considera que desfigura la norma de la
negociabilidad de los títulos a la orden, esto es, la cambia automáticamente.
4.3. Endoso propio e impropio o posterior al vencimiento
En la transferencia de un título valor a la orden, reviste especial importancia la
fecha del endoso, a la luz del art. 660, el cual señala que el endoso posterior a
la fecha de vencimiento, produce los efectos de una cesión ordinaria, esto es, si
se hace antes, el título valor a la orden conserva todos sus efectos cambiarios;
pero si es posterior a su vencimiento, lo cual debe probarse, si la fecha del
endoso no aparece en el título, produce los efectos de la cesión ordinaria de
créditos regulada por los arts. 1559 y siguientes del Código Civil; en el primer
caso el endoso se denomina propio (antes del vencimiento) y en el segundo,
impropio (después del vencimiento):
Dispone el art. 1966 del Código Civil, que en lo relativo a letras, pagarés a la
orden, acciones al portador y otros modos de transmisión regulados por el
Código de Comercio, o por disposiciones especiales, las normas de este título
(el de la cesión de crédito) no se aplican; constituyendo lo dispuesto por el art.
660 del Código de Comercio, para el endoso impropio o posterior al vencimiento
del título valor, una excepción a la norma civil, pues en este caso son aplicables
los efectos de la cesión de créditos, regulada por el Código Civil y los cuales
veremos a continuación:
• El endosante garantiza la existencia del crédito incorporado en el título valor a
la orden, endosado de manera impropia, al tiempo o a la fecha de éste, esto
es que el crédito le pertenecía en dicha fecha (art. 660 y Código Civil, art.
1965).
Lo anterior compromete la responsabilidad del endosante frente a su
endosatario, en la fecha del endoso impropio acerca de la existencia del crédito,
por ejemplo si el título a la orden, endosado impropiamente, en la fecha de éste,
se encontraba cancelado por el deudor preescrito o afectado de nulidad, o entre
el endosante y uno cualesquiera de los obligados de regreso o principal existía
compensación habiendo endosado por la totalidad del crédito, ya había un pago
parcial sobre su importe o estaba afectado por una resolución del contrato
fundamental que le dio origen. En estos casos si el endosatario tramita acción
cambiaría en contra de alguno de sus obligados anteriores a su endosante y es
probado por vía de excepción, uno de los hechos relacionados anteriormente, el
endosante impropio es responsable de su importe en su totalidad, así el crédito
se encuentre cancelado, resuelto el contrato que le dio origen etc., pudiendo el
endosatario iniciar acción cambiaría nuevamente contra aquel y obtener el pago
de crédito y los accesorios incorporados en el título, ejemplo, si C gira una letra
de cambio aceptada por M, a favor de G, quien la endosa a T y éste la endosa
con posterioridad a su vencimiento a P por valor de un millón de pesos y P
inicia acción cambiaría contra C y M, quienes alegan la cancelación total del
título valor; P en virtud del efecto previsto en el art. 1965 del Código Civil, podrá
iniciar acción ejecutiva contra T para obtener el pago del título valor. En el
mismo ejemplo, si M, al mismo tiempo era deudor de G, por la suma de
$600.000,00 y E inicia acción cambiaria contra G, éste le puede oponer la
excepción de compensación por dicha suma y obtener únicamente el pago del
saldo o sea la suma de $400.000,00; pero le queda abierta la acción en contra
de T, su endosante impropio, para obtener el pago del resto. Todos estos
efectos se dan por cuanto en el endoso impropio responde de la existencia del
crédito, al momento del endoso.
• El endosante no es responsable de la solvencia del deudor, es decir de la
cobrabilidad de la prestación cambiaría incorporada en el título valor a la orden,
a menos que se haya obligado de manera expresa en el documento y en este
caso sólo será responsable de la solvencia presente y no de la futura, a menos
que se haya comprometido expresamente en el título y en uno o en otro caso,
sólo será responsable del precio o emolumento, percibido como consecuencia
del endoso impropio. En el caso del ejemplo anterior, si P inicia acción
cambiaría en contra de C y M, quienes se encuentran en situación de
insolvencia, no pudiendo pagar el importe del título valor, P podrá cobrar
nuevamente el título valor a T, su endosante impropio, solamente en el evento
de que éste, haya comprometido expresamente en el título valor, su
responsabilidad respecto a la solvencia del deudor.
Es bueno observar que así el endosante impropio haya comprometido su
responsabilidad respecto de la solvencia del deudor en forma expresa en el
título, si su no cobrabilidad se debe a culpa imputable del endosatario impropio,
la responsabilidad del primero se purga con la irresponsabilidad del segundo; si
en el ejemplo anterior, P deja prescribir en sus manos el título valor que le fue
endosado impropiamente, esto es que la no cobrabilidad con base en la
prescripción, se debe a su propia culpa y no es atribuible a su endosante im-
propio T, si ha iniciado acción cambiaría en contra de C, M y G y éstos
alegando la prescripción es decretada a su favor, no por esto P puede dirigirse
en acción cambiaría contra T.
En conclusión, la responsabilidad del endosante impropio respecto de la
solvencia del deudor (obligado directo o de regreso), debe ser expresa en el
título valor a la orden, e igualmente para que comprometa su responsabilidad,
respecto a la solvencia futura del deudor o para que vaya más allá del precio o
emolumento percibido, debe expresarse en el documento, de lo contrario no es
responsable.
Los efectos previstos en los numerales anteriores, de acuerdo con el art.
1965 del Código Civil, sólo se aplican cuando el endoso impropio tiene su
fundamento en un negocio jurídico oneroso, pues en los endosos impropios
que tengan causa gratuita no operan tales efectos, radicados en cabeza del
endosante impropio. Por ejemplo, si P obtuvo el título valor endosado
impropiamente mediante donación hecha por T, su endosante impropio y se
inicia acción cambiaría contra C y M y no puede obtener el pago del título
por cualquiera de las razones estudiadas en el literal 4.3.1, no puede iniciar
acción cambiaría contra T.
El obligado anterior al endosante impropio, sea principal o de regreso puede
oponer al tenedor del título valor, las excepciones personales del endosante
impropio, derivadas del negocio jurídico que sirvió de fundamento al endoso
impropio. En el caso del ejemplo, si T le endosó impropiamente la letra a P,
como parte del precio en la compra de un vehículo, afectado de evicción o
vicios redhibitorios y éste inicia acción cambiaría para su cobro en contra de
C, M y G, éstos podrán oponer a su acción, la excepción derivada del con-
trato de compraventa entre T y P, a. saber, la evicción o la existencia de
vicios ocultos en la cosa vendida.
Reviste importancia aclarar e insistir en que el art. 660 hace aplicable al endoso
impropio o posterior al vencimiento, los efectos de una cesión ordinaria, ya
explicados y no los requisitos de notificación o aceptación del endoso por parte
del deudor; en este sentido el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, sala
civil señala: ...8. Aclarando lo anterior, debe abordar enseguida el Tribunal el
examen de la primera excepción de fondo, denominada falta de legitimación en
la causa, fundada, según se vio en los antecedentes que se dejaron
extractados, en que, como se endosaron las facturas en fecha posterior a la de
su vencimiento no se perfeccionó la cesión por no habérsele notificado al
deudor, sin que, por lo mismo, pudiera haber ocurrido la entrega material de los
títulos por parte del cedente al cesionario, debido a que los originales los tiene
la demandada Altanare.
Sobre el particular, ha de decirse que como el hecho mencionado anteriormente
se encuentra enmarcado dentro de la previsión contenida en el artículo 660, ín
fine, del Código de Comercio, según el cual, el endoso posterior al vencimiento
del título produce los efectos de una cesión ordinaria, corresponde entonces a
la Corporación, precisar como reiteradamente en providencias anteriores lo ha
dicho, que la norma no consagra que el acto de transmisión así realizado
convierta, desde el punto de vista formal, al endoso en una cesión ordinaria
sujeta a las formalidades indicadas en los artículos 1959, 1960 y 1961 del
Código Civil, entre las que se requieren, para que produzca efectos, la
notificación al deudor y su correspondiente aceptación, toda vez que la
verdadera interpretación de la disposición, lo que prevé, es una asimilación o
semejanza entre dos actos, pero únicamente en cuanto a que cualquier tenedor
posterior que así reciba el título queda sujeto a las excepciones que pudiera
proponerle el obligado cambiarlo, quebrándose así, por excepción, el principio
de la autonomía que preside esta materia.
Acerca del punto, también ha expuesto la doctrina que en esta especial
situación no opera la protección tutelar que otorga la autonomía, pues las
ventajas que el derecho cambiario da, no se transmiten al endosatario posterior
al vencimiento que, estando equiparado al cesionario, ejercita los derechos que
correspondían al cedente... En efecto, la ley equipara el endoso póstumo a una
cesión, en los efectos, pero no en la forma... (César Vivante, Tratado de
Derecho Mercantil, volumen III, la edición, p. 310).
Tras observar la Sala que, de un lado, al no estar acreditado que las facturas
fuesen endosadas en época posterior a la de la exacción ha de suponerse,
conforme al inciso 1° del artículo 660 del C. de C., que lo fue antes del
vencimiento, y que, de otra parte, tal cual se expuso al inicio de estas
consideraciones, la demandante adujo los ejemplares exigidos por la ley, ha de
expresar a continuación que, de admitirse en vía de discusión que el acto de
transmisión se hubiera hecho después, en todo caso no era menester notificarle
a la parte demandada la transferencia de los títulos, pues la consecuencia de
esa negociación tardía, se orienta en la dirección indicada por la doctrina y la
jurisprudencia, distinta a la alegada por el recurrente.
Este mismo razonamiento permite de paso afirmar que al no haber necesidad
de comunicar al deudor dicha transferencia del título valor, nada de raro tiene,
en esta materia, que la deudora desconozca al endosatario CESAR A.
SOLANO SÁNCHEZ, por supuesto que quien suscribe como obligado
cambiarlo, un documento de este linaje, con su sola firma compromete su
responsabilidad tanto frente a la parte con quien directamente negoció como
también ante las demás personas que posteriormente lo adquieran, según la ley
de circulación prevenida en el Código de Comercio. (Sentencia del 5 de febrero
de 1997, Magistrado Ponente César Julio Valencia Copete. Ejecutivo de César
A. Solano Sánchez, contra Altanare Ltda y Districlaro Ltda.).
4.4 Endoso judicial o remedio
Cuando a una persona se le ha transferido un título valor a la orden, por
medio diverso del endoso, tiene la facultad de acudir al juez civil de circuito
para que por intermedio de un proceso de jurisdicción voluntaria (Código
de Procedimiento Civil art. 16, numeral 9), el funcionario judicial haga
constar la transferencia en el título o en hoja adherida, según el caso. La
constancia colocada de esta manera se tendrá como endoso (art. 653).
Como quiera que la manera usual de negociar los títulos-valores a la
orden, es mediante el endoso y su entrega, el art. 653, viene a constituir un
remedio o solución a la llamada transferencia irregular a que hace
referencia el art. 652, de ahí su denominación de endoso remedio, porque
subsana una transferencia normal o irregular del título valor a la orden, por
medio diverso del endoso y que ésta se demuestre o pruebe ante el
funcionario judicial competente. A continuación veremos algunos casos en
que se presenta tal transferencia:
4.4.1 Transferencia de título valor a la orden por medio diverso del endoso
De acuerdo con la ley de circulación, los títulos-valores a la orden
se negocian mediante el endoso y la entrega; pero puede ocurrir en
la práctica que por un acto voluntario o un hecho jurídico, se
transfieran por medio diverso, casos en los cuales según el art. 653,
el adquirente tiene la facultad de acudir al juez civil del circuito,
demostrar dicha transferencia y obtener los efectos del endoso a
través de la constancia judicial de dicha transferencia.
Entre los casos de transferencia por medio diferente al endoso, tenemos:
En la cesión de créditos, hecha en el mismo documento o en otro separado,
evento en el que el transferente debe entregar el documento cedido en
donde consta el crédito y aquel en donde consta la cesión, si no aparece en
el primero (Código Civil, art. 1959), si la cesión de créditos recae sobre el
contenido de un título valor a la orden, el cesionario de acuerdo con el art.
653, podrá acudir al juez para obtener el endoso judicial de que trata la
norma. El caso presente constituye una excepción a lo consagrado por el
art. 630, en el sentido de que el adquirente de un título valor no podrá
cambiar su ley de circulación sin el consentimiento del creador del título;
excepción no aplicable en ningún caso a los títulos-valores nominativos o al
portador, pues en los títulos a la orden transferidos de manera diferente al
endoso, su adquirente puede cambiar la circulación anómala por la correcta,
por medio del endoso judicial, sin requerir la autorización del cedente.
El adquirente de títulos-valores en su condición de adjudicatario en una
sucesión, podrá acudir al juez y obtener el endoso judicial según el art. 653,
demostrando su calidad con la escritura pública que contenga el trabajo de
partición, si la sucesión se tramitó ante notario, o se ha hecho ante juez de
familia, con la copia auténtica del trabajo de partición, sentencia aprobatoria
del mismo y constancia de ejecutoria o con la escritura de protocolización de
la sucesión correspondiente.
El adjudicatario de títulos-valores a la orden, en un remate, quien deberá
demostrar su condición con la copia auténtica del acta del remate
correspondiente, el auto aprobatorio del mismo y la constancia de ejecutoria.
4.4.2 Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (art. 652),
sin endoso judicial
¿Qué sucede si el adquirente de un título valor a la orden por medio
distinto al endoso, no acude al trámite previsto por el art. 653? En este
caso dispone el art. 652, que el adquirente se subroga en los mismos
derechos del propietario del título transferido y además, le serán
oponibles las excepciones, que se le hubieran podido oponer al
enajenante. De lo anterior surgen importantes consecuencias, como son:
• Como quiera que en la cesión, el adquirente o cesionario ocupa la misma
posición jurídica del cedente o enajenante, el primero no podrá demandar
ejecutivamente al segundo, por cuanto es como si se demandara a sí mismo, a
menos que expresamente en el título o en el documento en el que conste la
cesión, el cedente se haya hecho responsable de la solvencia del deudor.
• Si ocurre demanda ejecutiva para el cobro del título valor a la orden, al tenedor
del instrumento o adquirente demandante, se le podrán oponer, no sólo las
excepciones propias de cada uno de los demandados, sino también las que
tienen relación con el transferente cedente o enajenante, rompiendo de esta
manera con la autonomía de los títulos-valores, en los que sólo entre vinculados
cambiarios inmediatos, son oponibles las excepciones, por ejemplo si A gira
una letra de cambio aceptada por B, a favor de C, quien la endosa a D, quien a
su vez la transfiere a E por medio diverso del endoso, y éste tramita demanda
ejecutiva en contra de A, B y C, puede tener en su contra, las excepciones
propias de éstos y además las referentes a D; cosa que no sucedería, si el título
valor a la orden se hubiera transferido por endoso o se hubiera cumplido el
trámite de endoso judicial previsto en el art. 653.
• En el caso del ordinal 1° anterior, al no poder demandar al cedente o
enajenante, se rompe con la solidaridad cambiaría del art. 785, pues el
demandante tendría que excluir de su facultad de escoger su litis consorcio, al
cedente o enajenante a menos que se encuentre en la excepción señalada en
el citado ordinal.
• Para el ejercicio del derecho incorporado en el título valor a la orden, no le
basta a su adquirente la exhibición del mismo, sino que es necesario probar
la transferencia (cesión, adjudicación en remate o sucesión etc.), rompiendo
de esta manera con la literalidad en los títulos-valores, al requerir un docu-
mento separado de éstos.
• Para legitimarse es absolutamente indispensable demostrar la transferencia
con los documentos pertinentes, sea la cesión de créditos, la adjudicación en
remate, o en sucesión, etc.
4.4.3 Efectos de la transferencia por medio diverso del endoso (Código de
Comercio art. 652), con endoso judicial.
Si ante la transferencia anómala o irregular de que tratamos anteriormente, el
adquirente acude por vía de jurisdicción voluntaria ante el juez civil del circuito y
obtiene la constancia judicial de que trata el art. 653 de acuerdo con su último
inciso, dicha constancia se tendrá como endoso y por consiguiente el título valor
a la orden, recuperará todos los efectos cambiarlos que tenía antes de la
transferencia anómala, como son la facultad de escoger el litis consorcio que
integrará la parte demandada, incluyendo por ejemplo al cedente; el título
recupera en su integridad la literalidad y la autonomía en las relaciones
cambiarías entre enajenante y adquirente inmediatos en el título; de ahí la
importancia de subsanar la transferencia anómala de que trata el art. 652 del
Código de Comercio, mediante el endoso judicial del 653, ibídem; remedio no
extensivo a los títulos-valores nominativos o al portador.
4.5 Endoso sin responsabilidad
Se predica cuándo una persona (endosante) transfiere un título a la orden,
mediante endoso, con una cláusula especial que diga sin mi responsabilidad. O
cualquiera otra equivalente, con el fin de liberarse de la obligación cambiaría
respecto de tenedores futuros.
Si así circulare el título valor no se le puede cobrar ni judicial ni
extrajudicialmente, en virtud de dicha cláusula (art. 657). Esto tiene un efecto
importantísimo, puesto que si el tenedor de un título valor inicia acción
cambiaría contra el que ha endosado sin responsabilidad, éste puede oponer
perfectamente la excepción de ilegitimidad pasiva en la causa (art. 784, numeral
13).
4.6 Endoso en retorno
Existe cuando el título valor a la orden, vuelve a unos de los endosantes
anteriores. Así, si un título valor en el que X es el girado-aceptante; A. B, C y D,
son endosantes consecutivos , M es el último tenedor, el cual lo endosa a B, se
produce el denominado endoso en retorno por cuanto el instrumento vuelve a
un endosante anterior, en este caso B. De aquí surgen dos consecuencias: si B
quiere endosar un título debe conservar intactos los endosos posteriores a él,
pues éstos garantizan las acciones cambiarías de tenedores futuros. La
segunda consecuencia, es que si B desea cobrar el documento a la orden,
solamente puede hacerlo respecto a A y X, sobre los cuales tiene la calidad de
acreedor cambiarlo; pero no en relación con los endosatarios posteriores (C, D,
M), por recaer en aquel, la doble calidad del acreedor y deudor, operando la
figura jurídica de la confusión a que se refieren los arts. 1724 y 667 del Código
Civil. Si el endosatario en retorno coincide con el girador, aceptante u otorgante,
según el caso, la obligación cambiaría se extingue de pleno derecho.
4.7 Endoso bancario
Al respecto distinguimos dos formas: el endoso que se hace de un banco a otro,
pues según el art. 665 del Código de Comercio, se faculta a los bancos a
realizar endosos únicamente con su sello, sin necesitar la firma del
representante legal, sea gerente, director o presidente del mismo; el otro caso
simplemente es el reconocimiento que hace la ley (art. 664) de lo que en los
usos mercantiles se conoce con el nombre de sello de canje, que es una
facultad legal que se da a los bancos en caso de que a un cuentacorrentista
suyo, le entreguen títulos-valores para ser abonados en su cuenta.
En éste, se presentan dos aspectos: uno, la firma electrónica que está dada por
el sello de canje colocado al respaldo del cheque, el otro, un endoso sin
responsabilidad y en procuración, ya que el banco se compromete a cobrar el
valor del cheque en su totalidad o por lo menos hasta la cantidad disponible, y
su responsabilidad se limita a cobrar el cheque sin garantizar el pago.
Esta facultad consiste en poder cobrar dichos títulos, aun cuando el que se los
entrega no se los haya endosado, es decir, haya o no endoso, la ley los autoriza
para cobrarlos judicial o extrajudicial-mente, pero exige como requisitos que el
banco anote en el mismo título la calidad con que actúa y haga constancia del
recibo de los títulos, ya sea en el mismo texto o en el mismo instrumento, o en
hoja adherida a él, pero esta forma de endoso que a nuestro juicio es un
endoso en procuración de fuente u origen legal, es limitado al cobro judicial o
extrajudicial del instrumento, de tal manera que el banco no puede endosar en
propiedad el título valor, ni tampoco darlo en garantía de sus obligaciones;
además, en la práctica no sólo se aplica esta segunda forma de endoso, en el
caso de que una persona entregue títulos para abonarlos en cuenta corriente,
sino también cuando se trata de entrega de estos títulos para ser abonados en
una cuenta de ahorros, trátese de un banco o de una corporación de ahorro y
vivienda u otra entidad similar. Muestra de este segundo tipo o forma de
endoso, la encontramos cuando una persona que tiene una cuenta corriente,
supongamos que el Banco de Bogotá, hace una consignación en la cual está
entregando cheques de bancos distintos, como ejemplo, del Banco Santander,
del Banco Popular, etc.; por el mero hecho de la consignación, se entiende que
el Banco de Bogotá sólo puede cobrar dichos cheques y abonar el importe a la
cuenta del depositante de los mismos.
4.8 Endoso en propiedad
Es aquel en el cual el endosante transfiere todos los derechos inherentes al
título, es decir, no solamente los principales sino también los accesorios al
mismo y, además, la facultad para que el endosatario ejerza dichos derechos
(art. 656). Esto concuerda con lo consagrado por el art. 628. En contraposición
con este artículo y el endoso en propiedad o endoso pleno, están los endosos
en procuración y en garantía, en los cuales no se transfiere la propiedad (o
endoso pleno), sino ciertas facultades legales, que veremos a continuación.
4.9 Endoso en procuración
Por este endoso, el endosante mediante cláusula especial y expresa, transfiere
al endosatario facultades específicas determinadas por la ley. La cláusula
expresa, significa que al pie de la firma del endosante, debe ir el enunciado de
una fórmula especial como en procuración, al cobro u otra equivalente como
per, pro, p.p., para cobranza, para recaudo etc., v. gr. endoso en procuración al
doctor Jaime Restrepo.
El enunciado anterior puede ir en el mismo título o en hoja adherida al mismo
(allonge), cuando no existe espacio suficiente para su anotación, siempre y
cuando se haga a continuación del instrumento.
4.9.1 Facultades del endosatario
Hay facultades otorgadas por este endoso al endosatario, que requieren ser
expresadas en el instrumento y otras emanadas directamente de la ley.
En cuanto a las facultades legales, el art. 658, determina que el endosatario en
procuración tiene la facultad de presentar el título para su aceptación (arts. 680
a 690 y 778); cobrarlo judicialmente, lo que implica tramitar el proceso judicial
respectivo, incluyendo la solicitud y práctica de medidas cautelares (Código de
Comercio art. 780 y ss. y Código de Procedimiento Civil art. 70); cobrando
extrajudicialmente mediante el envío de cartas de cobro o la utilización de
medios similares y protestar el título valor en los casos determinados por la ley
(arts. 697,727, y 795), o endosarlo en procuración. También la citada norma le
concede al endosatario en procuración, los mismos derechos y obligaciones de
un representante (arts. 832 y ss.), incluso aquellas facultades que requieren
cláusula especial, salvo las que impliquen transferencia del dominio; veamos, el
representante de una persona que siempre actúa en nombre y representación
de un tercero, nunca lo hace en nombre propio, por lo tanto el endosatario en
procuración siempre actuará en nombre de su endosante, quien única y
exclusivamente es parte en el correspondiente proceso ejecutivo, en el cual se
pretende cobrar el título valor insoluto.
Las facultades que impliquen la transferencia del dominio, no van implícitas en
la representación encomendada, lo cual debe mirarse en concordancia con el
art. 70 del Código de Procedimiento Civil, por el que, el apoderado no tiene las
facultades de disposición del derecho, a menos que éstas hayan sido otorgadas
de manera expresa. Transferir significa ceder o renunciar un derecho en otro y
el dominio se integra por tres elementos a saber: el uso, el disfrute y la
disposición material y jurídica del derecho; a la luz de estas precisiones,
creemos que hay facultades no implícitas en el endoso en procuración, sino que
deben expresarse en el documento, así:
Desistir del derecho, por cuanto quien lo hace en el fondo está
renunciándolo y el endosatario en procuración no puede desechar el cobro
de los valores incorporados en el título.
La de transigir, ya que puede implicar una renuncia parcial a los derechos
pretendidos por el endosante. El endosatario requiere estar autorizado de
manera expresa (art. 2471), toda transacción conlleva disposición del
derecho.
Condonar el derecho incorporado en el título, por cuanto quien condona está
renunciando o cediendo su derecho a otro, de tal manera que el endosatario
no podrá nunca perdonar lo adeudado a su endosante, así sea
parcialmente, a menos que éste lo autorice.
Concesión de rebajas o ampliación de plazos, v. gr., reducción de interés en
el plazo, o en la mora, o de su tasa, cobrar parte de la sanción comercial,
otorgar un plazo adicional al ya vencido, a menos que el endosante lo
autorice o ratifique la gestión.
Endosar el título valor en propiedad o en garantía de obligaciones propias o
del mismo endosante.
Confesar, según el art. 197 del Código de Procedimiento Civil.
Las anteriores facultades repetimos, no van implícitas en el endoso en
procuración, de tal manera que si el endosatario hace uso de ellas, debe estar
autorizado de manera expresa por su endosante o en caso contrario su gestión
debe ser convalidada mediante la ratificación del endosante, según lo previsto
por el art. 844. En general el endosatario en procuración, por ostentar la calidad
de representante, puede realizar todas las gestiones que se encuentren dentro
del giro ordinario del negocio encomendado, pero requerirá de un poder
especial respecto de aquellas gestiones que la ley así lo exija (art. 840),
encontrándonos frente a una contradicción con el art. 658, al decir que el
endosatario en procuración tendrá todas las facultades de un representante,
incluso las que exijan cláusulas especiales; creemos que entre estas facultades
se encuentran todas aquellas que no impliquen transferencia del dominio ni
disposición del derecho, por ejemplo, la facultad de recibir, que según algunos
despachos judiciales debe ser expresa en el mismo título valor y según otros se
halla implícita en la representación ejercida por el endosatario; aclaremos este
aspecto: el art. 840 constituye una norma general incluyendo la excepción allí
consagrada para todo tipo de representación; lo dispuesto en materia de
facultades especiales implícitas por el art. 658 del Código de Comercio,
constituye una norma especial aplicable únicamente a los títulos-valores en
materia de endoso de procuración; contradicción que debe resolverse a favor
de la norma referente a una situación especial como es el art. 658, en atención
a lo dispuesto por el ordinal primero del art. 5 de la Ley 57 de 1887, en la que
se estipula que la norma especial debe preferir a la general; ahora, si bien es
cierto que el art. 70 del Código de Procedimiento Civil, exige para los apodera-
dos, que la facultad de recibir debe ser expresa, en aplicación del mismo art. 5
de la citada ley, la norma especial del art. 658, aplicable sólo a títulos-valores y
a la representación que implica el endoso en procuración. Debe preferirse a lo
dispuesto por el art. 70 del Código de Procedimiento Civil para los
representantes judiciales en materia de la facultad de recibir, es decir, que el
endoso para el cobro implica tal facultad, sin necesidad de ser expresada por el
endosante en el documento y por lo tanto, es un error que tratándose de
endosatario en procuración, los despachos judiciales se nieguen a expedir el
oficio a favor del endosatario, para el pago de títulos judiciales.
4.9.2 Revocación del endoso
El endoso en procuración puede dejarse sin efecto o revocarse por el
endosante, sea en el texto del mismo título mediante una nota inscrita en
él o en la hoja adherida cuando no exista espacio para ello; mediante
escrito dirigido al deudor previniéndole sobre la revocación e identificando
plenamente el título valor y el nombre del endosatario o también en el
caso de que el título valor se esté cobrando judicialmente, a través del
memorial dirigido al juez o mediante otorgamiento de nuevo poder, en el
que se indique la circunstancia de revocación. No obstante lo anterior, si
el tercero paga el importe del título y sus accesorios al endosatario en
procuración, ignorando la circunstancia de la renovación, el pago es
totalmente válido.
4.9.3 Muerte o incapacidad del endosante
La representación que conlleva el endoso en procuración, no termina con la
muerte o incapacidad del endosante, entendiendo que el término muerte no
comprende sólo a las personas naturales, sino que es extensivo igualmente
a las personas jurídicas; en cuanto a la incapacidad del endosante, por
ejemplo, si ha caído en interdicto por disipación o demencia judicialmente
declarada.
4.9.4 Aceptación del endoso
La aceptación del endoso en procuración, puede ser expresa o tácita; en
el primer caso si se indica al lado o debajo de la firma del endosatario y
en el segundo, cuando se infiere de actos ejecutados por el endosatario,
como envío de cartas de cobro, presentación de la demanda, solicitud y
práctica de medidas cautelares, etc.
De acuerdo con lo anterior, el hecho de que algunos juzgados inadmitan
demandas por falta de acreditación de la aceptación del endoso para el cobro,
es totalmente erróneo, ya que la aceptación no es obligatoria sino facultativa del
endosatario, en efecto el art. 2144 del Código Civil, nos indica: los servicios de
las profesiones o carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la
facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan
a las reglas del mandato, en tal sentido el endosatario en procuración por ser un
representante del tenedor del título valor y además de ostentar la profesión de
abogado, se encuentra comprendido dentro de la norma transcrita y por
consiguiente le son aplicables las reglas del mandato consagradas en el Código
Civil salvo que haya disposición legal en contrario, como es la de la parte final
del art. 658, en cuanto a la terminación y revocación del endoso, explicados en
los literales anteriores, que difiere de lo establecido para el mandato
consagrado en el Código Civil; así el art. 2150 del Código Civil nos señala: el
contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La
aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en
ejecución del mandato...
Como se puede observar según las normas transcritas, el endoso en
procuración no requiere de aceptación expresa por parte del endosatario.
4.10 Endoso en garantía
Es aplicable cuando mediante cláusula expresa se constituye un derecho de
prenda sobre el título valor a favor de un tercero. La cláusula expresa, debe
llevar algún enunciado, como puede ser en garantía, en prenda o cualquier otro
equivalente. El endosatario en garantía tiene facultades de endosatario en
procuración, pues el título valor puede llegar a vencerse en sus manos y hacer
necesario el levantamiento del protesto, la prestación para la aceptación o su
cobro judicial o extrajudicial. Además de estas facultades de endosatario en
procuración, tiene los derechos de acreedor prendario, derivados de la prenda
con tenencia, pues es esencial la entrega de los títulos-valores. Tales derechos
se resumen en que el acreedor prendario puede exigir la aplicación de medidas
de conservación de los títulos-valores, como puede ser el depósito en una
cajilla de seguridad de un banco; o el pago de perjuicios imputables a la culpa
del deudor; el derecho de retención mientras no se le cancele la obligación
garantizada con dicho endoso y dicha transferencia, y también hacer efectivo el
crédito que se garantiza de esta manera mediante la subasta o remate público
de los títulos-valores. Al endosatario en garantía no se le pueden oponer las
excepciones personales que hubiese podido oponerse a tenedores anteriores
(art. 659).
Es aconsejable que los títulos-valores dados en garantía tengan un vencimiento
coetáneo o posterior al vencimiento de la obligación garantizada, pues de lo
contrario la garantía sería inocua e ineficaz, ya que si se venciera el título antes
de la obligación principal, una de estas situaciones podría presentarse: que en
el título dado en garantía prescribiera su acción cambiaría directa o de regreso
antes de hacerse exigible la obligación principal; o que si la obligación principal
se está cumpliendo estando vencida la garantía, el acreedor se encuentra ante
una incertidumbre; o permite el cumplimiento de la obligación principal en esa
condición, o exige al deudor el cambio de garantía.
Puede ocurrir que los títulos-valores endosados en garantía, venzan antes de la
obligación garantizada, derivándose las siguientes consecuencias:
• Dado que el acreedor prendario, tiene las facultades de un endosatario en
procuración y por ende la responsabilidad en el acaecimiento de la prescripción
o caducidad de los títulos entregados en tal calidad; para exonerarse de culpa
imputable a él, es su obligación cobrar judicial o extrajudicialmente dichos
instrumentos, antes del vencimiento del término para ejercitar las respectivas
acciones.
• Si el cobro del título valor endosado en garantía, se hace efectivo, entre la
prestación cambiaría obtenida y aquel, se produce una especie de subrogación
prendaria y dada su responsabilidad frente al endosante prendario y atendiendo
a la diligencia de un buen padre de familia, a nuestro modo de ver, es
imprescindible depositar lo obtenido en una entidad financiera, para que
produzca los rendimientos propios del mercado antes de cumplirse el término
de la obligación garantizada. En otras palabras la prestación obtenida, ocupa la
misma posición jurídica de los títulos-valores endosados en prenda y cuyo
cobro ha hecho efectivo el endosatario en garantía.
• Si la obligación garantizada no se cumple, en el caso estudiado, sólo puede
adelantar las acciones derivadas de la obligación garantizada o si el endosante
en garantía lo autoriza, tomar prestación cambiaría obtenida; en caso contrario
deberá entablar proceso ejecutivo u ordinario según el caso, con fundamento en
la obligación principal; si es el primero, podrá embargar la suma obtenida y sus
accesorios y si es el segundo, igualmente podrá secuestrarla, pero limitado a
los casos consagrados en la parte inicial del art. 690 del Código de
Procedimiento Civil.
4.11 Endoso por mandatario o representante
En el art. 663, aparece el caso de que el título sea transferido mediante
endoso por una persona en nombre de otra, actuando como mandatario,
representante o calidad similar como es la del factor, caso en el cual quien
actúa de esta manera previamente ha transferido acreditando su calidad.
(A este tipo de endoso le son aplicables, lo que expresamos en los
numerales 2 y 3 del literal c., y clases de firmas del capítulo IV).
5. Efectos del endoso
Podemos citar tres efectos:
1. Legitimación activa. El tenedor se legitima si la cadena de endosos es
ininterrumpida, pues de lo contrario no estará legitimado para ejercer los
derechos incorporados en el título.
2. Legitimación pasiva. El obligado se legitima para hacer el pago del
instrumento si verifica la continuidad de los endosos e identifica al último
tenedor (art. 662).
3 . Autonomía. El endosatario adquiere el derecho a cobrar el título a
cualquiera de los obligados anteriores. Sin embargo, éste tiene una excepción
tramándose del endoso impropio, es decir, aquel que se verifica después de la
fecha del vencimiento del título, pues, como quedó dicho atrás, tal endoso
produce los efectos de una cesión ordinaria y la cesión ordinaria permite que al
tenedor del título valor se le opongan las excepciones personales que tiene el
deudor contra el cesionario o contra tenedores anteriores, rompiendo con la
característica de la autonomía que expusimos en el aparte 3 del capítulo III.
6. Diferencia entre endoso y cesión de créditos
Un título valor a la orden, aunque esencialmente transferible por endoso y
entrega, excepcionalmente podrá negociarse mediante una cesión de créditos;
pero como la forma usual de negociarlo es la primera, estableceremos
diferencias entre una y otra así:
• La cesión puede versar sobre un crédito que conste o no en un documento
(Código Civil, art. 1959); el endoso, únicamente puede recaer sobre un título
valor a la orden que desee negociarse o ponerse en circulación y no sobre un
tipo distinto del título valor o documento.
• La cesión debe efectuarse en documento separado; el endoso, en el mismo
título valor a la orden, y de no existir espacios en él, en hoja adherida (allonge),
colocado por el endosante o por el juez en el caso previsto por el art. 653, al
cual nos referimos al tratar del endoso judicial o remedio.
• Para que la cesión produzca efectos respecto al deudor o de terceros, debe
ser notificada al deudor, ser aceptada por éste, o existir contestación de la
demanda, o un principio de pago por escrito o cualquier hecho que la suponga;
el endoso no requiere ninguna de estas situaciones para producir efectos
respecto del deudor y de terceros.
• La cesión requiere la designación de la persona a quien se transfiere el crédito
en el mismo documento; el endoso no necesita el señalamiento del nombre del
endosatario al momento de transferir el título ya que la ley prevé el llamado
endoso en blanco.
• En la cesión, el cesionario puede dirigirse para el cobro de la prestación
cedida, al cedente, tan sólo en el caso de haberse hecho responsable
expresamente de la solvencia del deudor del crédito; en el endoso, el
endosatario tenedor del título puede dirigirse en acción cambiaría contra
cualquiera de los endosantes anteriores, para obtener la prestación adeudada,
a menos que uno de los obligados haya firmado el título, como endosante sin
responsabilidad o que al último tenedor le haya sido endosado con
posterioridad al vencimiento, caso en el cual sólo puede demandar a su
endosante, según lo previsto en el endoso impropio, ordinal segundo, visto
anteriormente.
• Si el deudor de un crédito, en relación con la cesión, es demandado por el
cesionario, aquel podrá oponerle a la acción de éste, las excepciones
personales del cedente; en relación con la acción del tenedor en un título valor
a la orden, que le fue endosado, el deudor sólo puede oponer sus propias
excepciones personales y no las de los otros obligados, salvo el caso del
ordinal 4 del endoso impropio o posterior al vencimiento, tratado anteriormente.
7. Transmisión por recibo
Está consagrada en el art. 666. Acaece cuando uno de los obligados en la
relación cambiaría que surge con la circulación del título valor a la orden, para
el derecho incorporado en el título al tenedor del mismo,
extendiendole este recibo de pago, ya sea en el mismo documento o en hoja
adherida a él. Esta transmisión por recibo tiene dos efectos importantes:
Uno, el obligado que paga y recibe el título con el correspondiente recibo, no
puede exigirle prestación alguna al tenedor que se lo entrega, pues la
transmisión por recibo, según dice el mismo art. 666, produce endoso sin
responsabilidad; dos, si el obligado que paga justifica su derecho al cobro de
dicho título valor, frente a los endosantes anteriores o frente al deudor principal
del instrumento, no puede hacer exigible el pago del título a los endosantes
posteriores a aquel pago.
La cláusula no a la orden. Esta cláusula limita los efectos cambiarios de los
títulos a la orden, pues su circulación se ve abocada a la forma de la cesión
ordinaria de crédito. En Colombia no existe; la ley no permite la inclusión de
estas cláusulas, a diferencia de otros países como Argentina, Brasil y Costa
Rica que autorizan la introducción de esta cláusula al girador del título valor, y a
su vez otros como Guatemala, México y El Salvador la permiten a cualquier
tenedor legítimo, pero repetimos, en Colombia no se concede dicha cláusula.
8. Títulos al portador
Son títulos que permiten una circulación mucho más amplia. Los define el art.
668 como aquellos que no se expiden a favor de persona determinada, aunque
no incluyan la cláusula al portador; en este primer caso se tienen aquellos
girados a favor de persona muerta, o de persona supuesta, o se indica,
páguese a caja, al que lo tenga, al que lo posea, o páguese a varios; también
son títulos al portador los que se expiden indicando la cláusula al portador. Para
poner en circulación estos títulos basta hacer su tradición o entrega, sin ser
necesario el endoso, legitimándose en esta forma el tenedor del instrumento.
Un hecho importante en los títulos al portador es que el tenedor del instrumento
para legitimarse solamente necesita de la exhibición del título (legitimación
activa); además como efecto cambiario importante en los títulos al portador,
cuando ya se ha hecho exigible el derecho incorporado en el título valor solo
quedan vinculados cambiariamente el último tenedor del instrumento y el
deudor, pues las demás personas que intervinieron en la circulación del título
quedan totalmente aisladas o independientes de dicha relación cambiaría, sin
perjuicio de estar incursos en el campo penal, los que hayan transmitido de
mala fe el título valor.
No sucede lo mismo con los títulos a la orden, pues, según el art. 661, por la
cadena de endosos que existe en el instrumento, todas las personas que
aparecen allí como endosantes, son vinculadas cambiarías del mismo. Además
en los arts. 668 y 669 se especifica que únicamente pueden expedirse títulos al
portador cuando la ley lo autorice, y en estos casos son los únicos títulos al
portador que producen efectos, lo que quiere decir que en materia de títulos al
portador cuando el legislador no autoriza su expedición no produce efecto.
Prácticamente, casi todos los títulos a que se refiere el Código de Comercio
pueden ser al portador: el pagaré, el cheque, el bono de prenda.
CAPITULO VII
EL AVAL
Naturaleza jurídica
Las legislaciones comerciales establecen una serie de garantías para el cumpli-
miento de las obligaciones incorporadas en los títulos-valores. Una de ellas, que
ya estudiamos, consiste en la llamada firma por acomodamiento, consagrada
en nuestro Código de Comercio en el art. 639 y que aplican países como
Inglaterra y los Estados Unidos. Hay otra garantía, denominada el aval, que
obedece a tres sistemas distintos: el francés, en el cual se toma como una
especie de fianza sujeta a condición o plazo y en la que el avalista puede opo-
ner a la acción del acreedor cambiarlo, el beneficio de excursión (Chile,
Paraguay, República Dominicana); el inglés o angloamericano, en el cual el aval
se toma como un endoso y el germano-italiano, seguido por Colombia y algunos
países de América Latina, en el que el aval realmente es una garantía típica y
exclusiva de los títulos-valores.
Para asegurar el pago de obligaciones existen garantías de tipo real o personal;
a las primeras pertenecen las hipotecas y las prendas, mediante las cuales se
grava una cosa, para el caso de no ser satisfecha la obligación principal, cobrar-
se por medio del bien gravado. De las segundas, hacen parte la fianza que
garantiza el cumplimiento de una obligación personal para el caso de no hacer-
se efectiva; igualmente los seguios de manejo que garantizan el buen
aprovechamiento del anticipo, la estabilidad de la obra y el cumplimiento de las
obligaciones de un contratista, el cual previamente a la celebración del
respectivo contrato ha suscrito este tipo de seguros.
El aval constituye una garantía diferente a las expuestas en el párrafo anterior:
es objetiva, autónoma, típica cambiaría y abstracta:
1. Objetiva
Con el aval se pretende, única y exclusivamente, asegurar el pago de la
obligación cambiaría, vinculando al título valor, por lo general, a una persona de
reconocida solvencia económica para brindar confianza a los adquirentes en la
circulación del título. Se asegura el pago frente a cualquier tenedor del título
valor. Inclusive en la circunstancia de resultar nula la obligación de la persona
avalada, no por esto el avalista se exime de la obligación de pagar el título.
2. Autónoma
Las garantías reales o personales se hacen exigibles sólo en caso de
incumplimiento de la obligación principal; en el aval ocurre cosa distinta por
cuanto la obligación del avalista es tan principal o se encuentra en el mismo
grado respecto de su pago como las de los obligados principal o de regreso, de
tal suerte que el tenedor de un título valor avalado, puede dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los signatarios: El girado, el otorgante, los
endosantes o los avalistas de unos u otros o si lo prefiere sólo en contra de uno
o alguno de los avalistas, excluyendo los demás obligados. En ningún caso el
avalado podrá adelantar acción cambiaría contra su avalista.
Otro aspecto de la autonomía del aval estriba en el hecho de que si la
obligación del avalado se invalida por cualquier causa, la del avalista conserva
plenamente su eficacia de acuerdo con/lo dispuesto en el art. 636. En el aval no
se aplica el adagio latino, que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, como
sí ocurre tratándose de hipotecas, prendas y fianzas en los que de extinguirse
la obligación principal, igualmente fenece la garantía.
3. Típica cambiaria
Quiere decir que sólo se puede concebir el aval en relación con títulos-valores,
sea que se trate de títulos de contenido crediticio (letras, cheques, pagarés,
facturas cambiarías, bonos de prenda, bonos), de tradición o representativos de
mercaderías (carta de porte, conocimiento de embarque, certificado de
depósito) o corporativos o representativos (acciones); en la práctica puede
pensarse que el aval se presta tan sólo respecto de los primeros, lo cual no es
cierto, por cuanto en los representativos de mercaderías en caso de que el título
sea rechazado, el avalista debe responder al pago del precio de las
mercaderías; si son títulos corporativos no es extraño que en los bonos, su
emisión se encuentre avalada por un establecimiento de crédito, garante de las
obligaciones de pago del capital y sus intereses a cargo de la sociedad emisora.
Si se avalan documentos cuya naturaleza jurídica es diferente a la de los
títulos-valores, estaríamos frente a un aval inexistente.
4. Abstracto
Es abstracto porque se independiza de la causa que le dio origen o sea de la
relación jurídica fundamental.
Concepto y características
El Código de Comercio, al referirse al aval en los arts. 633 a 638 no da una
definición de él, lo que si hacía el antiguo Código de Comercio en su art. 807 al
decir que: el aval es un acto escrito en virtud del que un tercero extraño a la
letra de cambio afianza solidariamente el pago de ella, en los términos y bajo
las condiciones allí expresadas o en los que nuevamente se estipule. Concepto
que entendía el aval como una fianza, aplicable a la letra de cambio y prestada
por un extraño y no como es en la actualidad, una garantía especial y objetiva,
aplicable a todo género de títulos-valores y prestada por un extraño, al título o
por una persona ya vinculada cambiariamente al mismo».
A continuación daremos una definición que trate d6 reunir las características
propias de esta garantía. Así, tenemos que el aval es/un acto jurídico unilateral,
en virtud del cual una o varias personas garantizan en forma objetiva,
escrituraria, pura, simple, total o parcial y mediante sus firmas, el pago de una
obligación de personas determinadas o no vinculadas cambiariamente en un
título valor.
1. Es un acto jurídico unilateral
Por cuanto depende de la manifestación de voluntad de una persona, el
avalista, quien puede ser un extraño o un vinculado cambiario en el título valor
en calidad de girador, girado, otorgante o endosante; declaración de voluntad
hecha mediante la expresión por aval o en garantía o a través de otra
equivalente como aval o el presente título, garantizo la obligación cambiaría
contenida en este título, etc. (art. 634). De faltar esta expresión, la sola firma
puesta en el título valor a la cual no se le puede atribuir otra significación, se
tiene como firma de avalista; a este último aspecto nos referimos en el literal c)
de este numeral.
2. Debe constar por escrito
En este sentido no se conciben los avales verbales, pues el aval siempre debe
constar por escrito; en nuestra legislación se admiten tres formas escritas de
aval a saber:
En el mismo título valor. Esto ocurre cuando el documento ofrece espacio
físico para escribir la nota necesaria sobre el aval.
En hoja adherida al título. Esta forma constituye al igual que la que
veremos en el punto 2.3, dos excepciones al principio consagrado en el art.
625, en el sentido de que la obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma
puesta en el título valor y de la entrega con la intención de hacerlo negociable
de acuerdo con su ley de circulación; en esta forma la firma no se coloca en el
mismo título valor por faltarle espacio físico para ello, sino en hoja adherida a él,
permitiendo que entre uno y otro documento exista conexidad y puedan
negociarse conjuntamente.
En documento separado. El art. 634 exige que en el escrito contentivo del
aval se identifique el título al cual pertenece, es decir, que se vea en forma
inequívoca a qué título valor se refiere dicho aval; fundamentalmente, el aval en
documento separado se presenta, cuando el avalado se encuentra en lugar
diferente de donde se halla la persona que va a prestar el aval.
La modalidad que estamos viendo se presta para que antes de la emisión del
título valor se otorgue el aval, identificando plenamente las características del
título objeto de emisión posterior, tales como el número, serie, monto, término
de vencimiento, etc. (aval pretérito), o puede coexistir con el giro del título (aval
presente), o darse después de ser emitido un título valor a favor de uno de los
endosantes (aval futuro).
Hay quienes no están de acuerdo con este sistema, debido a que le hace
perder al título valor, su unidad, en la literalidad y además viene a convertirse
en una garantía de la obligación de una persona determinada y no en una
seguridad para el pago, como es su esencia.
Si en el documento del aval no se identifica plenamente el título valor cuyo pago
se avala, debe considerarse aquel como inexistente. Por último, la negociación
del título valor implica la del documento separado en donde se contiene el aval.
3. Firma de avalista
El avalista es la persona que, de acuerdo con el art. 634 debe estampar su
firma en el escrito en que ha constituido el aval. Sin la firma del avalista no
podemos hablar de aval, lo que significa que la expresión del nombre o apellido
del avalista, o de algunos de sus elementos o un signo o contraseña que utilice
para identificarse, constituye requisito esencial del aval. Pero, ¿qué persona
puede firmar como avalista? Nuestro Código de Comercio no dice nada al
respecto, luego hay que interpretar las normas en el sentido de que pueden
firmar como avalistas un tercero o alguna persona vinculada cambiariamente
con el título valor. En el primer caso se trata de una persona extraña a la
relación cambiaría, de tal forma que con el aval se vincula una persona nueva
dentro del instrumento. En el segundo, necesariamente se trata de alguien que
ya ha firmado o ya está/vinculado cambiariamente al título valor, como cuando
un endosante/avala con su firma a otro endosante, o un endosante avala al
girador, librador o aceptante de un título valor. A su vez, una persona o varias,
pueden avalar a un vinculado cambiario (aval singular activo, aval plural activo o
coaval activo).
Ya hemos dicho que el aval se produce por medio de la expresión por aval, en
garantía u otra equivalente, además de la firma del avalista; sin embargo, se
dice que la sola firma puesta en un título valor a la cual no se le pueda dar otra
significación, se tiene como firma de avalista; en este sentido hay que tener
cuidado porque una firma de avalista se puede confundir con la de un
endosante en blanco, por lo que en la práctica siempre es recomendable que la
firma del avalista vaya al lado o al pie de la del avalado, cuando por algún olvido
se omite la expresión comentada.
4. Indicación del nombre del avalado
De conformidad con el art. 637, el avalista debe indicar el nombre de la persona
cuyo pago se garantiza con el aval, so pena de garantizar las obligaciones de
todas las partes en el título.
En las legislaciones mexicana y argentina, a falta de indicación del nombre del
avalado, se entiende que el avalista garantiza el pago de la obligación de la
persona que al pagar libera mayor cantidad de obligados, por ejemplo en una
letra de cambio la de su aceptante. A nuestro modo/de ver, la legislación
colombiana es más favorable al avalista que paga en este caso, por cuanto
puede repetir contra cualquiera de los obligados cambiarios en el título valor.
El avalado puede ser un obligado de regreso o endosante (aval de regreso) o el
obligado principal (aval directo); a su vez el avalado puede ser una persona o
varias (aval singular pasivo, o aval plural pasivo).
La importancia de indicar el nombre de la persona avalada, radica en el grado
de responsabilidad adquirida por el avalista en relación con el pago del título
valor a su tenedor, ya que del nombre del avalado en el evento de pago por el
avalista, depende del número de los liberados de esta obligación; así, si el
avalista de un endosante paga, se liberan los endosantes posteriores
únicamente y si el que paga es el avalista del aceptante, se liberan todos los
endosantes posteriores.
5. Debe ser puro y simple y puede ser parcial
Cuando decimos que el aval debe ser puro y simple queremos decir que no
puede estar sujeto a un hecho o acontecimiento futuro, incierto, esto es, no
puede depender de una condición ni tampoco del transcurso del tiempo o plazo.
Cosas distinta es que en el aval se estipule el plazo que tiene el título valor para
el vencimiento, para realizar el protesto por falta de pago, pues dado que el aval
garantiza el pago de los derechos incorporados en el título valor puede nacer
antes del vencimiento o después, siempre y cuando no se haya protestado por
falta de pago o no haya vencido el término para realizar el protesto.
Ahora bien, cuando se habla de que el aval puede ser parcial es porque el
mismo art. 633, en concordancia con el art. 635 lo autoriza, pero tratándose de
garantía parcial en el aval la cantidad garantizada debe indicarse en el mismo
título valor, so pena de que se garantice o se tome como garantía la totalidad
del importe de instrumento (art. 635). Cuando se garantiza la totalidad del
importe de los derechos incorporados en el título valor, es facultativo del
avalista expresar la totalidad en el instrumento o no indicarla (aval total).
En la práctica no es recomendable constituir un aval parcial por cuanto:
Contradice lo estipulado en el art. 636, en el sentido de que el avalista se
obliga en los mismos términos del avalado, pero si aquel se obliga por cantidad
menor, su obligación no es en los mismos términos del avalado, por lo que la
expresión de la norma debía ser en el mismo grado del avalado y,
Si el avalista paga, el tenedor del título aún lo conserva, careciendo aquel de
las acciones cambiarías para recuperar lo pagado, en contra de los signatarios
anteriores y de su avalado.
Efectos del aval
Los efectos o consecuencias del aval tienen relación principalmente con dos
aspectos, uno el grado cambiarlo en que se obliga al avalista, según los arts.
636 y 637 y otro con fundamento en el pago hecho por el avalista de acuerdo
con el art. 638 del mismo estatuto legal.
1. En cuanto al grado cambiarlo en que se obliga el avalista
Dice el art. 636 del Código de Comercio: el avalista quedará obligado en los
términos que corresponderían formalmente al avalado y su obligación será
válida aun cuando la de este último no lo sea y el art. 637 expresa:
En el aval debe indicarse la persona avalada; a falta de indicación quedarán
garantizadas las obligaciones de todas las partes en el título.
La primera norma se aplica a aquellos casos en que se indica el nombre de la
persona avalada, caso en el cual el avalista adquiere la misma responsabilidad
cambiaría de su avalado, frente al tenedor del instrumento; así, si avala al
aceptante de una letra de cambio o al otorgante de un pagaré o al girador de un
cheque, se aplican en su favor los términos prescriptivos a que se refieren los
arts. 789 y 730, igualmente las formas de interrupción natural o civil de la
prescripción, los términos de caducidad previstos en el inciso 1° del art. 729;
ahora bien, si el avalado es un endosante, el avalista estará obligado
únicamente frente a los signatarios posteriores del título y a su tenedor, y tendrá
los mismos derechos del avalado a saber: gozará de los términos de
prescripción previstos en los arts. 790, 791 y 730 y los de caducidad previstos
en el inciso 2° del art. 729. Aspecto que trataremos al hablar de la acción
cambiaría.
En el caso de ser avalado un endosante sin responsabilidad, es de advertir que
el avalista no adquirirá responsabilidad alguna, por cuanto el art. 636 indica que
su obligación la adquiere en los mismos términos del avalado, no en el mismo
grado de responsabilidad que debería ser lo correcto, convirtiendo el aval en
inocuo.
Por último, el art. 636 resalta que si la obligación del avalado se invalida por
cualquier causa, la del avalista conserva plenamente su eficacia.
En relación al art. 637 sólo nos queda agregar que si el avalista no indica el
nombre del avalado, si bien es cierto que su responsabilidad cambiaría es
mayor frente a los signatarios en el título, no es menos cierto que si paga, podrá
repetir contra cualquiera de ellos.
2. En cuanto al pago
El art. 638 señala: el avalista que pague adquiere los derechos derivados del
título valor contra la persona garantizada y contra los que sean responsables
respecto de esta última por virtud del título. El avalista que paga, adquiere los
derechos a repetir lo pagado con sus intereses en el plazo y en la mora, en
contra de la persona avalada y de los signatarios anteriores a esta (art. 785,
inciso 2°). Si el avalado es el obligado principal, la acción cambiaría emprendida
por el avalista que paga en contra de aquel, es la única que puede llevar
adelante, si se trata de un avalado insolvente verá en peligro la recuperación de
lo pagado; si el avalado es un obligado de regreso, no sólo puede iniciar acción
cambiaría en contra de éste, sino de los signatarios anteriores responsables
cambiarios del avalado (endosantes anteriores y obligado principal). Ejemplo: si
en una letra de cambio suscrita por X aparece una cadena de endosos (A-B-C-
D) y el último tenedor es M, si la obligación del endosante C está avalada por Y,
en el evento de que M obtenga el pago del avalista Y, éste queda con la
facultad de repetir contra su avalado (C), contra cualquiera de los endosantes
anteriores (A y B), o directamente contra el suscriptor del título (X); a su vez, por
haber pagado el avalista de un endosante anterior (C), los endosantes
posteriores quedan liberados del pago.
En cambio, si el avalista (Y) garantiza la obligación del suscriptor (X), en caso
de que M obtenga el pago del avalista (Y), éste solamente puede repetir contra
el suscriptor (X), teniendo como efecto principal el que todos los endosantes se
liberan del pago (A-B-C-D).
Ahora bien, estos ejemplos se refieren únicamente al caso de ser avalista una
persona externa al título valor; cosa diferente ocurre cuando el avalista es
alguien ya vinculado cambiariamente. En el mismo ejemplo: si A, avalista de C
paga el importe del título al último tenedor (M), tiene dos caminos: repetir contra
su avalado o garantizado (C) o, simplemente contra el suscriptor del título que
es X; sin embargo, no se puede repetir contra B ni contra D, puesto que su
posición respecto a éstos, es la de endosante anterior y de acuerdo con el
Código de Comercio no se puede repetir (volver a cobrar) contra endosantes
posteriores.
Cuando los que prestan el aval son varias personas, además de las acciones a
que hemos hecho referencia, tendrán las acciones propias de la solidaridad a
que se refiere el art. 632.
Si el avalista paga parcialmente el título, su tenedor lo conservará,
extendiéndole recibo por el abono parcial y quedando el avalista cruzado de
brazos, pues sin el título no podrá iniciar acción cambiaría contra su avalado y
demás obligados anteriores. Nuestro Código de Comercio no trae solución al
respecto, pero creemos que al recibo extendido por el acreedor sobre el pago
parcial, debería dársele la calidad de título ejecutivo amparado por la
presunción de autenticidad de la firma del tenedor del título, siempre y cuando
no se identificara plenamente en aquel, el título al cual se refiere el abono
parcial; en lo que toca con la acción cambiaría para obtener el reembolso de lo
pagado parcialmente, acompañarlo con fotocopia autenticada del título
respectivo.
Diferencias entre el aval y el endoso
El endoso siempre procede de un persona que ha detentado el título valor; el
aval puede proceder de un vinculado cambiarlo o de un extraño al título.
Se endosa un título valor por el total de la obligación cambiaría, mientras
que el aval puede ser total o parcial.
En el endoso, el endosante es un obligado de regreso, mientras que el
avalista puede ser directo, si avala al obligado principal o de regreso si se
garantiza el pago de un endosante.
El endosante se da en el título y a falta de campo en hoja adherida a él; el
aval, fuera de dos formas anteriores, admite la del documento separado con los
requisitos legales.
Por el endoso se transfiere generalmente la propiedad del título valor y ex-
cepcionalmente la facultad para cobrarlo (endoso en procuración) o se da en
prenda de otra obligación (endoso en garantía); el aval siempre constituye una
garantía del pago del instrumento.
El endoso admite la forma sin responsabilidad, sin que el endosante quede
vinculado cambiariamente; el aval no admite esta posibilidad.
Diferencias entre el aval y la fianza
A continuación resaltaremos algunas diferencias entre la institución fianza (arts.
2631 y ss. del Código Civil) y el aval, regulado por el Código de Comercio (art.
633 y 638). Entre estas diferencias tenemos:
La fianza es una institución propia del derecho civil, mediante la cual se
puede garantizar todo tipo de obligaciones, por ejemplo, en relación con un
contrato de arrendamiento para vivienda, o de la obligación que adquiere el
comprador respecto del precio en la compraventa, etc. Mientras que el aval es
una garantía típica y exclusivamente cambiaría, es decir, que solamente puede
utilizarse para garantizar obligaciones consignadas en un título valor, lo que
significa que por si alguna circunstancia en la práctica se avala una obligación
no incorporada o que no conste en un título valor, el aval no existe.
La fianza puede tener su fuente en un contrato (convención de las partes),
en la ley o en decretos judiciales (arts. 104, 465, 605, 834, 1354 y 2362),
mientras que el aval solamente puede tener su fuente u origen en un negocio
jurídico unilateral, es decir, en la manifestación de voluntad de un tercero o de
una persona vinculada cambiariamente en el título valor.
La fianza puede versar sobre una obligación (deudor principal) condicional e
inclusive natural (arts. 2364 y 2365 del Código Civil).
El aval no puede versar sobre obligaciones condicionales ni naturales, puesto
que la obligación del avalado garantizado, sea endosante o girador, no puede
estar sujeta a estos elementos. A su vez, la obligación del fiador puede ser a
plazos (desde cierto día, o hasta cierto día), o puede estar sujeta a condición
suspensiva o resolutoria (Código Civil, art. 2366), mientras que la obligación del
avalista es pura y simple, como quedó dicho anteriormente (Código de
Comercio, art. 636).
La obligación del fiador es subsidiaría, esto es, que el "fiador solamente
debe cumplir con la obligación del deudor principal si éste no la cumple, y
además puede oponer al acreedor que lo reconvenga el beneficio de excusión
en los casos permitidos por la ley, o sea pedirle al acreedor que antes de
proceder contra él, procederá contra el deudor principal, indicando los bienes
que posee para responder por sus obligaciones (Código Civil, arts. 2361 y ss.,
383 y ss.).
En el aval, la obligación del avalista, es decir, la persona que garantiza, es una
obligación principal y por eso no goza de este beneficio, ya que, como dice el
art. 636 del Código de Comercio, el avalista se obliga en los mismos términos
del avalado.
La fianza es una institución de naturaleza accesoria a la obligación del deu-
dor principal, de tal manera que si esta última se invalida, se invalida también la
obligación del fiador (Código Civil, arts. 2361, 2364, 2370); a su vez, el aval no
es accesorio respecto de la validez de la obligación del avalado, pues, según el
art. 636 del Código de Comercio, si esta última, la del garantizado se anula por
cualquier causa, no quiere decir que la obligación del avalista se emule, es
decir, conserva plenamente su validez. Sin embargo, como hemos dicho
anteriormente en este título del aval, si hay una invalidez, pero respecto de
requisitos de forma del título valor, ya que es lógico que la obligación del
avalista no es válida, como cuando falta la firma del suscriptor, a su vez cuando
el que paga el derecho incorporado en el título es el avalado, a nuestro modo
de ver, pues este hecho libera al avalista.
Los fiadores en la fianza pueden ser varios para obligarse, ya sea en forma
solidaria o divisible (Código Civil, arts. 2392 y 2393), mientras que en el aval,
según el art. 632 del Código de Comercio, cuando varias personas firman en un
mismo grado como avalistas se obligan solidariamente, es decir, '•de hecho
están excluyendo la divisibilidad frente al tenedor del título, no la divisibilidad de
la garantía interna entre los avalistas. A nuestro modo de ver, podría existir un
caso en que el aval prestado por varias personas sea divisible, es cuando
expresamos cada una de éstas, anota la cantidad por la cual se obliga. Si, por
ejemplo el importe del título es de cien mil ($100.000,00) y hay cinco avalistas
de uno de los endosantes, cada uno expresamente se obliga por veinte mil
pesos ($20.000,00), el tenedor del título solamente puede exigir de cada uno de
ellos la cantidad indicada en el título, o por la cual se ha obligado o prestado la
garantía.
Diferencias entre el avalista y el codeudor solidario
Antes de entrar en materia, debemos examinar la existencia de varios tipos de
codeudores. En primer lugar, el codeudor subsidiario o fiador, al cual nos
referimos en el numeral anterior. En segundo lugar, el codeudor divisible o
aquella persona que se obliga parcialmente a una prestación, v. gr. de cien mil
pesos ($100.000,00), en la que dos personas se obligan a pagar cada una
cuarenta mil pesos ($40.000,00) y una tercera veinte mil pesos ($20.000,00),
(Código Civil, art. 1568). En tercer término, el codeudor de obligaciones
indivisibles, es decir, aquella cuya prestación no admite división, como cuando
tres personas se obligan a entregar un inmueble a un tercero. Por último, los
codeudores solidarios, sobre los cuales estableceremos algunas diferencias con
los avalistas.
La obligación que adquiere el avalista en el título valor es de naturaleza
diferente de la de codeudor solidario, pues aquel se constituye en garante de un
obligado cambiarlo en el título; el segundo adquiere una obligación principal que
de manera alguna es garantía de una prestación ajena, es su propia obligación
frente al acreedor. En otras palabras, la obligación del avalista surge a la vida
jurídica como una garantía, la del codeudor solidario no.
La obligación del avalista puede adquirirse por la totalidad o parte de la
prestación cambiaría vinculada al título, siempre que en este último caso se
exprese la cantidad en el texto del mismo; mientras que tratándose de la
obligación del codeudor solidario, junto con los demás codeudores, está
constreñido a pagar la totalidad de la prestación al acreedor que se la exija, sin
que sea admisible la división.
La obligación del avalista es pura y simple, esto es, no sometida a condición
o a plazo (cosa muy diferente es que se someta a las condiciones de
exigibilidad del título (ver capítulo XII, aparte 3, 4); por el contrario, la obligación
del codeudor solidario si puede estar sometida a estas eventualidades.
La obligación del avalista surge de la manifestación unilateral de la voluntad
de un tercero o de alguien vinculado cambiarlo al l (negocio jurídico); la
obligación del codeudor solidario puede en un testamento, en un contrato o
convención o en la ley misi Civil, art. 1568).
La obligación del avalista se vincula únicamente a prestaciones de tipo
cambiario; la obligación del codeudor solidario puede relacionarse con todo tipo
de prestaciones.
El avalista tiene una doble calidad, la del obligado en el título, s o de
regreso, según el caso, y la del garante de la obligación cambiaria de una
persona ya vinculada en el título valor, sea como girador, girado o endosante
(Código de Comercio, arts. 638 y 785); el codeudor solidario sólo ostenta la
calidad del obligado principal.
Si entre el avalista y el tenedor del título valor obra una novación respecto
de la obligación de aquel, no por esto los demás obligados quedan liberados de
su obligación cambiaría; mientras que si entre un codeudor solidario y su
acreedor media la novación de su obligación, se liberan los demás solidarios, a
menos que éstos accedan a cumplir la nueva obligación Civil, art. 1576).
El avalista que ha pagado la obligación cambiaría puede repetir contra su
avalado o los demás obligados anteriores, por lo que ha cancelado sin que se le
pueda oponer el beneficio de división de la prestación cambiaria. A su vez el
codeudor solidario que ha cancelado la obligación sólo tiene derecho a
reclamar de los demás codeudores la cuota que le corresponda a cada uno ya
que opera automáticamente la división de la prestación entre ellos (Código Civil,
art. 1579).
La obligación del avalista no se invalida por el hecho de que la obligación del
avalado esté viciada de nulidad (v. gr. objeto y/o causa ilícitos, del avalado); la
obligación del codeudor solidario se invalida cuando la prestación adolece de
objeto, y/o causa ilícitos, mas no cuando incapacidad absoluta de uno de los
codeudores, caso en el ci obligación de éste y no la de los demás (Código Civil,
art. 1568)
CAPITULO IX
TEORIAS SOBRE LA EXISTENCIA
Y EFICACIA DE LOS TITULOS-VALORES
Son numerosos los autores que han tratado este tema para explicar el porqué
de la existencia de la obligación cambiaría. Unas veces la atribuyen a un
contrato celebrado entre las partes; en otras ocasiones, a una declaración
unilateral de voluntad. A continuación trataremos de explicar algunas de esas
teorías.
Teoría de la creación
Según ésta, se concibe la obligación cambiaría como procedente de una
declaración pura y unilateral de voluntad: la del suscripto r. El título valor existe
desde el momento en que el suscriptor estampa su firma en el documento,
independientemente de que sea entregado o no; desde ese momento existe un
derecho (el incorporado en el título) consolidado y no una mera expectativa, que
constituye un valor patrimonial destinado a ser parte de los activos del primer
beneficiario o de los futuros tenedores del título. De acuerdo con esta teoría,
podría darse lugar a situaciones algo ilógicas en relación con el derecho, como
pueden ser la de que una persona suscriba un título a favor de alguien pero
nunca lo entregue, sino simplemente lo guarde en una caja fuerte. Entonces,
nos preguntamos, ¿el título valor realmente existe cuando nunca se ha
entregado? Ahora bien, si la persona que crea el título valor al portador pero
nunca lo entrega, sino que se le extravía, ¿entonces podrá darse el caso de que
la persona que lo ha encontrado perfectamente puede cobrárselo, sin que el
suscriptor pueda oponerle ninguna excepción?
Por otra parte, la circulación del título podrá darse aun en contra de la voluntad
del suscriptor, sin que éste pueda negarse a pagarlo. Ahora, cuando es creado
el título y posteriormente el suscriptor cae en incapacidad o fallece, los
beneficiarios del título valor podrán perfectamente reclamar a los sucesores, en
el primer caso, y a los curadores en el segundo, el importe del respectivo título,
sin que se haya verificado propiamente en el sentido estricto de la palabra la
negociación de títulos-valores.
Teoría de la emisión
Esta es otra de las teorías, junto con la de la creación, que atribuye el origen de
la obligación cambiaría a un negocio o declaración unilateral de voluntad; pero a
diferencia del anterior, basa o fundamenta la existencia de la obligación
cambiaría no solamente en la firma del suscriptor del título valor, sino también
en la entrega que éste hace al adquirente del mismo con la intención de hacerlo
negociable, de tal manera que aunque la obligación cambiaría coexiste con la
relación jurídica fundamental o subyacente (compraventa, permuta o préstamo
de dinero), es independiente de esta última, aunque le sirve de prueba. Según
esta teoría, si el suscriptor del título valor no lo entrega o se verifica la entrega
pero sin la intención de hacerlo negociable, se puede predicar perfectamente
que no cumple esa obligación cambiaría consignada en el título valor, los
requisitos para su existencia. Esta teoría es seguida por nuestro Código de
Comercio en su art. 625, apartándose de lo que estipulaba al respecto el
proyecto Intal, pues éste acogía la teoría de la creación. Dicho artículo dice al
respecto:
Toda obligación cambiaría deriva su eficacia de una firma puesta en un título
valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley
de su circulación.
Cuando el título se halle en poder de persona distinta del suscriptor se presumi-
rá tal entrega.
Como se observa en el artículo transcrito, no basta la simple intención de
hacerlo negociable, sino que ésta debe estar conforme a su ley de circulación,
es decir, que la voluntad o la intención del suscriptor tiene que ir acompañada
de unas formas especiales de negociación del título. Como ya hemos visto, los
títulos nominativos, a la orden o al portador tienen sus formas especiales; en
este sentido nos remitimos a lo que hablamos al tratar de la circulación de los
títulos-valores.
La teoría de la emisión acogida por nuestro Código podemos decir que está
morigerada, por el segundo inciso del art. 625, pues en él se establece una
presunción legal, en el sentido de que cuando el título está en poder de persona
distinta del suscriptor se presume la entrega; sin embargo, esta posesión puede
ser ilícita por provenir de sustracción o hurto del instrumento.
En el primer caso, tenemos que ver el segundo inciso del artículo transcrito en
concordancia con el numeral 11 del art. 784 del Código de Comercio, que
permite romper tal presunción, al establecer la posibilidad por parte del
suscriptor o del endosante contra el que no sea tenedor de buena fe de oponer-
le las excepciones de falta de entrega o de haberse verificado ésta sin la
intención de hacerlo negociable ante la acción cambiaría promovida por éste,
respecto de aquel. Para comprender los dos artículos concordantes
explicaremos qué se entiende por tenedor de buena fe: es la persona que ha
adquirido el título valor en forma clara, diáfana, sin fraude ni vicio alguno, de
aquel que tiene las facultades para transferirlo o transmitirlo, es decir, que la
buena fe supone dos elementos: el convencimiento del adquirente de que
adquiere el título valor de manos del real y efectivo titular del mismo derecho
incorporado en él, y que el titular está exento de fraude y de vicios.
En conclusión, la excepción a que se refiere el ordinal 11 del art. 784 solamente
es oponible por parte del suscriptor o del endosante al que sea tenedor de mala
fe y es inoponible al tenedor de buena fe. Con esto el Código de Comercio
quiso subsanar una carencia que tenía la teoría de la emisión, pues viéndola en
forma pura no se protegía al tenedor de buena fe. Creemos que esta teoría es
acertada en nuestra legislación, por cuanto la persona que crea un título lo hace
para negociar con él o hacer transacciones, lo cual implica la entrega del título.
Otras teorías
Para lhering (teoría de la tendencia) el derecho incorporado en el título valor lo
concibe como una mera expectativa y no como un derecho adquirido o conso-
lidado. De tal forma que al producirse la circulación del título, los adquirientes
sucesivos del mismo antes de la fecha de vencimiento adquieren solamente
una mera expectativa. El derecho nace en el momento en que llega la fecha de
vencimiento y el verdadero acreedor para este autor es el tenedor
posvencimiento, quien solamente puede presentarlo para el pago. En realidad
esta teoría es ilógica, puesto que antes de la fecha de vencimiento el derecho
incorporado en el título valor produce intereses, lo cual va en contra de las
meras expectativas y, además el tenedor, ya sea por pérdida del instrumento
antes de vencimiento, tiene la facultad o el derecho de reivindicarlo. Para el
profesor César Vivante, el fundamento o razón de la obligación cambiaría se
deriva de un contrato (acuerdo de voluntades) si se refiere al primer beneficiario
y en una declaración unilateral de voluntad frente a los demás tenedores del
instrumento. Teoría tachada o manchada de eclecticismo, con la que no
estamos de acuerdo, pues siguiendo a Shakespeare en su obra Hamiet (To be
or not to be, ser o no ser), una cosa no puede ser dos o tener dos orígenes o
dos fundamentos a un mismo tiempo. O es una cosa o es la otra, pero no
ambas (teoría del doble contenido). Para Carnelutti, dos acciones; una, que es
la que circula y otra, la que tiene el suscriptor del título para reclamar las
prestaciones derivadas del contrato o relación subyacente, teniendo como
prueba al mismo título valor. Por el contrario, Ugo Rocco considera que el título
valor es constitutivo de un derecho y además contenedor de la declaración
unilateral de una voluntad, la del suscriptor. Y también sin conexidad
permanente con la relación jurídica subyacente y diferente de los documentos
ordinarios. A su vez, Savigny conceptúa que la razón o fundamento de los
títulos-valores está en un contrato, es un acuerdo de voluntades llevado a cabo
entre una persona llamada suscriptor y un sujeto incierto o indeterminado.
CAPITULO X
TENEDOR DE UN
TITULO-VALOR
En materia mercantil y especialmente cambiaría, la palabra tenedor tiene una
connotación diferente a la dada por el legislador en el Código Civil; aquí tenedor
o poseedor en nombre ajeno, es la persona detentadora de una cosa mueble o
inmueble, reconociendo un dominio extraño, por ejemplo el arrendatario, el
comodatario, el depositario, el acreedor prendario etc. Cambiariamente el
tenedor de un título valor, es el poseedor del documento que no reconoce otro
dominio sobre el título, fuera del suyo propio, es decir que el vocablo tenedor,
comercialmente hablando, se equipara a dueño o propietario.
Aunque el tenedor es igual a dueño, se tiene una excepción tratándose de
títulos-valores endosados en procuración o en garantía, en los que quien tiene
el título, está reconociendo el dominio de otra persona, el de su endosante,
quien no se encuentra en poder del documento. La palabra tenedor es
mencionada en muchos artículos del título tercero, libro 3 del Código de
Comercio, v. gr. 624, 630, 648, 654, 657, 659, 664 etc.; es importante destacar
tres calificativos dados por el estatuto mercantil a dicho vocablo, así el del
tenedor legítimo en los arts. 622, 644 y 647, es del tenedor de buena fe, art. 784
ordinal 12 y 820; calificativos que trataremos a continuación.
Tenedor legítimo
A éste se refiere el art. 647, como quien posee un título valor, conforme a su ley
de circulación, esto es, si es nominativo, mediante endoso o nota de traspaso,
entrega e inscripción de su nombre en un libro que para tal efecto lleva el
creador del documento; si es a la orden, por medio de endoso y entrega y si se
trata del título al portador, quien lo posee o negocia con la simple entrega.
Lo importante es poseer un título valor de acuerdo con su ley de circulación, así
el documento no transfiera la esfera volitiva de su tomador o beneficiario, lo que
significa que puede ser tenedor legítimo del título, no sólo su beneficiario
original, sino cualquier endosatario posterior, por cuando a veces la circulación
de instrumento, se encuentra restringida, como cuando se le incluye la cláusula
no negociable, o páguese al primer beneficiario, no queriendo decir esto, que el
título, no haya sido creado con destino a circular, sino que por voluntad de su
creador o de la ley (v. gr., cheques fiscales), se ha restringido tal circulación o
en ocasiones, aunque no se restrinja su negociabilidad, el documento por mera
libertad de su tomador, no es negociado por él, sino presentado directamente
para su pago.
El art. 630, consagra que ningún tenedor podrá cambiar la ley de circulación de
un título valor, sin mediar autorización o consentimiento del creador del
documento, por ejemplo, si es girado un cheque con cruce especial de páguese
al primer beneficiario, significa que este instrumento no puede circular
libremente por medio de endoso y entrega, y el título valor no puede estar a la
orden; pero si el creador o girador del título, levanta el cruce especial, en nota
puesta bajo su firma al respaldo del documento, podrá circular en forma usual,
ya que deja de ser un documento con circulación restringida para ser un título
común destinado a la circulación; sin embargo existe un caso en que el tenedor
de un título valor, puede cambiar su forma de circulación, sin contar con la
autorización del creador y es la llamada transferencia anómala referida en el art.
652, por la que el tenedor del documento puede acudir al juez para obtener el
endoso judicial del título, el cual trataremos en el capítulo correspondiente.
Tenedor de buena fe (simple y cualificada o exenta de culpa)
1. Concepto
Como quiera que el Código de Comercio no define la buena fe, en aplicación de
los arts. 2 y 822, nos remitimos al art. 768 del Código Civil, en donde se señala
que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de una cosa,
por medios legítimos, exentos de fraude o de cualquier otro vicio, en otra
palabras la buena fe, es la conciencia clara y diáfana de que la persona
adquiere el título valor de manos de quien es su dueño o propietario, si
aplicamos los vocablos a la materia cambiaría. La buena fe calificada, llamada
por el Código de Comercio, exenta de culpa o en otros términos, buena fe sin o
con ausencia de culpa, buena fe con diligencia, prudencia o cautela etc., exige
además de la conciencia de haber adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, un elemento subjetivo, cual es, la ausencia de culpa en el adquirente
de la cosa, en nuestro caso del título valor, pero nos preguntamos ¿a qué tipo
de culpa se refiere el legislador en los arts. 622, 773, 776, 784 ordinal 12 y 820
del Código de Comercio, al mencionar al tenedor de buena fe exenta de culpa?
Al respecto, como el Código de Comercio no regula este tema el art. 63 del
Código Civil indica: la ley distingue 3 especies de culpa y descuido, la culpa
lata o negligencia grave, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia,
suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles,
equivale a dolo. Culpa leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombre emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación significa culpa o descuido leve (el
subrayado es nuestro). Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre
de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo
es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a
la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
De acuerdo con la norma transcrita y en vista de que el legislador comercial no
calificó el tipo de culpa, al referirse al tenedor de buena fe exenta de culpa en
artículo citado, debemos concluir que la culpa o descuido aplicable en este caso
es la leve, según el párrafo subrayado de la norma transcrita, es decir la falta de
diligencia, prudencia o cautela que un hombre debe observar en sus asuntos
ordinarios o comunes o en otras palabras el adquirente de un título valor al mo-
mento de su adquisición, debe llevar adelante una serie de investigaciones que
le den la certeza o seguridad absoluta de que adquiere el título valor de manos
de su legítimo propietario, sin olvidar que por ser la culpa leve un elemento
subjetivo, es importante analizar cada caso en particular, ya que la manera de
actuar de las personas defiere una de la otra; así el profesional del derecho y el
comerciante o el comisionista de bolsa, acostumbrados al manejo de estos
papeles, lo harán de manera más cautelosa que el simple hombre común, el
médico, ama de casa, obrero, etc.
En conclusión tenedor de buena fe es quien adquiere un título valor, con la
conciencia de hacerlo por medios legítimos exentos de fraude o de cualquier
otro vicio y tenedor de buena fe exenta de culpa, carente de culpa o sin culpa,
es aquel que además de tener la conciencia de haber adquirido el título por
medio legítimo, ha actuado con la diligencia, cuidado o prudencia de un hombre
en sus asuntos personales ordinarios o comunes.
2. Presunción legal
El art. 769 del Código Civil consagra que la buena fe se presume mientras la ley
no establezca la presunción contraria; principio repetido por el Código de
Comercio en su art. 835 al decir que la buena fe se presume, aun la exenta de
culpa; en tal sentido transcribimos a continuación el art. 66 del Código Civil para
ilustrarnos sobre la noción de presunción y los dos tipos de ella, la legal y la de
derecho: se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o
circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan
motivo a la presunción, son determinados por la ley, la presunción se llama
legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo
infiere la ley, a menos que la ley misma, rechace expresamente esta prueba,
supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión
de la ley se presume de derecho se entiende que es inadmisible la prueba
contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
De lo anterior se concluye que la presunción de buena fe, aun exenta de culpa,
consagrada en el art. 835 del Código de Comercio, es de tipo legal, protegiendo
así al tenedor de un título valor; pero por ser de esa naturaleza admite prueba
en contrario, lo cual veremos a continuación.
3. Carga de la prueba
Frente a la presunción legal a que se refiere el art. 835 del Código de Comercio,
dispone el art. 66 del Código Civil, que:... se permitirá probar la no existencia de
hecho que legalmente se presume..., a su vez el segundo inciso del primer
artículo citado, indica que quien alegue la mala fe o la culpa de un persona o
que conocía un hecho o debía conocerlo, deberá probarlo; en otras palabras, la
presunción de buena fe, aun la exenta de culpa, favorece al tenedor de un título
valor y quien alegue que éste lo adquirió de mala fe o con culpa o conocedor de
un hecho determinado, deberá probarlo, o sea que el tenedor del documento no
debe probar su buena fe, ni siquiera la exenta de culpa, por estar amparado por
la presunción legal, sino quien alegue lo contrario, deberá probarlo, ya que se
invierte la carga de prueba en materia de presunciones legales, v. gr. si se
tramita acción cambiaría para el cobro de un título valor, éste se encuentra
amparado por la presunción de buena fe y es al demandado a quien
corresponde probar lo contrario (mala fe o culpa según el caso).
En materia probatoria revisten especial importancia, los ordinales 11 y 12 del
art. 784 del Código Mercantil; el primero hace referencia a la excepción de la
falta de entrega de un título valor o de su entrega sin la intención de hacerlo
negociable, excepción que puede alegar la parte demandada contra el
demandante que no sea tenedor de buena fe y la del segundo dice relación con
la excepción derivada del negocio jurídico que dio origen a la creación o
transferencia del título valor, excepción que puede oponer el demandado en
acción cambiaría, en contra del demandante participante en dicho negocio o
contra cualquier otro demandante que no sea tenedor de buena fe exenta de
culpa.
En relación con el primer ordinal, si la excepción vale contra quien no sea
tenedor de buena fe, quiere decir que el demandado deberá probar la tenencia
de mala fe del demandante, esto es que adquirió el título valor, utilizando dolo,
fuerza, de manera clandestina o encontrado, se lo apropió ilícitamente o en
general que en la adquisición del documento, ha utilizado todos los medios
destructores de la honradez en la convicción de haber adquirido el título por
medios legítimos. En cambio si se trata de la excepción del ordinal 12 del art.
784, contra quien no sea tenedor de buena fe exenta de culpa, al demandado
sólo le basta probar que el tenedor demandante, diferente a quien participó en
el negocio, obró con carencia de diligencia, prudencia o cuidado en la
adquisición de un título valor materia de cobro o sea, no examinó sufi-
cientemente que lo adquiría de su legítimo propietario para tener la certeza de
adquirirlo por medios legítimos, aspecto probatorio que corresponde analizar en
cada caso en particular al juzgador.
En el caso del ordinal 11 del art. 784, la exigencia probatoria es mayor, por
cuanto debe probarse la mala fe del tenedor demandante, en cambio si se trata
del ordinal 12 del artículo 784, el aspecto probatorio es menos exigente, pues
basta probar que el tenedor demandante, distinto a quien participó en el
negocio que dio origen al título, incurrió en culpa leve en su adquisición.
4. Casos del tenedor de buena fe exenta de culpa
Decíamos al principio de esta exposición, que el legislador se refirió a esta
clase de tenedor en los arts. 622, 773, 776, 820 y 784 ordinal 12, este último
estudiado en el literal anterior.
• El art. 622 del Código Mercantil, señala en relación con los títulos en blanco,
en su último inciso: si un título de esta clase, es negociado después de llenado,
a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, será válido y efectivo para
dicho tenedor y éste podrá hacerlo valer, como si se hubiera llenado, de
acuerdo con las autorizaciones dadas. Quiere decir que si un tenedor de buena
fe exenta de culpa adquiere un título valor completo previamente en blanco, si
el lleno de este documento no corresponde a las instrucciones de su creador
para llenarlo, por ejemplo en cuanto a la fecha de vencimiento, tipo de intereses
cobrados etc., la ley lo protege, pues puede dirigirse en la acción cambiaría
contra los signatarios anteriores en el título, sin importar que las instrucciones
originales fueron distintas, a menos que los demandados prueben la mala fe o
culpa leve del tenedor, es decir que éste conocía las instrucciones diferentes y
que a pesar de esto, adquirió el título adulterado.
• Una vez la factura cambiaría de compraventa es aceptada por el comprador,
frente a terceros de buena fe exenta de culpa se considera que el contrato de
compraventa, ha sido ejecutado conforme a lo estipulado en el título valor (art.
773). En este casi si la factura cambiaría es negociada, los endosatarios
diferentes al primer beneficiario, son considerados tenedores de buena fe
exenta de culpa.
• Si una factura cambiaría de transporte es aceptada por el destinatario, se
entiende ejecutado el contrato de acuerdo con lo estipulado en el título valor,
frente a terceros de buena fe exenta de culpa, adquirentes posteriores del
documento (art. 776).
• La acción reivindicatoría, sólo procede contra el primer adquirente o contra
cualquier tenedor ulterior que no sea tenedor de buena fe exenta de culpa.
Como se observa en relación con el primer adquirente no importa la mala o
buena fe de éste (beneficiario o tomador); pero en relación a los tenedores
ulteriores, la acción se dirigirá contra quien no sea tenedor de buena fe exenta
de culpa, en este caso el reivindicante deberá probar que el demandado es de
mala fe o que incurrió en culpa al adquirir el título, es decir que le faltó diligencia
o cuidado al no investigar suficientemente la procedencia legítima del título. Si
la acción reivindicatoría se tramita sin probar lo anterior, estará destinada al
fracaso, por cuanto al tenedor de buena fe exenta de culpa, está protegido por
la presunción del art. 835 y el demandante en este caso está sometido a la
carga contraria de la prueba, la mala fe o la culpa (art. 820).
5. El tenedor de buena fe en el campo penal
Contrariando los principios generales de las ramas del derecho y las reglas de
la hermenéutica jurídica, los jueces penales y miembros de las salas penales de
los tribunales superiores, en muchos casos, ordenan la retención y no pago de
títulos-valores a instancias del acaecimiento de un hecho punible relacionado
con ellos, como el hurto y la estafa, tomando como fundamento el art. 14 del
Código de Procedimiento Penal que dice: cuando sea posible, las autoridades
judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos
creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado
anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados. Estos
funcionarios, en detrimento o perjuicio de los adquirentes de buena fe de un
título valor, ordenan la retención y no pago de títulos-valores, argumentando:
• Que es deber de las autoridades el restablecimiento del derecho, es decir
volver las cosas al estado anterior al hecho punible, afectando de paso a
personas inocentes adquirentes de los títulos-valores en el mundo cambiarlo;
cuando el derecho penal tiene por objeto resarcir los perjuicios a las víctimas de
los hechos punibles, pero sin perjudicar el derecho de personas inocentes, que
por esta conducta indebida de los funcionarios, pasan de ser simples víctimas a
sujetos pasivos del hecho punible.
• Por ser los títulos-valores hurtados o falseados etc., el objeto material del
hecho punible producto de éste, no puede favorecer a ninguna persona,
inclusive al tercer adquirente de buena fe.
• Como el orden social se ha visto perturbado por el hecho punible, deben cesar
los efectos de dicha perturbación, devolviéndole a la persona desposeída del
título, la propiedad del documento, así exista un tercero de buena fe
adquirente del mismo, con posterioridad a la comisión del hecho delictuoso,
que lo haya adquirido ignorando esta situación.
Con estos argumentos y alegando el carácter social de las normas penales, los
funcionarios judiciales colocan sobre la protección que el Código de Comercio
da a los tenedores de buena fe, el argumento señalado en el art. 14 del Código
de Procedimiento Penal, a saber, el restablecimiento del derecho o volver las
cosas al estado anterior.
A lo anterior nos oponemos con los siguientes argumentos:
. El art. 14 del Código de Procedimiento Penal, señala: cuando sea posible...,
hará cesar los efectos del hecho punible y volver las cosas al estado anterior;
esa expresión cuando sea posible..., significa que pueden existir impedimentos
de carácter físico o jurídico en el restablecimiento del derecho, así en el primer
caso, como cuando alguien lesiona a otro, cercenándole un brazo, en este caso
físicamente es imposible volver las cosas al estado anterior o jurídicamente,
cuando se trata de títulos-valores, en los que el adquirente se encuentra
protegido por la presentación de buena fe del art. 835 del Código de Comercio;
en este caso el funcionario podrá restablecer el derecho de la víctima del hecho
punible, pero sin perjudicar al tercer adquirente de buena fe, ya que la norma
señalada lo permite, repetimos por incluir la expresión cuando sea posible...
. El Código de Comercio, establece una protección al tenedor del título valor,
presumiendo la buena fe, aun la exenta de culpa y agrega, quien alegue la mala
fe o la culpa de una persona o que ésta conocía un hecho o debía conocerlo,
debe probarlo; protección repetida para el comprador en el art. 773; en el art.
776 para el transportador, en los ordinales 11 y 12 del art. 784 para el tenedor
demandante y en el art. 820 para el demandado tenedor de buena fe exenta de
culpa, cuando es objeto de una acción revindicatoria. Traslado lo anterior al
campo penal, el funcionario judicial no puede ordenar la retención de los títulos-
valores y su no pago, si dentro del proceso penal no está demostrada la mala fe
o culpa del tenedor adquirente de los títulos-valores, porque éste se encuentra
amparado por la presunción de buena fe del art. 835 del Código de Comercio, y
es al Estado a quien corresponde probar lo contrario y no a aquel demostrar su
buena fe.
. A lo anterior se unen las reglas de hermenéutica jurídica, previstas en el art. 5
de la Ley 57 de 1887 y en donde se señala que en caso de contradicción entre
una norma especial y una general, preferirá aquella y lo señalado en el art. 835
del Código de Comercio, frente al art. 14 del Código de Procedimiento Penal
norma general para todo tipo de hechos punibles, es especial y debe aplicarse
de preferencia, por cuanto protege la buena fe en las obligaciones mercantiles y
dentro de éstas están las prestaciones cambiarías incorporadas en un título
valor según el ordinal 6 del art. 20 del mismo Código. Atendiendo otra hipótesis,
si las dos normas en comentario, fueran de la misma especialidad o
generalidad, siempre preferirá las del Código de Comercio, ya que según el
ordinal 2 del inciso 2 del art. 5 de la citada ley, dentro del orden de preferencia
de los códigos, el de Comercio se encuentra primero.
En conclusión en los procesos penales en que un título valor es el objeto
material de un hecho punible, el juez penal, a nuestro modo de ver, sólo podrá
ordenar el no pago y retención de los títulos-valores relacionados con el ilícito
en el evento de probar la mala fe o culpa del tercer adquirente de dichos
documentos, en caso contrario no, porque vulneraría sus derechos
incorporados en el título valor y amparados por la presunción de buena fe
comentada; siendo recomendable que los funcionarios de los despachos
judiciales que tengan que ver con hechos punibles relacionados con el
patrimonio económico, conozcan primero y a fondo las normas civiles y
comerciales, antes de tomar cualquier decisión en relación con el hecho que
están investigando.
Tenedores colectivos. Conjunción gramatical (y/o)
En contraposición al giro de títulos-valores o su negociación a un solo tenedor
(singular), suele ocurrir en el comercio cambiarlo que en la calidad de tenedor,
sea como tomador o beneficiario o como endosatario, concurran dos o más
personas, presentándose 3 casos a saber: el primero, cuando los nombres de
los tenedores colectivos, se encuentran unidos por la conjunción copulativa "V
(tenedores colectivos conjuntos) v. gr. una letra de cambio girada a la orden de
PEDRO Y JUAN; el segundo caso, cuando los nombres de los tenedores, se
separan por la conjunción disyuntiva "O" (tenedores colectivos alternativos) v.
gr. una letra de cambio girada a la orden de PEDRO O JUAN, y el tercero
cuando en los nombres de los tenedores, se mezclan las dos conjunciones
(tenedores colectivos mixtos) v. gr. una letra de cambio girada a la orden de
PEDRO Y/O JUAN. Las dos primeras situaciones no ofrecen dificultad en su
interpretación, pero la tercera tiene dos posibles, a lo cual nos referiremos a
continuación.
1. Tenedores colectivos conjuntos
Esto es PEDRO Y JUAN; en esta clase de tenedores el pago de la prestación
cambiaría incorporada en el título valor, será válida cuando se hace a los dos,
quienes para poder negociar el título valor deberán endosarlo con la firma de
los dos, en el respectivo endoso y para ejercitar las acciones cambiarías
derivadas de la prestación incorporada, igualmente de manera conjunta
deberán endosarlo en procuración o apoderar a un mismo tiempo con su firma a
un mandatario judicial para tal efecto.
2. Tenedores colectivos alternativos
Esto es PEDRO O JUAN; en este caso debe examinarse siempre la persona
que se encuentra en posesión material del título valor, lo cual le da legitimidad
en su tenencia, a menos que el otro demuestre lo contrario y es a aquella
persona a quien debe hacerse el pago para considerarse válido y es quien
puede endosarlo válidamente con su firma o ejercitar las acciones cambiarías
derivadas de la prestación incorporada en él, mediante endoso en procuración u
otorgamiento de poder según el caso.
3. Tenedores colectivos mixtos
Esto es PEDRO Y/O JUAN; este caso ofrece dos interpretaciones posibles en
cuanto a las conductas cambiarías vistas anteriormente, a saber el pago, la
negociación del título valor o el ejercicio de las acciones cambiarías; así
tenemos: la primera, considerar que cualquiera de esas conductas puede ser
efectuada en forma conjunta o por cualquiera de los tenedores colectivos
mixtos, estando cualquiera de ellos legitimado para realizarlas y la segunda
considera que la inclusión en el texto del título valor de las mencionadas
conjunciones "y/o" da origen a una confusión jurídica en cuanto a la legitimidad
del tenedor del instrumento por cuanto por una parte, mientras se permite el
ejercicio conjunto de la tenencia legítima, por la otra se puede ejercer en forma
alternativa, las cuales son excluyentes entre sí.
Al respecto nos parece más acertada la primera interpretación, por las
siguientes razones:
• Como quiera que el Código de Comercio, en el libro tercero, título III, art. 619 y
siguientes, no ofrece una solución en tal sentido, nos parece que en el caso
presente, en aplicación del art. 822 ibídem, han de aplicarse las normas del
Código Civil referidas a la interpretación de los contratos.
• El art. 1620 del Código Civil al referirse a la interpretación de los contratos,
señala: el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá
preferirse a aquel en que no es capaz de producir efecto alguno; aplicándola
a la cláusula y/o de los tenedores colectivos mixtos, debemos concluir que a
ella se le debe dar la primera interpretación vista anteriormente y no la
segunda, pues aquella le confiere efectos a los tenedores en cuanto al
ejercicio de las acciones cambiarias, el pago y la negociación del título valor
en el que aparecen los nombres y en cambio la segunda interpretación, no le
confiere ningún efecto posible.
En igual forma, el consejo de estado se manifestó respecto de la expresión
y/o, al decir: es inadmisible que la entidad bancaria alegue contradicción,
inconveniencia o duda frente a la cláusula "y/o", que inveteradamente se ha
utilizado en los títulos-valores, pues al hacerse efectivo el derecho incorporado
en el título valor por parte de uno de los beneficiarios, automáticamente se
excluyen a los demás. Cuando el girador la utiliza su voluntad es, al redactar
así la orden impartida al girado, que éste se libere de su obligación de pagar
efectuando el pago a tos beneficiarios o a uno de ellos. Restringir los alcances
de la cláusula equivalen a modificar la intención del girador y, como lo
consagra el artículo 1620 del C. Civil, el sentido en que una cláusula puede
producir efectos debe ser preferido a aquel en que no los produce. Aceptar la
posición del actor implica que la cláusula así expresada por el girador sólo
tenga desarrollo cuando el cheque es cobrado por los beneficiarios conjuntos,
y esa no es su intención, y conocida esta, a ella debe ceñirse la conducta del
girado. (C.E. Sección 4, Sent. abr. 14/94. Exp. 4746. M.R Delio Gómez
Leyva).
• A lo anterior se une lo consagrado por el art. 1618 del C.C., en relación con el
mismo tema, al señalar: conocida claramente la intención de los contratantes,
debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Si aplicamos la norma
transcrita, al tráfico cambiario, tendremos que en muchas ocasiones, si no en
todas, en las que aparecen giros a la orden de tenedores colectivos mixtos
y/o, la intención del girador del título valor, siempre es que a cualquiera de
ellos, se pueda efectuar el pago de la prestación cambiaiía y es por ello que al
interpretar la cláusula en estudio, debe prevalecer la intención conocida de las
partes y no ceñirse estrictamente a lo literal de la expresión y/o.
La Corte Suprema de Justicia en relación con el artículo trascrito ha señalado:
siendo el negocio jurídico el instrumento de que disponemos para regular
nuestras relaciones jurídicas conforme a nuestras necesidades y deseos, la
interpretación que de él se haga tiene por objeto fijar el contenido de la
declaración de voluntad, o sea su sentido decisivo para el derecho. Aun cuando
por regla general lo que constituye un límite para el intérprete del negocio
jurídico es la declaración misma, aquel debe tener en cuenta que para
investigar la voluntad real de las partes, es indispensable en muchos casos no
detenerse en el sentido literal de la expresión sino averiguar si el contenido
querido por las partes se reconoce en la declaración misma, cualquiera que sea
el signo mediante el cual se puede inferir la exteriorización del propósito. A
veces es resultado de la interpretación de un negocio jurídico el de su
integración, a fin de restringir o extender el sentido decisivo para el derecho de
una declaración de voluntad. Ocurre la integración cuando el texto adolece de
defectos, de oscuridad o ambigüedad, o es incompleto, o equivocado, o cuando
las expresiones y aun las mismas ideas de las partes carecen de claridad o de
exactitud, o bien, porque la consecuencia jurídica no la conocen las partes lo
suficiente, o bien a causa de que ellas no previeron determinada situación que
se produce después. En los casos de integración, corresponde al intérprete
rectificar las faltas del contrato, resultantes de la deficiente expresión del querer
de las partes y colmar las lagunas u omisiones que hubieren quedado en esta,
sin contradecir ni desfigurar con ello el contenido del pensamiento manifestado
en la declaración. Este verdadero propósito latente de las partes lo desentraña
el intérprete con la ayuda de las máximas de las experiencias, de las
circunstancias que acompañan el negocio, de los usos del tráfico, de las
enseñanzas de la vida; consultando en cada ocasión concreta los intereses de
ambas partes, a fin de determinar lo que es oportuno, equitativo y justo (Cas. 19
de junio 1935, XLIV 64).
Por último merece especial atención el caso particular en que uno de dos o más
tenedores alternativos mixtos, haya fallecido, nos preguntamos ¿a quién debe
pagarse el título valor? Estamos de acuerdo con la Superintendencia Bancaria
en su interpretación para el pago de CDT con beneficiarios "y/o", y que creemos
aplicable a todo título valor; dicha interpretación está contenida en el concepto
No. 97023404-2, julio 7/97 y que a la letra dice: (...) En resumen y de acuerdo
con la doctrina vigente de esta Superintendencia en la materia, tratándose de la
existencia de beneficiarios plurales de un certificado de depósito a término
cuyos nombres estén unidos con la cláusula "y/o", para efectos de la redención
del mismo bastará simplemente con determinar el tenedor legítimo del título de
acuerdo con su ley de circulación, teniendo en cuenta que en caso de
fallecimiento de uno de los titulares pueden presentarse dos situaciones:
- Que el certificado se encuentre en poder del sobreviviente, caso en que
bastará a éste acreditar en debida forma su calidad de tenedor legítimo para
hacer efectivo el respectivo derecho crediticio, sin que esté obligado
legalmente a dar aviso a los herederos del de cujus, vista la naturaleza
jurídica que en nuestro derecho tiene dicha cláusula, como en extenso se
explicó.
- Que el título se encuentre en poder de los herederos del beneficiario fallecido,
hipótesis en que será menester que por parte de éstos se adelante el
correspondiente juicio de sucesión, a no ser que se trate de un depósito que por
su cuantía se encuentre cobijado por el beneficio de entrega directa en la forma
prescrita por el artículo 127-7 del estatuto orgánico del sistema financiero,
beneficio que se ha entendido extensivo a esta clase de papeles.
Finalmente y en cuanto tiene que ver con las implicaciones tributarias que
el tema examinado puede revestir, por tratarse de un asunto del resorte de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en la fecha estamos
dando traslado a la misma de sus inquietudes para los fines pertinentes,
de conformidad con lo ordenado por el artículo 33 del Código Contencioso
Administrativo (Superbancaria, Conc. No. 97023404-2, jul. 7/97).
CAPITULO XI
TITULOS IMPROPIOS O DE
SIMPLE LEGITIMACION
Los títulos impropios o de simple legitimación son aquellos que sin estar
destinados a la circulación y sin incorporar un derecho en ellos y refiriéndose a
un contrato anterior, sirven exclusivamente para identificar a la persona que
tiene derecho a la prestación correspondiente y se encuentran reglamentados
por normas diferentes de las que regulan los títulos-valores. De esta definición
se desprenden algunas características de este tipo de documentos.
No están destinados a circular
Con respecto a los títulos de legitimación no sucede lo mismo que en los títulos-
valores, pues estos últimos el suscriptor los crea siempre con el fin de hacerlos
negociables, optando por quedarse con ellos simplemente o transferirlos a
cualquier título, generalmente oneroso, a otras personas; sin embargo, en
materia de títulos impropios el suscriptor de ellos no tiene ese propósito,
aunque puede de pronto darse la circulación eventual, como cuando una
persona que desea entrar a un teatro hace la respectiva compra del derecho
recibiendo el comprobante, o boleta y simplemente la vende a un tercero.
Ausencia de incorporación
En los títulos impropios de ninguna manera se está incorporando un derecho en
el documento, como sucede en los títulos-valores; como decíamos al principio
de esta obra, es tanto lo que se confunde el derecho con el título en los títulos-
valores, que el derecho es el mismo título. En los títulos impropios el derecho
no está consignado, sino en el contrato al cual se refiere, de tal manera que el
documento en el caso de los títulos impropios únicamente sirve de comprobante
de ese derecho.
Ausencia de autonomía
El título impropio no es independiente, como sucede en los títulos-valores, pues
depende o accede al contrato que le dio origen; así como un individuo deja en
la recepción de un hotel cosas a guardar como relojes o joyas y le entregan una
ficha para reclamarlas, el hecho de su extravío no quiere decir que el contrato
deje de existir y no pueda reclamar lo depositado.
Legitimación
Este es un elemento de los títulos impropios, del cual gozan normalmente los
títulos-valores, es decir, la facultad del acreedor para exigir la prestación
(legitimación activa) y la obligación que tiene el deudor de cumplirla
(legitimación pasiva). Pero tratándose de títulos impropios la prestación no es
derivada del mismo título, sino del contrato anterior al cual se refiere; por
ejemplo en el contrato de transporte aéreo, terrestre o marítimo el comprobante
de la celebración de este contrato es el pasaje que legitima a la persona que lo
tiene para exigir de la compañía respectiva el cumplimiento de la prestación,
esto es, el traslado de un lugar a otro; o, por ejemplo, en los giros bancarios o
que se hacen por conducto de Telecom, que realmente muestra el actuar del
contrato de cambio trayecticio propiamente dicho, la comunicación que hace el
banco mediante una nota a la persona destinataria del giro o que hace Telecom
a través de un telegrama, faculta a la persona que lo recibe para que
adjuntando dicho recibo a su cédula de ciudadanía exija la entrega del importe
del giro respectivo.
Reglamentación diferente a la de los títulos-valores
Por lo anteriormente expuesto y además por disposición expresa del Código de
Comercio en el art. 645, los títulos impropios no se regulan por las normas del
capítulo I del título 3 del libro III, que se refiere a los títulos-valores; por esto,
siempre que se trate de títulos impropios o de simple legitimación habrá que
recurrir a normas diferentes de las que regulan los títulos-valores; sin embargo,
frente a los títulos impropios es curioso observar una contradicción propiciada
por el mismo Código de Comercio en su art. 646, cuando se refiere a los títulos
extranjeros, pues según éste, dichos títulos tienen toda validez en Colombia si
en el extranjero han cumplido con los requisitos que exige su ley de creación.
Así tenemos, que si se crea un título en el extranjero que de acuerdo a nuestra
legislación es calificado de impropio, y en dicha legislación es considerado
como título valor, deberá ser tenido y tramitado como tal por nuestra legislación,
por así ordenarlo el art. 648. Cabe observar respecto de los títulos extranjeros
que el Código de Comercio se apartó del proyecto Intal, ya que originariamente
se decía en dicho proyecto que los títulos extranjeros para que tuvieran valor o
validez en un país debían primero que todo llenar los requisitos de ese país, en
este caso los requisitos exigidos en Colombia para los títulos-valores, no
importando que tuvieran que llenar otro tipo de requisitos; pero, como ya dijimos
el Código de Comercio se apartó de lo preceptuado en el proyecto Intal.
Aunque ya hemos visto algunos ejemplos de títulos impropios, como los boletos
(entre nosotros tiquetes), fichas, contraseñas (boletas para cine, teatro,
estadios, etc.); documentos para reclamar giros bancarios, giros por Telecom,
es bueno destacar que la enumeración a que se refiere el art. 645 no es
taxativa sino meramente enunciativa, pues allí se dice boletas, fichas,
contraseñas u otros documentos, por lo que consideramos importante destacar
algunos títulos que a nuestro modo de ver son impropios, y son regulados por el
art. 53 de la Ley 57 de 1931, es decir, documentos en los cuales se hacen
ventas al por menor, tales como los recibos, vales, notas de pedido, cuentas de
cobro y otros análogos que se acostumbran entre comerciantes, o son
expedidos por algunos establecimientos (clubes, hoteles, restaurantes, etc.)
Dice el artículo mencionado que estos títulos impropios tienen la fuerza de una
confesión judicial respecto de su contenido y exige para ellos el cumplimiento
de una condición, cual es el reconocimiento ante juez competente por parte de
la persona que los ha suscrito. A su vez, la norma les concede la naturaleza del
título ejecutivo a aquellos títulos de los enumerados anteriormente que
contengan sumas líquidas de dinero, requiriéndose para su cobro ejecutivo,
cuando son de plazo vencido, únicamente la adición o afirmación de las
estampillas de timbre nacional, en los casos exigidos por la ley y cuando no
tienen plazo, se necesita además de lo anterior el requerimiento previo al
deudor para poder constituirlo en mora.
Ahora bien, el artículo que estamos comentando dice en su inciso final que la
disposición contenida en dicha norma no se aplicará a los instrumentos nego-
ciables de la Ley 46 de 1923; este inciso debe entenderse en el sentido de que
no se aplica a los títulos-valores, es decir, la actual denominación a partir de
1972 en el Código de Comercio.
Por otra parte, los títulos impropios se negocian junto con el contrato a que
acceden, aplicando para ello el art. 888 del Código de Comercio.
No sobra recordar que para esta clase de título en lo referente a los intereses
en el plazo como en la mora, se aplican las disposiciones del Código Civil (art.
1617). Y con respecto a la prescripción, las normas civiles se hacen extensivas
a esta clase de títulos impropios, predicándose para ellos la prescripción
adquisitiva ordinaria de diez años (Código Civil, art. 2529).
CAPITULO XII
LA LETRA DE CAMBIO
Concepto y sujetos.
La denominación letra de cambio es una traducción mal hecha por nuestros
antepasados de la Península Ibérica quienes tradujeron el vocablo francés lettre
por letra y no como carta, que es el verdadero sentido que se le da al idioma
galo. La letra de cambio, título valor de contenido crediticio, es una carta que
envía una persona llamada girador, librador o creador, a otra denominada gira-
do o librado, ordenándole incondicionalmente que pague al vencimiento de esta
y en un lugar concreto, una suma determinada de dinero a un tercero
denominado tomador o tenedor. Como se observa, en este título valor existen
tres personas: una que es el girador, o sea aquel que da la orden de pago; otra,
el girado o librado, la persona que debe o está obligada a cumplir dicha orden
de pago, y un tercero, el tomador, en cuyo favor se ha dado la orden de pago.
Ejemplo: la Sociedad de Confecciones Ultra Ltda. con domicilio en Medellín,
envía a uno de sus empleados, Juan N, para que haga una compra de
determinadas telas por valor de diez millones de pesos ($10.000.000,00) en la
fábrica Texturex S.A.; el empleado hace un abono en efectivo de dos millones
de pesos ($2.000.000,00) y gira letras de cambio por ocho millones de pesos
($8.000.000,00) a favor de la sociedad vendedora y contra la sociedad com-
pradora, de tal manera que aquí intervienen las siguientes personas: el girador,
es decir, el empleado Juan N de la sociedad compradora; el girado o librado, o
sea contra quien va dirigida la orden, que es la sociedad Confecciones Ultra
Ltda. y el tomador o beneficiario, que es la entidad vendedora, en este caso
acreedora, llamada Texturex S.A.
Pero puede acaecer que en la formación de la letra de cambio no intervengan
tres personas diferentes, como es el caso visto, sino que participen únicamente
dos, como cuando el girador y el tomador de la letra de cambio son la misma
persona; en el caso del ejemplo sucedería esto, si la fábrica Telas Texturex
S.A., gira las letras de cambio contra Confecciones Ultra Ltda. (letras a la propia
orden del girador, art. 676), o como cuando el girador y el girado son la
misma persona, es decir, que alguien se da a sí mismo una orden de pago así
en el caso del ejemplo. Confecciones Ultra Ltda. por intermedio de su
representante legal gira letras de cambio contra ella misma y a favor de la
fábrica Texturex S.A. (letras giradas al propio cargo del girador, art 676).
Requisitos intrínsecos de la letra de cambio
Tienen relación con el fondo, o la sustancia de este título valor, por ser el giro,
otorgamiento y aceptación, garantía o negociación de los títulos-valores un acto
mercantil (art. 20 num. 6) debiendo reunir algunos requisitos, como son la
capacidad o habilidad para ejercer el comercio, consentimiento libre de vicios y
objeto lícito, que veremos a continuación.
1. Capacidad o habilidad para ejercer el comercio
Este es un requisito aplicable a los demás títulos-valores cuya falta genera
nulidad relativa de acuerdo con lo que nos trae el art. 18. La capacidad o
habilidad para ejercer el comercio no es otra cosa que la aptitud legal para
ejercer actos mercantiles, como los que trae el art 20; pero para efectos
cambíarios, en el caso de la letra de cambio, ¿que personas reúnen estos
requisitos? El art. 12 nos dice que son hábiles para ejercer el comercio
aquellas personas que de acuerdo con las leyes comunes son capaces para
contratar u obligarse y que son inhábiles aquellas que según las mismas
leyes no son capaces para obligarse ni para contratar. Tenemos entonces
que remitimos a los arts. 1503 y ss. del Código Civil, los cuales dicen que son
incapaces en forma absoluta los dementes, los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito y los impúberes, es decir, aquellas personas que
tienen menos de 14 años si son varones y menos de 12 si son mujeres.
Igualmente son incapaces pero en forma relativa los menores adultos, en la
actualidad los que tienen menos de 18 y más de 14 o más de 12, si es varón
o mujer, respectivamente, y los disipadores que se hallen bajo interdicción;
sin embargo en el caso de los primeros se puede ejercer el comercio, en
especial el giro de las de cambio o la aceptación, teniendo como base el art.
12, con la autorización del representante legal, sea padre, madre o curador.
En cuanto a los menores adultos habilitados de edad a que se refiere los art.
12 del Código de Comercio y 1504 del Código Civil, realmente lo que expresa
allí no se aplica en la actualidad, puesto que la mayoría de edad es de 18
años y antiguamente sí había lugar a la habilitación, pues se daba entre los
18 y 21 años.
Ahora los mayores de 18 son simplemente mayores o son plenamente
capaces, pero este tipo de incapacidad es general, y por autorización del art.
1504 del Código Civil se dice que hay también incapacidades particulares,
cuando la ley prohibe a ciertas personas ejercer determinados actos; en
nuestro caso no pueden girar ni aceptar letras de cambio, así como tampoco
negociarlas, las personas declaradas en proceso liquidatorio, mientras no
obtengan rehabilitación, o los funcionarios de entidades oficiales o
semioficiales en relación con actividades mercantiles que tengan que ver con
sus funciones (Código de Comercio, art. 14); así mismo los funcionarios o
empleados de la rama jurisdiccional o del Ministerio Público que ejerzan el
comercio y dentro de este ejercido giren y acepten letras de cambio o las
negocien son inhábiles (Decreto 250 de 1970, art 80); lo mismo las personas
que han sido condenadas por delitos contra la propiedad (hoy contra el
patrimonio), la fe pública, la economía, la industria y el comercio o que hayan
sido condenadas por los delitos de contrabando, usurpación de derechos
sobre propiedad industrial, giro de cheques sin provisión de fondos o contra
cuenta cancelada (Código de Comercio, arts. 14 ord. 3 y 16). Las
incapacidades expuestas dan origen a la declaratoria de nulidad del acto
mercantil, en el caso de la letra de cambio, el giro o la aceptación, o también
se aplica para la negociación, compra o reventa de la misma (art. 20 num. 6);
sin embargo, pueden ser subsanables de acuerdo con los arts. 18 del Código
de Comercio y 1740 y siguientes del Código Civil.
2.- Consentimiento
La manera de manifestar el consentimiento de una persona ante la sus-
cripción de una letra de cambio o ante la aceptación es por medio de su firma;
normalmente firme el obligado, que es el girado, o puede ser el girador y
girado cuando coinciden en la misma persona. El consentimiento para que
sea válido tiene que estar libre de vicios, es decir, que no concurran en la
persona que se obliga el error, el dolo o la fuerza o violencia, pero solamente
en relación con la suscripción. El primer caso, el del error, se presenta cuando
una persona firma una letra de cambio creyendo que era otro documento; no
obstante, el error en cuanto al contenido no sirve pero anula el documento
cuando se sabe que se firma una letra de cambio, pero la cantidad es
diferente de la que la persona acepta o la fecha de vencimiento es distinta de
la que él había querido. Del mismo modo, es anulable la letra de cambio
cuando suscripción hubo violencia o engaño; pero se predica que si se su
voluntariamente pero hay estos vicios en relación con el contenido sea la
declaración de voluntad, entonces no es anulable; dicho en otras palabras, si
los vicios del consentimiento se refieren a la mera declaración de voluntad no
se puede anular la letra de cambio, pero si se refiere a la suscripción, a la
voluntad de suscribir, sí es anulable.
3. Objeto
El objeto de toda obligación es la prestación. Como sabemos, de acuerdo con
las leyes civiles hay prestaciones de dar, hacer o no hacer. Tratándose de
letra de cambio, el objeto de ella consiste en dar suma de dinero, por lo tanto,
son nulas las letras de cambio en las cuales se ha vinculado una prestación
de hacer o de no hacer, sólo es válida la prestación de dar sumas de dinero;
en los demás casos el objeto es ilícito y por lo tanto hay lugar a la nulidad
absoluta del instrumento
Requisitos extrínsecos de la letra de cambio
Ya hemos visto en la parte general dos de estos requisitos básicos para todo
título valor, como son la mención del derecho incorporado en ellos y la firme del
creador del instrumento, y otros en los cuales, al faltar, la ley suple esa
diferencia, el lugar y la fecha de creación y el lugar del cumplimiento. Además
de esos requisitos, el art. 671 trae unas exigencias básicas para la existencia de
la letra de cambio; la orden incondicional de pagar una suma de dinero, el
nombre del girado, la forma de vencimiento y la indicación de si es letra a la
orden o al portador; fuera de estos requisitos, los demás no son necesarios que
vayan en el texto de la misma, pues su no inclusión no invalida la letra de
cambio o su existencia.
1. Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero
Está contemplado en el ordinal 1° del art. 671. La orden implica un
mandato, como cuando se utilizan en el texto de la letra de cambio
fórmulas semejantes a: se servirá pagar, pagará o deberá pagar, por lo
que no es admisible dentro del texto de la letra, aquello que no implique
mandato; como cuando el girador le dice al girado: lo autorizo a que
pague o le insinúa que pague cierta suma el día tal a favor de tal
persona. La orden a su vez por mandato de la ley debe ser incondicional,
esto es, que no puede estar sujeta a un acontecimiento futuro e incierto;
ya sea a una condición suspensiva, resolutoria, potestativa, etc; por lo
tanto aquellas órdenes en las cuales se le dice al girado: sí usted quiere
pagar o se le envía la orden diciéndole que deberá pagar si el tomador
de la letra acaba o termina su carrera de derecho, estas letras son nulas
absolutamente. La orden debe versar sobre una suma determinada de
dinero; como decíamos anteriormente, si la prestación que se incorpora
al texto de la letra es de dar especie diferente del dinero o se trata de
prestaciones de hacer o no hacer, aquella es nula. Dice el art. 671 en su
ordinal 1° que debe tratarse de una suma determinada. En consecuencia
son nulas las letras de cambio en las que no se precisa la cantidad, como
cuando se dice en la orden que se deberá pagar lo que resulte de la
liquidación de las prestaciones de cierta persona, o lo que indique una
persona determinada.
2. Nombre del girado
Este requisito lo establece el art. 671 en su ordinal 2°. El nombre del
girado o librado, o sea la persona que debe cumplir la orden dada por el
girador, puede ser el de una persona natural o el nombre o razón social
de una persona jurídica, sea una sociedad, una fundación o una
asociación sin ánimo de lucro, pero la simple mención del nombre del
girado no lo vincula cambiariamente si no estampa su firma en el docu-
mento quien el caso de las personas jurídicas debe ser la de su
representante legal. El nombre del girado puede ser simple o puede ser
acumulativo, alternativo o suceso, en el primer caso, cuando se indica un
solo nombre, vgr. Pedro Flórez; En el segundo, si se indican dos unidos
por la conjunción copulativa "y", al decir por ejemplo Pedro "y" Juan, lo
que debe entenderse es que estas personas se obligan solidariamente,
de acuerdo con el art. 632, o sea, el tomador o tenedor puede exigirles a
ambos o a cada uno de ellos el total del importe del título. Si se expresa
el nombre del girado en forma alternativa, como cuando se dice Pedro
"o" Juan, entonces cualquiera de los dos está obligado, pero el tomador o
tenedor no puede dirigirse contra ambos. En el supuesto de los girados
sucesivos, el efecto principal es que si el primero de los nombrados en el
texto de la letra no acepta, es decir, no firma para convertirse en principal
obligado, entonces el tenedor puede dirigirse contra el segundo, o contra
otros si hay varios nombrados en ella. Finalmente, la omisión del nombre
del girado genera la nulidad de la letra de cambio.
3.Indicación de si es pagadera a la orden o al portador
Lo consagra el art. 671 ordinal 4, al expresar que dentro del texto de la
letra de cambio debe indicarse la cláusula a la orden, o simplemente
indicarse si es al portador; en el primer caso tenemos como ejemplo:B
señor Pedro Florez se servirá pagar el día 8 de febrero de 1999, en la
ciudad de Santa Fe de Bogotá, a la orden del señor Pedro Antonio
Blanco, la suma de..., y en el segundo caso, el siguiente ejemplo: el
senor Pedro Florez se servirá pagar el día 8 de febrero de 1993, en la
ciudad de Santa Fe de Bogotá al portador de este documento, o a quien
lo tenga, la suma de... Consideramos que la cláusula a la orden, a pesar
de constituir un requisito esencial exigido por el art. 671, no debería
serio, pues bastaría con indicar simplemente a una persona determinada
pan que se entienda a la orden; sin embargo, en nuestra legislación,
además del nombre debe anteponerse dicha cláusula a la orden, lo
quiere decir que aunque el texto del art. 671 no exprese que debe
indicarse el nombre del tomador, esto debería hacerse siempre que se
incluya dentro del texto de la letra dicha cláusula. El tomador puede ser
una persona que no exista en el momento del giro de la letra pero se
espera que exista; así, cuando se gira a una sociedad en período de
formación (v.gr. sociedades anónimas constituidas mediante suscripción
sucesiva de acciones); además puede ser igual que el girado,
acumulativo o alternativo, pero sólo podrá negociarse la letra en el primer
caso con la firma de todos los tomadores, y en el segundo con la firma de
cualquiera de ellos.
4. Formas de vencimiento
Este es otro de los requisitos esenciales que establece el art. 671 en su
ordinal 3°. El vencimiento es la fecha o la época en la cual se hace
exigible el derecho incorporado en letra de cambio; los vencimientos
tienen que ser expresados por las partes en el texto so pena de nulidad
del instrumento, pues en estos casos no valen los pactos verbales entre
las partes; tiene que ser por escrito. Las formas de vencimiento son:
4.1 Vencimiento a día cierto sea determinado o no
(Art. 673, num 2). Cuando se habla de día cierto se entiende que
es aquel que necesariamente ha de llegar; de tal manera que a la
luz del Código de Comercio, en concordancia con el art. 1139 del
Código Civil, surgen en esta forma de vencimiento dos casos: uno,
el de las letras giradas a día cierto y determinado, es decir a día a
que necesariamente ha de llegar y se sabe cuando. Ejemplo: la
letra girada para el 8 de marzo de 1999. Segundo, se trata de las
letras giradas a día cierto pero indeterminado, esto es, que
necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuándo. Ejemplo: la
letra girada para el día en que muera fulano de tal; a contrario
sensu, cuando se giran letras a día incierto, sea determinado o no,
son totalmente nulas; el día es incierto e indeterminado cuando no
se sabe si puede llegar ni cuándo. Ejemplo: si se gira una letra de
cambio para ser pagadera el día que fulano de tal se case, esta
letra de cambio también es absolutamente nula.
4.2 Vencimiento a la vista
Es aquel que se verifica a la simple presentación de la letra de
cambio por el tomador, cuando no se fija en su texto un día cierto
en el cual se haga exigible el derecho incorporado en ella.
Normalmente las letras giradas a la vista no llevan fecha de
vencimiento o llevan algunas cláusulas como son: sírvase pagar a
la vista, o a la presentación o a requerimiento (se entiende por
tomador o tenedor), o a voluntad (se entiende del tomador o
tenedor). Este tipo de vencimiento es usual en la vida comercial,
pero no es aconsejable porque el obligado no tiene certeza de la
época en que le van a exigir los derechos incorporados a él, pues,
como es sabido, la persona diligente, sabiendo que le va a ser
exigible una obligación toma las medidas necesarias para tener
suficiente provisión de fondos cuando llegue el momento de dicha
exigibilidad, mientras que en la letra de cambio a la vista hay total
incertidumbre y puede ocurrir que el obligado en el momento de la
presentación de la letra para su pago, no tenga fondos para
responder a dicha obligación.
La función específica del vencimiento, es señalar cuál es el tiempo
de vida del título, saber el momento del cobro de la obligación y la
fecha a partir de la cual se empiezan a contar los términos de
prescripción de la acción cambiaría.
En el caso del vencimiento a la vista, lo dicho significa la ausencia
del plazo y la obligación del obligado de tener disposición de
dinero para pagarla en el momento que le sea exhibida.
En este tipo de vencimiento es importante que existan pruebas de
la fecha en la cual el título fue exhibido para su pago, y así deducir
las consecuencias necesarias del vencimiento, como son lo
relacionado con la caducidad y prescripción de las acciones.
4.3. Vencimiento a día cierto después de la vista
(Art. 673). Se verifica cuando en el texto de la letra se dice que es
pagadera a tantos días después de la vista, esto es, tantos días
contados a partir de su presentación, o sea, para hacerse exigible
el derecho incorporado en la letra debe verificarse necesariamente
la presentación por parte del tenedor; una vez hecha, se cuentan
los días especificados, es decir 15 días, un mes, 6 meses, etc.;
pero esta forma de vencimiento no es aplicable en Colombia.
4.4. Vencimiento a día cierto después de la fecha
(Art. 673). Se lleva a efecto esta forma de vencimiento cuando en
el texto de la letra se indican uno o varios días contados a partir de
la fecha de creación.
Por ejemplo, si la letra de cambio tiene fecha de creación el 3 de
noviembre de 1998 y se dice que será pagadera pasadas 4 sema-
nas, entonces deben contarse esas semanas a partir de aquella
fecha, pero entendiéndose semana, como dice nuestro Código de
Comercio en el art. 675, no por 7 días sino por 8 días, esto es, si
se dice cuatro semanas, son 32 días los que deben contarse; aho-
ra bien, hay que examinar que la fecha de creación es el 3 de
noviembre de 1998, entonces se trata de diciembre de 1998, y si
se habla de principios, el art. 674 del Código especifica que el
principio de cada mes debe entenderse como el primero; el me-
diado de tal mes debe entenderse el día 15; y a finales de tal mes,
el último día del mes correspondiente; pero si en el texto de la letra
de cambio no aparece fecha de creación del instrumento a partir
de la cual se cuente dicho tiempo, debe aplicarse la norma
supletoria que trae el art. 621, es decir, que como fecha de
creación se debe entender la de la entrega de la letra de cambio.
4.5. Vencimientos ciertos y sucesivos
En Colombia se acepta plenamente en el art. 673, y es simple-
mente aquella forma en la cual se permite hacer exigible el
derecho incorporado en el título por parte del tomador o el tenedor
en determinados períodos que se suceden unos a otros, luego en
el texto de la letra deben ir varias fechas de vencimiento con-
tinuas; así, Juan N se servirá pagar los días: 15 de noviembre de
1998, 15 de diciembre de 1998, 15 de enero de 1999 y 15 de
febrero de 1999, la suma de $20.000.000,00, en cada una de
estas fechas a la orden del señor Alberto N; nos parece que en la
práctica esto no se emplea, pues los comerciantes en lugar de
utilizar una sola letra por ochenta millones de pesos
($80.000.000,00), pagadera cada mes por una suma de veinte
millones de pesos ($20.000.000,00), como es el caso del ejemplo,
acostumbran suscribir cuatro letras, cada una por veinte millones
de pesos ($20.000.000,00) y con fecha de vencimiento
independiente.
Cabe recordar que en la Ley de Instrumentos Negociables, existía
el vencimiento por instalamentos, consiste en dividir la suma total
a pagar en varios contados, pero la totalidad de la prestación se
incorporaba en una sola letra de cambio. Pero como ya se dijo en
Colombia el art. 673 no rompe con la unidad del vencimiento, pues
se trata de vencimientos autónomos, ya que el deudor sabe las
fechas exactas en las cuales ha de pagar las cuotas respectivas, y
cada una de esas fechas es la única del vencimiento de la cuota.
5. Fecha y lugar de creación
Aunque ya tratamos lo referente a la fecha de creación en la para general
de este libro (capítulo IV aparte 5), es importante hacer algunas
precisiones al respecto de la letra de cambio. La fecha de creación es el
día, mes y año en el cual se ha redactado el instrumento o documento,
distinto de la fecha de entrega, que puede coincidir o ser posterior a
aquella. Lo normal es que los comerciantes incluyan en el instrumento la
fecha de creación, y a falta de ésta se entiende como fecha de creación
la de la entrega del título (art. 621); pero en materia de la letra de cambio
es importante la fecha de creación ya sea la convenida o la supletiva del
Código de Comercio, para contar los vencimientos que son a día cierto
después de la fecha, o simplemente en lo relativo al vencimiento a la
vista, para que el tomador o tenedor sepa a partir de qué momento
puede hacer la presentación respectiva. También es importante en
relación con la aceptación, puesto que, como lo veremos más adelante,
hay un plazo máximo de presentación para la aceptación. El lugar de
creación sólo tiene relevancia jurídica respecto de títulos extranjeros,
puesto que al indicarse en el documento en qué lugar se creó, se puede
saber en qué país fue creado y por qué ley se va a regir, aspectos éstos
muy importantes tratándose de acción cambiaría cuando la letra de
cambio fue creada en el extranjero, ya que el demandante debe adjuntar
copia de la ley que rigió su creación.
6. Lugar del cumplimiento o pago
Aunque ya se ha hablado de esto en la parte general (capítulo IV aparte 4),
también es importante hacer algunas precisiones. En principio, el lugar de
cumplimiento del pago es el que indique el girador de la letra de cambio,
que puede señalar uno o varios; en este último caso el tomador o el
tenedor puede exigir el cumplimiento de la obligación consignada en la
letra en cualquiera de estos lugares. La indicación de lugar es de acuerdo
con pactos extracambiarios que hacen las partes por conveniencias de
carácter comercial; sin embargo, cuando no se indica el lugar donde debe
cumplirse el pago, se aplica la norma general del art 621, es decir, que
aquel debe hacerse en el domicilio del girador, librador o creador de la letra
de cambio, dando lugar a dos situaciones: en las letras giradas a la orden
del girador, el lugar donde debe hacerse el pago es el domicilio del
tomador, esto es, el del tenedor, o sea los beneficiarios de la letra, y no en
el domicilio del principal obligado, que debería ser lo lógico (girado); el
segundo caso, el de las letras giradas a cargo del mismo girador, el pago
debe hacerse en el domicilio del girador, y aquí no se presenta problema,
puesto que, como quedó dicho atrás, el girador y el girado en este tipo de
letras son la misma persona. La parte final del art. 677 consagra quien allí
pague (lugar determinado ' por el girador) se entenderá que lo hace por el
principal obligado. Esto puede verificarse por ejemplo: el girado es el señor
Pedro Gómez, que vive en la carrera 5, número 85-94 de Santa Fe de
Bogotá; llegado el día de vencimiento el tomador o tenedor se dirige a
dicha dirección, entonces pueden ocurrir algunas situaciones como éstas:
que el girado pague directamente, o haya dejado encargado a alguien para
entregar el dinero a la presentación de la letra de cambio; o puede darse
que quien paga en el lugar determinado por el girador no es el girado, sino
otra persona, ligada a éste por vínculos de amistad o parentesco, como
cuando el padre paga las deudas del hijo insolvente o la esposa paga las
deudas del marido que se encuentra en cesación de pagos; pero en la
práctica el caso más frecuente es aquel que el girado deja a una persona
encargada para que realice el pago, porque no puede estar el día del
vencimiento en ese lugar.
7. La expresión letra de cambio
Los art. 621 y 672 no especifican como requisito esencial o que haga parte
del contenido de la letra de cambio el que se indique su denominación o
nombre, aunque en la práctica comercial se suele indicar al principio del
documento el nombre de éste, es decir, insertarse la expresión letra de
cambio, o en otras ocasiones en el mismo texto se dice se servirá usted
pagar por esta única de cambio; o se servirá usted pagar por esta letra tal
cosa.
Algunas cláusulas especiales en la letra de cambio
Existen cláusulas que la ley misma, por un parte, autoriza que acompañen o
hagan parte del texto de la letra de cambio, como son la de interés o de cambio
(art. 672), o la cláusula documentos contra aceptación (d/a) o documento contra
pago (d/p) (art. 670), y por otra, prohibe cláusulas de exoneración de la
responsabilidad que tiene el girador respecto de la aceptación y del pago (art.
678); además, fuera de estas cláusulas existen otras que se pueden utilizar de
acuerdo con la costumbre de cada país. A continuación las veremos en detalle.
Cláusulas de interés
Se encuentra consagrada por la letra de cambio en el art. 672, al decir que
aquella podrá contener esta cláusula a una tasa fija o comente. El pacto de
intereses no es aceptado en muchos países, como es el caso de México, en
donde se alega que va en contra de la determinación de la orden de pagar una
suma de dinero, que es propiamente la prestación cambiaría de este instru-
mento, sin embargo no creemos que la suma de dinero resulte afectada en su
determinación por cuanto este pacto es un elemento accesorio a la orden de
pagarla.
Noción
Los intereses constituyen frutos civiles a la luz del art. 717 del Código Civil, el
cual expresa que aquellos son /os precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo y los intereses de capitales exigibles o impuestos
afondo perdido; de aquí se desprende que los intereses por ser frutos civiles
pueden pactarse en sumas de dinero o en otra especie, en este último caso por
ejemplo si se pacta la entrega de un libro como intereses de capital.
En líneas generales los intereses o réditos constituyen la utilidad, lucro, benefi-
cio o ganancia obtenida por un acreedor en contraprestación al uso que de su
dinero hace el deudor en un tiempo determinado, conforme a una declaración
de voluntad de las partes o por disposición de la ley. Todo acreedor al entregar
una suma de dinero, lo hace por un plazo determinado, no es una cuestión
indefinida, por lo que en el concepto anterior se contempla este elemento;
además la retribución por el uso del dinero opera durante el plazo pactado o
cuando el deudor se encuentra en mora de restituir el capital prestado, aunque
aquí se debe observar el interés más como una sanción o indemnización a
cargo del deudor incumplido y a favor del acreedor. Por otra parte el interés
puede emanar de la voluntad de las partes y en su defecto por la ley, como
ocurre con el art. 884 del Código de Comercio, el 1617 del Código Civil y el art.
65 de la Ley 45 del 90.
Modalidades de interés
Para una mejor comprensión del tema tratado aquí, definimos a continuación
algunos tipos de interés.
1. Intereses convencionales
Son los pactados entre el acreedor y el deudor, tanto en el plazo como en la
mora, aunque algunos le atribuyen esta naturaleza únicamente a los
primeros, por constituir la verdadera retribución al uso del capital.
2. Intereses legales
Son los determinados por la ley en defecto del acuerdo entre las partes en tal
sentido. Si los establece el Código Civil, se llamarán intereses legales civiles
y a éstos se refiere el art. 1617 del Código Civil, que los consagra en el 6%
anual, tasa bastante irrisoria en la actualidad dados los procesos
inflacionarios, pero que en el año de 1886, año de expedición del Código
Civil, era perfectamente lógica, por ser la devaluación en ese entonces del
0%. Si los intereses se refieren a actos mercantiles, se denominarán legales
comerciales, a los cuales hace relación el art. 884 del Código de Comercio.
3. Intereses remuneratorios, compensatorios o de plazo
Son los obtenidos por el acreedor en retribución al uso del capital, desde la
fecha de su entrega hasta el momento de su exigibilidad o restitución por
parte del deudor, por ejemplo, se gira una letra de cambio con fecha de
creación 15 de junio de 1998 y de vencimiento 15 de diciembre del mismo
año, por valor de $80.000.000,00 (capital dado en préstamo), los intereses
pactados en este lapso son compensatorios o remuneratorios y si se pacta el
2% mensual será de $1.600,00 por cada mes, para un total de $9.600.000,00
durante el plazo de 6 meses. Los intereses de esta clase suelen ir dentro de
una cláusula especial en el texto de la letra o acumularse a la totalidad del
valor de la misma, en el ejemplo, si se librara por $89.600.000,00; en este
último caso los intereses compensatorios por disposición o acuerdo de las
partes, se han capitalizado, perdiendo así su naturaleza de intereses, lo que
tiene por consecuencia, en caso de mora, que los intereses indemnizatorios o
morátorios se liquiden sobre la totalidad del valor de la letra, en el ejemplo,
sobre $89.600.000,00. La capitalización de intereses es permitida por el
segundo inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990. Si no existe pacto en tal
sentido, el art. 884 suple este vacío, norma a la que nos referiremos más
adelante.
4. Intereses indemnizatorios, moratorios o punitivos
Son los generados al vencimiento de la prestación cambiaría incorporada en
el título valor, por el incumplimiento del deudor en su pago oportuno. Las
partes pueden especificarlos en una cláusula especial en la letra de cambio,
pero a diferencia de los compensatorios, no llevan aparejado un tiempo,
término o lapso en que deban cancelarse, por cuanto el acreedor espera la
restitución de su capital al vencimiento del instrumento. Si no existe pacto, de
todas maneras el deudor, por disposición del primer inciso del art. 65 de la
Ley 45 de 1990, debe los intereses indemnizatorios por el hecho de la mora y
a partir de ella, los cuales deben liquidarse de acuerdo con el art. 884, norma
supletoria de la ausencia de acuerdo de las partes; no sobra aclarar que el
artículo 883 del Código de Comercio, sustituido por el primer inciso del
artículo mencionado anteriormente, fue derogado expresamente por el art. 99
de la Ley 45 de 1990.
5. Intereses bancarios corrientes
Es el cobrado por las entidades bancarias durante un lapso determinado y el
cual por disposición legal, en especial los art. 884 del Código de Comercio,
66 de la Ley 45 de 1190 y 67 de la misma ley, subrogante del art. 191 del
Código de Procedimiento Civil, debe certificarse por la Superintendencia
Bancaria, con base en la información financiera y contable suministrada por
los establecimientos bancarios, analizando las tasas de las operaciones
activas a través de técnicas apropiadas de ponderación, función que tiene
este organismo por lo menos una vez al año dentro de los dos primeros
meses o en cualquier tiempo, a solicitud de la Junta Directiva del Banco de la
República, (antes Junta Monetaria). La certificación es prueba de los
intereses bancarios corrientes para efectos de suplir la ausencia de pacto de
intereses entre las partes, sea en el plazo o en la mora, a instancia de una
demanda para cobrar la prestación cambiaría y sus accesorios.
6. Interés efectivo
Es el liquidado por toda la unidad de tiempo y referido a la unidad de tiempo
y unidad de capital. Aquí se determina la verdadera rentabilidad del capital,
sin importar la periodicidad estipulada, ejemplo: si se pactó por 4,10 ó 12
meses, se liquidará por el tiempo completo, produciendo siempre el mismo
resultado de acuerdo con la tasa certificada por la Superintendencia
Bancaria, es decir que el interés efectivo es el obtenido al final del período
pactado. Si se dice que el capital produce el 15% semestral, quiere decir
que por cada $100 éste va a recibir $15 semestrales o si se indica 0,24
anual, significa que por cada peso se ganarán anualmente 24 centavos.
Si ocurre que se pactan intereses o la ley los determina, sin especificar la
periodicidad de los pagos, se entenderán que han sido expresados en
términos de interés efectivo anual, según lo dispuesto por el parágrafo 2°
del art. 64 de la Ley 45 de 1990.
7. Interés nominal
Es el liquidado por fracción de unidad de tiempo, referido a la unidad de
tiempo y a unidad de capital, por ejemplo, si en un banco existen préstamos
a un interés del 36% anual y se paga por el sistema de trimestre anticipado,
el interés nominal será del 3% mensual, lo que resulta de dividir 36 en 12 ó
9 (lo de un trimestre) en 3. El interés nominal es diferente al real o al
efectivamente cancelado por el deudor sobre el capital efectivamente
recibido, por ejemplo: si un banco presta $10.000.000,00 al 36% anual,
pagaderos por trimestre anticipado, el interés nominal será del 3% mensual
y el real del 3,28% mensual, caso en el cual se toma como base el capital
efectivamente recibido que es el suma de $9.100.00,00 resultado de
descontar de los $10.000.000,00, los tres primeros meses de intereses,
aplicando a la suma recibida los trescientos mil pesos de intereses
mensuales, resulta que ésta es el 3,28% de aquella.
8. Interés simple e interés compuesto
El primero es aquel no acumulable al capital, el cual se conserva
inmodificable. El segundo es aquel que por pacto entre las partes, se
convierte en capital, generando nuevos intereses, de acuerdo con lo
previsto en el segundo inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990 y al cual nos
referiremos en el literal 3 de este tema (cláusula de interés sobre interés).
9. Intereses de usura
Teniendo en cuenta el art. 235 del Código Penal, son los que exceden en
una mitad, el interés certificado por la Superintendencia Bancaria para los
créditos bancarios de libre asignación en el respectivo período y cobrados
por el acreedor en el período de un año. Sobre esto nos referiremos al
tratar, más adelante, la disparidad de criterios respecto a los límites
máximos del pacto de intereses.
9.1 Límite máximo en el pacto de intereses
Es nuestro criterio que los intereses remuneratorios y los moratorios,
puedan ser acordados por las partes hasta un máximo igual al doble del
interés comente bancario vigente; tesis apoyada en la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 1981, magistrado ponente
Germán Giraldo Zuluaga y en donde se dice que existen topes máximos
en cuanto a los intereses pactados, estos topes tanto para el interés
remuneratorio o de plazo, como para el interés moratorio, son el doble
del interés bancario corriente, esto se funda en el hecho de que cuando
para los intereses moratorios se establece un límite, en el art. 884 del
Código de Comercio, en el doble de interés corriente bancario vigente,
ello implica una retribución al capital, lo mismo que una purga del riesgo
que representa la cesión de capitales o especie de indemnización de
perjuicios. Mal podría el legislador al establecer un límite para los
intereses moratorios, permitir que para los intereses remuneratorios se
sobrepase dicho límite, por lo que las partes pueden expresar en la
cláusula de interés, cuando ésta se refiera a las remuneratorios, hasta el
doble del interés bancario corriente, observando el mismo límite para los
intereses moratorios.
El art. 884 del Código de Comercio y la sentencia a que nos hemos
referido, consagran la norma general en materia de límite máximo de
intereses, tanto en el plazo como en la mora; pero existe una excepción
tratándose de establecimientos de crédito en relación con las tasas de
interés, tanto en el plazo como en la mora, que deban cobrar o pagar en
operaciones activas o pasivas en relación con sus clientes (tanto
acreedor como deudor) y en relación con las tasas de interés cobradas
en operaciones realizadas en moneda extranjera, en estos casos de
acuerdo con el literal c del art. 6 del Decreto 2206 de 1963, modificado
por el art. 71 de la Ley 45 de 1990, las tasas máximas son fijadas por la
Junta Directiva del Banco de la República (antes Junta Monetaria); tasas
que pueden ser variables de acuerdo con factores, como son la clase de
operación objeto de realización, el destino de los fondos, su lugar de
aplicación, etc. En particular la Junta Monetaria no fijó las tasas máximas
de interés para operaciones en moneda extranjera en su Resolución 053
de 1992. A renglón seguido el art. 71 de la Ley 45 de 1990, señala que la
junta monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la República) puede
sancionar a los establecimientos de crédito que cobren intereses por
encima de los topes fijados por ella misma, independientemente de la
sanción indicada en el art. 72 de la misma ley, consistente en pérdida del
exceso de intereses, más una suma igual a dicho monto, artículo de
sanción, lo cual veremos a continuación.
9.2. Exceso en el pacto de interés
En la letra de cambio puede acaecer que el acreedor y el deudor, pacten
intereses por encima de los límites vistos en el título anterior, tanto
referidos a los remuneratorios o moratorios o a ambos, caso en el cual
esta conducta es sancionable. En principio el art. 884 y su parte final,
hacía consistir la sanción en la pérdida total de los intereses pactados en
exceso, norma sustituida en la actualidad por el artículo 72 de la Ley 45
de 1990 que dice ... Cuando se cobren intereses que sobrepasen los
límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá
todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorias o
ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos el
deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya
cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma
igual al exceso, a título de sanción.
Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya
lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de
entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban
devolverse.
De la norma transcrita surgen algunas consecuencias como son:
* El legislador al utilizar la expresión cuando se cobre, no sólo se refiere
a los intereses percibidos, sino a los que se encuentran pendientes de
percepción por parte del acreedor o sea que haya o no ingresado al
patrimonio de éste, lo que quiere decir que basta el simple pacto de
intereses excesivos para dirigirse la sanción establecida en dicha norma.
*La sanción comprende tanto los intereses remuneratorios, como los
moratorios o ambos, pactados en exceso.
*Los límites a que se refiere la norma, son los del art. 884 del Código de
Comercio y los determinados por la Junta Directiva del Banco de la
República para las operaciones en moneda extranjera efectuadas por
establecimientos de crédito en los casos vistos en el título anterior.
* Por el pacto excesivo de intereses, el acreedor pierde lo pactado en
exceso, más una suma igual; esto es, que la sanción consagrada en el
art. 72 de la Ley 45 del 90, es más benigna que la señalada en la parte
final derogada del art. 884, la cual aplicaba en pérdida la totalidad de
intereses, mientras que la norma actual sólo consagra la pérdida del
duplo de lo cobrado en exceso, por ejemplo, si en la mora se fija como
límite máximo el 5,6% mensual y las partes han pactado el 6,5%
mensual, el acreedor perderá el exceso, es decir el 0,9% mensual, para
un total del 1,8% mensual.
*Si el acreedor ha percibido los intereses excesivos, el deudor tendrá
derecho a solicitar la devolución en exceso, más una suma igual al título
de sanción; pero ¿qué ocurriría si el acreedor se niega a restituir tal
cantidad? En este caso sí se trata de un establecimiento de crédito
sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, el deudor podrá
dirigirse a ésta para obtener el pago de las cantidades indicadas, ya que
conforme al parágrafo del artículo en comentario, éste debe velar por el
cumplimiento de la devolución del exceso y la sanción igual a éste; en los
demás casos el deudor podrá acudir a un proceso verbal de mayor o
menor cuantía y sumario, para obtener de parte del acreedor, la
restitución de lo pagado en exceso y la sanción correspondiente, según
los arts. 427 parágrafo 2 ordinal 8 y 435 parágrafo 2 del Código de
Procedimiento Civil, o ante la acción cambiaría de éste oponerle la
excepción de compensación con el objeto de que tales sumas sean
descontadas de las cobradas en el proceso ejecutivo.
* Si los intereses excesivos no han sido percibidos por el acreedor, el
deudor podrá cancelar aquellos y sólo hasta el monto máximo fijado por
la ley o por la Junta Directiva del Banco de la República, según el caso,
descontando una suma igual al exceso al título de sanción, sea que se
efectúe el pago voluntario y sea aceptado o se pruebe la excepción de
compensación con fundamento en el art. 72 de la Ley 45 del 90, si hay
en su contra instaurada demanda ejecutiva para el cobro del importe del
título y sus intereses.
10. Hipótesis derivadas del pacto o no de intereses
En la práctica se pueden o no pactar los intereses, resultando varias situaciones
a saber:
10.1 Las partes no pactan ningún tipo de interés
En este caso se tiene por interés remuneratorio el corriente bancario y
por el moratorio, el doble de aquél.
10.2 Las partes pactan los 2 tipos de intereses
De aquí surge lo siguiente:
* Si los intereses remuneratorios y los moratorios no sobrepasan los
límites legales máximos se deberán todos al acreedor.
* Si los intereses en el plazo y en la mora exceden los límites máximos,
al acreedor le será aplicable lo preceptuado por el art. 72 de la Ley 45 del
90, perdiendo el exceso más una suma igual, es decir, en total el duplo
del exceso. Si lo excesiva refiere a uno de los dos tipos de intereses, el
duplo sólo se referirá a éste, por ejemplo: si el interés corriente bancario
de 3,2% mensual y el moratorio pactado es del 7% mensual tenemos que
el máximo legal en la mora es del 6,4% mensual y el exceso es de 0,6%
mensual. El acreedor deberá devolver por cada mes, el duplo del exceso,
esto es el 1,2%.
10.3 Las partes pactan el interés remuneratorio pero no el moratorio
De aquí se desprende que si el pactado no sobrepasa el límite máximo,
el moratorio será el doble de aquél, pero puede suceder que haciendo la
conversión, resulte un interés moratorio superior al límite máximo, caso
en el cual no hay lugar a la sanción del art. 72 de la Ley 45 del 90, por no
existir una violación expresa o flagrante del límite consagrado por la ley,
pero los moratorios se reducirán al límite máximo. Si el interés
remuneratorio pactado sobrepasa el límite máximo, se aplicará la sanción
de devolver el duplo del exceso al deudor.
10.4 Las partes estipulan los intereses moratorios pero no los remuneratorios
Aquí pueden ocurrir dos situaciones: si los intereses moratorios pactados
no exceden los límites máximos, se deberán entonces los intereses
remuneratorios que son iguales al interés corriente bancario; si los
intereses moratorios pactados exceden el límite máximo, el acreedor
deberá devolver al deudor el duplo del exceso, en caso de haber recibido
aquéllos y en caso contrario, se le descontará el duplo del exceso,
teniendo lugar el cobro de los intereses en el plazo, iguales al interés
corriente bancario, a menos que el acreedor los haya renunciado.
10.5 Si las partes pactan de manera expresa la no causación de intereses
Sea que se refieran a ambos tipos o a uno de ellos, el deudor no deberá
pagarlos; lo mismo ocurre cuando en el título valor aparece por cualquiera
de las dos modalidades, escrito el 0% o en los formatos se tacha con X la
parte correspondiente a los intereses.
10.6 Disparidad de criterios en relación con el límite máximo del pacto de
intereses
A diferencia de lo expresado por nosotros al tratar el límite máximo de los
intereses, la Superintendencia Bancaria, interpreta de manera distinta el art.
884 del Código de Comercio, en su circular 007 de enero 19 de 1996 al decir
que: ... teniendo en cuenta las claras diferencias existentes entre los
intereses remuneratorios y moratorias, encontramos que el límite máximo
del interés remuneratorio convencional se fija. por el art. 2331 del Código
Civil, por remisión a él, que hace el art. 2 del Código de Comercio y el 8 de
la Ley 153 de 1887 en razón de no existir norma comercial expresa o
consuetudinaria aplicable al caso... y más adelante establece ... 2. El límite
máximo estipulable del interés convencional remuneratorio, será el interés
bancario corriente más la mitad de él... y en su ordinal 8, dice:... límites
máximos, el moratoria no podrá exceder del doble del interés remuneratorio
convencional ni del doble del interés corriente. El remuneratorio no podrá
exceder del interés bancario corriente más la mitad de éste. En cuanto al
límite máximo de intereses moratorias es preciso tener en cuenta que en el
caso de que la tasa establecida para el interés de usura (Código Penal art.
235), sea inferior, se tendrá esta última como nuevo límite en materia de
intereses. Una vez precisados los límites es oportuno poner de presente que
ellos corresponden a tasas reales efectivas, ya que éstas son las indicadas
para reflejar la verdadera rentabilidad obtenida; de otra manera para evadir
el control en el cobro de intereses, bastaría pactar tasas de interés, que si
bien nominalmente resultarían inferiores a las permitidas, mediante el simple
expediente de tener modalidades de pago anticipado, diferentes a
anualidades vencidas, se estarían obteniendo tasas reales por encima de
los límites legales, dejando en el plano mera teórico, las disposiciones
legales que los establecen.
En resumen los criterios en materia de fijación de límites máximos pactables
entre las partes, serían :
* El nuestro, tanto para los intereses en el plazo como en la mora, estaría en
el doble del interés bancario corriente.
El de la Superbancaria sería: para los intereses en el plazo, el interés
bancario corriente aumentado en una mitad, atendiendo el art. 2231 del
Código Civil y para los intereses moratoria, el doble del interés bancario
comente vigente, pero en el caso de que los intereses para créditos
bancarios de libre asignación, certificados para el respectivo período,
aumentados o un 50%, sean inferiores, éstos serían el límite máximo
pactable, atendiendo a los artículos 884 del Código de Comercio en
concordancia con el 235 del Código Penal.
Ilustraremos con un ejemplo las dos formas para establecer tales límites: interés
bancario corriente vigente 3,3% mensual (39,6% anual), doble del interés
comente bancario, 6,6% mensual (79,2% anual); interés para créditos bancarios
de libre asignación, 3% mensual (36% anual); intereses pactados en el plazo,
5,5% mensual y en la mora 6,5% mensual. Siguiendo nuestro criterio, en caso
de acción cambiaría, el funcionario judicial ordenaría en el mandamiento de
pago lo siguiente: por intereses en el plazo de 5,5% mensual y en la mora el
6,5% mensual (por no sobrepasar el doble del interés corriente bancario que es
del 6,6% mensual, según el art. 884 del Código de Comercio); pero en relación
con la interpretación de la Superintendencia Bancaria, ordenaría: por intereses
en el plazo, el 4,95% mensual (equivalente a una y media vez el interés
bancario corriente, según el art. 2231 del Código civil y por intereses
moratorios, el 4,5% mensual (igual a una y media vez el interés para créditos
bancarios de libre asignación, según el art. 235 del Código Penal e inferior al
doble del interés corriente bancario, que es el 6,6% mensual).
El art. 2231 del Código Civil dice:... el interés convencional que exceda de una
mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención,
será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor y el
art. 235 del Código Penal, modificado por el Decreto 140 de 1980 art. 1 define
la usura así: el que reciba o cobre, directa o indirectamente, de una o varías
personas en el término de un año, a cambio de préstamo de dinero o por
concepto de la venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que
excedan en la mitad del interés que para el período correspondiente estén
cobrando los bancos por los créditos ordinarios de libre asignación según
certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada
para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de
seis meses a tres años y en multa de un mil a $50.000,00.
El que cobre cheque, sueldo, salario o prestación social en términos y
condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de 8 meses a 4 años
y en multa de un mil a $50.000,00. Normas concernientes a la interpretación de
la Superbancaria, con la que no estamos de acuerdo por las siguientes razones:
No es cierto que para los intereses remuneratorios no existe regulación
en el Código de Comercio, pues el art. 884 se ocupa de esta materia y es
interpretada muy acertadamente por la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia del 29 de mayo de 1981, tratada en los límites máximos pactados
por las partes, por lo tanto sobre la aplicación del art. 2231 del Código
Civil, por remisión del 2 y 822 del Código Mercantil, por cuanto el 884
consagra el límite máximo pactable para el plazo en las obligaciones
mercantiles, entre éstas las operaciones con títulos-valores a que se
refiere el ordinal 6 del art. 20 del Código de Comercio.
En relación con los intereses moratorios máximos pactables, la
Superbancaria antepone al art. 884 del Código de Comercio, la
aplicación del art. 235 del Código Penal, cuando aquella es una norma
especial reguladora de los intereses en las obligaciones mercantiles
entre éstas la de los títulos-valores y la segunda de las mencionadas es
una norma de carácter general tipificante del hecho punible de la usura,
la cual debe ceder a la primera, pues según el ordinal 1 del art. 5 de la
Ley 57 de 1887, la norma especial debe preferirá la general.
Igualmente para los intereses moratorios, la Superbancaria pretende
aplicar el límite del art. 235 del Código Penal, cuando es inferior al doble
del interés bancario corriente, olvidando que en su texto se lee
claramente ... a cambio de préstamos de dinero..., lo cual se refiere a
intereses recibidos o cobrados a cambio del uso o utilización de un
capital mutuado, es decir a los réditos remuneratorios o en el plazo
únicamente y no a los intereses moratorios, como erróneamente lo
quiere hacer ver, pues éstos constituyen meramente una sanción al
incumplimiento de la obligación cambiaría del deudor y como quiera que
tal norma se refiere a intereses en el plazo, el límite consagrado allí,
debería aplicarse a este tipo de intereses y no a los moratorios o
indemnizatorios.
El límite del art. 235 del Código Penal para efectos del pacto máximo de
intereses en la mora, constituye un absurdo, por cuanto la norma exige el
lapso de un año para que se dé el hecho punible y en relación a los
intereses de esta naturaleza, las partes nunca pactan un término
asociado a los intereses moratorios, ya que el acreedor desea siempre
percibir la prestación dineraria al vencimiento del título valor y por lo tanto
nunca habrá usura en este tipo de intereses, por carecer del elemento
tiempo, lo cual no es extraño a los intereses en el plazo.
Finalmente para evitar estas controversias en materia de límites máximos
de intereses, nuestra nueva propuesta sería establecer como límite
máximo para los intereses remuneratorios, el monto establecido en el art.
235 del Código Penal para la usura, esto es que los intereses en el plazo
pueden pactarse hasta una y media vez, el monto de los intereses que
los bancos estén cobrando para créditos ordinarios de libre asignación en
el respectivo período. Para intereses moratorios, seguir determinando
como máximo el doble de interés bancario corriente vigente, en
aplicación del art. 884 del Código de Comercio.
Sumas imputables a intereses
La lev 45 de 1990 en sus arts. 65 y 68, se refiere a diversas sumas imputables
a intereses; en la primera de las normas no hacen relación a cuáles intereses y
en la segunda las relaciona con los moratorios. El art. 68 dice ... para todos los
efectos legales se reputarán intereses, las sumas que el acreedor reciba del
deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas
se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otro semejante.
Así mismo se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague
por conceptos de servicios vinculados directamente con el crédito en exceso de
las sumas que señale el reglamento. De aquí se desprenden algunas
caracteristicas
- Sumas señaladas en el artículo transcrito se imputan a cualquier tipo interés,
por cuanto el legislador no diferenció si se trataba de los moratorios o de los
compensatorios.
- La norma, al referirse a suma de dinero, está excluyendo expresamente los
intereses que puedan pagarse en especie en relación con el crédito, por
ejemplo: si las partes pactan que además de los intereses en el plazo, el
deudor entregará al acreedor tres vestidos, el valor de los mismos por ser en
especie, no es imputable a intereses.
- Es necesario que el acreedor haya recibido efectivamente las sumas de
dinero, para hacer la imputación correspondiente. Si se trata de sumas
pactadas pero no percibidas por el acreedor, no es aplicable la citada nor-
ma. En este aspecto difiere el art. 68, de la sanción del duplo del exceso de
los intereses consagrada a favor de deudor por el art. 72 de la Ley 45 del 90,
caso en el cual basta el simple cobro, independientemente de que el
acreedor reciba o no tales cantidades.
- La norma igualmente habla de sumas de dinero recibidas por el acreedor,
sin contraprestación distinta al crédito otorgado, lo cual supone una relación
directa entre aquellas y éste, y haber ingresado al patrimonio del ¡creedor. Si
no se dan estos elementos la sumas recibidas no pueden imputar intereses,
por ejemplo: cantidades recibidas para pagos de impuestos fiscales
(impuesto de timbre) o gastos notariales.
- Las sumas recibidas pueden justificarse como honorarios, comisiones u
otras semejantes como tasas para estudio y vigilancia del crédito, tan
usuales en nuestro medio, porcentajes para reembolso de gastos o tasas de
impuestos etc.; siempre y cuando cumpla con los elementos señalados en el
numeral anterior, por ejemplo: si una corporación de ahorro y vivienda o un
banco, exige y recibe por concepto de cuotas atrasadas, a que se refiere un
pagaré a su favor, de manos del deudor honorarios profesionales por cobro
prejudicial, estas cantidades recibidas deben imputarse a intereses
conforme a la norma comentada y si no se hace de esta manera, el deudor
deberá elevar el reclamo respectivo ante la Superintendencia Bancaria, para
cumplir lo dispuesto en el art. 68 de la Ley 45 de 1990.
- La citada norma es aplicable para todo tipo de obligaciones, como pueden
ser las de dar sumas de dinero o especies, hacer o no hacer, y pactar la
entrega de tales cantidades. En materia de títulos-valores no sólo se com-
prenden las obligaciones dinerarias cambiarías, sino también las de dar
cosas muebles, como los certificados de depósito.
- El art. 65 de la misma ley dice: ... En las obligaciones mercantiles de carác-
ter dinerario, el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y
a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el
simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria, se
tendrá como interés de mora cualquiera sea su denominación. En efecto, la
última parte del artículo consagra el caso de que un título valor, además de
pactar los intereses moratorios, hace que las partes pacten una pena
dinerada por el incumplimiento del deudor en relación con la prestación
cambiaría, acabando de esta manera la doble indemnización que tienen
tanto los intereses moratorios como las cláusulas penales pactadas, pues
éstas, según la norma transcrita, deben imputarse a los primeros, lo que
quiere decir que el acreedor no podrá demandar al deudor; las dos cosas al
tiempo. Lo dispuesto por el art. 65 en su parte final para las obligaciones
mercantiles dinerarias constituye una excepción a lo estipulado para el
legislador en el art. 1600 del Código Civil, en el sentido de que no se puede
cobrar la pena y la indemnización de perjuicios a un mismo tiempo, a menos
que las partes así lo pacten, rompiendo con la autonomía de la voluntad en
tal sentido.
Del art. 65 surgen algunas
características como son:
- Sólo son aplicables a obligaciones mercantiles dinerarias, por lo tanto
incluye las operaciones con títulos-valores que tengan por objeto dar sumas
de dinero v. gr. letras de cambio, facturas cambiarías, bonos de prenda, etc.
- Como en el caso del art. 68 excluye lo pactado en especie por el retardo del
deudor en el cumplimiento de la obligación-
- Se trata de sumas de dinero a las que las partes les hayan dado la
denominación de pena u otra similar, pero que tengan los mismos fines, es
decir exigir su pago por el simple retardo o incumplimiento de la obligación
del deudor haciéndola exigible, no sólo a las pactadas a un solo monto, sino
también a las de cuotas periódicas.
- No es indispensable que la cantidad se haya percibido por el acreedor, por
cuanto la norma indica o se refiere a toda suma que se cobre.
- Igualmente excluye en su aplicación los intereses remuneratorios,
compensatorios o de plazo.
Cláusula de interés sobre
interés (anatocismo)
De acuerdo con el art. 886 del Código de Comercio, las partes podrán pactar el
pago de intereses sobre intereses, cumpliendo para ello los siguientes
requisitos:
• Que el título valor se encuentre vencido, lo que implica que el acuerdo entre
las partes sobre el pago de intereses sobre intereses, no puede darse en el
momento de la creación del instrumento, ni durante el plazo.
• Que se trate de intereses causados y no percibidos por el acreedor, sean
remuneratorios o moratorios, y
• Que los intereses pendientes se deban con un año de antelación o atraso, por
lo menos. Si las partes no estipulan esta cláusula, el tenedor del título valor
podrá hacer efectivos los intereses pendientes, desde la fecha de presentación
de la demanda ejecutiva, siempre y cuando solicite su pago dentro del capítulo
de las pretensiones y se deban con un año de anticipación. El juez tiene la
obligación de librar el mandamiento de pago, incluyendo la orden de pago de
tales intereses y aceptar que dentro de la liquidación del crédito y accesorios,
conforme el art. 521 del Código de Procedimiento Civil, se incluyen aquéllos.
En cuanto al porcentaje de los intereses sobre intereses pendientes, surgen 3
hipótesis.
Si las partes pactaron intereses remuneratorios y moratorios, que no so-
brepasan los limites máximos, los intereses sobre intereses, tendrán un
porcentaje igual a los moratorios pactados.
Si los intereses pactados sobrepasan los limites, además de que el acreedor
deberá restituir el duplo del exceso conforme al art. 72 de la ley 45 del 90,
los intereses sobre Intereses serán iguales al doble del interés bancario
corriente, aplicable al mismo límite de los intereses remuneratorios o
moratorios.
Si no se pacta, la tasa de interés sobre interés será el bancario corriente si
el no pactado es el del plazo, y el doble de aquél, si el no pactado es el
moratorio, aplicables a los intereses correspondientes, según el arL 884.
Cosa muy distinta es que acreedor y deudor pacten que los intereses pendientes se
conviertan en capital, no teniendo lugar la aplicación del art. 886, por cuanto se
respeta la autonomía del acreedor y el deudor» en convenir los dineros pactados
inicialmente como intereses en capital, pero no existe absoluta libertad en este sentido,
por cuanto las partes deben observar los limites máximos pactables según el art, 884,
por disposición expresa del 2 inciso del art. 64 de la Ley 45 de 1990, en donde se dice
que en los sistemas de composición o capitalización de intereses, deben respetarse
tales limites. Esto en otras palabras, significa que si los intereses inicialmente pactados
sobrepasan los máximos legales, solamente se podrán convertir en capital, hasta
concurrencia de tales límites; el exceso a los máximos legales no es convertible en
capital y no exonera al acreedor de su pérdida ni de la sanción contemplada por el art-
72 de la Ley 45 del 90.
A lo anterior se añade la excepción de que los establecimientos de crédito sólo
pueden capitalizar intereses» en operaciones a largo plazo, de conformidad con
la reglamentación que para tal efecto establezca la juma monetaria (hoy Junta
Directiva del Banco de la República) según lo señalado en el parágrafo 1° del
art. 64 de la Ley 45 de 1990. De acuerdo con lo entendido, las operaciones de
largo plazo, son las superiores a eres años, pero en materia, es la Junta
Directiva del Banco de la República, la competente para señalar qué
operaciones de los establecimientos de crédito se consideran de esta
naturaleza. La capitalización de intereses en estas entidades, sólo facultativa de
las mismas. Por el contrario, en las operaciones de corto y mediano plazo
realizadas por las citadas entidades, no es factible la composición o
capitalización de intereses.
Los límites consagrados por el inciso 2 del art. 64 de la Ley 45 del 90, en
concordancia con el art. 884, no se aplican tratándose de títulos-valores
expedidos en serie o en masa, como son las acciones y los bonos, pero siem-
pre y cuando se cumpla con el requisito de que los rendimientos de éstos o
aquéllos, dependan de las utilidades de la entidad emisora; en caso contrario,
de ser emitidos a una tasa fija, estarán sometidos a tales límites.
Cláusula de cambio
Está consagrada igualmente en el art. 672. En ésta se puede expresar que el
pago de la suma de dinero contenida se haga en moneda extranjera. Esta cláu-
sula se denomina cláusula de cambio a una tasa fija o corriente; ahora bien, si
se trata de operaciones relacionadas con el comercio exterior, se tiene en
cuenta para determinar la suma en divisa o en moneda extranjera, la tasa oficial
de cambio vigente cuando se realiza el pago, y si se trata de operaciones
diversas de las anteriores, la tasa que se tiene en cuenta es la oficial vigente en
el momento en que exista la obligación cambiaría, lo normal es que al momento
del pago se haga la convertibilidad de la moneda extrajera pactada a la moneda
colombiana, salvo en aquellos casos en los que el deudor está autorizado a
hacer pagos en moneda extranjera porque tiene una licencia de cambio (Código
de Comercio, art. 874 y Decreto 444 de 1967, arts. 248 a 250).
Cláusula de documento contra aceptación o pago
Son cláusulas autorizadas por el art. 679. Basta indicar en el texto de la letra la
expresión documentos contra-aceptación o documentos contra-pago (d/a o d/p);
esto tiene como efecto principal generar al tenedor de las letras, la obligación
de no entregar los documentos que la acompañan mientras no sea aceptada o
pagada la letra de cambio. Por ejemplo, la sociedad Confecciones Ultra Ltda.
compra a crédito unas teles por valor de $10.000.000,00 a la fábrica Texturex
S.A.; esta última se compromete a llevar las mercancías al comprador junto con
las letras de cambio para que éste las acepte, además las facturas por la
compra de dichas mercancías, para lo cual en el texto de la letra se indica la
cláusula documento contra-aceptación, las mercancías efectivamente se llevan
a las bodegas de la compañía compradora, la que, una vez que ha aceptado las
letras de cambio por intermedio de su representante legal, obtiene la entrega de
dichas facturas en donde consta la venta de las mercancías. O, por ejemplo:
Olga López gira unas letras de cambio a favor de Juan Peña, éste presenta el
día del vencimiento ante Olga López para que le pague el impone de la letra,
una vez que aquélla ha pagado, éste le devuelve los papeles dados en
garantía, por haberse indicado en la letra de cambio la expresión documentos
contra-pago.
Cláusula de exoneración de responsabilidad del girador
La cláusula de exoneración de responsabilidad de la aceptación o del pago por
parte del girador está prohibida por el art. 678; es más, dice el artículo que si se
escribe en el texto de la letra de cambio se tiene por no escrita (art. 897), por lo
que el girador siempre será responsable de la aceptación (que se verá
posteriormente) y del pago, sin embargo, hay que tener algunas precisiones al
respecto:
Cuando las letras de cambio en que girador, girado y tomador son tres
personas diferentes, sí tiene lugar la responsabilidad por parte del girador,
en cuanto a la aceptación y pago de la letra.
Cuando la letra de cambio sea girada a la misma orden del girador, es decir,
cuando girador o tomador o beneficiario son la misma persona, aunque no lo
exprese el art- 678, debe entenderse que el girador no tiene la obligación de
responder por la aceptación o por el pago, ya que es al mismo tiempo el
tomador, o sea el acreedor de la letra de cambio, lo contrario sería un
absurdo jurídico; cosa diferente sucede cuando el tomador, o sea el primer
beneficiario, ha endosado la letra, caso en el cual sí queda obligado
cambiariamente.
Cuando el girador y el girado coinciden en la misma persona, o sea las letra
giradas a cargo del mismo girador, desaparece la responsabilidad del girador,
para salir a flote única y exclusivamente la responsabilidad del girado, pues es
el mismo girador.
En realidad, la responsabilidad del girador a que se refiere el artículo men-
cionado, solamente puede aplicarse en los casos en que en la letra de cambio
han intervenido tres personas distintas (primer caso), de tal suerte que el
tenedor puede dirigirse en acción cambiaría contra el girador si la letra no es
aceptada por el obligado principal o girado, y en caso de ser aceptada y no
pagada podrá adelantarla contra cualquiera de los dos (Proyecto Intal, art. 3°).
Cláusula de valor recibido
Esta cláusula no es autorizada expresamente por el Código de Comercio. Me-
diante ella se vincula una relación extracambiaria en el texto de la letra de
cambio, se hace constar que se ha recibido determinado valor de un tercero
que puede o no coincidir con el tomador de la letra de cambio; por ejemplo, el
señor A, va donde B y le pide prestado un dinero; para ello aquel gira a favor de
éste una letra de cambio y se indica en el texto, valor recibido de B; o por
ejemplo, A compra a crédito unas mercancías a B, y gira unas letras de cambio
a favor de éste, indicando el valor recibido de B, refiriéndose propiamente a las
mercancías, esta cláusula de valor recibido, que es usual en la legislación
española, en Colombia, al utilizarse en el comercio, solamente podría servir
como una especie de prueba respecto del principal obligado, en relación con el
tomador o primer beneficiario de las letras, pues en relación con los demás
tenedores, en el caso que se negocie la letra, pierde totalmente su validez.
Cláusula no a la orden
Es aquella que limita la negociabilidad de la letra de cambio, al expresar por
ejemplo: se servirá usted pagar el día tal, en tal parte, sólo al señor tal, la suma
de tanto, o, se servirá usted pagar el día tal, en tal parte, al señor fulano de tal,
pero no a su orden, la suma de tanto; esta cláusula impide precisamente que la
letra de cambio pueda endosarse, pudiendo negociarse solamente a través de
una cesión de créditos; sin embargo, esta cláusula permitida en la legislación
mexicana no es posible en el derecho colombiano, pues es muy claro el art. 671
en su ordinal 4, al especificar como requisito esencial de el contenido de la
letra, la indicación de ser pagadera a la orden o al portador, lo que quiere decir
que si en la práctica se llega a incluir una cláusula no a la orden, se está
faltando a este requisito y por lo tanto la letra será totalmente nula.
Concepto y características de la aceptación en la letra de cambio
La aceptación es un elemento importantísimo en la letra de cambio, pues por
medio de ella se vincula a un obligado, y no a cualquier obligado sino al
principal, esto es, a la persona que debe responder frente a todos los demás
obligados (girador y endosante); además porque cuando se verifica el pago por
ésta, se extingue totalmente la obligación cambiaría. Se define como un acto
jurídico en virtud del cual una persona denominada girado, admite la orden o
mandato de pago dirigida contra él por el librador, comprometiéndose a
realizarla o ejecutarla al vencimiento de la letra de cambio; o en otras palabras,
la aceptación es el acto cambiario por el que el librado, mediante la expresión
de su firma, admite realizar o ejecutar al vencimiento de la letra de cambio, la
orden o mandato de pago dirigida contra él por el librador; también podemos
definirla como la manifestación que hace el girado acerca de la aquiescencia,
asentimiento o aprobación a la orden de pago dirigida contra él por el girador.
De esta serie de definiciones se desprenden algunas características de la acep-
tación que relacionamos a continuación.
1. Es un acto jurídico unilateral
Es un acto porque una persona, el girado, está manifestando su voluntad;
está admitiendo una declaración volitiva que lo compromete en el sentido
de que nace para él la obligación cambiaría de responder a las
obligaciones o derechos incorporados en el titulo valor y, además, es
unilateral porque se origina de una sola parte, el girado.
2. Es un acto cambiario
Este tipo de acto solamente se da tratándose de títulos-valores, en
nuestro caso de letra de cambio; en ningún otro tipo de documentos, por
vía común o civil, se da este elemento.
3. Es abstracto
En dos sentidos:
• Porque el girado se obliga frente a la misma letra de cambio, inde-
pendientemente de los motivos que tenga para hacerlo y de las
vinculaciones extracambiarias que tenga con el girador; y
• Porque lo hace frente a cualquier tenedor del instrumento, inclusive
tenedores que ni siquiera conoce o conocerá.
4. La aceptación no es necesaria para la validez de la letra
No constituye uno de los requisitos esenciales para la existencia de la
letra de cambio, a que se refieren los arts. 621 y 671.
Sin embargo, hay un caso en el cual prácticamente la aceptación se
conviene en requisito esencial para la existencia: se trata, según el art.
676, de las letras giradas al propio cargo del girador, en donde según
dicho artículo el girador queda obligado como aceptante, es decir,
coincidiendo la aceptación con la suscripción del título por parte del
girador, y como girador y girado son la misma persona necesariamente
tiene que ir la firma de éste para que exista la letra de cambio y se tenga
por aceptada.
5. Puede ser total o parcial
El primer caso sucede cuando el girado se obliga por el total del importe
de la letra de cambio; el segundo, cuando la aceptación se limita a
cantidad menor de la expresada en el título; esto último está autorizado
por el art. 687. Sus efectos los veremos posteriormente.
6. Es pura y simple
Esto quiere decir que la aceptación, para que obligue cambiariamente al
girado, no puede someterse al acontecimiento futuro e incierto, o sea una
condición (art. 687). Sus efectos los veremos posteriormente.
7. Es irrevocable
Una vez devuelta la letra de cambio a su tenedor, después de aceptarla,
manifestándolo en el mismo texto del instrumento, no puede negarse a
pagar el importe de la letra ni a dejar sin efectos la declaración que ha
suscrito. La aceptación puede verificarse en algunos casos prácticos, que
trataremos de explicar a continuación:
Cuando el girado acepta la letra de cambio por autorización del girador,
es lógico pensar que esta autorización es extracambiaria. Así, cuando el
representante legal de una sociedad autoriza al administrador de una
sucursal en otra ciudad para que acepte unas letras de cambio que le va
a presentar determinada persona; cuando el girador envía una provisión
de fondos a un amigo (el girado) para que responda a la obligación,
después de que la acepte este último; cuando entre girador y girado
existen las calidades del acreedor y deudor respectivamente, y mediante
un pacto extracambiario este último, para cancelarle el crédito al primero,
en forma total o parcial, se compromete a aceptarle a un tercero una letra
de cambio que le presentan; cuando entre girador y girado se ha
celebrado un contrato de compraventa de determinadas mercancías
(siendo el primero el vendedor) y el primero de tos mencionados gira
letras de cambio para que el segundo las acepte al recibo de las
mercancías.
Requisitos de la aceptación
La aceptación debe expresarse de alguna manera. Nuestra legislación comer-
cial exige para la validez de la aceptación dos elementos obligatorios, que son:
la firma del girado y que conste en el mismo título; y dos elementos facultativos:
la fecha (aunque hay dos casos en que es obligatoria) y la expresión de la
palabra acepto en el mismo título. A continuación veremos cada uno de estos
requisitos:
1. Firma del girado
Este es uno de los elementos esenciales de la aceptación lo que se des-
prende de la lectura del art. 685, que en su parte final dice: ... la sola firma
será bastante para que la letra se tenga por aceptada. Sin embargo,
recordemos que sólo puede firmar directamente el girado si no lo puede
hacer otra persona por él, como cuando el que firma lo hace por poder, caso
en el cual deben indicarse al lado de la firma las iniciales "pp" (por poder),
normalmente el tenedor de la letra, en el momento de presentarla para la
aceptación, debe exigir la exhibición del poder con que se actúa; en lo
referente a la firma, podemos perfectamente atenernos a lo que dijimos al
hablar de ésta en la parte general de este libro; si quien firma como girado no
es una sola persona sino varias, se pueden presentar dos situaciones:
tratándose de girados acumulativos (unidos por la conjunción 'y'), la firma de
todos debe solicitarse para que la aceptación quede completa; pero si se trata
de girados alternativos (separados por la letra "o"), cualquiera de las firmas
vale como aceptación. Es bueno preguntamos en qué lugar debe ir la firma
del girado o girados; a esto se responde que puede ir en el anverso o en el
reverso de la letra de cambio, pero es conveniente colocarla en el anverso,
pues en el reverso puede confundirse con la firma del endosante o del
avalista.
2. Debe constar en el mismo texto de la letra
El art. 685 indica lo esencial de este elemento, al decir la aceptación se hará
constar en la letra misma... Esto significa que en el momento en que girado o
girados manifiesten su voluntad de aceptar la letra mediante su firma deben
hacerlo en el mismo texto del instrumento, por lo que las aceptaciones que se
hacen por medio de telegrama, cana, telefax o documentos separados de la
letra de cambio (allonge) son totalmente nulas; o, dicho en otras palabras, no
se puede hablar de aceptación en estos casos, pues, repetimos, la
aceptación debe constar en la misma letra, a diferencia del aval, que puede ir
en un documento separado.
3. La palabra "acepto" u otra similar
Este elemento está consagrado en el art- 685, que dice: la aceptación se hará
constar en la letra misma, por medio de la palabra "acepto" u otra
equivalente, y la firma del girado. La sola firma del girado será bastante para
que la letra se tenga por aceptada. Como se observa en el artículo transcrito
la redacción es pésima, pues en la parte inicial del mismo se dice que la
palabra acepto es obligatoria, al utilizar la expresión ... se hará constar..., lo
que implica un mandato; sin embargo a renglón seguido se observa que la
sola firma es bastante para que la letra se tenga por aceptada, lo que
significa que la inclusión de la palabra acepto en el texto de la letra es
facultativa del girado, aunque en nuestro medio hay muchos formatos de letra
de cambio que la incluyen; pero sí falta esta palabra la aceptación es
totalmente válida si lleva la firma del girado, pues el girado puede utilizar la
palabra acepto u otra equivalente etc., o simplemente no indicarla.
4. Fecha de aceptación
Como dijimos al principio, la inclusión de la fecha de la aceptación es
facultativa del girado, pero existen dos casos en los cuales, a nuestro modo de
ver, es obligatoria: esto lo dice el art. 686, al indicar que la fecha debe ser
colocada por el aceptante, y a falta de éste, el tenedor de la letra puede
hacerlo- Estos casos son:
4.1 Letra pagadera a cierto día después de la vista
Esto es lógico, puesto que se debe tener un tiempo cierto a partir del cual
se cuente; por ejemplo, si la letra tiene como fecha de creación el 19 de
noviembre de 1998 y es girada a cuatro meses vista, el momento en que
se presenta para la aceptación sirve de punto de partida para contar los
cuatro meses; así, si es presentada para su aceptación el 19 de marzo de
1999, le letra vencerá el 19 de julio de 1999.
4.2 Debe ser presentada dentro de un plazo determinado
Estos casos los veremos al hablar en el siguiente numeral de la
presentación para la aceptación.
5. Otras indicaciones
Si la letra es pagadera en sitio diferente al domicilio del girado, éste al
momento de aceptarla puede indicar el nombre de la persona que ha de
hacer el pago allí (art. 683); y si la letra es pagadera en el mismo domicilio del
girado y el girador no ha indicado dirección donde debe hacerse el pago, el
girado al momento de aceptarla puede indicar una dirección dentro de la
misma plaza donde debe presentarse la letra para el pago (art. 684). Este
punto será ampliado cuando más adelante tratemos el pago de la letra de
cambio, y más exactamente el lugar donde debe hacerse.
Presentación para la aceptación
El Código de Comercio a partir del art. 680 prescribe como obligatoria la presentación
para la aceptación, ¿pero ésta a quién compete? Sólo al tenedor de la letra de cambio,
pues el girado no está obligado por la ley a exigir la presentación de la letra para su
aceptación, éste es un acto propio del tenedor; pero a la presentación va ligado un
tiempo dentro del cual debe hacerse, dando lugar a dos tipos de presentaciones para la
aceptación: una potestativa y otra obligatoria, y un caso en el cual no es necesaria,
pero ¿cuál es el efecto principal si la letra de cambio no se presenta a tiempo para la
aceptación a tiempo?, ¿simplemente no se presenta? Es el de que las acciones que
tenga el último tenedor del instrumento contra los endosantes caducan, en virtud del
art. 787, ordinal los tipos de presentación para la aceptación son los siguientes:
1. Potestativa
Es potestativa cuando el tenedor de la letra de cambio puede hacerla entre el
lapso que va desde la fecha de creación del instrumento hasta el último día
hábil anterior al vencimiento. Lo anterior se deduce de la lectura de la parte
final del art. 681, puesto que al hablar de potestativa se puede pensar que es
simplemente una facultad del tenedor y a nuestro modo de ver solamente es
potestativa en cuanto al tiempo en el cual debe hacerse, ya que de no
presentarse para la aceptación en tiempo, ello genera la caducidad de la
acción de regreso (art. 787, ord. 1), y puede dar lugar a pensar,
erróneamente, que el hecho de que la presentación para la aceptación sea
positiva, significa que es facultad del tenedor presentarla o no. A la luz del
Código colombiano se debe hacer la presentación, pero se le da al poseedor
la posibilidad de hacerla, a más tardar, el último día hábil antes del
vencimiento. La presentación para la aceptación es potestativa en los
siguientes casos:
En las letras giradas a día cierto, por ejemplo: se gira una letra de cambio
para el tres de mayo de 1998.
En las letras giradas a día cierto después de la fecha; por ejemplo: el 3 de
marzo de 1998 se gira una letra de cambio para ser pagadera dentro de un
año.
En las letras giradas con vencimientos cienos y sucesivos; aunque el art.
681 no la menciona, creemos que es aplicable perfectamente la
presentación para la aceptación potestativa en este caso. Ejemplo, una letra
girada el 3 de marzo de 1998 que será pagadera en tres contados, uno el 3
de marzo de 1999, otro el 3 de abril de 1999 y el último el 3 de junio de
1999.
Pero la presentación para la aceptación potestativa puede tener una
variante, la autorizada por el art. 681, al decir que el girador podrá prohibir la
presentación para la aceptación.
2. Obligatoria
Cuando se dice que la presentación para la aceptación es obligatoria, se
está haciendo relación a que debe presentarse en determinada época, ya
sea ésta fijada por el legislador en el Código de Comercio, o por el girador, o
por cualquier otro obligado. Los casos de presentación para la aceptación
obligatoria son los siguientes:
En las letras giradas a día cierto después de la vista. Estas letras debe
presentarlas el tenedor para la aceptación dentro del año que sigue a
su fecha de creación y si esta fecha no ha sido señalada en el título, se
debe contar el año a partir de la fecha de entrega del instrumento (arts.
621 y 680). Pero en este tipo de letra pueden existir tres variantes: una,
que el girador y no cualquier otro amplía el plazo, es decir, que
sobrepase el año indicado por el legislador; segunda, que el girador
prohiba la presentación para la aceptación en el mismo texto de la letra
de cambio antes de determinada época, ejemplo; la letra girada a 4
meses vista no puede ser presentada antes de 6 meses a partir de la
fecha de creación; y en tercer lugar, cuando cualquiera de los obligados
(endosante y girador) reduce expresamente en el mismo texto de la letra
el plazo de un año, indicado por el legislador en el art. 681. Estas
variantes tienen que ser expresadas, de lo contrario se aplica el término
indicando en dicho artículo, es decir, un año contado a partir de la fecha
de creación del instrumento.
En las letras cuya presentación para la aceptación es potestativa,
ésta se puede convertir en obligatoria (art. 681) cuando el girador así
lo quiera, expresando o determinando una época dentro de la cual
debe hacerse dicha presentación; por ejemplo, en una letra cuya
fecha de creación es el 3 de marzo de 1998, el girador puede
expresar en el texto de la letra de cambio que la presentación para la
aceptación debe hacerse dentro de los 6 meses siguientes a la fecha
de creación. Por último, cuando en las letras cuya presentación para
la aceptación es potestativa como obligatoria, se dice que se prohibe
la presentación antes de determinada época, con esto se está
indicando que es una forma de reducir el término o el plazo para la
presentación, pero en manera alguna se quiere decir que se puede
perfectamente prohibir la presentación para la aceptación, como
sucede en otras legislaciones en donde esto da lugar a las llamadas
letras de cambio o aceptables, porque el girador ha prohibido la
presentación para la aceptación; en nuestro medio y a la luz del
Código de Comercio, las letras no aceptables no existen. Hay dos
tipos de letras de cambio en los cuales, y es bueno tenerlo en cuenta,
no es indispensable la presentación para la aceptación; se trata de las
letras giradas a la vista, en donde la única presentación indispensable
es aquella que se hace para el pago de la obligación y en las letras
giradas al propio cargo del girador, pues la aceptación coincide con la
suscripción del título; sin embargo, en este último caso es necesaria
la presentación solamente para fijar la fecha de vencimiento de la
letra y tratándose de las letras giradas a cierto tiempo vista (art. 676,
parte final).
3. Lugar de la presentación para la aceptación
En principio la letra debe presentarse para la aceptación en el lugar y en
la dirección indicada por el girador para el efecto (art. 682); si éste ha
indicado varios lugares, el tenedor del instrumento puede escoger entre
ellos; sin embargo, cuando el girador ha guardado silencio, la
presentación para la aceptación debe efectuarse en el establecimiento o
residencia del girado.
Cuando el Código habla de establecimiento, debe entenderse el
establecimiento comercial o el local donde funciona éste. El art. 515 se refiere a
este aspecto, al decir que el establecimiento comercial es el conjunto de bienes
organizados para que el empresario realice los fines de la empresa;
entendemos que la presentación para la aceptación debe hacerse en el lugar
donde se halle ese conjunto de bienes organizados. Ahora bien, si el girado
tiene varios establecimientos comerciales, el tenedor de la letra de cambio
puede hacer la presentación para la aceptación en cualquiera de éstos; si opta
por la residencia, debe hacer la presentación en el lugar donde habita
regularmente el girado.
Efectos de la aceptación (total o parcial)
Antes de verificarse la aceptación por parte del girado, esta persona es un
extraño, es un tercero en la relación cambiaría al derecho incorporado en la
letra de cambio, pero cuando manifiesta su voluntad mediante la impresión de
su firma en el texto de la misma se convierte en principal obligado (art. 689);
el tener esa calidad implica responsabilidad frente a los endosantes de la letra
de cambio, al último tenedor y al girador, de tal manera que si el girado
aceptante paga los derechos incorporados en la letra de cambio, a su
vencimiento no solamente se libera él, sino que libera a todos los demás
obligados, e inclusive extingue la obligación.
La obligación del girado aceptante es totalmente independiente, autónoma de la
de los demás obligados en la letra de cambio; tanto es así que el art. 690
especifica que dicha obligación no se alterará por la liquidación obligatoria,
interdicción por disipación, demencia o por la muerte del girador, acaecidas
antes o después de la aceptación. Tratándose de aceptación parcial de la letra
de cambio por parte del girado, hay lugar a dos situaciones. Respecto de la
cantidad que ha sido aceptada por el girado o librado, el tenedor de la letra
puede obtener su importe, ya sea voluntaria o forzosa, mediante el cobro judi-
cial, tanto al girador como a los endosantes y a sus avalistas (acción de
regreso, art. 781), y también al girado y a sus avalistas (acción directa, art. 781);
y en relación con la parte no aceptada por el girado, el tenedor del instrumento
puede cobrar su monto al girador, al endosante y al avalista, pero no al girado,
pues su obligación no ha nacido respecto de dicha cantidad.
No aceptación, negativa de aceptación, aceptación rehusada
Por el primer aspecto, el girado o librado resuelve no aceptar la letra de cambio, no
admitir la orden dirigida contra él por el librador, o sea no estampar su firma en el
texto de la letra; el principal efecto de esto será que el tenedor de la letra carezca de la
acción directa, pues como el principal obligado es el girado cuando acepta, al no
aceptar no hay principal obligado; sin embargo, quedan salvadas las acciones contra el
girador, ya que éste es responsable de la aceptación y del pago, y contra los
endosantes; por el segundo aspecto negativa de la aceptación, el art. 687 autoriza al
girado a aceptar por cantidad menor de la expresada en el título, y a renglón seguido
dice que cualquiera otra modalidad introducida en la letra de cambio equivaldrá a una
negativa de aceptación, pero que el girado queda obligado de todas maneras en los
términos del derecho común de acuerdo con la declaración que haya suscrito; así
tenemos que si el girado acepta condicionalmente, se entiende que allí no se trata de
una aceptación cambiaría, luego no se puede llevar contra él, la acción cambiaría de
que trata el Código de Comercio, sino las acciones comunes de la legislación civil.
Pensamos que en estos casos, si se desea cobrar el importe del título al girado, debe
esperarse que se de la condición y, además, solicitarse el reconocimiento de la firma
del girado para que el documento tenga o goce de autenticidad, y entonces, si cobrar
ejecutivamente, aplicando para ello los arts. 488 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil; por el tercer aspecto, la aceptación rehusada es la que ha
expresado el girado mediante su firma, pero que ha sido tachada antes de devolverle el
instrumento al tenedor del mismo (art. 688); en verdad tratándose de aceptación
rehusada o de no aceptación, el fenómeno es el mismo en la práctica, pues el girado no
ha asumido ninguna obligación, ni común ni cambiaría, mientras que en la negativa de
aceptación a que se refiere el art. 687, por lo menos ha adquirido una obligación de
tipo común o civil pero no cambiaría. Ahora bien, la prueba de la aceptación rehusada
o de la negativa de aceptación de que estamos hablando es la misma letra de cambio,
pues así consta; sin embargo, cuando se trata de la negativa de la aceptación por parte
del girado surge el inconveniente, puesto que si la letra es sin protesto (citado más
adelante) debe por lo menos acreditarse esto en un documento aparte o por medio de
testigos para poder llevar adelante el cobro judicial, ya que de no constar la fecha de
presentación para la aceptación en el texto de la letra, el girado ante una acción
judicial puede excepcionar la falta de presentación para la aceptación, cosa que no
valdría, existiendo la prueba documental de que estamos hablando. Si la letra de
cambio es con protesto, basta simplemente realizarlo en forma estipulada en el Código
de Comercio.
Aceptaciones bancarias
1. Introducción
Especial importancia han cobrado en la actualidad las aceptaciones bancarias
por cuanto:
Constituyen un servicio de financiación para aquellos comerciantes
necesitados de liquidez para realizar sus transacciones comerciales.
Ofrecen al público mayor confianza, respaldo y menos riesgo en la
realización de operaciones mercantiles.
Permiten a las entidades bancarias en situaciones de liquidez, colocar
dineros provenientes de fuentes diferentes a las propias, en operaciones
mercantiles, dejando de utilizar los dineros de su propia tesorería, y sí,
usando los provenientes de depósito en cuentas comentes y ahorros.
Si bien es cierto que en la actualidad el desarrollo y regulación amplios de esta figura,
lo consolidó la resolución 29 de marzo 5 de 1986 complementada con la circular
externa 7/96 de la Superintendencia Bancaria, ya en el estatuto bancario. Ley 45 de
1923 en su art. 85 numeral 1, se permitía dentro de las operaciones bancarias, descon-
tar y negociar pagarés, giros, letras de cambio u otros títulos de deuda, es decir, dentro
del giro de los negocios bancarios se encontraban en ese entonces las aceptaciones
bancarias; cosa diferente era que las entidades bancarias no utilizaran esta figura en
transacciones internas sino en operaciones mercantiles de tipo internacional, aunque
no tenían permanencia. Esta función fue reemplazada o sustituida por el art. 10 de la
Ley 57 de 1931 que permitió, tramándose de letras de cambio, que los bancos
aceptaran para su pago en fecha futura los giros librados sobre su mismo
establecimiento con las restricciones establecidas en el art. 86 de la Ley 45 de 1923.
En conclusión, la norma reguladora de esta figura la constituye la resolución 29 de
1986 de la Junta Monetaria y la circular externa 7/96 de la Superintendencia Bancaria.
2. Concepto
Se entiende por aceptación bancaria. una operación mercantil mediante la
cual una entidad bancaria, acepta el pago de una obligación cambiaría
contenida en una letra de cambio, en favor de un tomador o beneficiario y en
representación de un tercero. Ilustraremos el concepto con un ejemplo-
Cesar requiere comprar mercancías por valor de $10.000.000,00 a Rafael,
conviniendo un plazo de 6 meses para su pago; el primero es cliente del
Banco Colombo-Japonés.
Como vemos, las aceptaciones bancarias constituyen un acto mercantil según el ordinal 6° del art. 20
del Código de Comercio. En esta figura intervienen tres sujetos a saber:
• El tercero que es la persona en cuya representación el banco acepta la
letra de cambio, obligándose frente al tomador o beneficiario original o al
tenedor de dicho instrumento; en el ejemplo, el tercero es Cesar, quien
gira la letra de cambio a cargo del Banco Colombo-Japonés, quien la
acepta en favor de su tomador o beneficiario, Rafael, para pagarle los
$10.000.000,00 por la mercancía que le ha vendido a Cesar en el plazo
pactado.
• El tomador o beneficiario o tenedor de la letra, persona en cuyo favor el
banco hará el pago de la letra a su vencimiento. En el ejemplo, Rafael,
vendedor de la mercancía por valor de $10.000.000,00, quien podrá
cobrarle la letra al Banco Colombo-Japonés a su vencimiento o antes de
éste, transferirla a un tercero quien hará el respectivo cobro.
La entidad bancaria que acepta la letra de cambio, para obligarse a favor
de una persona que generalmente es cliente suyo y en provecho del
tomador de la letra o su tenedor, Rafael, vendedor de la mercancía.
Preguntamos: ¿qué garantía tiene la entidad bancaria, frente a la persona cuya
representación ha aceptado la letra de cambio, es decir su cliente, para que
éste, al vencimiento del título o antes le haga la provisión necesaria para su
cancelación al tomador o beneficiario o a su tenedor? Al respecto pueden surgir
algunas situaciones como son:
- El banco aceptante le exige al cliente una contragarantía-pagaré, hipoteca,
prenda, etc.. caso en el cual si el cliente hace la provisión a su debido
tiempo el banco cancela o devuelve la garantía. En el ejemplo, si el Banco
Colombo-Japonés para aceptar la letra de cambio a favor de Rafael, le exige
a Cesar el otorgamiento de un pagaré por el mismo valor y a favor del
banco; cuando Cesar le hace la provisión al banco, éste le devuelve el
pagaré debidamente cancelado. Esta es la situación más usual en las
transacciones mercantiles.
- Si el banco aceptante no tiene una garantía distinta a la misma letra de
cambio, como cuando su cliente gira la letra de cambio a cargo del banco
para ser pagada al tenedor, dada la circunstancia de que el banco cancela la
letra de cambio sin que su cliente le haya hecho la provisión necesaria para
ello, el banco aceptante puede iniciar acción cambiaría contra su cliente o
girador de la letra, utilizando el mismo instrumento, con fundamente en los
arts. 639 y 689 del Código de Comercio (ver firma por acomodamiento), es
decir, la persona en cuyo favor se firma, queda obligada cambiariamente
con el banco aceptante, para el caso de que éste cancele el título valor sin la
provisión requerida para ello.
- La situación menos usual es aquella en que el banco aceptante no ha
exigido ninguna contragarantía a su cliente y la letra de cambio ha sido
girada a la propia orden del tomador o beneficiario, es decir, sin la
intervención de la persona en cuya representación el banco ha aceptado la
letra. En este caso si el cliente de dicho banco no ha hecho la provisión para
la cancelación de la letra, el banco aceptante no obstante debe cancelaría a
su vencimiento y sólo le quedan en contra de su cliente las acciones de
enriquecimiento sin causa u otro tipo de acciones para obtener el respectivo
reembolso de lo pagado.
En conclusión, coexisten dos créditos: entre la persona en cuya
representación el banco ha aceptado la letra y el tomador o beneficiario de
la misma (a favor de éste); el de Cesar respecto de Rafael, y el existente
entre el banco aceptante y su cliente, crédito que garantiza el pago del otro
crédito.
Por otro lado los bancos que aceptan letras de cambio en representación de
sus clientes, cobran una comisión que en la actualidad es del 0,75%
mensual.
3. Requisitos
A continuación expondremos algunos requisitos exigidos por la Junta
Monetaria (reemplazada por la Junta Directiva del Banco de la República) y
la Superintendencia Bancaria en la Resolución 29 de marzo 5 de 1986 y la
circular externa 7/96, respectivamente, para que se dé este tipo de operación
cambiaría.
3.1 Transacción base
De acuerdo con la resolución y circular citadas, las aceptaciones
bancarias en la actualidad sólo son posibles tratándose de importaciones
y exportaciones de bienes o de compraventa de bienes muebles
efectuada en el interior del país; operaciones mercantiles que requieren
de parte de la entidad bancaria, la observancia de dos requisitos:
• Que el banco acepte y previamente a la aceptación, compruebe la
realidad de la operación mercantil, para lo cual deberá exigir a su
cliente la presentación de la documentación respectiva: facturas de
compraventa, contrato de transporte, registro de importaciones, etc.
Una vez comprobado lo anterior, es decir, que la documentación es
el reflejo fiel de un operación mercantil de esta dase, autoriza la
aceptación de la letra de cambio.
• Identidad del beneficiario. El banco debe constatar la existencia del
beneficiario de la letra de cambio, dejando constancia del nombre y
apellidos, sí se trata de una persona natural, y la razón social, si es una
persona jurídica; en este último caso en el comprobante de la
representación legal expedido por la cámara de comercio o la entidad
correspondiente. Si se actúa, en uno u otro caso, por intermedio de
apoderado, constatar el poder que acredite su personería.
3.2 Libro de aceptaciones bancarias.
La entidad bancaria debe llevar un libro de aceptaciones bancarias
registrado en la cámara de comercio respectiva, en el cual se anoten los
dalos de cada aceptación bancaria, tales como: nombre e identificación
del ordenante de la aceptación y de su beneficiario, nombre de la
sucursal o agencia bancaria que hará el pago, fecha en que la
aceptación dejará de ser un pasivo (si se paga antes del vencimiento),
fecha en que se realiza la aceptación por parte del banco, fecha de
vencimiento y en que se hace efectivo el pago, número y serie de la
aceptación, etc. Además se exigen al banco unos formatos preimpresos
en los cuales se anote el número y serie de la aceptación, sucursal o
agencia encargada del pago y las fechas de aceptación y vencimiento del
título valor.
3.3 En cuanto al plazo
La Junta Monetaria (hoy Junta Directiva del Banco de la República) en el
art. 2° de la Resolución 29 de 1986 dispone que las aceptaciones
bancarias no pueden tener un plazo superior a seis meses, o sea que
entre la fecha de la aceptación bancaria y la exigibilidad del titulo, no
puede transcurrir un lapso mayor del indicado. Por tal razón las entidades
bancarias deben ser muy cuidadosas al estudiar la documentación
presentada y ante todo examinar si las mercancías que va a pagar al
vencimiento de la letra de cambio, son bienes de fácil mercadeo, por
cuanto si acepta letras relacionadas con el pago de mercancías no
comerciales, correría un grave riesgo al pagarlas al tomador o
beneficiario.
Lo anterior significa que las Ietras de cambio, en el caso de las aceptaciones
bancarias, sólo pueden ser giradas a un día cierto y determinado, constituyendo
así una excepción al giro ordinario de letras, que se hace a un día cierto
indeterminado, con vencimientos ciertos sucesivos, a la vista, a un día cierto
después de la vista o de la fecha de creación; repetimos, esto por disposición
expresa del art. 2° de la resolución en comentario.
Por último el plazo máximo en el caso que nos ocupa es improrrogable por
disposición expresa del numeral 3, literal f, del 5.1 de la circular enunciada en la
introducción.
3.4 En cuanto a la circulación
Las aceptaciones bancarias son libremente negociables y las letras que
las contiene son solamente giradas a la orden y no al portador, por lo que
su negociación se verifica mediante el endoso y entrega del título por
parte del tomador o beneficiario original, dando lugar a diversas
situaciones como son:
• Que el tomador o beneficiario de la letra aceptada por el banco espera
su vencimiento para obtener el pago de la entidad aceptante. En el
ejemplo, Rafael a los seis meses de creada la letra se dirige al Banco
Colombo-Japonés para obtener el pago de los diez millones de pesos,
($10.000.000,00).
• Si el tomador o beneficiario requiere de recursos económicos antes del
vencimiento de la letra, puede vender con descuento la letra de cambio al
banco aceptante. En el ejemplo, si Rafael, urgido de dinero, a los 90 días
de aceptada la Ietra, la negocia con el Banco Colombo-Japonés,
obteniendo el pago del 93% de su total o sea la suma de $9.300.000,00 a
los 90 días, en lugar de $10.000.000,00 a los seis meses de aceptada.
• En defecto de la situación expuesta en el literal anterior, el tomador
puede acudir a la bolsa de valores con el objeto de negociar con
descuento, el título, antes de su vencimiento. Situación más ventajosa
para él, ya que obtendrá intereses mas bajos que los descontados
seguramente en el mercado extrabancario. En el ejemplo, si Rafael va a
la bolsa de valores, la negocia por el 92% de su capital y obtiene su pago
a los 90 días de aceptada, previa la cancelación de las comisiones
respectivas a la bolsa- El adquirente debe esperar a su vencimiento para
cobrarla al banco aceptante.
3.5 Monto de las aceptaciones
Las aceptaciones bancarias otorgadas por un banco no pueden superar
el ciento por ciento de su capital pagado más las reservas,
entendiéndose por el primero, el que entra efectivamente a la tesorería
de la entidad al momento de constituirse la sociedad, sin que pueda ser
inferior a la tercera parte del capital suscrito, y por las segundas, las
provisiones hechas por la sociedad para atender a diferentes finalidades
(las hay estatutarias) o sea aquellas determinadas en los estatutos
sociales; ocasionales, las aprobadas por la asamblea general de
accionistas, v. gr. para ensanche de la capacidad operacional de la
empresa, y la legal, ordenada por el Código de Comercio, la cual no
puede ser inferior al 50% del capital suscrito).
El banco aceptante no puede otorgar la aceptación a favor de una sola
persona por un monto que supere el 10% del capital pagado más las
reservas, a menos que el beneficiario le asegure el pago mediante el
otorgamiento de garantías reales en favor de la entidad, caso en el cual
no puede superar el 25% del capital pagado más las reservas.
3.6 Efectos de la prescripción
Las aceptaciones bancarias están sometidas a los términos de pres-
cripción de los art. 789 a 791 del C. de C., casos en los cuales al
causarse la prescripción, surge para la entidad bancaria, la obligación del
deudor al cliente, la provisión que le fue hecha para el pago del
instrumento, a menos, que la entidad hubiera realizado el pago medíante
depósito judicial, previsto en el art. 696, en el evento de que el tenedor
del título valor, no lo haya presentado para su cobro dentro de los plazos
estipulados en el art. 691. aspectos que se verán en los siguientes
puntos de este capítulo.
Presentación para el pago
Es un acto propio del último tenedor de la letra de cambio, que consiste en
requerir al deudor mediante la exhibición del título para que satisfaga los
derechos incorporados en él; es una obligación del último tenedor, pues el
deudor de la letra de cambio debido a la circulación del instrumento ignora en
manos de quién está el título, y aunque no circule no está obligado a saber el
nombre del último tenedor o tomador del mismo; igualmente, debe presentarlo
para el pago, puesto que en ninguna legislación comercial obra la llamada mora
automática, sino que es indispensable el requerimiento por parte del último
tenedor al deudor de la letra, para que éste tenga noticia de que su obligación
está vencida y tome las provisiones necesarias para hacer frente al pago de la
letra. Unidos a la presentación para el pago van algunos elementos, como son
el tiempo, el lugar y la persona a quien debe hacerse y aquella que debe
hacerlo.
a) Tiempo de la presentación para el pago. En este sentido hay que
examinar el tipo de letra de que se trata. Si se han girado letras de plazo, es
decir, giradas a día cierto, a cierto tiempo vista o fecha, o con vencimientos
ciertos y sucesivos, la ley colombiana en el art. 691 concede, además de la
fecha de vencimiento, un plazo de gracia de 8 días comunes; de tal manera que
el último tenedor puede hacer la presentación para el pago el día en que vence
la obligación o dentro de los 8 días siguientes, sean hábiles o no; diferente de la
legislación española, en la cual la presentación para el pago debe hacerse el
día del vencimiento y si éste cae el día festivo entonces hacerse el día
procedente.
Ahora bien, si se trata de letras giradas a la vista, la presentación para el pago
que tiene que hacerla el último tenedor dentro del año siguiente a la fecha de
creación del instrumento, pero solamente para fijar el vencimiento de la misma,
pues en este tipo de letras no es necesaria la presentación para la aceptación,
como quedó dicho en el núm. 7 de este capítulo.
En las letras a la vista la determinación de la fecha de vencimiento para la
contabilización de los términos prescriptivos de la acción cambiaria
consagrados en los artículos 789 a 791, y explicados en el literal b, del numeral
7 del capítulo 20) depende del momento de la presentación para el pago, lo cual
puede dar origen a diferentes situaciones así :
a) Si el tenedor de la letra a la vista no la presenta para su pago dentro del año
siguiente a su fecha de creación, aquella se considera vencida el último día de
esta plazo y los términos prescriptivos se contarán a partir del día siguiente.
b).- Si el tenedor presenta por una sola vez y de manera oportuna, esto es
dentro del plazo de presentación para el pago, la letra girada a la vista se
considera vencida el día de dicha presentación, siendo a partir del día siguiente
el inicio de los términos prescriptivos de la acción cambiaria.
c).- Si la presentación para el pago se hace varias veces dentro de la
oportunidad legal, o sea, dentro del año siguiente a su fecha de creación, en
letra a la vista se considera vencida en la fecha de la primera presentación, la
cual se tiene en cuenta para el conteo de los términos prescriptivos de la acción
cambairia.
d).- Si la presentación para el pago, se hace por fuera del término de un año, la
letra a la vista, se considera vencida no en la fecha de presentación por ser
extemporánea, sino el último día del año que él tenía para su presentación.
Sin embargo, este plazo puede estar sometido a variaciones que deben ser
expresadas en el texto de la letra de cambio girada a la vista, por cuanto el art.
692, autoriza al girador para ampliarlo (dos, tres años, etc), o prohibir la
presentación antes de determinada época (vgr cinco meses siguientes a la
fecha de creación) y a los demás obligados (endosantes) únicamente para
reducirlo, favoreciéndolos solo a ellos.
Así, si en una letra de cambio girada a la vista hay 3 endosantes : B, que es el
tomador y que endosa la letra a C, y éste a su vez la endosa a D y éste la
endosa a E, que es el último tenedor; pero a C le escribió B en la letra de
cambio que la presentación para el pago debía hacerse dentro de los cuatro
meses siguientes a la fecha de creación, entonces si el último tenedor llega a
hacer la presentación para el pago que el quinto mes contado a partir de la
fecha de creación, el endosante C tendría una defensa en su favor en caso de
que el último tenedor iniciara acción judicial: la excepción de caducidad, por no
haber sido presentada la letra a tiempo para su pago (art. 787, art. 1), pero
respecto de los demás dicha excepción no prosperaría.
Fuera de este caso especial de caducidad, en los demás si no se hace la
presentación para el pago en tiempo o simplemente no se hace, caduca la
acción judicial contra los endosantes (art. 786, ord. 1), sin perjuicio del
denominado “pago por consignación”, que veremos posteriormente.
Para determinar destacamos que, en tratándose de letras a la vista, pueden
darse las variantes que acabamos de explicar (art. 692), pero en los demás
tipos de letras de cambio la presentación para el pago se hace en un plazo fijo,
que es el señalado en el art. 691.
b) Lugar donde debe presentarse la letra para su pago. La letra
debe presentarse para su pago, en principio, en el lugar indicado o determinado
por el girador en el mismo texto de la letra de cambio, y si ha indicado varios, el
tenedor puede escoger entre ellos; ahora bien, si el girador ha indicado en el
texto de la letra que ésta debe ser pagadera en el domicilio del girado, surgen
dos situaciones, a saber: si el girador ha indicado una dirección específica en
esa plaza para hacer el pago, el último tenedor debe presentarla en dicha
dirección; la segunda, si el girador no ha expresado la dirección pero ésta ha
sido expresada por el girado en el momento de la aceptación de la letra de
cambio, el último tenedor debe hacerla en tal dirección; si, por el contrario, en
el texto de la letra no aparece expresado el lugar donde debe hacerse la
presentación para el pago, se debe hacer en el domicilio del creador del título
(art. 621, inc.5).
Esta norma supletiva de la voluntad del girador trae algunas dificultades en el
orden práctico, que trataremos de ilustrar con algunas ejemplos: en las letras
giradas a la propia orden o a cargo del girador, supongamos que el girado B
tiene su domicilio en Medellín y el tomador C lo tiene en Santafé de Bogotá;
entonces tenemos que el último tenedor debe presentar la letra para el pago al
girado, no en Medellín, que es su domicilio, sino en el domicilio del creador del
instrumento, en este caso el girador o tomador, es decir en Santafé de Bogotá.
Ahora bien, en las letras giradas al propio cargo del girador no hay ningún
inconveniente, puesto que si el girador o girado son la misma persona, la
presentación para el pago debe hacerla el último tenedor en Medellín, y si se
trata de letra en que las tres personas que intervienen son diferentes, entonces
la presentación para el pago que debe hacer el último tenedor al girado no
puede hacerla, en nuestro ejemplo, en su domicilio en Medellín, sino en el
domicilio del girador que puede ser otro diferente. Creemos pues que el art.
621 se quedó corto y debió consagrar un inciso exceptivo. En relación con las
letras de cambio, debió haber estipulado que a falta de indicación del lugar del
cumplimiento del pago, éste debe verificarse no en el domicilio del creador del
instrumento, como se dice hoy día, sino en el domicilio del girado que es el
principal obligado. Desde luego, hacemos la aclaración de que esta no es la
única persona que debe hacer el pago, pero si la principal.
c) Quién debe hacer la presentación para el pago. Aunque el Código
de Comercio no especifica en los arts. 691 a 696 en forma concreta quién debe
hacer la presentación para el pago, ella debe realizarla, en principio, el último
tenedor del instrumento; ¿pero quién es el último tenedor? Si se trata de letras
giradas a la orden pero que no han sido endosadas por el tomador, es obvio
que es este último, y si se trata de letras endosadas, lo normal es que sea el
último endosatario en propiedad, a menos que éste haya endosado en
procuración o en garantía, respectivamente; si la letra es girada a la propia
orden del girador y no ha sido endosada por éste, entonces lo será el girador;
en cambio, si la letra ha sido girada al portador, cualquier persona que posea el
instrumento en el momento de vencerse, está legitimada para presentarlo al
deudor de la misma; si el último tenedor no puede hacer la presentación para el
pago por sí mismo, puede hacerlo mediante autorización escrita autenticada,
por el intermedio de un mandatario o apoderado; si se trata del último tenedor
caído en incapacidad, la presentación la puede hacer su representante legal; y
si el último tenedor ha fallecido, la presentación para el pago la pueden hacer
sus herederos y si no los hay, el curador de la herencia yacente; en el caso del
último tenedor en proceso de liquidación obligatoria, también puede hacer la
presentación para el pago el liquidador; pero en todos los casos, como es obvio,
la persona que hace la presentación para el pago debe acreditar la calidad con
que actúa.
d) ¿A quien debe hacerse la presentación para el pago? ¿Quién
debe pagar? Es normal que el último tenedor o las personas que hemos
indicado en el literal anterior hagan la presentación para el pago a los obligados
en la letra de cambio, y éstos on el girado, que es el principal, el girador, los
endosantes y los avalistas de unos y otros, por lo que el girado o principal
obligado es el más llamado a realizar el pago de la letra, pero no exclusivo,
puesto que las otras personas mencionadas también pueden hacerlo en razón
de la responsabilidad solidaria. El art. 662 faculta al obligado que va a cancelar
el título solamente a exigir la identificación del último tenedor y verificar la
cadena de endosos; ahora bien, el pago debe verificarse contra entrega del
documento original, puesto que si este fenómeno no realiza puede correr el
riesgo de pagar mal y tener que pagar dos veces. Las personas que hemos
mencionado anteriormente son las obligadas cuando se trata de letras giradas a
la orden, pero si se trata de una letra girada al portador, sólo serán obligados el
girado, como obligado principal, y el girador; sin embargo, cuando se trata de
una letra girada al portador pero al mismo tiempo ha sido girada al propio cargo
del girador, no hará sino un solo obligado, que es el girado.
Respecto de quien debe hacer el pago hay que combinar los arts. 677 y 683. El
primero establece una norma general en relación con la persona que debe
hacer el pago y, a nuestro modo de ver, el segundo es la excepción al primero.
Interpretando estas normas tenemos que si el girador indica como domicilio
para el pago un lugar diferente del domicilio del girado, el pago lo debe realizar
la persona que el girado haya indicado en el texto de la letra en el momento de
la aceptación, y si aquél no ha hecho tal indicación, se entiende que en dicho
lugar debe pagar el girado aceptante (art. 683); por el contrario, si el lugar
señalado por el girador para el pago es el mismo domicilio del girado, puede
acaecer que l pago lo haga el girado aceptante o cualquier persona que pague
en dicho lugar, entendiéndose que lo hace por el principal obligado (art. 677).
Formas Anormales De Pago
Respecto de la letra de cambio, lo normal es que el importe o los derechos
incorporados a ella sean pagados a su vencimiento y que además el pago sea
realizado en su totalidad, pues esto es lo que espera cualquier persona que
adquiere el instrumento; así mismo, el pago debe hacerse normalmente al
último tenedor de la letra de cambio; sin embargo, puede haber situaciones en
las cuales no se cumpla esto, como es en el llamado pago por consignación, el
pago parcial y el pago anticipado.
a) Pago mediante depósito judicial. Dice el art. 696, si vencida la letra esta
no es presentada para el pago, dentro de los términos previstos en el art. 691,
cualquier obligado podrá depositar el importe de ella en un banco autorizado
legalmente para recibir depósitos judiciales, a expensar y a riesgo del tenedor y
sin obligación de darle aviso a este, y además que dicho depósito produce
efectos de pago; de aquí se desprenden estas características:
1) La letra de cambio debe encontrarse vencida, de acuerdo con las
formas de vencimiento, tratadas en este capítulo; pero la forma anormal de
pago mediante depósito, no es factible en tratándose de letras giradas a la
vista, por cuanto su no presentación para el pago, tiene como consecuencia
que el título no se considere vencido, faltando así el presupuesto del
vencimiento exigido por el art. 696.
2) Señala la norma en comentario que, siempre y cuando no se haya
presentado la letra de cambio para su pago dentro de los términos del art. 691,
esto es dentro de los 8 días comunes siguientes al vencimiento; de tal manera
que si la letra es presentada para su pago dentro de dicho lapso, al principal
obligado, sin obtener su cancelación, no se cumple en este caso uno de los
requisitos para efectuar el depósito judicial por parte de cualquier obligado,
cuando desee hacerlo posteriormente a dichos plazos. La única solución al
respecto sería que cualquier obligado tramite el pago por consignación del
importe de la letra y sus accesorios, mediante el proceso abreviado, previsto en
el Código de Procedimiento Civil, y en especial el art. 420 o que el tenedor de la
letra acepte el pago de la misma consignado por el obligado en la cuenta
corriente o de ahorros de aquél o demostrándolo por vía de excepción, ante la
acción cambiaria del tenedor del instrumento.
Si la letra de cambio se incluye en la cláusula “excusado de la presentación
para el pago”, creemos igualmente aplicable en este caso, el pago mediante
depósito judicial, con base en la renuncia expresa de las partes a la
presentación del instrumento para su pago en los términos previstos en el art.
691 y en el evento de que el tenedor de la letra se niegue a recibir.
3) Cualquier obligado en la letra de cambio podrá depositar el importe de
la misma, sea el obligado principal (girado o aceptante) o los obligados de
regreso (girador, endosantes o avalistas de cualquier obligado); pero a nuestro
modo de ver, la norma está dirigida al principal obligado, quien es la persona
que libera a todos los obligados y además porque a favor de los obligados de
regreso y sus avalistas, si la letra de cambio no es presentada en tiempo (art.
691), se predicará la caducidad de la acción cambiaria, que si bien es cierto es
declarada de oficio por parte del juez, es recomendable alegarla ante una
demanda instaurada por el tenedor del título (art. 787, ordinal 1); pero si en la
práctica el depósito se produce por uno de estos últimos, el pago tendrá plena
validez, aunque el consignante no podrá repetir en contra de su avalado de los
obligados anteriores o del principal, por carecer del instrumento para hacerlo, a
menos que su tenedor se lo entregue voluntariamente.
4) El depósito judicial comprende el importe de la letra, entendiendo no
sólo el capital adeudado, sino también los intereses en el plazo y en la mora
causados hasta el momento de la consignación, ya que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal y los intereses deben depositarse junto con el capital.
5) El depósito del importe deberá hacerse en los bancos autorizados
para recibir depósitos judiciales; vocablo que significa, aquellas cantidades de
dinero que de conformidad con disposiciones legales, deban consignarse a
órdenes de los despachos de funcionario de la rama jurisdiccional de poder
público o de autoridades de policía, con motivo de procesos o diligencias que
en ellos se adelantan (decreto reglamentario 1798 de 1963 art. 1, reglamentario
del art. 4 de la ley 2 de 1963).
Son ejemplos de depósitos judiciales: el pago hecho por el demandado a
instancias del mandamiento ejecutivo dentro del término legal o en el curso del
proceso con base en la liquidación, según los arts. 505 y 537 Código de
Procedimiento Civil, respectivamente; las cuotas alimentarias depositadas en el
Banco Popular o Caja Agraria, según el caso, por el pagador de la empresa
donde labora el demandado, en un proceso de alimentos; los cánones
depositados por los arrendatarios demandados en un proceso de restitución del
inmueble arrendado, según el art. 424 del Código de Procedimiento Civil; las
sumas depositadas para ser postura en un remate dentro de un proceso
ejecutivo (20% del avalúo de los bienes) o para completar el total del valor por
el cual fue rematado un bien; las multas depositadas a favor del Fondo
Rotatorio del Ministerio de Justicia o la entidad que haga sus veces en la
actualidad, por la no comparecencia de partes o apoderados citados a
audiencias de conciliación o interrogatorio de partes en un proceso, o personas
requeridas para declaraciones testimoniales, que no hayan asistido ni
excusado su comparecencia dentro del término legal; el valor de las
prestaciones laborales depositadas a órdenes de un juzgado laboral del circuito,
en relación con un trabajador retirado de la empresa; el depósito para pagar
honorarios de los auxiliares de la justicia. En otros casos el depósito no va
dirigido a un despacho judicial, sino que el título respectivo es enviado por
correo certificado a su beneficiario, como es en tratándose de cánones de
arrendamiento, en los que el arrendador se ha negado a recibirlos en la
oportunidad contractual, siempre y cuando no haya proceso de restitución del
inmueble, según la ley 56 de 1985.
El depósito a que se refiere el art. 696, es de aquellos no remitibles a un
despacho judicial, sino al tenedor de la letra, a quien según la norma no es
obligatorio avisarle; pero ocurre en la práctica que las entidades bancarias se
nieguen a recibirlo, por carencia de formatos, ignorancia de la ley comercial o
por no estar reglamentada la citada norma.
6) El art. 1º de la ley 11 de 1987, obliga a efectuar el depósito en la
entidad bancaria correspondiente que funcione en la localidad del depositante y
a su vez el art. 696 indica que de hacerse en la entidad bancaria del lugar
donde debe hacerse el pago. Como puede apreciarse existe contradicción
entre una y otra norma, en relación al lugar del depósito, lo cual debe resolverse
en favor de esta última, por ser norma especial aplicable a la letra de cambio,
facturas cambiarias, pagarés, etc., (ley 57 de 1887 art. 5 ordinal primero).
Aclarando lo anterior, el obligado que quiera pagar hará el depósito en el lugar
del pago o cumplimiento del título-valor, el cual aparece en su texto v.gr:, X se
servirá a usted pagar la suma de $10.000.000.oo en Medellín, a la orden de...
¿Pero qué ocurre si al girar la letra de cambio, fue omitido el lugar del
cumplimiento? ¿Dónde debe hacerse el depósito? La respuesta se encuentra
en el penúltimo inciso del art. 621, al señalar que a falta de indicación del lugar
del cumplimiento, éste será el domicilio del creador, esto es el del girador de la
letra, así en las letras giradas a propio cargo del aceptante, coincidirá con el
domicilio de éste y en las libradas a la propia orden del beneficiario, coincidirá
con el domicilio de éste.
De haberse indicado varios lugares de cumplimiento en el texto de la letra o si
de haberse omitido, su creador tuviera varios domicilios el obligado que desee
depositar el importe del título, podrá optar en uno y en otro caso, por cualquiera
de ellos.
7) Si el obligado que quiera pagar el instrumento, no desea hacer el
depósito conforme al art. 696, podrá acudir al trámite del pago por
consignación, mediante el proceso abreviado previsto en el Código de
Procedimiento Civil y en especial en el art. 420 por medio del cual, previo el
ofrecimiento del pago al tenedor del título-valor y cumpliendo el trámite, el juez
declara sentencia, como válido el pago y ordena la entrega de los dineros
depositados al tenedor demandado. La demanda en este caso y a diferencia
del lugar del depósito a que se refiere el art. 696, deberá presentarse en el
domicilio del tenedor del título, que puede o no coincidir con el lugar del
cumplimiento, debiendo reunir los requisitos de los arts. 75 y ss. del Código de
Procedimiento Civil y 1658 del Código Civil.
8) El depósito judicial del importe de la letra, conforme al art. 696 del
Código de Comercio, o mediante el proceso abreviado de pago por
consignación, produce los siguientes efectos:
a. Si el depositante es el obligado principal, se extinguirá
totalmente la obligación, así el tenedor del título-valor no reclame o se demore
en reclamar el título judicial que lo contiene. Si el depositante es un obligado de
regreso o un avalista, la obligación se extingue respecto de los obligados
cambiarios posteriores; si el depositante es un avalista de un obligado de
regreso o del obligado principal, la obligación de éstos respecto de aquél, no se
extinguen.
La situación del depositante diferente al obligado principal es bastante difícil en
la práctica, por cuando si no obtiene el título cancelado de manos de su
tenedor, no podrá repetir en contra de los obligados anteriores y/o el avalado
según el caso, por carecer del título-valor cuyo pago se ha depositado, a menos
que lo obtenga en un proceso cambiario en su contra y en el que ha
demostrado su pago mediante depósito judicial.
b. A partir de la fecha del depósito judicial, cesan los intereses
moratorios por el capital adeudado y el tenedor del título-valor, no podrá
reclamar ni voluntaria ni coactivamente dichos intereses.
c. Se genera a favor de cualquier obligado cambiario demandado
por el tenedor de la letra, la excepción prevista en el ordinal 8 del art. 784, a
saber : la relativa a la consignación del importe del título conforme a la ley
(pago por consignación) o en el depósito de su importe hecho de acuerdo con lo
dispuesto en el título 3 del libro 3 del Código de Comercio (art. 696).
Ejemplos: en una letra de cambio girada por A, aceptada por B, a favor de C
(Tomador endosante), siendo D y E endosantes y F su tenedor, X es avalista
del aceptante B; la letra ha sido girada por $10.000.000.oo con intereses en el
plazo de 2% mensual, con vencimiento a seis meses.
El tenedor del instrumento, no presenta la letra de cambio dentro de los ocho
días comunes siguientes a su vencimiento, de tal suerte que puede ocurrir una
de las siguientes situaciones:
a. B obligado principal, hace el depósito del importe del título por valor de
$11.200.000.oo junto con los intereses de mora. En este caso se extingue la
obligación.
b. Si el depositante X, avalista del obligado principal B, tendría que obtener la
letra de su tenedor F u obtenerla en un proceso ejecutivo instaurado por éste,
en el que ha demostrado el pago, para poder repetir en contra de su avalado.
La obligación se extingue respecto de C,D,E y A.
c. Si el depositante es D (endosante), la obligación se extingue respecto de e
pero subsiste en relación con los obligados anteriores A, B, y X, contra quienes
podrá repetir, sólo obteniendo la letra en forma indicada en el literal anterior.
d. Si F a pesar del depósito judicial, inicia acción cambiaria en contra de
cualquiera de los obligados, después de efectuado el depósito judicial,
cualquiera de los demandados podrá oponerle la excepción del ordinal 8 del art.
784, demostrando el depósito judicial mediante la copia correspondiente a la
consignación, si se trata del art. 696, o mediante ésta y la copia autenticada de
la sentencia respectiva, con la constancia de ejecutoria de la misma.
b) Pago parcial. El art. 693, señala como obligatorio el pago parcial, al
disponer que el tenedor de la letra de cambio, no podrá rehusarlo, a diferencia
del cheque en que hecho el ofrecimiento parcial por parte del banco librado, su
tenedor si puede negarse a recibirlo u optar por lo contrario; en caso de ser
aceptado el pago parcial esta circunstancia debe anotarse en la letra y extender
por separado el recibo correspondiente en donde consten las imputaciones
correspondientes al abono.
El legislador no reguló el caso de que hecho el ofrecimiento parcial de pago, el
tenedor de la letra se niegue a recibirlo, cuando es obligatorio; al respecto:
1) No es posible la solución de efectuar el depósito judicial, conforme a lo
explicado en el literal anterior y el art. 696, por cuanto éste se refiere al importe
del título o sea a su totalidad y además porque la citada norma en su parte final,
señala que dicho depósito produce efectos de pago; circunstancias éstas
excluyentes del pago parcial por este medio.
2) Igualmente no es admisible el ofrecimiento de pago parcial mediante el
proceso abreviado de pago por consignación, por cuanto de la norma especial
del art. 420 del Código de Procedimiento Civil y los arts. 1656 a 1668 del
Código Civil, en especial a los arts. 1658, 1663, a 1665, se infiere que el pago
por consignación produce extinción de la obligación, la cesación de los
intereses y la extinción del peligro de la cosa depositada desde la fecha del
depósito.
El único camino viable para el obligado que tiene la voluntad de pagar
parcialmente la letra de cambio, en el caso que estamos estudiando, es
consignar el abono correspondiente y someterse en el evento de una acción
cambiaria instaurada por éste en su contra, a probar por vía de excepción del
pago parcial, adjuntando al proceso la consignación receptiva, la cual se
presume auténtica según el último inciso del art. 2542 del Código de
Procedimiento Civil y demostrar el rechazo del tenedor para recibirlo.
c) Pago anticipado. Es aquel que se realiza antes del vencimiento de la letra
de cambio. En este sentido el art. 694 especifica que el tenedor no puede ser
obligado a recibir el pago antes del vencimiento y, por otra parte, el art. 695
expresa que el girado si paga antes del vencimiento es responsable de la
validez del pago. De estos dos artículos se infiere que la existencia de este
pago solamente puede darse de común acuerdo entre el tenedor y el obligado
que paga, pues éste no puede exigirle a aquél, y viceversa, que el pago se
haga antes del vencimiento, sino que debe existir un convenio previo, pues en
materia comercial el término de vencimiento es establecido a favor tanto del
deudor como del acreedor (último tenedor). Así, el primero tiene la certeza de
que se le va a exigir el pago sólo al vencimiento, y el segundo de recibir el pago
al vencimiento, pues tiene el ánimo de especular con la letra, de negociar con
ella. En el pago anticipado, como dice el Código, el girado será responsable de
su validez; por lo tanto esta forma anormal de pago es peligrosa porque pueden
darse dos situaciones como aquella en la cual el girado pague a su tenedor de
mala fe y entonces va a ser obligado a pagar doble vez, de tal manera que si en
la práctica se da un pago de esta naturaleza, se aconseja que el girado exija el
endoso por parte de la persona que le presenta la letra de cambio.
Efectos de pago total
Aunque en los anteriores apartes hemos vistos algunos efectos del pago
parcial, es bueno destacar qué pasa cuando se paga totalmente el importe de la
letra de cambio. Así tenemos: si quien paga es el girado se extingue la
totalidad de la obligación, salvo en el caso de la firma por acomodamiento, en
donde el girado conserva una acción de tipo civil contra la persona que ha
firmado de esa manera (art. 639); si quien paga es un endosante, la obligación
se extingue respecto de los endosantes posteriores, pero se conserva su
eficacia respecto de los endosantes anteriores; Si quien paga es el girador o
librador, la obligación se extingue respecto de todos los endosantes pero no
respecto del girado contra el cual el librador puede exigir el pago, ya sea
voluntario o forzado. Si la persona que paga es el avalista de uno de los
endosantes, la obligación se extingue respecto de los endosantes posteriores,
pero él conserva la facultad de cobrar voluntaria o forzadamente el importe de
la misma a su avalado o a los endosantes anteriores, al librador y al girado; y si
es el que paga es el avalista del girado, se extinguen las obligaciones de todos
los obligados, menos la de este último, contra el cual puede dirigirse su avalista.
Concepto y características del protesto.
Es un acto solemne y excepcional que sirve para acreditar la falta de aceptación
o de pago por parte del librado (art. 697). De esta definición se deducen
algunas características propias de esta figura.
a) Es un acto solemne. En razón de hacerse con la intervención de notario
(art. 697), y por excepción por intermedio de una banco (art. 708). En el primer
caso se hace por intervención de notario público; El término público sobra,
puesto que no conocemos notarios privados; simplemente el artículo debió decir
que se hace por medio de notario. Ahora bien, normalmente se hace ante el
notario del lugar, pero si en el sitio donde debe realizarse el protesto no existe
tal funcionario, debe hacerse con intervención del notario existente en el lugar
más cercano, y sería conveniente que si pudiese hacer ante la primera
autoridad política del lugar. De todas maneras estimamos que lo más
conveniente es la primera solución.
b) Es un acto excepcional. A partir de 1972 el protesto se convirtió en un acto
excepcional, pues solamente se da esta figura cuando el creador del
instrumento de la letra de cambio (girador) o cualquier tenedor inserte en el
texto de la misma la cláusula “con protesto” en el anverso del instrumento y con
caracteres visibles (art. 697); en los demás casos no es indispensable, por lo
que pensamos que aquellos formatos que circulan llevando la cláusula impresa
“sin protesto” o “excusado de protesto”, expresan una cláusula sobrante pues
las letras de cambio que no indican la cláusula “Con protesto” se entiende que
no deben protestarse. Antes de la vigencia del actual Código de Comercio se
establecía el protesto como algo obligatorio, y por excepción se permitía el uso
de cláusulas “excusado de protesto” o “sin protesto”. En la actualidad la regla
se invirtió de tal manera que las letras de cambio no necesitan protesto, salvo
en aquellos casos en que se inserte la cláusula “con protesto”; en otro sentido,
el hecho de que en la letra de cambio se coloque la cláusula “con protesto” por
parte del girador depende de las circunstancias; si la cuantía es muy grande
puede hacerlo, pero en cuantías pequeñas, debido a los gastos que ello implica,
no se justifica; lo mismo sucede cuando el girador conoce muy bien al girado y
no quiere causarle un descrédito público; o simplemente cuando el girador y
girado coinciden, como cuando se trata de las letras giradas al propio cargo.
No entendemos por qué el art. 697 se refiere o le da la facultad al tenedor de
colocar la cláusula “con protesto”, siendo que ésta deba ser una facultad propia
del girador.
Hacemos estas consideraciones, aunque podemos asegurar, sin temor a
equivocarnos, que en Colombia en la mayoría de los casos las letras de cambio
son sin protesto.
c) El protesto como medio de prueba. Sirve para demostrar que el último
tenedor ha hecho la presentación para la aceptación o el pago, sin que la letra
haya sido aceptada o pagada.
d) Es un acto que da seguridad al tenedor. Sirve para dar mayor margen de
seguridad al último tenedor de la letra de cambio, al ampliar el número de
personas contra las cuales se puede dirigir en acción cambiari, pues vincula en
ese sentido a los endosantes y al girador. Pero si es necesario y el último
tenedor no lo realiza dentro de los plazos establecidos en la ley, el efecto
principal es que ante una eventual acción que lleve contra los endosantes y el
girador, éstos le pueden oponer la excepción de caducidad de la llamada acción
de regreso (arts. 698, 784 ord. 10 y 787 ord. 2).
Clases de protesto
De la lectura de los arts. 698, 702 a 705 y 708 se infieren varias clases de
protesto. Así tenemos que hay protesto por falta de aceptación (art. 702), el
cual debe verificarse antes del vencimiento de la letra de cambio y no es
aplicable en tratándose de letras giradas a la vista o letras cuya presentación
para la aceptación es potestativa (art. 704). En segundo lugar, el protesto por
fata de pago (art. 703), obligatorio entre otros casos respecto de letras giradas a
la vista y de letras cuya presentación para la aceptación es potestativa (art.
705), el cual debe realizarse dentro de los quince días comunes siguientes al
vencimiento, contradiciendo así el plazo de gracia concedido por el legislador
en el art. 691 para todas las letras, con excepción de las letras giradas a la
vista, que es de ocho días comunes contados a partir del vencimiento; entonces
debemos entender que en realidad el protesto para el pago debe verificarse en
los siete días comunes que siguen a los ocho días siguientes al vencimiento de
la letra de cambio; además, no es necesario que los dos protestos de den a un
tiempo, pues el art. 704 se interpreta en el sentido de darse el protesto por falta
de aceptación o por falta de pago, pero no ambos. En otro sentido, se dice que
hay protesto notarial cuando se verifica con intervención del notario en la
mayoría de los casos y protesto de tipo bancario cuando se hace por medio de
estas entidades (art. 708). También creemos que existe o se puede dar otro
tipo de protesto, por ejemplo, el protesto por falta de aceptación parcial o por
falta de pago parcial.
Procedimiento del protesto.
Este título responde a varios interrogantes, como son: ¿dónde debe hacerse el
protesto? ¿contra quién debe realizarse? ¿quién debe solicitarlo? ¿cómo debe
hacerse?
a) ¿Dónde debe hacerse el protesto? El art. 699 especifica que el protesto se
hará en los lugares señalados para el cumplimiento de las obligaciones y del
ejercicio de los derechos consignados en el título. Las obligaciones que se
desprenden de la letra de cambio, como es normal, son la aceptación y el pago,
entonces creemos que el protesto debe verificarse en los lugares donde debe
presentarse la letra para su aceptación; si se trata de protesto por falta de
aceptación, nos remitimos a los lugares donde debe presentarse para
aceptación que estudiamos en el aparte 7 lit. c); si se trata de protesto por falta
de pago debe verificarse en los lugares donde debe presentarse la letra para el
pago (ver aparte 11, lit. 1 b} de este capítulo). Ahora, no importa que la persona
contra quien se vaya a hacer el protesto no esté presente en el lugar de la
diligencia, de todas formas se hace con intervención del notario, pero debe
dejarse constancia de esta circunstancia (art. 700); y si se desconoce el lugar
donde se encuentra la persona contra la cual se debe hacer el protesto, se
debe verificar en las oficinas del notario que lo va a autorizar (art. 701 ib.).
b) ¿Quién debe solicitarlo y contra quién debe llevarse a cabo? La persona
que debe solicitar el protesto normalmente es el último tenedor, pero también
puede hacerlo las personas indicadas en el aparte 11,lit. c) de este capítulo; el
protesto se hace contra el girado aceptante que no paga (protesto por falta de
pago), o en este último caso contra la persona autorizada por el girado para
hacer el pago, en el evento del art. 683 del código de Comercio.
c) ¿Cómo debe realizarse el protesto? Ya hemos visto que se hace con
intervención del notario del lugar, o a falta de éste del notario del lugar más
cercano donde deba cumplirse la obligación. El notario debe extender acta de
protesto que contenga la reproducción literal de todo cuanto conste en la letra
de cambio, el requerimiento al girado o aceptante para aceptar o pagar una
letra, con indicación de si esa persona estuvo o no presente en la diligencia, los
motivos de la negativa para la aceptación de pago, la firma de la persona con
que se extienda el acta o la indicación de la imposibilidad de ésta para firmar o
de su negativa para hacerlo, la expresión del lugar, fecha y hora en que se
realizó la diligencia y la firma del notario que la autorice; pero esta acta no es
suficientes para probar el protesto, sino que es necesaria la indicación de este
hecho en el texto de la letra de cambio o en la hoja adherida a ella después de
la firma del notario que lo practicó, indicando la fecha del acta respectiva (art.
706). Además del notario, cuando las letras de cambio se presentan para la
aceptación o pago por conducto de un banco, las indicaciones que hagan estas
entidades acerca de dichas circunstancias, es decir, la negativa de aceptación o
pago valdrá como protesto, según lo especifica el art. 708; sin embargo, en este
último caso la ley comercial no trae reglamentación al respecto. Se ha de
aplicar analógicamente el art. 706 del Código, bajo la firma del representante de
la entidad bancaria.
Aviso de rechazo
Cuando se dan las circunstancias de falta de aceptación o de pago por parte del
girado o del protesto en caso de ser necesario (art. 697), es indispensable que
el último tenedor de la letra ponga en conocimiento de los obligados diferentes
del girado esta circunstancia con el fin de evitarles perjuicios, pues al
informarles esos eventos ellos pueden pagar el importe de la letra y evitar los
intereses moratorios y la condena en costas, ante una posible o eventual
acción judicial de cobro o acción cambiaria por parte del último tenedor. El
aviso debe darse dentro de los cinco días comunes siguientes a la fecha de
protesto (si éste es indispensable según el art. 697), o a la presentación para la
aceptación o el pago, pero no debe darse a todos los signatarios de la letra de
cambio, sino solamente a aquellos cuya dirección conste en el texto del
instrumento; pero si no consta en él, no está obligado a hacerlo (art. 707);
aunque es más lógico que el último tenedor dé aviso a su endosante inmediato
y al avalista de éste, y éstos a su vez lo hagan a los inmediatos endosante y así
sucesivamente, hasta llegar al librador, pues se entiende que los vinculados
cambiarios inmediatos se conocen más que los que están separados por una
cadena de endosos. El aviso de rechazo también puede ser dado por el notario
encargado de realizar el protesto. Ahora bien, si el último tenedor no cumple
con el deber de avisar a los signatarios en los casos que hemos visto es
responsable de los perjuicios que se les ocasione a éstos, hasta una cantidad
igual al monto de la letra, y en este evento los perjudicados solamente pueden
demandar los perjuicios por vías civiles, demostrándolos para el efecto (art.
707). Esto no se cumple en la práctica, pues los comerciantes suelen incluir en
el texto de la letra de cambio la cláusula “renuncio a los avisos de rechazo”,
“excusado de los avisos de rechazo!, la cual es perfectamente viable, pues el
Código al regular la letra de cambio en los arts. 671 a 708, no prohibe en ningún
texto la inclusión de dicha cláusula.
CAPITULO XIII
EL PAGARÉ
1. NOCIÓN
Está Regulado por los arts. 709 a 711 del Código de Comercio. Se puede
definir como un título-valor de contenido crediticio, en virtud del cual una
persona denominada otorgante o girador, promete incondicionalmente pagar
una suma determinada de dinero a otra, denominada tomador o beneficiario, o
a quien éste ordene o al portador.
2. CARACTERÍSTICAS
a) Es un título de contenido crediticio en el momento de su creación, pues
respecto de su negociabilidad puede convertirse, al igual que la letra de cambio,
en un instrumento de pago de obligaciones extracambiarias o un documento
que se da en garantía de este tipo de obligaciones.
b) Como la letra, es un documento mercantil o comercial, lo cual se deduce de
la lectura del numeral 6 del art. 20 que le da al giro, otorgameinto y aceptación
de los títulos-valores y la compra para la reventa de los mismos, la calidad del
acto mercantil
3. SUJETOS
En el momento de crear el pagará intervienen dos sujetos: uno pasivo, que es
el otorgante o girador, o la persona que hace la promesa; y otro, el sujeto
activo, o sea el individuo determinado o no, a favor de quien se hace dicha
promesa. En el primer caso, el del otorgante, el art. 710 dice que se equipara al
aceptante de una letra de cambio; esto debe entenderse en el sentido de que
con el acto de la suscripción se convierte en principal obligado, esto es, en la
persona que en primer lugar debe realizar el pago del importe consignado en el
pagará y contra quien se puede llevar a cabo por el último tenedor la acción
cambiaria directa, regulada por los arts. 780 y siguientes del estatuto comercial.
Además del otorgante, interviene en el pagaré aquella persona en cuyo favor se
hace la promesa, llamado tomador, que puede ser determinado, tratándose de
pagaré a la orden, o indeterminado, cuando se gira al portador.
4. REQUISITOS
De la combinación de los arts. 621 y 709, se deduce cuáles son los requisitos
del pagará para su existencia. Entre estos requisitos hay esenciales y no
esenciales; estos últimos se hallan regulados por el art. 621.
4.1 Esenciales
a) La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero.
La promesa es la expresión de voluntad de una persona de dar o hacer una
cosa; en este caso se trata de dar una suma determinada de dinero. La
promesa envuelve la expectativa de la persona en cuyo favor se hace sobre un
bien que va a recibir; además, esta promesa, según el ordinal primero del art.
709, es esencial al pagaré y debe hacerse en forma incondicional, no puede
estar sujeta a un acontecimiento futuro o incierto, y debe versar sobre una suma
determinada de dinero, lo que quiere decir que no se pueden girar pagarés en
los que la suma de dinero sea determinable o indeterminada, lo mismo que por
objetos diferentes.
b) La indicación de ser pagadero a la orden o al portador. Según el ordinal
3º del art. 709 el pagaré debe llevar la cláusula “a la orden de” persona
determinada o la cláusula “al portador”. En el primer caso, su negociabilidad se
hace mediante el endoso y entrega, pues ésta es la manera de circulación de
los títulos a la orden, y en el segundo, por medio de la simple entrega (Veáse
capítulo VII).
c) Nombre de la persona a quien debe hacerse el pago. Es un requisito
esencial, según el ordinal 2º del art. 709, pero el legislador colombiano al
redactar este ordinal, tomado del proyecto Intal, cometió una incongruencia con
el ordinal tercero del mismo artículo, pues creemos que solo es necesario
indicar el nombre de la persona a quien debe hacerse el pago cuando el pagará
está girado a la orden, ya que en los casos de pagarés girados al portador dicho
requisito sobra por sustracción de materia, pues según el art. 668, los títulos al
portador son los que se expiden a favor de persona indeterminada; y siendo
indeterminada es imposible indicar el nombre de ella en el título.
d) Forma de vencimiento. Éste también es un requisito esencial que debe
contener el pagaré, según el ordinal 4º del art. 709. En esto se aplican las
mismas formas de vencimiento de la letra de cambio, de tal manera que se
pueden expedir pagarés a día cierto, a día cierto después de la fecha de
creación, a día cierto después de la vista, a la vista y con vencimiento cierto
sucesivo. En este sentido nos remitimos a lo que dijimos al hablar de la letra de
cambio.
e) Firma otorgante y mención del derecho. De acuerdo con el art. 621, son
también los requisitos esenciales para la existencia del pagaré (véase cap. IV).
4.2. Requisitos no esenciales
Fuera de los requisitos anteriores (esenciales), hay otros no esenciales, tales
como el lugar del cumplimiento o de pago y la fecha de creación, que de no
indicarse en el texto del pagaré, se aplica la norma supletoria del art. 621. La
expresión “pagará”, no constituye requisito esencial para la existencia del título.
5. DIFERENCIAS ENTRE LA LETRA DE CAMBIO Y EL PAGARÉ
a) En la letra de cambio obra una orden de pagar una suma de dinero, es decir,
un mandato, mientras que en el pagaré es simplemente un promesa, se crea
una expectativa para el tomador del documento o para los futuros endosatarios
(arts. 671 num. 1 y 709 num.1)
b) En la letra de cambio intervienen en su formación tres personas: El girador o
sea quien da la orden; el girado, quien debe cumplirla con las excepciones de
falta de aceptación, y aquel en cuyo favor debe cumplirse la orden,
denominado tomador o beneficiario o los futuros endosatarios, aunque por
excepción intervienen dos en las letras giradas a propio cargo del girador o a su
propia orden. (Esta excepción es de tipo jurídico, pues en la práctica parece
que en la mayoría de los casos esto se convierte en la regla y no en la
excepción). En cambio en el pagaré la figura del girado no existe, apareciendo
dos personas en la formación de aquél; el otorgante o girador, o sea la persona
que promete, y el tomador o beneficiario, en cuyo favor se hace promesa.
c) La indicación del nombre del tomador no es requisito esencial de la letra,
mientras que en el pagaré si es condición fundamental, pero limitada al pagaré
a la orden únicamente.
d) En las letras de cambio el principal obligado (girado) se vincula mediante la
aceptación; en cambio, en el pagare el principal obligado (Otorgante) se vincula
con la suscripción del título, pues la aceptación no existe tratándose de éste.
e) La letra de cambio en caso de no ser aceptada, debe ser protestada. En el
pagaré no existe la figura de protesto por falta de aceptación.
f) En la letra de cambio normalmente puede ir incluida la cláusula de
documentos contra aceptación (d/a), la cual es extraña al pagaré; la letra de
cambio puede girarse a su propia orden (art. 676), en el pagaré no existe este
tipo de giros, pues se verifica la confusión.
6. NORMAS DE LA LETRA DE CAMBIO APLICABLES AL PAGARÉ
El art. 711 dice que en lo conducente se aplicarán al pagaré las normas que
regulan la letra de cambio. En este sentido hemos tomado algunos puntos de la
letra de cambio que son perfectamente aplicables al pagaré. Así, tenemos:
a) El pagaré puede llevar cláusulas de interés o de cambio a una tasa fija o
corriente(art. 672), y la cláusula de documentos contra el pago (d/p) (art. 679).
b) Al pagaré le son aplicables las mismas formas de vencimiento de las letras
de cambio (art. 673 a 675).
c) También se aplica al pagaré la norma especial sobre el lugar donde debe
verificarse el pago (art. 677), y lo referente a la obligación del otorgante, que se
asimila a la obligación del girado (art. 689).
d) Se aplican al pagaré las normas sobre el protesto, pero solamente en lo
relativo al protesto por falta de pago, no al protesto por falta de aceptación (art.
697), y lo relativo a los avisos de rechazo, lógicamente por falta de pago (art.
707); en lo referente a estos temas nos remitimos a lo que explicamos al
respecto cuando tratamos la letra de cambio.
7. ACELERACIÓN DEL PAGO.
Esta figura no suele darse en los pagarés girados a la vista, sino en aquellos
que están sujetos a un plazo: consiste en que el acreedor puede exigir el
importe del título antes del vencimiento del mismo, lo cual ocurre en dos casos:
1) Cuando se ha convenido con el deudor, o sea el que hace la promesa, una
cláusula especial que se consigna en el título-valor, y
2) Cuando se dan determinadas circunstancias prescritas por la ley (art. 780
ord. 3), que hace necesaria la acción cambiaria antes del vencimiento del título.
Al primer caso lo denominamos aceleración convencional del pago, y al
segundo aceleración forzosa del pago.
a) Aceleración convencional del pago o cláusula aceleratoria. Este tipo de
acelaración del pago se da cuando en forma expresa el deudor del pagaré y el
tomador del mismo acuerdan en el texto del instrumento que en caso de que se
den determinados hechos estipulados, el tomador o tenedor del pagaré queda
plenamente autorizado para dar por extinguido el plazo concedido al deudor
para el pago y exigir el importe del pagaré junto con los intereses moratorios;
estos hechos que dan lugar a su acaecimiento a la aceleración del pago puede
ser:
1) En el otorgamiento de un pagaré en el que se han pactado abonos
parciales a capital e intereses, seguros, comisiones por estudio y vigilancia del
crédito, etc., la mora en el pago de alguno de éstos dará lugar a exigir por la vía
judicial el pago total de la obligación o de la parte no pagada.
2) Cuando el acreedor tiene conocimiento de que el deudor ha sido
demandado en forma conjunta o separada en proceso ejecutivo.
3) La disolución de la persona jurídica si el deudor es una sociedad o una
asociación sin ánimo de lucro, o una fundación; y también la muerte real o
presunta, cuando se trata de una persona natural deudora. Cuando se da el
acaecimiento de estos hechos, el tenedor del pagaré puede perfectamente
dirigirse contra el deudor y exigirle el pago; en caso de que se niegue a hacerlo
puede iniciar contra él las acciones cambiarias del caso, sin necesidad de que
se dé la declaratoria de extinción anticipada del plazo pues esta circunstancia
se ha previsto expresamente en el título.
Este tema ha sido muy controvertido y algunos sostienen diferentes tesis así:
1) La niegan por dañar el título-valor y convertirlo en mero elemento
probatorio de una obligación común.
2) Consideran que se debe tener por no escrita.
3) Dan pleno valor a la cláusula y le otorgan, como consecuencia,
producir el vencimiento anticipado del término, y por ello excusa el
requerimiento.
Para el Tribunal Superior de Medellín, la cláusula entendida como anticipación
del vencimiento es ilegal, pues conlleva falta de fecha cierta de vencimiento y
por tanto la de plazo; sin embargo, si se toma como exigibilidad anticipada no
habrá dos fechas de vencimiento, sino una sola, porque la cláusula anticipa la
exigibilidad y es necesario el previo requerimiento. Para esta Corporación, el
conservar la cláusula de exigibilidad anticipada no vulnera la incondicionalidad
del plazo, así como tampoco la tipicidad cambiaria (sentencia 27 de marzo de
1987).
En la antigua legislación la cláusula de vencimiento era plenamente aceptada.
Así se consideraba que un instrumento con vencimiento anticipado poseía dos
fechas, una cierta y una condicional, advirtiéndose que bien podrían tenerse en
cuenta las razonas de quitarle el carácter de negociables a los instrumentos
que contuvieran tales cláusulas, previa la siguiente distinción: Si la anticipación
depende del acreedor, la cláusula será nula, por someter el vencimiento a la
voluntad del tenedor. En cambio, si se trata de anticipación que depende del
deudor, no hay inconveniente por no afectar la negociabilidad del instrumento.
Hoy en día la cláusula cuenta con aceptación entre los tratadistas y sobre todo
en el seno de la banca nacional. Así, para Sergio Rodríguez Azuero, el pacto
de la cláusula aceleratoria consulta la equidad, pues en un pagaré con pago por
instalamentos no resulta razonable colocar al acreedor a la espera del
vencimiento de cada una de las cuotas para demandar su pago, si en relación
con cualquiera o sus intereses el deudor ha incumplido. Este autor fundamenta
su tesis en el art. 1166 del Código de Comercio, que permite el cobro total de la
deuda siempre que se haya incumplido el pago, y en caso de que una cuota se
encuentre vencida, sólo podrá cobrarse interés moratorio sobre la misma y no
sobre el resto de los instalamentos, salvo que se haya pactado una cláusula
aceleratoria (Superbancaria, oficio IF 0235/87).
En sentencia del 20 de marzo de 1987, el Tribunal Superior de Tunja dice que
la cláusula no es una condición suspensiva porque no deja en vilo un derecho,
sino que permite anticipar el plazo, con base en el art. 1166 del Código de
Comercio.
Igualmente, la Superbancaria, en oficio OJ.087 de mayo 26 de 1977, expresa
que: “por tratarse de un pacto no prohibido por la ley civil, es perfectamente
lícito a los contratantes celebrar dicho acuerdo { cláusula aceleratoria} y, como
tal, se constituirá en la ley para la convención. Por su parte, en el estatuto
mercantil no sólo se constituye en un pacto no prohibido, sino que está
expresamente autorizado, ya que el art. 1166 del Código de comercio establece
que salvo estipulación en contrario, cuando se pacte amortización con cuotas
periódicas, la simple mora del mutuario en el pago de una de las mismas no
dará derecho al mutuante para exigir la integridad”.
La cláusula aceleratoria al estar pactada en el texto del pagaré en ningún
momento vulnera los principios del derecho comercial, pues no afecta su
literalidad, autonomía, circulación, etc. El argumento de la no circulación no
puede afectar a los documentos que contengan cláusula aceleratoria, ya que
su aptitud circulatoria continuará siendo igual, con o sin cláusula.
Por su parte en el estatuto mercantil no sólo se constituye en un pacto no
prohibido, sino expresamente autorizado en el art. 1166, el cual señala que
“salvo estipulación en contrario, cuando se pacte amortización con cuotas
periódicas, la simple mora del mutuario en el pago de una de las mismas, no
dará derecho al mutuante para exigir la devolución en su integridad”. Lo cual es
consagrada de una forma más amplia para las obligaciones mercantiles en
general, en el art. 69 de la ley 45 de 1990 que dice: “...cuando en las
obligaciones mercantiles se estipule el pago mediante cuotas periódicas, la
simple mora del deudor en la cancelación de las mismas no dará derecho al
acreedor a exigirle la devolución del crédito en su integridad, salvo pacto en
contrario En todo caso, cuando en desarrollo de lo previsto en este artículo, el
acreedor exija la devolución del total de la suma debida, no podrá restituir
nuevamente el plazo, salvo que los intereses de mora los cobre únicamente
sobre las cuotas periódicas vencidas, aun cuando comprendan sólo intereses”;
de aquí se desprende lo siguiente:
1) El art. 1166 del Código de comercio, sólo se refiere al mutuo mercantil,
norma que debe considerarse derogada por el art. 69 de la ley 45 de 1990, por
cuanto dice en relación con todo tipo de obligaciones mercantiles, no sólo las de
tipo cambiario contenidas en títulos-valores de contenido crediticio como son
además del pagaré, la letra, las facturas cambiarias, los bonos de prenda etc.,
girados por instalamentos o cuotas sucesivas, sino también a cualquier otra
modalidad de obligación mercantil; norma que por ser posterior a la del Código
de comercio es de preferente aplicación, pero limitada a obligaciones por cuotas
y en tratándose de pagarés no comprende los casos 2, 3 y 4 anteriores en el
presente literal.
2) Cuando se produce el evento de la mora en el pago de una o varias de las
cuotas periódicas, la obligación se hace exigible en su totalidad junto con todos
los intereses moratorios, siempre y cuando se hay pactado así, teniendo como
efecto principal que el acreedor no puede restituir el plazo o concederle uno
nuevo al deudor, sin embargo el segundo inciso del art. 69 de la ley 45 del 90
dice que si dada la circunstancia anterior, el acreedor sólo exige los intereses
moratorios y las cuotas vencidas, en este caso sí podrá restituir nuevamente el
plazo al deudor, lo cual a manera de ejemplo, es aplicable por las corporaciones
de ahorro y vivienda, respecto de obligaciones contenidas en pagarés en su
favor, suscritos con base en hipotecas abiertas y en los que cuando el deudor
se atrasa en una o varias cuotas periódicas, no necesariamente le exigen el
pago de toda la obligación, si aquél cancela las cuotas atrasadas junto con sus
correspondientes intereses de mora, es decir que pagado lo atrasado, el deudor
gozará nuevamente del beneficio del plazo originalmente pactado con el
acreedor, en este caso la corporación
En conclusión la cláusula aceleratoria del pago o aceleración convencional,
tiene su fundamento legal en tratándose de mora en el pago de cuotas
periódicas, no sólo para el pagaré sino para otros títulos-valores que admiten
este sistema de vencimiento, como la letra, en el art. 639 de la ley 45 del 90,
que derogó tácitamente el art. 1166 del Código Mercantil; respecto de las otras
causales de la aceleración en el pago, tienen su fuente en la costumbre
mercantil.
La cláusula aceleratoria al estar pactada en el texto del pagaré, en ningún
momento vulnera los principios del derecho comercial, pues no afecta su
literalidad. Autonomía, circulación etc. El argumento de la no circulación no
puede afectar los documentos que contengan cláusula aceleratoria, ya que su
aptitud circulatoria continuará siendo igual, con o sin cláusula. Como se
observa el tema de la cláusula aceleración del vencimiento ha producido mucha
controversia, lo que se explica por el marcado rigorismo que ciertos autores y
magistrados pretenden otorgarle al derecho cambiario. No se debe olvidar que
ésta es una rama surgida a la par del tráfico mercantil y cada esfuerzo
interpretativo que permite hacer más viable ese tráfico, debe ser bienvenido, así
la cláusula aceleratoria del vencimiento debe ser tenida como válida, en los
casos diferentes al consagrado por el art. 69 de la ley 45 del 90, por una parte,
por cuanto la costumbre mercantil le ha otorgado valor jurídico, y por otra, su
inclusión en nada afecta la incondicionalidad del plazo.
b) Aceleración forzosa del pago. El ordinal 31 del art. 780 del Código de
Comercio indica las circunstancias en que es posible llevar adelante la acción
cambiaria, cuales son: que el girado o aceptante estén en curso de proceso
liquidatorio obligatorio (art. 194 siguientes y concordantes de la ley 222 de
1995), o en estado de liquidación, que se abra contra el deudor en forma
espontánea o forzada, concurso de acreedores, lo cual es aplicable esto último
solamente para deudores que no son comerciantes (Código de Procedimiento
Civil art. 569), o que se encuentre en notoria insolvencia (Código de comercio,
art. 710). Ahora bien, el art. 488 del Código de Procedimiento Civil consagra
tres elementos importantes para que una obligación se pueda demandar
ejecutivamente: que esta sea clara, expresa y exigible; en este último
elemento, como se trata de una aceleración del pago forzado antes de que se
produzca el vencimiento de la obligación, es indispensable, para que esta
última se considere exigible tratándose de proceso liquidatorio obligatorio, en el
estado de liquidación y el concurso de acreedores espontáneo o forzoso, que
estas situaciones sean declaradas de acuerdo con la ley 222 de 1995 y 569 del
Código de Procedimiento Civil.
Los demás casos en los cuales la ley no prevé expresamente una declaración
judicial al respecto, como es el caso de la notoria insolvencia, o cuando el
deudor ha disminuido o desmejorado sus cauciones (Código Civil art. 1553 ord.
2º), es indispensable que se lleve a cabo la declaratoria de extinción anticipada
del plazo, mediante un procedimiento verbal contemplado en el art. 442 ord. 9º
del Código de Procedimiento Civil.
8. PAGARÉS EN UPACS
Se discute si un pagaré puede ser emitido en unidades de poder adquisitivo
constante, a favor de una corporación de ahorro y vivienda; la respuesta es
negativa. Veamos, la Upac se define como una unidad de cuenta o medida por
medio de la cual se aplica la corrección monetaria a las operaciones de las
corporaciones de ahorro y vivienda y con base en ella tales entidades deben
llevar las cuentas y registro de sus operaciones reducidas a moneda legal o
como dijo el Consejo de Estado “es un factor para determinar el quantum de
cierto tiempo de obligaciones en términos del signo monetario fijado en la ley”
(sentencia de febrero 4 de 1976, Sala Contencioso administrativa, Sección I).
Un modo de evitar la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda es la
corrección monetaria; mecanismo utilizado en el sistema colombiano de ahorro
y vivienda para revisar el valor del dinero con el propósito de restituirle en todo
o en parte su poder adquisitivo que decrece día tras día como consecuencia del
incremento en el precio de los bienes y servicios. El art. 3º del decreto 677 de
1972 consagra como finalidad del Upac: “conservar el valor constante de los
ahorros y de los préstamos”, de acuerdo con las fluctuaciones de la moneda en
el mercado nacional y los intereses pactados serán liquidados sobre el valor
principal reajustado. En el Upac se reconoce una rentabilidad de ahorro dirigido
a este sistema, pero una vez reajustada la cantidad principal depositada.
Visto lo anterior, tenemos que un pagaré no puede contener una promesa
incondicional de pagar unidades de poder adquisitivo constante por lo siguiente:
a) Las Upacs son unidades de medida o cuenta representativa del dinero, pero
no es el dinero mismo ni moneda, -sean de curso legal o forzoso-, pero ni
constituyen un signo monetario; por lo tanto en ningún caso podrán
considerarse como una suma de dinero determinada, faltando así uno de los
requisitos esenciales exigidos para el pagaré en el art. 709.
b) La promesa en Upacs no obedece al concepto de determinación del dinero,
exigido por el art. 709 del Código de Comercio, sino que se trata de una unidad
en que el dinero representado por ella, está por determinarse, ya que su valor
depende del incremento de los precios de bienes y servicios, año por año.
El legislador mediante el art. 64 de la ley 45 de 1990 trató de moligerar el giro
que hacen las corporaciones de ahorro y vivienda de pagarés en Upacs, al decir
“...para los efectos del art. 884 del Código de comercio, en las obligaciones
pactadas en unidades de poder adquisitivo constante, Upacs o respecto de la
cuales se estipule cualquier otra cláusula de reajuste, la corrección monetaria
o el correspondiente reajuste se computará como interés...”. Lo que significa
que cuando se pacta en Upacs la prestación cambiaria, el valor equivalente a
estas unidades al momento del giro del título-valor, corresponde al capital y la
diferencia entre esta cantidad y el valor de las Upacs al momento de su
exigibilidad, constituye o representa intereses, lo cual tiene como consecuencia,
aunque la norma no lo especifica, que tales intereses deben considerarse en el
plazo y que los intereses moratorios han de liquidarse únicamente sobre el
capital, esto es la equivalencia de las Upacs al momento del libramiento del
título-valor y no al momento de su exigibilidad por parte del acreedor. Aunque
se vino a solucionar abusos cometidos con pagarés a favor de corporaciones de
ahorro y vivienda, la disposición legal no fue suficiente, por cuanto si se trataba
de otorgar piso legal a la promesa de pagar una suma en Upacs y contenido en
un pagaré, el legislador debió haber consagrado expresamente esta situación,
autorizando directamente en la norma el otorgameinto de pagarés en estas
unidades, sin que sea óbice para que las corporaciones acepten pagarés
otorgados en blanco, pero con precisas instrucciones para el llenado de la
cantidad a exigir, previa convertibilidad de las Upacs al equivalente en dinero.
CAPITULO XIV
EL CHEQUE
1. CONCEPTO
La palabra cheque originaria de Inglaterra en el siglo XII, por la que los reyes
ingleses solían expedir órdenes de pago contra su tesorería llamadas “Excheker
Bill”, fue definida anteriormente en el art. 186 de la ley 46 de 1923, que rigió en
Colombia hasta el año de 1971, como una especie de letra de cambio girada
contra un banco y pagadera a su presentación, es decir, que la letra era el
género y el cheque un especie de ésta. Hoy en día el cheque es una figura, un
título-valor totalmente independiente de la letra de cambio. Pero nuestro
Código de comercio no trae definición al respecto; sin embargo, creemos
importante aportar una definición de cheque, expresando que es un título-valor
impreso en formularios bancarios, contentivo de una orden incondicional de
pagar una suma determinada de dinero, dirigida por una persona llamada
girador contra una entidad bancaria (librado) y pagadero a su presentación.
2. SUJETOS
Del concepto anterior se desprende que en la formación del cheque intervienen
o se da la existencia de tres sujetos: el girador, el librado y el tomador o
beneficiario. El girador, o sea quien suscribe el cheque, puede ser una persona
natural o jurídica; en este último caso lo hace por conducto de su representante
legal y en ambos con base o fundamente en la existencia de un contrato
específico denominado “cuenta corriente bancaria”, que está regulado por el
Código de Comercio a partir del art. 1382. El girador, con base en dicho
contrato, tiene la facultad de disponer de los saldos que tenga depositados
mediante el giro de cheques, aunque esta no es la única forma de disponer de
los fondos, pues entre él y el banco pueden existir pactos para poder disponer
de otra menera de los saldos; además, puede ser el girador una sola persona o
pueden ser varias, esto depende del contrato de cuenta corriente; así, se da la
existencia de la cuenta colectiva (art. 1384), cualquiera de las personas que
aparezca como cuentacorrentista puede girar cheques contra dicha cuenta
(giradores alternativos), bien que la cuenta pertenezca a dos o más personas, o
bien que el dueño de la cuenta sea uno, pero que esté autorizada la firma de
otra persona. Ahora, si existe un pacto en contrario entre los cuentacorrentistas
y el banco depositario, en el sentido de que deben firmar todos los
cuentacorrentistas, los cheques únicamente pueden ser pagaderos o pagados
por el banco cuando aparezcan allí todas las firmas (giradores acumulativos);
sin embargo, en uno o en otro caso, a excepción de la simple autorización de
firma, los cuentacorrentistas son deudores solidarios de los saldos a cargo de
su cuenta (arts. 632 y 1384). El librado siempre tiene que se un banco por
disposición expresa del art. 712, a diferencia de otras legislaciones en las que,
como la española, no solamente los bancos son librados sino también las casas
comerciales.
Además el banco librado no es un obligado cambiario sino un simple
encargado, un delegado del girador para hacer el pago; por consiguiente, a
diferencia de la letra de cambio, carece de la facultad para aceptar o no la
orden de pago dirigida contra él por el girador; más bien debe limitarse
únicamente a cumplirla siempre que haya fondos suficientes; de no haberlos,
está obligado a ofrecer el pago parcial como explicaremos más adelante.
También el banco librado, por ser un simple delegatario para el pago, es ajeno
a toda acción cambiaria que pretenda llevar adelante el último tenedor del
instrumento.
El tomador o beneficiario es la persona en cuyo favor el banco librado debe
cumplir la orden de pago, que puede ser en el momento del pago una persona
indeterminada (cheques al portador), o una persona concreta (cheques a la
orden). Aquí hemos visto que en la formación del cheque intervienen tres
personas distintas, pero muchas veces sucede en la práctica que solamente se
da el caso de la existencia de dos, como en los cheques girados a la propia
orden del girador, en que este último coincide con el tomador o beneficiario del
instrumento, o también el banco librado puede coincidir con el beneficiario,
cuando el girador gira o libra un cheque a favor del banco librado, donde tiene
su cuenta corriente; igualmente puede coincidir con el beneficiario, cuando el
girador gira o libra un cheque a favor del banco librado, donde tiene su cuenta
corriente; igualmente puede coincidir el girador con el banco librado en
tratándose de los cheques viajero o de gerencia que veremos posteriormente,
los cuales son girados por un banco contra sus propias dependencias.
3. REQUISITOS ESENCIALES DEL CHEQUE
El cheque debe cumplir ciertos requisitos esenciales establecidos por los arts.
712, 713 y 621. Fuera de estos requisitos existen unos facultativos del creador
del título, en relación con el formato del cheque (banco librado) o del girador del
instrumento.
A continuación veremos cinco requisitos esenciales y otros facultativos que nos
lo exige el Código en los artículos mencionados, aunque establece normas
supletorias al respecto.
a) Formularios impresos. Los cheques, dice el art. 712 “sólo pueden ser
expedido en formularios impresos de cheques o chequeras y a cargo de un
banco...”, significado que debe existir previamente al giro del cheque el contrato
de cuenta corriente bancaria entre un banco y una persona natural o jurídica y
que supone la entrega de aquél a éste f de formularios para poder disponer de
las sumas depositadas. Aparte de estos formularios no pueden utilizarse otros
documentos, ya que, según el art. 712 mencionado, todos los cheques
expedido en documentos diferentes no producen efectos de título-valor; ahora
bien, los formularios van incluidos en las chequeras entregadas a su
cuentacorrentista de manera personal, quedando en el banco depositario un
comprobante firmado por el cuentacorrentista, que constituye plena prueba (art.
1386); estas chequeras constan de varios cheques y de un talón o desprendible
en el que debe ir la fecha de giro, el nombre del beneficiario y la cantidad por el
cual fue girado el cheque.
b) Orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero. Este
requisito esencial consagrado en el ordinal 1º del art. 713, al igual que en la
letra de cambio implica un mandato que dirige el librador o girador al girado o
librado, pero como un simple delegatario para el pago, como quedó dicho atrás.
La orden debe ser incondicional, esto es, no sujeta a un acontecimiento futuro e
incierto, sino expedida en forma pura y simple; luego las condiciones impuestas
por el librador para la validez del pago del instrumento expresada en el mismo
documento del momento de su creación, hacen perder la calidad de
incondicionalidad de la orden de pago, constituido en inexistente el título-valor,
por faltar este requisito esencial y por así exigirlo el inciso 2 del art 898; así
tenemos si el librador al momento de su creación al dorso del instrumento
coloca esta nota ; “Este cheque para su validez debe llevar cuatro (4) sellos
debidamente registrados ante el Banco” y el instrumento es recibido por el
beneficiario y puesto en circulación sin haberse cumplido esta modalidad
impuesta por el librador, se tiene que la orden de pago estaría condicionada a la
imposición de estos sellos, haciendo inexistente este título-valor, hasta el
momento de la inserción de tales sellos, lo que convertiría la orden en
incondicional, al desaparecer o fallar la condición impuesta. (sobre este aspecto
ver sentencia 9091 del 27 07 1994, Ponente Eduardo Garcia Sarmiento, asunto
: Responsabilidad del juez. Demandante : Roa Roa, IBO; demandados Ariel
Salazar Ramirez, Cesar Julio Valencia Copete, Clara Inés Vargas Hernandez,
proceso 4366 Corte Suprema de Justicia. Además la orden ha de referirse a la
prestación de una determinada suma de dinero ; por lo tanto, los cheques que
tengan por objeto prestaciones de dinero, pero indeterminadas o simplemente
determinables, o prestaciones de hacer o de no hacer, son nulos
absolutamente. El banco librado puede cumplir la orden de varias maneras, por
ventanilla o directamente transfiriendo los fondos, como cuando el tenedor tiene
cuenta corriente en el mismo banco librado, y cuando lo cobra otro banco por la
llamada Cámara de Compensación, de la hablaremos más adelante.
c) Nombre del banco librado. Requisito esencial en el ordinal 2º del art. 713.
En el texto del cheque debe ir indicado el nombre del banco librado, que por lo
general va en la parte superior; además esto lo respalda el art. 712, pues allí se
dice que los cheques para que produzcan efecto como títulos-valores deben ser
expedidos en formularios del mismo banco, con su nombre impreso;
igualmente, la ley expresa que debe tratarse del mismo banco librado, a
diferencia de la letra de cambio, en que el librado puede ser cualquier persona
natural o jurídica.
d) Indicación de ser pagadero a la orden o al portador. Requisito
consagrado en el ordinal 3º del art. 713. En el texto del cheque debe ir la
cláusula “a la orden”, cuando se hace el pago a una persona determinada, o la
indicación de ser al portador, cuando es una persona indeterminada. En el
caso de ser a la orden, el artículo mencionado no exige indicar el nombre del
tomador, pero en concordancia con el art. 622, para que el último tenedor del
instrumento pueda cobrarlo debe llenar el espacio en blanco, según las
instrucciones del suscriptor.
e) Mención del derecho y firma del suscriptor. Estos dos requisitos ya los
estudiamos en la parte general de este libro, por lo que nos remitimos a lo ya
expresado: simplemente agregamos que un cheque debe ir firmado por una o
varias personas, en este último caso en forma acumulativa o alternativa, como
quedó dicho al hablar de los sujetos en el cheque en el apartado 2.
f) Fecha. Éste es un requisito facultativo en el cheque. Normalmente los
formularios llevan un espacio donde se puede indicar la fecha, lo cual no es
esencial porque en primer lugar no está consagrado en el art. 713 y el art. 717
especifica que los cheques siempre son pagaderos a la vista. Por otra parte, el
artículo 621, aún cuando habla de fecha lo hace respecto de la creación y
ofrece para el caso norma supletoria; al faltar aquélla, se entiende que valdrá
la de la entrega del instrumento; sin embargo, nos parece importante que
indique la misma por tener los efectos referidos en el art. 718, pues a partir de
ésta se empiezan a contar los plazos; pero si el instrumento no lleva fecha, el
último tenedor en el momento de hacer el cobro deberá colocarla para efectos
de contabilizar los términos de presentación y en los que el giro es posdatado
es importante la fecha, puesto que el decreto 100 de 1980 (Nuevo Código
Penal) en su art. 357 expresa que la emisión o transferencia de cheques
postadatos no genera acción penal. Por ser pagadero a la vista, no caben en
éste las formas de vencimiento consagradas para la letra de cambio.
4. REQUISITOS NO ESENCIALES AL CHEQUE.
Generalmente en el texto va la denominación “cheque”, y además un número;
para la legislación comercial éstos no son indispensables; sin embargo, los
bancos usan el número para su control interno, y en caso de extravío es
necesario para poner en conocimiento de este hecho al banco librado y evitar
su pago.
5. DE LA PROVISIÓN DE FONDOS. DE LA AUTORIZACIÓN DEL LIBRADO
PARA GIRAR CHEQUES.
Según el art. 714, el girador de un cheque debe tener suficiente provisión de
fondos disponibles en el banco librado. Se entiende que la provisión es un
derecho de crédito a favor del girado o librador y en contra del banco librado,
con fundamento en la relación originada en el contrato de la cuenta corriente
bancaria suscrito entre los dos (arts. 1382 y ss.). Es un fonde de recursos
previamente depositados por quien es titular de la cuenta corriente o por
terceros, para que disponga de ellos el girador o cuentacorrentista mediante el
giro de cheques, que es lo usual o por medio de cartas u órdenes dirigidas al
banco librado. El pacto para disponer de los fondos depositados, existente
entre el banco y el cuentacorrentista, no exige solemnidad alguna pudiendo
ser escrito o meramente consensual (1382). Respecto de la provisión debemos
tener en cuenta dos momentos de su existencia, uno, cuando se gira y entrega
el título-valor y otro, el momento de requerir su pago. En algunas legislaciones
se exige suficiente provisión para el primer momento, en el Código Colombiano
no se indica, pero a nuestro modo de ver, lo importante es que el banco librado
al momento del pago del cheque, tenga suficientes fondos para cancelarlos al
último tenedor; sin embargo la provisión de fondos no es elemento esencial
para la validez del cheque como título-valor, tan sólo es un condición para la
regularidad del pago, por cuanto al no haber suficiente provisión, el último
tenedor podrá tramitar las acciones cambiarias o penales del caso.
Cheques pagados en sobregiro. Puede suceder que el banco librado
pague los cheques girados por el titular de la cuenta corriente o por quien tenga
firma autorizada para ello, sin existir la debida provisión de fondos, ellos se
debe a que entre los dos se ha celebrado un pacto en cuya virtud el
cuentacorrentista puede girar los cheques, en descubierto o utilizando
sobregiros bancarios o en ocasiones el banco, sin existir acuerdo previo, paga
los cheques girados en descubierto o sobregiro para no perjudicar al
cuentacorrentista, con fundamento en el buen manejo de los fondos disponibles
en la cuenta respectiva. En el primer caso, el favorecido con el descubierto o
sobregiro, suele librar o girar un título-valor en blanco a favor del banco librado,
para garantizarle la cancelación de los montos cancelados por la entidad, sin
tener suficiente provisión de fondos; pero haya o no convenio, el banco librado
otorga al titular de la cuenta, una especie de crédito sobre otorgameinto del
descubrimiento o sobregiro, salvo pacto en contrario, percibiendo el banco
intereses sobre dichas cantidades conforme al art. 884 y el art. 70 de la ley 45
de 1990; de lo anterior surgen algunas situaciones como pueden ser:
a) Entre el banco librado y el cuentacorrentista puede pactarse el tiempo o
término del reembolso o de lo pagado en sobregiro, con intereses pactados al
respecto, por ejemplo si el acuerdo consiste en conceder un plazo de 30 días
para cancelar el sobregiro, con intereses del 3.5% mensual, la exigibilidad de la
suma sólo es factible hacerla, vencido dicho término, con los intereses pactados
en el plazo a partir del vencimiento, de acuerdo con la regla del art. 70 de la ley
45 de 1990; cobrar los intereses moratorios según el art. 884, es decir el doble
del convencional en el plazo, si no supera el doble del interés bancario
corriente, en caso contrario el monto será este último
b) El banco librado y el cuentacorrentista, pactan el plazo pero no los intereses
en dicho lapso. En este caso el cuentacorrentista, durante el término pactado
deberá cancelar al banco librado, el interés bancario corriente vigente y a partir
de la mora el doble de éste.
c) Si no hay pacto previo sobre término e intereses para cancelar el sobregiro,
el crédito otorgado por el banco librado en razón de lo anterior, se hará exigible
a partir del día siguiente con intereses moratorios desde ese momento, al doble
del interés corriente bancario vigente mensual o proporcionalmente por fracción
de mes, en favor del banco librado y a cargo del titular de la cuenta corriente,
pagos que usualmente se hacen mediante consignaciones en la cuenta
sobregirada, para efectos de que el banco realice en ella la operación contable
correspondiente. Finalmente en cuanto a la autorización del banco librado para
que el cuentacorrentista gire cheques a su cargo, se entiende por la simple
entrega que aquél hace a éste de los formularios de las chequeras o cheques
6. TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CHEQUE.
Es un título-valor sobre el cual se han tejido diversas teorías acerca de su
naturaleza jurídica, las que desentrañaremos así:
a) El cheque como mandato. En este sentido se dice que es un mandato
doble: por una parte el girador otorga un mandato al tomador o beneficiario para
que cobre el importe del título, y, por otro lado, confiere un mandato de pago al
banco librado. Lo anterior se desvirtúa porque el mandato es un contrato y el
cheque por ser título-valor es un acto o negocio unilateral, como se dijo en la
parte general de este libro; además, el mandato se confiere a una persona para
que lleve a cabo uno o varios actos de comercio y el pago o cobro de cheques
no está consagrado como acto mercantil (art. 1262); el mandatario obra en
interés ajeno, mientras que el tomador obra siempre en interés propio y no del
girador; el mandato siempre es remunerado (art, 1264 y 1265), mientras que el
beneficiario está cobrando lo suyo, no efectuando algo a nombre de terceros; el
librador debe pagar el cheque no en virtud del mandato, sino por el contrato de
cuenta corriente bancaria. El mandatario debe informar de la gestión al
demandante, rendirle cuentas de lo recibido, lo que no sucede tratándose del
cheque (art. 1268).
b) El cheque como cesión de crédito. Cuando se gira un cheque,
teóricamente se hace la cesión de un crédito. El cuentacorrentista tiene fondos
en el banco librado y está cediendo este crédito total o parcialmente al tomador
o beneficiario del mismo.
Esta teoría se desvirtúa porque en la cesión de créditos quedan vinculados el
contratante cedido y el cesionario, por lo que éste puede exigirle las
obligaciones a aquél, pero en el cheque de ninguna manera el banco librado
está obligado cambiariamente, pues no es sino un encargado de hacer el pago,
por lo tanto, el tomador o un ulterior tenedor no podrá exigirle el importe del
título al librado; la cesión de crédito comprende el traspaso de fianzas,
privilegios e hipotecas (Código Civil art. 1964). El giro de cheques, en virtud de
la autonomía de los títulos-valores, es independiente de estas figuras jurídicas.
En la cesión de créditos el contratante cedido o deudor queda vinculado con el
cesionario, siempre y cuando cumpla los requisitos de esta figura. En el giro de
cheques el banco no está obligado con el beneficiario, por un simple delegado
encargado del pago.
c) El cheque como estipulación en favor o a cargo de terceros. La
estipulación es de dos tipos: una a favor de terceros, teoría que dice que entre
el banco y el cuentacorrentista se ha estipulado de aquél al presentársele un
cheque debe pagarlo, pero tal hipótesis se desvirtúa porque el banco al dar
formularios al girador lo hace sin intención de obligarse, sin intensión de asumir
una deuda que tiene el librador con el tomador o beneficiario del cheque o con
futuros tenedores del mismo, simplemente lo que hace es prestar un servicio
originado en la cuenta corriente bancaria. Según el art. 1506 del Código Civil,
la estipulación a cargo de terceros es con relación a un contrato, mientras que
el giro de cheques es un acto o negocio jurídico unilateral. También se dice que
el girador hace una promesa al tomador o beneficiario del mismo para que
cuando éste presente el título le sea pagado; esto se desvirtúa también porque
el pago no surge en sí de pactos entre girador y tomador, sino que tiene
existencias en la cuenta corriente bancaria, en la que el banco librado se
compromete a efectuar los pagos de cheques que sean presentados contra la
cuenta de aquél con quien se celebró el contrato.
d) El cheque como medio de pago. Se gira un cheque para disponer de una
suma de dinero, mientras que por la letra se quiere obtener una suma de
dinero, por lo tanto, el cheque es un medio de pago, sirve para cancelar
obligaciones en una relación subyacente entre girador y tomador,
independientemente de la existencia misma del título. Debe mirarse como un
medio de pago, no como el pago mismo, porque es el camino que utiliza una
persona para cancelar sus obligaciones, pero si no es pagado no extingue la
obligación que le dio origen. Así, en una compraventa, Pedro compró un
caballo a Juan, pagando con cheque sin fondos, no por eso se extingue la
obligación con Juan de pagar el caballo; reiteramos que es un medio y no el
pago de obligaciones.
El cheque por su naturaleza, es de circulación corta, a diferencia de la letra de
cambio, que está destinada a duración prolongada por ser un instrumento
crediticio. A pesar de esto, al cheque se le ha querido desvirtuar su naturaleza;
en ocasiones es instrumento de crédito cuando se permite girar cheques
postdatados, en otras constituye prenda o garantía de obligaciones, con lo cual
se desvirtúa su naturaleza de medio de pago.
7. DIFERENCIAS ENTRE EL CHEQUE Y LA LETRA DE CAMBIO.
Aunque en principio el primero era una especie de la segunda, a la luz de la ley
46 de 1923 (Ley de Instrumentos negociables) hoy en día hay verdaderos
rasgos distintivos a saber:
a) El cheque siempre es pagadero a la vista, aunque tenga una posdata; la letra
puede ser girada a la vista, a día cierto, después de la fecha o de la vista y con
vencimientos ciertos y sucesivos;
b) En estricto sentido, el cheque es un medio de pago, es simplemente una
forma de disponer de una suma de dinero que tiene el banco librado; la letra en
estricto rigor es para crédito, pues es un título creador de una deuda a plazo;
c) En el cheque el librado (el banco) no es obligado y contra él no cabe acción
cambiaria alguna; en la letra de cambio, el girado es el principal obligado,
llevándose contra él las acciones cambiarias pertinentes;
d) En el cheque no existe la figura de la aceptación por parte del banco librado,
pues sólo es un delegado que efectúa los pagos; en las letras de cambio si hay
aceptación, salvo en los casos en que son giradas a propio cargo del girador;
e) El cheque es creado sólo en los formularios del mismo banco; en las letras
hay libertad para su creación, siempre y cuando se cumplan los requisitos
legales; cosa distinta es que en el comercio haya formatos para su uso, pero no
obligatorios como en el cheque;
f) El cheque puede girarse a la orden de librado o girado. V.gr. cuando el
cuentacorrentista gira a favor del banco librado un cheque por un préstamo que
éste le ha otorgado; las letras giradas a la propia orden del girado no existen,
puesto que se confundirían el girado, principal obligado, con el beneficiario,
extinguiéndose la obligación por confusión (Código Civil art. 1724);
g) El cheque siempre debe ser protestado, pero la simple anotación respectiva
del librado o de la Cámara de compensación, hacen las veces del protesto (art.
727); la letra de cambio solamente se protesta cuando lleva la cláusula expresa
en el texto mismo;
h) El tenedor de un cheque al presentarlo puede rehusar el pago parcial (art.
723), el de una letra no puede rehusarlo (art. 693);
i) Los términos de prescripción de la acción cambiaria en el cheque son de seis
meses (art. 730); en la letra de cambio los términos de prescripción son de tres
años o un año y seis meses, según el caso (arts. 789, 790 y 791
respectivamente);
j) Las cláusulas de interés, de cambio, de documentos contra aceptación y
contra pago, son propias de la letra de cambio y extrañas al cheque.
k) El cheque tiene protección penal especial, el fraude mediante cheque
consagrado en el art. 357 del nuevo Código Penal; la letra de cambio se somete
a la protección general;
l) Al cheque se le puede restringir su negociabilidad o circulación mediante la
inserción de la cláusula “no negociable” o “páguese al primer beneficiario”; a la
letra de cambio el legislador no le consagró el uso de esas cláusulas (art. 676).
8. PAGO, PROTESTO Y SANCIONES E INTERESES POR NO PAGO DEL
CHEQUE.
Ya hemos visto que el banco librado es la entidad encargada, con fundamento
en el contrato de la cuenta corriente, de hacer el pago del importe del título-
valor denominado cheque, puesto que el tenedor al presentarlo para su pago
recibe por parte del librado la suma de dinero indicada en el instrumento,
verificándose la extinción tanto del título como de la obligación que le dio
origen: Si Pedro le vende a Olga un vehículo y ésta a su vez le paga con un
cheque, cuando Pedro presenta el cheque al banco librado y éste se lo paga,
se extinguen el cheque como título-valor y la obligación de Olga como deudora
del precio del vehículo, claro está que sin perder el instrumento su
independencia jurídica; lo que quiere decir que el tenedor debe presentarlo para
su pago; según el art. 717, siempre debe presentarlo a la vista, no puede estar
sujeto a plazo o una fecha cierta, como las letras de cambio; aunque él lleve
una antedata o una posdata debe pagarse, pero en la práctica los comerciantes
giran cheques antedatados o posdatados, o sea, cuando la fecha anterior no
coincide y es anterior a la real y cuando la fecha de emisión no coincide y es
posterior a la real; esto más que todo ocurre por pactos extracambiarios entre
comerciantes, lo que le da al cheque su naturaleza equívoca de instrumento de
crédito. A pesar e ello, el art. 717 trató de corregir este equívoco y de rescatar
con todo vigor al cheque como medio de pago, pues dice que es pagadero a la
vista y cualquier anotación se tiene por no puesta.
a) Presentación para el pago. Oportunidad. Los cheques deben
presentarse para su pago dentro de los plazos establecidos por el art. 718. Así
tenemos:
1) Si el lugar de expedición del instrumento coincide con el de su pago, el
último tenedor deberá presentarlo dentro de los quince días siguientes a su
fecha, con excepción de los postadatados, pues la presentación puede ser
antes (se habla de quince días hábiles bancarios, por supuesto).
2) Si no coincide el lugar de expedición con el pago, pero se localiza en
Colombia, el plazo es de un mes a partir de su fecha.
3) Si el cheque ha sido expedido en un país latinoamericano para ser
pagadero en un país suramericano, el plazo es de 3 meses a partir de su fecha.
Hay dos situaciones, a saber: que el cheque haya sido girado fuera del país
para ser pagadero aquí, o que haya sido girado en nuestro país para ser
pagadero fuera, dentro del área latinoamericana.
4) Cuando ha sido expedido en un país latinoamericano para ser pagado
en un país no latinoamericano, el plazo es de 4 meses (art. 718 ord. 4º); en este
caso no se comprende la situación de que un cheque girado en un país
extracontinental sea pagado en Colombia, presentándose un vacío, pues el art.
718 está deficientemente redactado desde 1970, porque conforme al ordinal 4º
puede pensarse que si fue girado en Bolivia para ser pagado en Francia,
entonces la ley colombiana entraría a regular la situación que es extraña,
puesto que allí debe indicarse la denominación colombiana. El art. 721 regula
el plazo máximo de presentación para el pago que debe hacer el último
tenedor, que es de seis meses, para que el banco librado lo pague en su
totalidad o a falta de fondos suficientes ofrezca el pago parcial. Al interpretar
este artículo surgen dos situaciones: una, si el tenedor presentó el cheque a
tiempo pero no obtuvo el pago por carencia de fondos o rehusó el pago parcial,
puede seguir presentándolo durante los seis meses siguientes a la fecha; y otra,
si el tenedor no lo presentó a tiempo podrá hacerlo en los seis meses después
de la fecha, descontando los plazos fijados por el mismo art. 718; en este caso,
al último tenedor puede oponérsele la caducidad de la acción (art. 729), lo que
no sucede en el primer caso si fue oportuna la presentación para el pago.
b) Efectos de la no presentación oportuna. De acuerdo con lo explicado en
el literal a), surgen respecto del librador y sus avalistas o de los endosantes o
sus avalistas en el título-valor, importantes efectos derivados de la no
presentación oportuna del instrumento:
1) La no presentación oportuna del cheque permite al librador y/o sus
avalistas, en el evento de ser demandados, oponer a la acción cambiaria del
tenedor demandante, la excepción de caducidad del art. 729; siempre y cuando
esté demostrada, la presentación extemporánea del cheque, que durante el
plazo de presentación no tuvo fondos suficientes para pagarlo, y que su no
pago se debió a culpa no imputable al girador. En estos aspectos, la carga de
la prueba corresponde al demandado que proponga la excepción.
El librador además podrá oponer a la acción cambiaria del tenedor, la excepción
de inexistencia de la sanción comercial del art. 731 por no darles los
presupuestos para ello.
2) En relación a los endosantes y sus avalistas, la simple demostración
de que la presentación del cheque no fue oportuna, es suficiente para que
cualquiera de ellos en el evento de ser demandados por un tenedor legítimo del
instrumento, pueda oponer a su acción la excepción de caducidad, sin probar
que el cheque dejó de pagarse por causa no imputable al librador y que éste
tenía fondos suficientes durante todo el plazo de presentación.
Los temas de caducidad y sanción comercial del cheque por no pago se
tratarán más adelante.
3) La no presentación oportuna, hace indispensable el protesto para
ejercitar las acciones cambiarias radicadas en cabeza de su tenedor.
4) Para contar el término prescriptivo de los seis meses de la acción
cambiaria del último tenedor en contra del librador o sus avalistas, se ha de
contar a partir del día siguiente hábil bancario al vencimiento de los plazos de
presentación oportuna del art. 718.
c) Modos de presentación para el pago. Puede asumir una de tres formas,
de acuerdo con el tipo de cheque girado:
1) Por ventanilla, caso en el cual el banco librado debe identificar al
último tenedor y exigir la entrega del título para el pago.
2) Mediante consignación hecha en su misma cuenta corriente, pues es
de común ocurrencia que el banco librado sea el mismo del tenedor, y entonces
se hará un asiento contable consistente en que se acredita el importe del
cheque en su cuenta corriente y se debita sume idéntica en la cuenta de girador
(el banco librado y el depositario es el mismo);
3) Esta situación acaece cuando el banco librado es diferente del banco
en donde el tenedor ha hecho la consignación del cheque objeto del cobro, en
cuyo evento será presentado por la otra entidad en donde está la cuenta del
tenedor por intermedio de lo que se llama Cámara de Compensación,
mecanismo oficial de origen inglés, que simplifica el cobro y pago de los títulos.
La Cámara de Compensación o “Clearing House” , es un órgano del Banco de
la República, creado por la ley 25 de 1923, orgánica del Banco, en beneficio de
los bancos accionistas en Bogotá y demás sucursales del país (ley 254 de 1923
art. 13), o sea aquellos que han comprado acciones al Banco de la República,
clases “B” y “C”; al respecto, se dice en sentencia de casación civil de diciembre
14 de 1977.
“...Consiste en que los bancos envían empleados a la Cámara con sobres
contentivos de los cheques correspondientes a cada uno de los bancos para ser
entregados a los representantes de los bancos deudores, produciéndose de
inmediato los pagos recíprocos a través de la Cámara, la cual establece los
saldos a favor o en contra de los bancos afiliados, determinando a favor o en
contra las cantidades que arrojan tales operaciones...”.
Más adelante agrega la misma sentencia en su numeral 7:
“...La compensación comprende dos etapas, así: en la primera se realiza el
canje de los cheques recibidos en consignación a cargo de otros bancos y en la
segunda tiene lugar la devolución de los cheques que no se hicieron efectivos.
En cumplimiento de la primera parte los bancos envían todos los días a primera
hora paquetes contentivos de los cheques de canje debidamente cerrados, en
los que va indicada la suma de tales títulos, su valor; el banco remitente, sobres
que son dejados en los respectivos buzones; simultáneamente se entrega la
planilla correspondiente, luego los delegados autorizados retiran los sobres
canjeados sin que éstos sean verificados y confrontados para las aclaraciones
del caso; en el desenvolvimiento de la segunda etapa, al día siguiente con
asistencia de los delegados, la Cámara efectúa las cancelaciones con las
planillas definitivas, en las cuales se establece el débito y crédito a cargo de los
bancos asociados, documentos que aceptados sin aclaraciones implica
confirmación de los saldos en el Banco de la República, pero los delegados no
se retiran hasta tanto el jefe de la Cámara dé por terminada la labor.”.
Para terminar, tenemos que el art. 719, especifica que la presentación de un
cheque para su pago directamente en la Cámara de Compensación, surtirá los
mismos efectos que si fuera en el banco librado ante los delegados del mismo
que llevan los cheques consignados al Banco de la República.
d) Pago parcial. El art. 720, en su inciso final, dice que si no hay fondos
suficientes para cubrir el importe de un cheque presentado por el tenedor, el
librado debe ofrecer el pago parcial hasta concurrencia del saldo disponible;
debe hacerlo así en el cheque presentado a tiempo o extemporáneamente
(arts.718 y 721). Como se observa, el banco es obligado a hacer el
ofrecimiento de pago parcial, so pena de hacerse acreedor a la sanción
contemplada en el art. 722 y en caso de que el tenedor acepte dicho pago
debe extender un recibo, a su vez el librado le devuelve el cheque con la
constancia de lo que pagó parcialmente, conservando el instrumento su
eficacia por parte insoluta (arts. 723 y 624).
e) Protesto. En tratándose de cheques, lo consideramos como un acto
unilateral por medio del cual el banco librado, a solicitud del tenedor de un
cheque no pagado, hace la manifestación, del porqué no se canceló este
instrumento, indicando la causal específica para ello, v.gr. cuenta cancelada,
saldada, fondos insuficientes, etc.
Si el cheque es presentado para su pago por intermedio de un banco, es
indispensable y en forma previa levantar los sellos de canje, para eliminar su
responsabilidad frente al consignante y anular el respectivo sello de endoso que
hace aquél al banco librado; si se presenta personalmente, se protesta sin
ningún trámite previo.
El protesto del cheque tiene efectos principales que son:
1) Servir de prueba del no cumplimiento del pago por parte del girador;
2) Constituir uno de los elementos para que se dé el fenómeno de
caducidad a que se refiere el art. 729 explicado en este capítulo en el apartado
9.
El art. 727 indica: “La anotación que el librador o la Cámara de Compensación
ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o
parcialmente, surtirá los efectos del protesto”; esto es, que la anotación acerca
de la devolución del cheque, v.gr. fondos insuficientes, cuenta cancelada,
saldada, etc., suerte los efectos del protesto explicados anteriormente. Pero
nos hacemos esta pregunta: ¿es necesario el protesto en todos los casos en
que el cheque no fue cancelado? La respuesta es no, puesto que en unos
casos la simple anotación en comentario es suficiente, esto es, que como
produce los efectos del protesto, entonces hace las veces de este, pero
únicamente como lo reza el art. 727 “...de haber sido presentado en tiempo...”,
es decir, dentro de los plazos contemplados en el art. 718; en caso contrario, de
no haberse presentado en tiempo, o sea, fuera de los plazos de presentación
consideramos que si es indispensable el protesto, ya que no se cumple con una
de las exigencias del art. 727, como es la presentación oportuna.
Finalmente, surge otro interrogante: ¿Qué plazo tiene el tenedor del cheque
presentado extemporáneamente para realizar el protesto? Si bien el Código de
Comercio no señala término alguno para ello, por vía de interpretación
analógica, si el banco tiene seis meses para pagar el cheque que se le
presente, éste será el término máximo para protestar el cheque no pagado (art.
721).
f) Sanción al librado por no pago o no ofrecer el pago parcial. Vamos a
examinar dos tipos de sanciones: contra el banco librado por no pagar el
importe o por no ofrecer el pago parcial del cheque (art. 720), y contra el
librador, si es por su culpa el no pago:
La primera sanción está establecida para el banco librado que sin junta causa
deja de pagar en los términos de los arts. 721 y 718, o que no haya hecho
ofrecimiento del pago parcial a que se refieren los arts. 720 y 721; esta sanción
se establece a favor del librador, que es el que sufre los perjuicios por la
negligencia del banco librado, sanción que consiste en que éste debe pagarle a
aquél el 20% del importe del cheque no pagado; en el segundo evento deberá
pagar el 20% del saldo disponible (si no hizo ofrecimiento del pago parcial).
Agrega el art. 722 que lo anterior sin perjuicio de que el librador persiga la
indemnización por las vías comunes, esto es, que además de la sanción
porcentual, pueda demandar al librado la indemnización por perjuicios por el
procedimiento civil, aplicando los art. 2341 y ss. del Código Civil; en estas dos
situaciones, para que el librador pueda demandar ejecutivamente, debe iniciar
un proceso declarativo, es decir, solicitar que un juez le declare ese derecho.
También expresa el art. 722, que la sanción tendrá efectos si no media justa
causa para negar el pago, pero si la hay no se aplica. Para tal efecto, cuando
los bancos devuelven un cheque, adhieren al título un desprendible en donde
se señalan las causas que han obrado para no pagarlo, causales que han sido
convenidas en acuerdos bancarios, por ejemplo:
1) Que la firma registrada no coincida con la del cheque, ya sea por
descuido o porque utiliza más de dos firmas; porque éste convenido que debe ir
firma y sello del girador, si falta el sello será justa causa; si se usan chequeras
hurtadas, si hay enmendaduras o tachaduras en el instrumento; si ha habido
revocación por parte del girador; si no existen fondos suficientes; si es una
cuenta colectiva de dos o más firmas, si falta una, también es justa causa; lo
mismo que si se gira uno con cruzamiento especial, consignado en diferente
banco al que el girador ordenó.
2) Es justa causa el hecho de haber cancelado la cuenta corriente el
girador; se dice que es saldada la cuenta cuando el girador o el librado, o
ambos de común acuerdo, le ponen fin, pero por causales diferentes del mal
manejo, como pueden ser la de que los saldos no se conservaron un tiempo en
el librado o han bajado de los límites establecidos. Se denomina cuenta
cancelada cuando el banco unilateralmente le pone fin por mal manejo o
descuido del girador, o cuando éste ha incumplido las obligaciones de la cuenta
corriente al firmar el contrato. La cuenta saldada obedece a la decisión
unilateral del banco o del girador o a común acuerdo, mientras que la cancelada
se debe a la decisión unilateral del banco depositario de la cuenta corriente
(concepto de Superbancaria OJ 352-23566 octubre de 1975 y arts. 9 y 17 del
acuerdo interbancario de 1975; Código de Comercio, art. 1389).
3) El embargo y secuestro de los saldos indicados en la cuenta corriente.
Ésta es otra justa causa para rechazar el pago, figura que se da en el art. 1387
del Código de Comercio, según el cual, el banco librado al recibir la orden del
juzgado hace la anotación respectiva de la hora y fecha de la orden en la ficha
correspondiente al girador; además debe poner a disposición del juzgado los
saldos no solo actuales, sino los futuros hasta completar el límite indicado en la
orden, de tal manera que el librado puede perfectamente no pagar respetando
el límite.
4) Otra justa causa ocurre cuando el girador se encuentra en proceso de
liquidación obligatoria, en liquidación judicial o administrativa o en concurso de
acreedores (art. 726); para no pagar debe cumplirse una condición, cual es la
de que las publicaciones establecidas por la ley se hayan efectuado (Decreto
extraordinario 350 de 1989, ley 222 de 1995 y Código de Procedimiento Civil
arts. 232 y 570).
Esta situación puede presentarse antes o después de la emisión de los
cheques; sin embargo, la que marca la pauta es la de la publicación referida, de
tal manera que si no se hace el banco librado puede hacer el pago, sin caer por
ello en la sanción del art. 722.
g) Muerte o incapacidad del librador. La muerte o incapacidad del girador,
sobreviniente a la emisión de los cheques, no constituyen justa causa para que
el banco librado deje de pagarlos ( arts. 725 y 1390).
h) Sanción al librador por el no pago del cheque. El art., 731, consagra la
sanción del 20% del importe del cheque a cargo del librador y a favor del
tenedor, cuando presentado en tiempo, resulta impagado por causa imputable
al primero. Monto que se eleva al 25% de su importe en tratándose de
cheques de viajero según el art. 749 del Código de Comercio.
1) Oportunidad para causar la sanción. Para originar la sanción del
art. 731, el tenedor del instrumento debe presentarlo para su pago, de manera
oportuna, esto es dentro de los plazos señalados por el art. 718 ya explicados
en el literal a) de este capítulo. A contrario sensu, si el cheque es presentado
antes de su fecha o con posterioridad a los plazos de presentación, no hay
lugar a la sanción y el juez debe rechazar en este caso la orden de pago
solicitada en tal sentido en la demanda; cosa diferente es si el cheque aunque
presentado para su pago antes de su fecha, es presentado nuevamente de
manera oportuna resultando impagado, caso en el cual si hay lugar a la
sanción.
En tratándose de cheques de viajero, éstos no sólo pueden
presentarse para su pago en el banco librado (principal o sucursales),
sino también en las oficinas de los bancos corresponsables ubicados
tanto en el interior como en el exterior del país (arts. 746 y 748).
2) Responsable de la sanción. La sanción debe ser cancelada por el
librador o girador de un cheque, presentado en tiempo y no pagado por su
causa (v. gr. no tener fondos disponibles). Si la culpa no es imputable al
librador o girador, sino al banco librado se genera en contra de éste una
sanción diferente: la consagrada en el art. 721.
Si se trata de cheques de gerencia o viajero, el librador coincide con el banco
librado, ya que estos instrumentos son girados por éste y a cargo de sus
propias dependencias o sus corresponsables (art. 745).
No son responsables de este pago los endosantes y avalistas en el título-valor,
por cuanto:
a) La citada sanción la dirige la norma única y exclusivamente para
el librador.
b) La culpa del librador, único responsable del manejo de su cuenta
corriente, no puede hacerse extensiva a otros vinculados cambiarios en el título-
valor.
c) Sólo el librador es responsable del manejo de su cuenta corriente
haciéndose merecedor a la sanción y a los perjuicios derivados del no pago del
cheque y referidos en la norma comentada. Si en la práctica el tenedor de un
cheque no pagado y presentado a tiempo, solicita el pago de la sanción a cargo
de un endosante o avalista, el juez en el mandamiento de pago deberá rechazar
dicha petición.
3) Exigibilidad de la sanción. El tenedor que tenga derecho a la
sanción estudiada, podrá exigirla de manera voluntaria al librador o en su
defecto demandar cambiariamente su pago en forma única o accesoriamente al
pago del importe e intereses del título-valor insoluto; en este caso deberá
promover la acción dentro del mismo término que para el cobro del importe del
cheque, o sea dentro de los seis meses siguientes a la presentación oportuna
del instrumento, excepto cuando se trata de cheques de viajero en el que puede
exigir su pago coactivo, dentro de los diez años siguientes a su presentación y
no cancelación por parte de los bancos obligados a ello ( arts. 751 y 746).
4) Perjuicios al tenedor del cheque. La sanción del 20% sobre el
importe del cheque, debe ser pagada por el librador, por la ocurrencia de su no
cancelación y no haber sido presentada en tiempo; independientemente de que
hayan ocasionado perjuicios por tal hecho al tenedor, caso en el cual deberá
promover por las vías comunes o civiles, proceso ordinario para obtener la
condena del librador a pago de dichos perjuicios y si es del caso con base en la
sentencia de condena, entablar el proceso ejecutivo correspondiente en su
contra. La acción civil para la condena de perjuicios deberá adelantarse dentro
de los veinte años siguientes a la causación de los mismos de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 2536 del Código Civil.
i) Revocación de cheque. Consiste en que el librador deja sin efecto la orden
de pago contenida en el cheque, mediante notificación al banco librado. La
renovación se hace bajo la total responsabilidad del librador, aun cuando no
hayan transcurrido los plazos para el pago, lo que quiere decir que éste se
verifica según el art. 724, dentro de los plazos del art. 718 o por fuera de ellos,
sin pasar de los seis meses de la fecha del título, pues sólo en ese tiempo el
banco está obligado a pagarlo y ofrecer el pago parcial (art. 721). Esto varía si
son cheques certificados, porque la revocación se hace en los plazos fijados por
los arts. 718, 724 y 742, lo que nos parece lógico y debería aplicarse a todo el
género de cheques, puesto que al permitir le ley al girador que revoque un
cheque dentro de los plazos de presentación, le quita seriedad al cheque como
título-valor; ahora bien, para que surta efectos debe notificarse, lo que en la
práctica se hace con llamada del girador a su banco o con su presencia en la
entidad, también enviando una carta expresando lo mismo; eximiendo de
responsabilidad al banco.
j) Intereses moratorios a favor del tenedor del cheque impagado. Si un
cheque es presentado para su pago al banco librado y es devuelto por cualquier
causa: fondos insuficientes, cuenta saldada, cuenta cancelada etc., se generan
a favor de su tenedor intereses moratorios a la tasa del doble del interés
bancario corriente, sobre el importe del instrumento y desde su fecha, de
conformidad don el art. 65 de la ley 45 del 90, el cual consagró para las
obligaciones mercantiles de carácter dinerario, la obligación del deudor de
pagar, por el solo hecho de la mora y a partir de ella, intereses moratorios
liquidados conforme al art. 884; obligación aplicable igualmente a otros títulos-
valores de carácter dinerario como son las letras, facturas cambiarias, bonos de
prenda etc., los cuales al igual que el cheque, constituyen actos mercantiles
según el ordinal 6 del art. 20, y acumulable a la pretensión de cobrar el capital
contenido en ellas, en desarrollo de la acción cambiaria del último tenedor.
El citado derecho del tenedor, a percibir intereses moratorios a partir de la fecha
del instrumento, lo consagraba el art. 883 del Código de Comercio derogado
expresamente por el último art. de la ley 45 de 1990 y reemplazado por el
primer inciso del art. 65 de la misma ley.
9. RESPONSABILIDAD DEL LIBRADO AL PAGAR EL CHEQUE FALSO O
CON ENMENDADURAS.
Alrededor de este tema se han planteado varias ideas, como la de que el
responsable de un cheque falso o alterado es únicamente el librador, en virtud
de que los cheques están amparados por la presunción legal de autenticidad
de sus firmas; y otros, en el extremo opuesto, indican que el único responsable
es el banco librado, en razón de que el contrato de cuenta corriente bancaria es
un depósito irregular, en que le cuentacorrentista hace consignaciones
transfiriendo sus fondos en propiedad al banco depositario. Estas teorías tan
radicales se han atenuado por otras eclécticas, las que sostienen que será
responsable el librador tratándose de falsificación de firmas, debido a descuido
o falta de cautela en la conservación de los formularios o chequeras o de la
diligencia necesaria para evitar que sean alterados o falsificados. En Colombia
se ha transformado para los librados esta responsabilidad, pues la ley 46 de
1923 que nos rigió hasta 1971, sólo admitía la culpa del librador en tratándose
de notificación extemporánea de la falsedad o alteración de los cheques
pagados por el banco librado. Hoy en día, a la luz del nuevo Código de
Comercio en los arts. 732 y 1391 la cuestión ha cambiado, ya que se acepta
que el librador puede incurrir en culpa, si el librado demuestra esta
circunstancia se exonera de toda responsabilidad, pero si el banco librado paga
un cheque falso o enmendado debe afrontar las consecuencias ante el librador.
Existen tres eventos en los que se exonera al librado:
a) Si la falsificación o alteración se debe a culpa del girador o de sus
factores o dependientes (art. 1391), de tal suerte que ha de existir una relación
de causalidad. El librado tiene la carta de la prueba para demostrar la
negligencia del girador o su descuido.
b) Para que se dé en cabeza del banco la responsabilidad, dentro de los tres
meses siguientes a la devolución de los originales de los cheques pagados, el
librador debe avisar la alteración o falsedad del instrumento alterado. En virtud
del art. 728, los bancos librados tienen la obligación de devolverle al cliente,
junto con el extracto, los originales de los cheques pagados; y de acuerdo con
el art. 732 si la notificación no se efectúa o se hace extemporáneamente, el
banco será exonerado totalmente; sin embargo, por el art. 1391, este plazo será
de seis meses pero a partir de la fecha en que el banco informó de los cheques
pagados, es decir, desde el día siguiente a recibir el extracto bancario; vemos
que hay una incongruencia entre los dos artículos señalados, más se ha de
aplicar el art. 1391 por ser norma posterior (ley 57 de 1887 art. 5 ord. 2).
En la práctica, la mayoría de los bancos no cumplen lo estipulado en el art. 728
de devolver los originales pagados, limitándose a enviar los extractos de los
cheques pagados; por estas razones no se debe aplicar el art. 732 en cuanto a
los plazos que comentamos.
c) El tercer evento que exonera al librado lo trae el art. 733, el cual dice que
el dueño de una chequera que haya perdido uno ovarios formularios, sin avisar
a su banco, sólo podrá objetar su pago si la falsificación o alteración era notoria.
10. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA EN LOS
CHEQUES.
Estas dos figuras las contemplan los arts. 729 y 730. El fenómeno de
caducidad se predica a favor del librador, endosantes y avalistas, y sirve para
enervar por vía de excepción u oficiosa la acción cambiaria contra ellos, como
explicamos a continuación.
a) Caducidad a favor del librador y de sus avalistas. El art. 729 exige que
para que haya caducidad a favor de estas personas se requiere que el tenedor
del instrumento no lo haya presentado y protestado en tiempo. Esta figura,
consagrada en el art. 727 dice que la anotación que el librado ponga en el
cheque acerca del no pago o pago parcial, produce los efectos del protesto;
simplemente es que el tenedor o haya omitido la presentación y el protesto, o lo
hay hecho extemporáneamente. Estas circunstancias no deben ir solas, según
la exigencia del art. 729, sino que deben ocurrir otras dos condiciones: que
durante el plazo de presentación el librador haya tenido fondos suficientes en
poder del librado y que el cheque no se haya pagado por causa no imputable al
librador; por consiguiente no habrá caducidad si el librador no tuvo fondos
suficientes durante el plazo de presentación para el pago; tampoco habrá
caducidad cuando no se pagó por culpa del librador, como cuando éste revocó
la orden de pago contenida en el cheque o simplemente saldó su cuenta
bancaria, o ha dado lugar a la cancelación, o el cheque está mal elaborado
(repisado, no concordar la firma con la registrada etc.)
El efecto principal de la caducidad es que no solamente se da a favor del librador y sus avalistas, sino
también a favor de los endosantes y sus avalistas, pues la acción cambiaria se extingue en su totalidad.
Sin embargo, el tenedor del cheque puede seguir presentándolo dentro de los seis meses siguientes, de
acuerdo con el art. 721, que dice que el banco debe pagar si hay fondos suficientes u ofrecer el pago
parcial, salvo que el librador en cuyo favor se predique la caducidad haya dado la orden de no pago, caso
en el cual se pierde toda la posibilidad de exigir el derecho incorporado al título.
b) Caducidad a favor de los endosantes y sus avalistas. Según la parte
final del art. 729 se da la caducidad a favor de los obligados en regreso
(endosantes y sus avalistas), por falta de presentación o protesto oportunos,
pero en realidad la figura que da la pauta es la de que la presentación del
cheque ante el banco, o ante la Cámara de Compensación sea extemporánea,
o sea fuera de los plazos establecidos por el art. 718. Pero ¿cuál es el efecto
principal al darse esta caducidad? Es el de que la acción cambiaria de regreso
contra los endosantes o avalistas se extingue, aunque la acción directa del
tenedor contra el girador y sus avalistas continúa en vigor.
c) Prescripción de la acción cambiaria. En cuanto a la prescripción de la
acción cambiaria, el art. 730 establece dos términos prescriptivos: uno en
contra de la acción iniciada por el último tenedor del instrumento, y el otro en
contra de la llevada adelante por los endosantes o sus avalistas que paguen el
importe del mismo. Estos términos se cuentan a favor de cualquiera de los
obligados.
Los términos prescriptivos son los siguientes:
1) La acción cambiaria del último tenedor prescribe en seis (6) meses contados
así:
a) Si el cheque es presentado para su pago al banco librado dentro de
los plazos estipulados por el art. 718, los seis meses se empezarán a contar a
partir del momento de dicha presentación; pero si se presenta en varias
ocasiones y dentro de dichos plazos, el término prescriptivo se contará a partir
de la primera presentación.
b) Si el cheque se presenta con posterioridad a los plazos de que trata el
art. 718, la jurisprudencia ha despejado la duda al señalar que los seis meses
se empezarán a contar a partir del último día hábil bancario que tenía el tenedor
para presentarlo oportunamente para su pago.
c) Si el cheque es presentado para su pago en fecha anterior a la
indicada en su texto, el término de los seis meses empezarán a contar a partir
de dicha presentación, por ser el cheque un título pagadero a la vista, tal como
lo ordena el art. 717.
2) La acción cambiaria llevada adelante por cualquiera de los endosantes o sus
avalistas prescribe en seis meses, contados a partir del día siguiente a aquel en
que efectúen el pago, sea éste voluntario o forzado.
En caso de que el pago se haga en forma voluntaria pueden ocurrir dos
situaciones.
1) Que el endosante o avalista cancele un título cuya acción cambiaria no haya
prescrito, y al pagar revive de nuevo el término de seis meses, para repetir
contra los demás obligados anteriores.
2) Que estando prescrita la acción cambiaria del último tenedor, el endosante o
avalista que paga revive el término de los seis meses, por cuanto el art. 730
expresa que este término se cuenta a partir del día siguiente de haber
efectuado el pago, lo cual es obviamente injusto, inequitativo e inadecuado,
frente a los obligados anteriores, pues el legislador, por falta de claridad en el
artículo que se comenta, dejó al arbitrio del endosante o avalista que está
dispuesto a pagar, la prolongación del término prescriptivo para repetir contra
los obligados anteriores; creemos que, por el contrario, debió establecer un
límite máximo contado a partir de la presentación para el pago, para que el
endosante que paga ejerza la acción, ya que como está redactada la norma se
puede prestar a abusos o acuerdos fraudulentos entre el último tenedor y un
endosante. Por ejemplo, A gira un cheque por $5.000.000.oo a favor de B, con
fecha 30 de noviembre de 1992; éste se lo endosa a C, y éste finalmente lo
endosa a D. En el supuesto de que hayan pasado cinco años contados a partir
de la fecha mencionada, si D obtiene el pago del importe de manos de C, sea
voluntaria o fraudulentamente, éste, o sea C, al tenor de la norma 730, tendrá
seis meses contados a partir del día siguiente del pago para repetir por lo que
pagó contra B y A.
Sin embargo, creemos que esta interpretación llega a los límites de lo absurdo,
al dejar al arbitrio de las partes cambiarias el ejercicio de la acción en cabeza
del endosante que paga; por lo que consideramos, en rigor de una sana
hermenéutica jurídica, que este término de seis meses sólo se debe considerar
válido, siempre y cuando el endosante que ha pagado lo haga dentro de los
seis meses siguientes a la presentación del cheque para que pueda ejercer su
acción en contra de los obligados anteriores.
En caso de que el pago se haga en forma forzada, es decir coactivamente, el
demandado, esto es el endosante o avalista que efectúe el pago en cualquier
etapa del proceso, tendrá seis meses que se empezarán a contar a partir del
día siguiente a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso por pago.
Pero si se llegare al remate de bienes, el término prescriptivo de los siguientes
meses se deberá contar a partir del día siguientes a aquel en que puede
ejecutoriarse el auto aprobatorio del remate.
En relación con la renunciabilidad, suspensión, alegación y requisitos para
interrumpir natural o civilmente la prescripción de la acción cambiaria y las
diferencias con la caducidad tratándose de cheques, nos remitimos en su
totalidad a lo expresado en el capítulo XX, apartado 7, literal c).
11. MODALIDADES DEL CHEQUE
Podemos decir que hay cheques ordinarios o comunes y cheques especiales.
Los primeros son regulares, no sometidos a normas especiales; en cambio a los
segundos se les introduce una modalidad por ley; ejemplos de éstos son los de
los arts. 715, 715 y 734, lo mismo que los de la ley 1º de 1980 (cheques
fiscales). A los cheques ordinarios pertenecen los girados a la orden, los cuales
son negociables mediante endoso y entrega del instrumento, y los girados al
portador porque son negociados por la simple entrega.
a) Cheques no negociables. Son aquellos en que por un acto unilateral del
librador o por la ley se ha limitado su negociabilidad. En el primer caso, cuando
el librador inserta una cláusula que así lo indique, mediante la expresión “No
negociable” o “Páguese al primer beneficiario”, y en el segundo, cuando es la
ley la que se encarga de darle esa naturaleza al título. Por ejemplo, el art. 716
dice que los cheques girados o endosados al banco girado no serán
negociables a menos que el título se indique lo contrario, por medio de una
cláusula que le quite esa naturaleza, de manera que el banco puede tener un
doble calidad, la del librado y la del obligado de regreso. Y los cheques fiscales
creados por la ley 1º de 1980.
El cheque no negociable no puede ser endosado por el tomador o beneficiario;
si en la práctica se ha endosado uno de ellos, el banco librado se negará a
hacer el respectivo pago. Los cheques no negociables según el art. 715 sólo
serán cobrados por intermedio de un banco.
Al respecto hay controversia entre la Superbancaria y la Corte Suprema de
Justicia, comoquiera que la primera considera que el cheque no negociable sólo
puede cobrarse por conducto de un banco, tal como lo dispone el art. 715, por
ello no implica que no pueda cobrarse por ventanilla, ya que la función propia
de la cláusula de no negociabilidad es la de impedir que un tercero diferente del
beneficiario pueda legitimarse por exigir el pago del instrumento
(Superintendencia Bancaria, oficio 026 mayo 3 de 1991.
Por su parte, la Corte advierte que el cheque no negociable sólo puede ser
cobrado por intermedio de un banco y no por ventanilla dada su regulación
típica, su estructura y sus consecuencias (Corte Suprema de Justicia, sentencia
15 de febrero de 1991).
Compartimos el concepto de la Superbancaria, puesto que el art. 715, exige
que sea por intermedio de un banco sin prohibir el cobro por ventanilla.
b) Cheque cruzado. Es el que lleva en el anverso dos líneas paralelas, que
pueden ir de arriba abajo, o en forma oblicua, que es lo usual entre
comerciantes. Esta modalidad fue inventada por los ingleses en 1770 y se
utiliza para evitar que en caso de extravío, hurto, etc., sea cobrado por
ventanilla por un tenedor ilegítimo. Como característica de esta modalidad
tenemos:
1) El cheque cruzado sólo puede ser cobrado mediante un banco (art.
734), por lo tanto únicamente a través de la consignación se hace efectivo.
2) El cruzamiento de un cheque no impide su negociabilidad, pero si
limita su circulación, pues el tomador tiene que endosárselo a alguien que
tenga cuenta corriente, o abrir cuenta corriente o de ahorros para su cobro.
3) El cruzamiento puede provenir del mismo girador o de cualquier
endosante.
4) Puede existir el cruzamiento general si entre las líneas no se indica
ningún banco, y el especial si de indica el nombre del banco en que se debe
consignar. En el primer caso, el tenedor podrá cobrarlo o consignarlo en
cualquier banco; en el segundo lo consignará en el banco especificado. De tal
suerte que en el cruzamiento especial puede darse lugar a dos situaciones:
que el cheque sea cobrado por la Cámara de Compensación, o que sea
abonado en cuenta si coincide el nombre indicado en las líneas con el banco
librado; en la primera situación, el banco puede endosarlo a otro al estampar su
sello para su cobro (art. 665), y en la otra forma se asimila para su abono en
cuenta, de que en este se puede eliminar el cruzamiento especial bajo la firma
del librador.
5) Las líneas paralelas no pueden ser borradas, ni tampoco el nombre
colocado entre ellas; todo cambio o supresión al cruzamiento valdrá si va con
firma del librador (art. 735), esto es, que si el girador creó uno cruzado en forma
general, no puede volverse cruzado especial sin su autorización; si lo cruzó en
forma especial, las supresiones que hagan los endosantes no valen sin ser
autorizadas; el girador lo hace sin cruzar, los endosantes podrán cruzarlo, tal
como lo expresamos anteriormente.
Si el librado paga el cheque en contravención a lo ya expresado, responde el
tenor del art. 738 frente al cuentacorrentista por los perjuicios que se le hayan
causado.
c) Cheque para abono en cuenta
Noción. Es un cheque especial en que por autorización del art. 737, el librador
o su tenedor tienen la facultad de prohibir su pago en efectivo, insertando la
cláusula “para abono en cuenta” u otra equivalente.
Características
1) El art. 737, en relación a esta especie de cheque, dice: ...”El librado sólo
podrá pagar el cheque, abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el
tenedor”. Significa lo anterior que este cheque no puede ser cobrado por
ventanilla, ni por intermedio de la Cámara de Compensación (consignándolo en
banco diferente al librado), sino que el último tenedor debe tener cuenta en el
banco librado o abrirla para tal efecto. Sobre lo dicho, ha señalado la Corte
Suprema de Justicia en la sala de Casación Civil, con ponencia del magistrado
Alberto Ospina Botero: “De suerte que el especial ´para abono en cuenta´
debe consignarse en el mismo banco librado, lo cual descarta que el tenedor
pueda obtener su pago a través de otro banco intermediario o pueda acudir al
cobro por Cámara de Compensación, pues en este punto la legislación
colombiana se siguió plenamente la pauta señalada en el proyecto Intal en el
art. 129, comoquiera que ofrece la misma redacción, es clara en establecer que
para el caso en que el librador o tenedor prohiba que el cheque se pague en
efectivo mediante la inserción de la expresión ´para abono en cuenta´ y otra
equivalente, el banco librado sólo podrá pagar el cheque abonando su importe
en la cuenta que lleve o abra el tenedor (Código de Comercio art. 737). Siendo
lo anterior así, el tenedor de un cheque especial ´para abono en cuenta´ no
puede cobrarlo utilizando para ello un banco intermediario o sea de manera
diferente a la prevista en el art. 737 del Código de Comercio; por consiguiente si
el banco librado se aleja de las prescripciones legales en materia de cheques
especiales ´para abono en cuenta´, se hace responsable del pago que hiciere
en forma distinta tal como lo establece el art. 738 del Código de comercio y si
en el cobro irregular y al margen del art. 737 del mismo estatuto, intervino un
banco intermediario, tampoco se puede destacar su responsabilidad en dicho
cobro, comoquiera que procuró y obtuvo un pago contrario a la ley” (sentencia
del 24 de octubre de 1980). En conclusión el tenedor de un cheque “para
abono en cuenta”, sólo podrá hacerlo efectivo en cuenta que lleve o abra en el
mismo banco librado, pero como la norma no señala qué tipo de cuenta, en
nuestra interpretación puede tratarse de cuenta de ahorros o corriente que
tenga o abra el tenedor del cheque especial en el banco librado. Lo anterior
descarta el cobro de este tipo de cheque, por ventanilla o utilizando un banco
intermediario como endosatario en procuración o a través de consignación
efectuada en una entidad bancaria diferente al librado o en una corporación de
ahorro y vivienda, en donde su tenedor tenga cuenta corriente o de ahorros
según el caso.
Si el tenedor de un cheque “para abono en cuenta”, no tiene cuenta en el banco
librado y éste se niega a abrirla, la solución para el pago del instrumento, no se
encuentra en el art. 737, por lo que creemos dos posibles soluciones al
respecto:
a) El proyecto Intal traía un remedio muy aconsejable, consistente en que en el
caso previsto, el título-valor se consideraba rechazado y el librador o girador
debía reemplazarlo por uno nuevo, solución que debería estar consagrado en el
artículo citado.
b) El tenedor del cheque especial, también puede endosarlo a alguien que
tenga cuenta en el banco librado, sea con el objeto de pagarle una obligación
adquirido con éste o simplemente para obtener en confianza, el reembolso de
su importe.
Finalmente y para ilustración de lector, la Superintendencia Bancaria, en su
circular D.B 040 de 1981, trae una solución diferente a las indicadas en el
párrafo anterior, al decir “...2...b) Si el tenedor del cheque para abono en cuenta
no posee una cuenta corriente o de ahorros en el banco librado, puede endosar
el cheque en procuración al banco en donde sea titular de una de estas cuentas
para que este último lo presente al cobro ante el banco librado, en tal evento el
banco librado puede aceptar que el banco intermediario actúe en calidad del
mandatario suyo para el pago, celebrándose entonces un contrato de mandato
comercial entre los dos bancos regido por el art. 1262 y ss. del Código de
Comercio, el objeto de dicho contrato consistirá en la obligación que asume el
banco intermediario de hacer por cuenta del banco librado, un asiento contable
en sus propios libros, abonando de esta forma el importe del cheque en la
cuenta del tenedor. El banco intermediario actuará como mandatario del
tenedor para el cobro del cheque (art. 658 del Código de Comercio), y como
contratante del banco librado para el pago del título (art. 1662 del Código de
Comercio”. A la solución planteada por la Superintendencia Bancaria, nos
oponemos a los siguiente:
a) El segundo inciso del art. 737 indica: “El librado sólo podrá pagar el
cheque abonando su importe en la cuenta que lleve o abra el tenedor”.
b) De acuerdo con el inciso transcrito, la facultad de hacer el asiento
contable de abono o acreditación del importe del cheque, la tiene el banco
librado y es indelegable a otro a otro banco, sea que actúe como endosatario en
procuración o por Cámara de Compensación.
c) El asiento contable, lo hace el banco librado en atención a la facultad
concedida por tal inciso, sólo en su oficina principal o en sus sucursales, en la
cuenta que lleve o abra el tenedor en una u otras.
d) La expresión “...Sólo podrá pagar el cheque abonando su importe a la
cuenta que lleve o abra el tenedor”, excluye cualquier otra forma de pago, como
es por intermedio de endosatario en procuración.
e) En el remedio planteado por la Superbancaria, quien hace el asiento
contable en el banco intermediario en sus propias dependencias y no el banco
librado, que es la entidad facultada para ello según la norma en comentario.
2) Teniendo en cuenta que en los bancos, las cuentas corrientes o de ahorros
constituyen un pasivo a su cargo y en favor de los titulares de las mismas, el
asiento contable efectuado por el banco librado al pagar un cheque “para abono
en cuenta” consiste en aumentar la cuenta corriente o de ahorros que leve o
abra su tenedor, abonándola o acreditándola en el importe del cheque y
disminuyendo en el mismo valor, la cuenta corriente del librador o girador del
cheque especial, cargándola o debitándola.
Por lo anterior la expresión “para abono en cuenta”, puede cambiarse por otras
equivalentes como son: “para acreditarse en cuenta”, si se refiere a la cuenta
del tenedor del cheque especial; ”para debitar o cargar en cuenta”, refiriéndose
a la cuenta del librador o girador de este tipo de cheque y “para contabilizar o
compensar”, si hace relación con el traslado contable de fondos de la cuenta del
girador o librador a la del tenedor del instrumento que lo ha consignado en el
banco librado.
3. La mera expresión “para abono en cuenta” u otra equivalente de las vistas
anteriormente, colocado en el texto del cheque, por su librador o por cualquier
tenedor, es suficiente para darle al instrumento, la naturaleza que consagrada
en el art. 737; no requiriendo que tal expresión vaya entre dos líneas paralelas
como ocurre con los cheques cruzados, pues la sola frase implica que el
cheque no pueda cobrarse, sino mediante consignación en la cuenta que lleve
o abra su tenedor en el banco librado.
4. El cheque especial “para abono en cuenta” es negociable mediante endoso y
entrega, a menos de insertarse la cláusula “no negociable” o “Páguese al primer
beneficiario” o la mixta “para abono en cuenta del primer beneficiario”, casos en
los cuales en aplicación de los arts. 737 y 715, el primer beneficiario o primer
tenedor, deberán consignarlo en la cuenta que lleven o abran en el mismo
banco librado, excluyendo su negociabilidad y pago por ventanilla o a través de
un banco diferente al librado.
Pago irregular de un cheque para abono en cuenta. El art. 738, manifiesta
que el banco librado será responsable por el pago irregular o efectuado en
contravención a las normas anteriores al mismo, esto es al cheque para abono
en cuenta o al cruzado general o especial; pago que en el caso en estudio, lo
haría el banco librado si lo cancela por ventanilla o efectivo, a través de un
banco intermediario, sea por Cámara de Compensación o mediante endoso en
procuración.
La responsabilidad derivada del pago irregular hecho por el banco librado, es
civil extracontratual y no tiene su origen en el contrato de cuenta corriente,
celebrado entre éste y el girador del cheque especial. La indemnización de
perjuicios por dicho pago deberá ser perseguida por quien ha sufrido el daño,
con fundamento en los arts. 2341 y ss. del código Civil, por remisión del art 822,
probando los perjuicios ocasionados a la víctima perjudicando comprendiendo
el daño emergente y el lucro cesante, el primero a nuestro modo de ver
acompañado de la corrección monetaria, con base en la devaluación del dinero
y el segundo en relación a los intereses dejados de percibir, de naturaleza civil y
no comercial pues la indemnización se persigue por las vías comunes y
teniendo su asidero en las normas civiles.
d) Cheque certificado
Noción. Tiene su origen en la ley de Instrumentos Negociables de los Estados
Unidos de 1897 y se define como aquél en que el bando librado mediante
expresión en su texto, asegura la existencia de fondos disponibles para su
pago, durante los plazos de presentación oportuna y a solicitud de su librador o
tenedor.
Características
1) La certificación la hace el banco librado, colocando en el cheque, la
expresión “certificado” o “visto bueno” u otra equivalente, o mediante la sola
firma del representante legal de aquél o persona autorizada por éste o quien
está encargado de ejercer esta función, conforme a los reglamentos internos del
banco.
Aunque la sola firma del banco librado, es suficiente según el art. 741, pero
creemos que por seguridad bancaria, en el texto del cheque debe ir una de las
expresiones señaladas.
2) En la certificación del cheque, interviene una operación contable consistente
en debitar o cargar la cuenta del girador y acreditar una cuenta especial para
pago de cheques certificados, con el fin de garantizar que el cheque especial
será pagado en su totalidad, durante los plazos de presentación oportuna
previstos en el art. 718, por una parte, y por otra, dar seguridad al tenedor del
instrumento de que los fondos certificados, no serán retirados por el girador del
cheque.
3) La certificación la efectúa el librado, a solicitud del librador del cheque o su
tenedor y sólo puede referirse a la totalidad de su importe y a cheques a la
orden; lo que excluye según el art. 739 la certificación parcial del importe de un
cheque o expedirle en relación con cheques al portador.
4) La revocación consagrada en el art. 724, sólo es posible por parte del
librador, una vez concluidos los plazos de presentación oportuna del cheque; lo
que significa que de presentarse una revocación durante estos términos, el
banco librado deberá rechazarla y realizar el pago.
Efectos de la certificación. El antiguo art. 188 de la ley 46 de 1923 expresaba
que el banco librado, certificaba un cheque mediante el visado, convirtiéndolo
en principal obligado y asimilaba la certificación a una aceptación irrevocable
por el librador; hoy en día la cuestión es diferente, pues se produce una
especie de novación de la responsabilidad cambiaria del librador endosante y
avalistas de aquél o de éstos, pues esta se traslada al banco librado, quien
tiene la obligación cambiaria de cancelar el cheque certificado, si le es
presentado para su pago de manera oportuna por su tenedor; durante dicho
lapso el librador y los endosantes, según el segundo inciso del art. 739, y los
avalistas del cheque de acuerdo con el art. 636, se liberan cambiariamente del
pago del instrumento. De aquí se desprenden los siguientes efectos:
1) Si el cheque es presentado oportunamente, el banco librado deberá
pagarlo así existan embargos de la cuenta corriente del girador o éste se
encuentre en el proceso de liquidación obligatoria, concurso de acreedores o se
esté tramitando su liquidación judicial, por cuanto los fondos se han trasladado,
como dijimos anteriormente, de la cuenta corriente del girador a una especial
del banco, para pago de cheques certificados y dada su responsabilidad
cambiaria frente al tenedor, tales fondos se encuentran en el patrimonio del
librado y no del girador del cheque certificado.
2) Si el banco librado niega el pago de un cheque certificado presentado
oportunamente (art. 718), será el único responsable cambiario frente al tenedor
del cheque, quien podrá adelantar en contra de aquél la acción cambiaria para
obtener el pago del importe correspondiente, los intereses moratorios y la
sanción comercial del art. 731, que dada su responsabilidad a nuestro modo de
ver se radica en cabeza del banco librado.
En el caso previsto, el último tenedor no podrá tramitar acción cambiaria en
contra del girador, endosante o avalista, por cuanto el segundo inciso del art.
739 del Código de comercio, en concordancia con el art. 636, los ha librado de
la responsabilidad cambiaria frente al tenedor, durante los plazos de
presentación oportuna. Si en la práctica se tramita tal acción, los demandados
podrán oponer la excepción de ausencia de responsabilidad cambiaria, lo
mismo que la ilegitimidad pasiva en la causa.
3) Una vez precluidos los plazos de presentación oportuna del cheque
certificado, sin que su tenedor lo haya presentado para su pago, se presenta lo
siguiente:
a) El cheque certificado caduca como tal, es decir pierde su naturaleza
por convertirse en un cheque ordinario o común.
b) Se extingue la responsabilidad cambiaria del banco librado frente al
pago del cheque certificado y en el evento de que su tenedor persiga su pago
del banco librado mediante su acción cambiaria, éste podrá oponerle la
excepción de carencia de responsabilidad cambiaria por presentación
extemporánea y la de ilegitimidad pasiva en la causa.
c) Renace la responsabilidad cambiaria del girador, endosantes y
avalistas del título-valor; de tal suerte que si su tenedor lo presenta para su
pago extemporáneamente y no le es pagado tiene la facultad de demandar
cambiariamente a aquéllos, sin perjuicio de que le puedan oponer la excepción
de caducidad del art. 729, la cual aunque declarable de oficio, debe ser
demostrada por los interesados.
d) A pesar de estar precluidos los términos de presentación del cheque,
no por esto el banco librado pierde la responsabilidad de pagarlo, de existir
fondos suficientes entre la preclusión de tales términos y los seis meses
siguientes a la fecha del instrumento, conforme a lo dispuesto por el art. 721.
e) Cheque con provisión garantizada de fondos.
Noción. De acuerdo con los arts. 743 y 744, son aquellos expedidos por el
banco librado a solicitud de su cuentacorrentista, en formularios completos en
los que se debe indicar su fecha de entrega y la cuantía máxima por la que
pueden ser girados, con el objeto de garantizar la provisión de fondos
suficientes para cubrir su pago.
Características.
1) La expedición de este tipo de cheques, no es hecha de manera individual por
el banco librado, sino mediante talonario completos a petición de su
cuentacorrentista, a diferencia de los cheques de gerencia que si pueden ser
solicitados individualmente.
2) Los cheques con provisión garantizada de fondos, dan lugar a un doble
asiento contable: el librado debita o carga en el valor máximo por el que
pueden ser girados los cheques, la cuenta corriente respectiva e igualmente
acredita el mismo valor, en una cuenta especial denominada para pago de
cheques con provisión garantizada de fondos o de nombre similar,
produciéndose un traslado contable de fondos.
3) Estos cheques especiales, fuera de los requisitos exigidos en los arts. 621,
712 y 713 han de cumplir dos requisitos adicionales a saber:
a) En su texto se indica la fecha de entrega; importante para contabilizar
los plazos de presentación oportuna, lo cual se explicará en el punto siguiente y
para efectos de la responsabilidad cambiaria del banco librado y de los otros
obligados en el cheque (ver efectos más adelante).
b) La cuantía máxima por la que pueden ser girados, lo cual debe ir en su
texto. El girador puede librar los citados cheques por cantidad inferior,
pudiendo ocurrir que al finalizar el uso del talonario, resulten saldos a favor del
cuentacorrentista, caso en el cual el librado produce otro asiento contable
consistente en acreditar el saldo en la cuenta corriente del girador de estos
cheques.
4) El plazo de presentación de un cheque con provisión garantizada de fondos
es de un año contado a partir de la fecha de entrega impresa en su texto, lapso
en el cual el banco librado se convierte en responsable cambiario del pago
frente al tenedor del instrumento. He aquí una diferencia en relación con los
cheques comunes, cruzados, para abono en cuenta, de gerencia y certificados,
los cuales deben presentarse para su pago en los plazos del art. 718, para que
la presentación sea oportuna (ver art. 744 del Código de Comercio).
5) La revocación de que trata el art. 724, no es factible dentro del año siguiente
a su fecha de entrega, sino dentro de los seis meses siguientes a la finalización
de dicho lapso, por cuanto el librado es el único responsable cambiario del pago
de tales instrumentos, durante el plazo de presentación.
Efectos del cheque con provisión garantizada de fondos. El segundo inciso
del art. 743, señala que la entrega de los formularios respectivos produce
efectos de certificación. Analizando este aspecto tenemos lo siguiente:
1) Dentro del año siguiente a la fecha de entrega impresa en el cheque, el
banco librado es el único responsable cambiario frente al tenedor del título-
valor, excluyendo tal responsabilidad del girador, los endosantes y los avalistas
de éstos y aquél.
2) Si este cheque es presentado oportunamente al banco librado (art. 744) y
éste se niega a pagarlo, el tenedor tendrá únicamente acción cambiaria en su
contra para obtener el pago del importe del cheque o sus accesorios y no en
contra del girador endosante y avalistas, quienes en tal lapso no son obligados
cambiarios y por lo tanto carecen de la responsabilidad cambiaria en relación
con el pago.
3) Si el cheque con provisión garantizada de fondos, no es presentado
oportunamente o sea dentro del año siguiente de su fecha de entrega, caduca o
pierde su naturaleza especial, para convertirse en cheque ordinario o común.
El banco librado deja de ser responsable cambiario y esta responsabilidad
resurge en cabeza del girador, endosantes y avalistas, sin perjuicio de la
caducidad del art. 729, oponible a la acción cambiaria del tenedor.
Si el cheque es presentado extemporáneamente y el tenedor inicia acción
cambiaria contra el librado, éste podrá oponerle la excepción de inexistencia de
responsabilidad cambiaria por presentación no oportuna o la de ilegitimidad
pasiva de la causa.
4) Durante el plazo de presentación oportuna, esto es dentro del año siguiente a
la fecha de entrega, no son aplicables los art. 729 y 730 del Código Mercantil,
en materia de caducidad y prescripción de la acción cambiaria,
respectivamente.
f) Cheque de gerencia, circular o de caja.
Noción. Conforme al art. 745 del Código de Comercio, es aquel girado por un
banco, a cargo de sus propias dependencias.
Características
1) Son cheques en los que el banco librado y el girador, coinciden en la misma
persona, sea la oficina principal o una cualquiera de sus sucursales,
convirtiéndolos en responsable cambiario para su pago, frente al tenedor.
2) Es esencialmente negociable mediante endoso y entrega, a menos que el
banco librado limite su negociabilidad con la cláusula “no negociable” o
“páguese al primer beneficiario”, casos en los cuales el librado sólo deberá
cancelarlos a su primer tenedor.
3) El cheque de gerencia debe ser presentado para su pago oportunamente en
los plazos establecidos en el art. 718. Si esto ocurre y es devuelto, su tenedor
tendrá derecho de obtener del banco librado, el pago del importe, sus intereses
moratorios y la sanción comercial del 20% sobre el capital a que se refiere el
art. 731, además de otros perjuicios que podrá perseguir por las vías comunes.
4) En materia de caducidad y prescripción de un cheque de gerencia, el Código
de Comercio no consagra normas especiales en tal sentido, por lo que con
fundamento en los arts 1 y 2 de dicho estatuto, se ha de aplicar las normas que
regulan expresamente en el Código de Comercio, dicha materia; es así como
los arts. 729 y 730, reglamentan estos fenómenos para todo género de cheques
y en consecuencia es obvia su aplicación a los cheques de gerencia y por lo
tanto no es procedente en estos casos dar aplicación analógica a las normas
del Código Civil en tal respecto, como erróneamente lo interpreta la
Superintendencia Bancaria en la circular externa 007 de enero 19 de 1996, al
señalar “Prescripción del cheque de gerencia.... “Los mecanismos antes
mencionados propios del cheque bancario común, definidos por los artículos
729 y 730 del Código de Comercio no tienen aplicación en aquellos
instrumentos circulares en que el Banco librado se obliga cambiariamente como
librador del título sin que medie una certificación especial. En estos
instrumentos lo que hay en el fondo es un verdadero vale cambiario en el cual
la acción ejecutiva contra el librador prescribe en un lapso de 10 años a partir
de la emisión del título, siguiendo la regla general de prescripción que establece
el art 2536 del Código Civil.....”
Ahora bien, cuando sobre un cheque de gerencia, se ha producido cualquiera
de los fenómenos de la caducidad o prescripción, nos preguntamos : qué ocurre
contablemente, con la disponibilidad de dinero del banco librado y librador, para
el pago de estos instrumentos?; En este sentido la Superintendencia Bancaria
en oficio OJ 077 de noviembre 25 de 1980, dice: “El banco puede entonces
transferir el monto del cheque de gerencia mediante un traslado contable de la
cuenta de cheques de gerencia a la de acreedores varios, durante el término de
prescripción de la acción de enriquecimiento sin causa, deja de ser exigible la
obligación, transformándose en una obligación natural, lo que le permite al
banco hacer un nuevo traslado contable, esta vez de cuenta de acreedores
varios a la de pérdidas y ganancias”.
5) El banco librado puede revocar la orden de pago dada a sus propias
dependencias, por ejemplo por extravío o pérdida del título valor en manos de
su tenedor.
g) Cheque de viajero
Noción. Llamado también circular, de turismo o travellers chek, es el expedido
por un banco a su cargo para ser pagado por la principal, su sucursales o
entidades bancarias corresponsales en el interior o exterior del país ( art. 746).
Características
1) Es emitido por un banco en cantidades determinadas y expresas en su texto,
generalmente en divisas o moneda extranjera, adquiridos por su beneficiario al
emisor en moneda nacional con base en el cambio que tenga la divisa o
moneda extranjera a la fecha, sin que sea óbice para que sea emitido en
moneda nacional, pero no usual por ser una moneda débil en el ámbito
internacional.
2) Es un cheque a la orden que además de cumplir con los requisitos de los
arts. 621, 712 y 713, debe reunir los siguientes requisitos impuesto por la
costumbre bancaria:
a) La expresión de la cantidad de divisa por el que se libra.
b) En su texto debe existir un espacio en donde su beneficiario, al
momento de recibirlo estampe su firma y otro espacio en que deberá
estamparla al momento de negociarlo, con la exigencia de que quien pague el
cheque de viajero (el banco principal o sus sucursales o los corresponsales) o
quien los reciba (los anteriores y el endosatario), deben comprobar autenticidad
de las firmas mediante el cotejo de la firma del tenedor con la puesta en el
título-valor ante el banco librador (art. 747).
c) Anexa al cheque, el banco librador deberá entregar al beneficiario una
lista de las entidades y corresponsales en donde el cheque pueda ser cobrado
(art. 748).
3) En el cheque de viajero convergen tres calidades de obligados cambiarios: la
del obligado principal o directo, ostentada por el banco librador; la de obligados
de regreso, radicada en los endosantes y la del avalista del banco emisor, en
cabeza del corresponsal que ponga el título-valor en circulación (art. 750).
4) Los plazos de presentación oportuna para el cheque de viajero, son los
consagrados para los comunes en el art. 718, por cuanto no existe
reglamentación especial al respecto.
5) En tratándose del banco librador, la acción cambiaria para el pago del
cheque circular, prescribe en 10 años contados a partir de su presentación; y, si
se pretende en contra den banco corresponsal que lo ha puesto en circulación,
el término prescriptivo será de cinco años contados desde su presentación (art.
751); si se trata de un endosante que ha pagado cheque de viajero, comoquiera
que el código en especial no dijo nada en tal sentido, se aplica la regla de que
prescribe en seis meses contados a partir del día siguiente al pago, según el
art. 730 del Código de comercio.
6) Si el cheque de viajero presentado oportunamente, no es cubierto por las
entidades obligadas para ello, su tenedor tendrá derecho a título de sanción a
un porcentaje del 25% sobre su importe, por el solo hecho de la devolución
imputable a la entidad obligada al pago, sin perjuicio de la existencia de otros
perjuicios cuyo cobro podrá intentar por las vías comunes y de acuerdo con los
arts. 2341 y ss. del Código Civil, (art. 749).
h) Cheque fiscal
Noción. Denomínase cheque fiscal, el girado por cualquier concepto a favor
de las entidades públicas definidas en el art. 20 del decreto 130 de 1976 esto es
la Nación, departamentos, municipios, establecimientos públicos, empresas
industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta (ley 1ª
de 1980, art. 1º).
Características
1) Sólo pueden ser girados a entidades públicas señaladas anteriormente, para
que goce de esta naturaleza.
2) Se trata de cheques para abonar en cuenta cuyo titular sea la entidad pública
beneficiaria; pero a diferencia de los cheques “para abono en cuenta” del art.
737 del Código de Comercio, el cheque fiscal:
a. Puede cobrarse mediante consignación en un banco diferente al banco
librado, por intermedio de la Cámara de Compensación; en este caso el banco
depositario deberá dejar constancia al reverso del cheque del número de la
cuenta de la entidad pública beneficiaria consignante a la cual ha sido abonado
el importe respectivo (ley 1ª de 1980). El cheque especial del art. 737 requiere
que la cuenta del tenedor consignante exista igualmente en el banco librado.
En los cheques fiscales la cuenta de la entidad pública beneficiaria, puede
coincidir con la del girador en el mismo banco librado o en otra entidad bancaria
o corporación de ahorro y vivienda.
b. No es negociable por lo que la entidad pública beneficiaria debe
presentarlo directamente para su pago. No puede negociarlo a otras entidades
así sean públicas ni a particulares.
Esta circunstancia no puede ser cambiada por el girador del instrumento así se
encuentre autorizada bajo su firma.
3) Los bancos librados que pagaren o negociaren un cheque fiscal en violación
de las disposiciones de la ley 1ª de 1980, responden por la totalidad del pago
irregular efectuado conforme el art. 5º de la ley citada y el art. 738 del Código
de comercio; responsabilidad originada en el hecho del pago irregular y de tipo
civil extracontractual exigible en la entidad violadora de conformidad con el art.
2341 del Código Civil; pero el art. 5º es muy claro al señalar que el banco
librado responde por la totalidad de lo pagado irregularmente, además de otros
perjuicios que se prueben en el respectivo proceso. V.gr. si se gira un cheque a
favor del Ministerio de Minas y Energía, quien lo endosa a otra entidad o a un
particular, el cual lo presenta para su pago y es cancelado por el banco librado;
en este caso el banco ha hecho un pago irregular del importe del cheque.
Lo anteriormente dicho es sin perjuicio de las sanciones a los empleados
bancarios responsables del pago irregular, determinadas por la ley o por los
reglamentos bancarios.
4) Las entidades públicas sólo pueden celebrar contratos de cuenta corriente
con los bancos, por intermedio de su representante legal o jefe de la entidad o
persona delegada por éste, previo el visto bueno de la Tesorería General de la
República, las tesorerías departamentales o municipales, según el caso (ley 1ª
de 1980 art. 4º).
5) En cuanto a la legitimación para reclamar perjuicios, cuando se produce un
pago irregular de un cheque fiscal, dice la corte: “la legitimación para reclamar
este tipo de responsabilidad del art. 5º de la ley 1 de 1980, corresponde a quien
haya resultado perjudicado de acuerdo a las circunstancias propias del pago
irregular. Las operaciones normales en estos cheques fiscales, se encuentran
motivadas ordinariamente en la necesidad que tienen los particulares de
cancelar deudas contraídas con ciertas entidades públicas que en no pocas
ocasiones exigen como garantía de pago y seguridad de la transacción que
aquella cancelación sea con cheque de gerencia girado en su favor.
Para este efecto el interesado acude a la operación bancaria de adquisición del
cheque de gerencia al banco girador librado, quien lo expide a favor de la
entidad pública, por el cual posteriormente el interesado paga su deuda
personal, transfiriéndoselo conforme al art. 882 del Código de Comercio. Ahora
bien, en caso de que el cheque entregado como pago a la entidad de derecho
público no sea cancelado o descargado en su favor, sino el de un tercero, sea a
favor de un banco consignatario o a favor de la cuenta de un particular, en este
último, dicho banco y el particular pueden resultar responsables solidariamente
de ese pago irregular e ilícito, conforme a los arts. 5 de la ley primera de 1980
y 2341, 2342 y 2344 del Código Civil.
En estos casos el principio de la legitimación para hacer valer esta
responsabilidad extracontractual, estará indicada en el beneficiario del título-
valor, esto es la entidad pública que ha recibido el cheque fiscal, que es quien
ha sufrido el daño correspondiente cuando tal excepción conlleva al pago
eficaz y liberatorio. Porque por ese motivo se traslada a dicho beneficiario el
derecho contenido en el título-valor y se extingue la obligación causal con
liberación del deudor, que es lo que ocurre normalmente de conformidad con el
art. 882 del Código de Comercio, con lo cual aquel beneficiario queda
legitimado para reclamar la indemnización de perjuicio sufrido, por no haber
sido abonado en su cuenta en cheque fiscal, sino pagado irregularmente a un
tercero; pero si el cheque fiscal es descargado a favor de persona distinta de la
entidad pública, con la circunstancia de que quien con él paga, no sólo pierde el
valor de adquisición sino que también conforme a la ley el pago que pretendía
hacer resulta ineficaz y, por consiguiente, restablece insoluta, la obligación
originaria o fundamental, para ser cancelada posteriormente, no puede menos
que concluirse la existencia de legitimación activa que por dicho perjuicio tiene
aquel particular para reclamar la indemnización correspondiente contra los
establecimientos bancarios que pagaren y negociaren irregularmente dicho
cheque fiscal o en cualquier otra forma violaren lo prescrito en la ley 1ª de 1980”
(Corte Suprema de Justicia, casación civil, sentencia del 22 de febrero de
1989).
12. ACCION PENAL DEL CHEQUE
El primer estatuto que reglamentó la acción penal del cheque fue el decreto
1135 de 1970, pero el legislador había incurrido en un error craso al permitir
acción penal de los cheques posdatados (instrumento de crédito en este caso),
situación que vino a remediar el art. 357 del nuevo Código Penal (decreto 100
de 1980), en el que sólo se permite la acción penal cuando el cheque es
utilizado como medio de pago únicamente.
Este artículo dice: Emisión y transferencia ilegal de cheques. El que emita o
transfiera cheques sin tener suficientes provisión de fondos o quien luego de
emitirlo diere orden injustificada de no pago, incurrirá en prisión de uno a tres
años, siempre que el hecho no configure delito sancionado con pena mayor.
“La pena se aumentará hasta en la mitad, si la cuantía del cheque fuere
superior a cien mil pesos.
“La acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de primera
instancia.
“La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no
dará lugar a acción penal.
“No podrá inciarse la acción penal proveniente del giro o transferencia de
cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la
creación del mismo, sin haber sido presentado para su pago”.
a) Procedencia de la acción penal. El inciso primero del artículo transcrito,
regula tres casos en los que se puede dar el ilícito penal denominado fraude
mediante cheque, a saber:
1) Emisión de cheques a la vista sin provisión suficiente de fondos.
Recordemos que emitir significa crear y entregar un título-valor con la intención
de hacerlo negociable (Código de comercio art. 624), por lo tanto, si no
concurren estos dos elementos no puede existir emisión de cheques; debe
emitirse sin que exista en el momento de ello la provisión suficiente de fondos
para su cancelación, sin perjuicio de que entre el emitente del cheque y el
banco librado existan pacto en los que el segundo le autoriza sobregiros al
primero; aquí no hay provisión pero el librado le ha dado crédito al girador o
cuentacorrentista para el giro de los instrumentos.
Ahora bien, en este primer caso puede incurrir en la conducta delictuosa es
solamente el girador, o cuentacorrentista, por ser el único autorizado para
disponer de los fondos.
2) Transferencia de cheques sin provisión suficiente de fondos. En
esta conducta puede incurrir el endosante de un cheque a la orden o aquella
persona que lo entrega si es al portador, pero debe probarse la mala fe del
transferente, es decir, que éste tenía conocimiento de que el cuentacorrentista
carecía de fondos suficientes cuando transfirió el instrumento cuestión difícil de
probar en la práctica, pues solamente el cuentacorrentista sabe a ciencia cierta
el estado de su cuenta corriente.
Esta acción en los casos que hemos visto hasta ahora no puede adelantarse
contra el avalista, ya que éste es quien garantiza en forma objetiva el pago del
título-valor, y su condición de garante no lo coloca como sujeto activo del ilícito
penal.
3) Orden injustificada de no pago posterior a la emisión. En este
caso no importa que el cuentacorrentista tenga o no suficiente provisión de
fondos; lo que interesa para que se configure el hecho punible es que luego de
la emisión el instrumento el cuentacorrentista haya dado orden al banco librado
de no pago, siendo ésta injustificada; en esta conducta sólo puede incurrir el
girador, persona autorizada por la ley para dar tales órdenes.
Por el contrario, si el cuentacorrentista quiere demostrar que la orden de no
pago fue justa, a nuestro modo de ver debe probar que existía la provisión
suficiente para el pago del cheque y que su no pago se debió a otras causales,
v.gr., vicios redhibitorios de la cosa comprada, etc.
Los tres casos que acabamos de analizar encuadran dentro del art. 357 del
estatuto penal; por consiguiente, si el librador o cuentacorrentista libra cheques
a la vista y éstos on impagados por causas diferentes, tales como cuenta
cancelada o saldada, cuenta embargada, etc., el tenedor del instrumento no
podrá iniciar acción penal por fraude mediante cheque, sino por otro delito que
tipifique la conducta.
Se hace necesario advertir que con excepción de la causal cuenta saldada,
respecto de las demás causales por las cuales no sea pagado el título, el
cuentacorrentista deberá demostrar que no obró con dolo.
b) Improcedencia de la acción penal. El art. 357 en su inc. 4º, contempla la
improcedencia de la acción punitiva en dos casos:
- La emisión o transferencia del cheque posdatado, y
- Haber sido entregado en garantía de una obligación.
En el primer caso, nos remitimos a lo ya expresado en este mismo capítulo
en su aparte 3, literal f), sin embargo, puede presentarse en la práctica que se
inicie la acción penal con base en un cheque posdatado, caso en el cual el
girador o endosante deberá demostrar que el cheque lo entregó para ser
cobrado en fecha posterior a su emisión o transferencia.
La posdata del título se probará:
1) Mediante documento suscrito por las partes en el que se exprese que
tal título se emitió con fecha posterior.
2) Expresar al dorso del mismo cheque que éste es posdatado bajo la
firma del cuentacorrentista, girador o endosante.
3) Cuando el cheque se consigna antes de la fecha anotada en él, la
fecha del recibo puesta por el banco es plena prueba de que éste era
posdatado.
4) A manera de indicio se pueden tener en cuenta las declaraciones de
testigos, así como la confrontación entre la numeración consecutiva de la
chequera y los extractos bancarios del cuentacorrentista.
Penalmente el cheque es a la vista cuando se entrega para ser cobrado el
mismo día de la emisión, o al día siguiente hábil bancario, esto es, si una
persona emite un cheque en la ciudad de Bogotá un día viernes después de
cierre bancario, con fecha del día lunes siguiente, no se puede catalogar
posfechado sino a la vista, pues lo sábados y domingos no son hábiles
bancarios, lo mismo si se entrega después del cierre bancario con fecha del día
siguiente hábil.
Respecto del título dado en garantía, se entiende como tal el entregado para
respaldar una obligación principal, lo que se probará únicamente mediante
documento que así lo indique, o por expresarse al dorso que éste fue dado en
prenda o garantía de una obligación bajo la firma del girador o librador.
c) Cesación de la acción penal. Para que cese la acción penal del cheque
sólo se requiere que haya sido girado a la vista y haber sido impagado por
fondos insuficientes; entonces para que la acción penal por fraude se extinga
basta que el sindicado consigne a orden del juzgado únicamente el valor del
importe del título, sin tener en cuenta el 20% del art. 731, ni los intereses
moratorios ni las costas procesales.
d) Imposibilidad de iniciar la acción penal. Esta figura la consagra el inciso
final del art. 357, y se aplica sólo a giro y a transferencia de cheques, es decir, a
los casos estudiados en los numerales 1) y 2) de literal a), la cual está instituida
a favor del girador y los endosantes del cheque, debiendo reunir dos requisitos:
1) Haber transcurrido más de seis meses
contados a partir de la fecha de creación del cheque, y
2) Que durante el mismo lapso el tenedor del instrumento no lo hubiera
presentado para su pago. A contrario sensu, si el cheque es presentado para
su pago dentro del mencionado término y resulta impagado por la causal fondos
insuficientes, el tenedor legítimo del instrumento (sujeto activo) deberá iniciar la
correspondiente acción penal dentro de los seis meses siguientes a la comisión
del hecho delictuoso, so pena de predicarse a favor del responsable de la
infracción (girador o endosante) la figura de la caducidad de la acción penal,
consagrada por el art. 324 del Código de Procedimiento Penal para aquellos
delitos perseguibles mediante querella de parte y en nuestro caso el delito
estudiado es de tal naturaleza por disponerlo así el art. 4º de la ley 55 de 1985,
reformatorio del art. 321 del Código de Procedimiento Penal.
CAPITULO XV
FACTURAS CAMBIARIAS
1. CARACTERÍSTICAS
Bajo esta denominación vamos a estudiar dos tipos de títulos-valores
denominados “facturas cambiarias”, que se dan en compraventa de
mercaderías y en transporte de cosas, las que están reguladas a partir del art.
772 del Código de Comercio.
Estos títulos-valores fueron introducidos en el año de 1971 por la comisión
redactora actual Código de comercio, con fundamento en el proyecto Intal.
a) La introducción de estos títulos en la legislación colombiana ha simplificado
la actividad del comerciante, pues hoy en día para la compraventa de
mercaderías vendidas a plazo o el transporte de cosas en los cuales se ha dado
el plazo para el pago de los fletes, se hace necesaria la expedición de la factura
cambiari, según el caso; anteriormente la factura cambiaria era un simple
comprobante del contrato.
b) A pesar de lo expuesto, la ley no obliga para que se perfeccione el contrato
de compraventa o transporte de cosas, el emitir facturas cambiaras, por ser su
emisión facultad del vendedor de las mercaderías o del transportador de las
cosas, lo que se desprende de la lectura de los arts. 772 y 775.
c) Las facturas cambiarias sólo se expiden a la orden y no al portador, pues el
art. 669 especifica que sólo se pueden expedir títulos al portador en los casos
expresamente indicados por la ley, y los arts. 772 y siguientes no autorizan su
expedición al portador, siendo negociables sólo mediante el endoso y la
entrega.
d) Su validez como título-valor sólo depende del acaecimiento de ciertos
presupuestos que veremos oportunamente (arts. 772 y 775 incisos finales.
e) Como ocurre en las letras de cambio giradas a la propia orden del girador
(art. 676), en las que este y el beneficiario o favorecido con la orden, coinciden
en la misma persona, así en las facturas cambiarias, se produce el mismo tipo
de giro, por cuanto el deudor o transportador, ocupan dos posiciones
cambiarias, por cuanto son a la vez giradores y beneficiarios del instrumento.
f).- Son títulos de contenido crediticio porque incorporan el derecho del
vendedor o transportador según el caso, a la percepción de una prestación
cambiaria de una suma de dinero, a saber el valor de las mercancías vencidas
o transportadas, junto con los intereses pactados por las partes, descartándose
su naturaleza como títulos representativos de mercaderías, pues a diferencia
del certificado de depósito, carta de porte y conocimiento de embarque, la
negociación de las facturas no implica la transferencia del dominio sobre los
bienes, sino únicamente el crédito.
g).- Las facturas cambiarias son títulos causales, por cuanto no se desvinculan
del contrato que les dió origen, como son la compraventa o el transporte según
el caso, como así ocurre en las letras de cambio, cheque y pagarés que pueden
tener su origen en cualquier tipo de contrato.
Lo anterior se confirma con las normas reguladoras de estos títulos al señalar :
“....No podrá librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta
efectiva(se subraya) de mercancías entregadas real y materialmente al
comprador : (art 772, inciso 2); “Una vez que la factura cambiaria sea aceptada
por el comprador, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de
culpas, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la
forma estipulada en el título (se subraya) “. art. 773. “La factura cambiaria de
compraventa deberá contener además de los requisitos que establece el art.
621, los siguientes....... 4. La denominación y características que identifiquen las
mercancias vendidas y la constancia de su entrega real y material (se
subraya)...” (art. 774). “La factura cambiaria de transporte deberá contener,
además de los requisitos que establece el art 621, los siguientes :....4.- La
denominación y características que identifiquen las mercancias objeto del
transporte; (se subraya). .
..6.- La constancia de ejecución del trnasporte (se subraya).... (art. 776 C. de
Co); “....No podrá librarse esta factura si no corresponde a un contrato de
transporte efectivamente ejecutado (se subraya)” art. 775.
En conclusión la ejecución previa de los contratos de compraventa o de
transporte de mercaderías, es requisito sine quan non para que el vendedor o
transportador, según el caso, pueda librarla factura correspondiente.
2. FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA.
a) Noción. Es un título-valor de contenido crediticio librado por el vendedor a
su comprador, con fundamento en una venta efectiva de mercaderías
entregadas a éste real y materialmente.
Mercadería es sinónimo de mercancía, definida como todo género vendible o
cualquier cosa mueble objeto de venta. Género es el conjunto de seres que
tienen uno o varios caracteres comunes y las cosas muebles definidas por el
art. 665 del Código Civil, como aquellas trasladables de un lugar a otro, sea por
si mismas como los animales (semovientes) o por medio de una fuerza externa
(cosa inanimadas); por lo tanto la mercancía es una cosa mueble que se puede
apreciar por medio de los órganos de los sentidos. En consecuencia la factura
cambiaria de compraventa no puede ser librada por el vendedor a cargo del
comprador para darle un crédito sobre un servicio, v.gr. Reparación de un
vehículo, asesoría jurídica o contable etc., sino únicamente en relación con
créditos concedidos por compraventa de mercancías.
La factura cambiaria de compraventa es un instrumento crediticio en el que el
vendedor da al comprador, un crédito por la totalidad o parte del precio de los
artículos vendidos; claro está que por el art. 905 del Código Mercantil, se
entiende que estos títulos se equiparan al precio, es decir, el hecho de que el
comprador firme la factura cambiar, aceptándola, cumple con la obligación del
contrato de compraventa, cual es la de pagar el precio. También se desprende
que el único idóneo para librar facturas cambiarias, es el vendedor (art. 772),
por ser un título girado a su propio orden, encontrándonos frente a dos sujetos:
el directamente obligado o comprador y el girador tomador o beneficiario, que
es el vendedor de la mercancía.
b) Presupuestos. Para que el título valor sea válido, se requieren dos
presupuestos:
1) El art. 772, dice que no podrá librarse factura cambiaria de
compraventa que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías
entregadas real y materialmente al comprador, o sea, que el primer presupuesto
es la preexistencia de un contrato de compraventa definido en el inciso 1º del
art. 905 del Código de Comercio pero aclarando que sólo puede ser de
mercaderías, descartándola para la prestación de servicios como se dijo en el
literal anterior.
2) Para librar factura cambiaria, se requiere que previamente haya
realizado la entrega real de las mercaderías al comprador o sea la aprehensión
de las mismas, o que se encuentren dentro de la espera del dominio de éste, lo
que significa que no vale la entrega simbólica señalada en el art. 1754 del
Código Civil; y por esta razón tampoco es posible en tales títulos-valores la
llamada firma de favor o por acomodamiento del art. 639 del Código Mercantil
c) Requisitos para su validez. De la combinación de los arts. 772 y 777 del
Código Mercantil resultan los siguientes requisitos esenciales:
1) La mención del derecho y la firma del
suscriptor (art. 621) y que de acuerdo con el art. 772, parte inicial, el vendedor
es el único que puede librarla, pero quien se obliga es el comprador mediante
su firma.
2) La mención de “factura cambiaria de compraventa” (art 774 ord. 1º).
Para que este título tenga validez debe llevar en el texto su nombre, su
denominación; cosa contraria sucede en la letra de cambio, pagaré, en los que
no es necesario para que sean tenidos como títulos-valores.
3) Número de orden del título, nombre y domicilio del comprador (art.
774 y ords. 2º y 3º). Todas las facturas cambiarias de compraventa deben
llevar un número de orden, por cuanto las prácticas contables lo exigen. En lo
que respecta al nombre y domicilio del comprador, se deben expresar so pena
de no ser tenida como título-valor; si se trata de una persona natural se
acostumbra insertar la dirección de su residencia o establecimiento comercial, si
de persona jurídica la del domicilio principal.
4) La denominación y características de la mercadería y la constancia de
la entrega real y material al comprador. En el primer caso se debe mencionar el
nombre comercial o técnico con que se conocen las mercaderías.
5) El precio unitario y el valor total de las mercaderías ( art. 774 ord. 5º).
En este sentido nada dice el Código sobre abonos en efectivo del contrato de
venta realizado; en la legislación argentina se permite que en el texto se diga
cuánto ha abonado el deudor y cuál es el saldo, de modo que se conserva su
eficacia únicamente por el saldo; en nuestra legislación los abonos pueden
asimilarse a pago parcial y regularse por el parágrafo del art. 777 y 624. Si el
vendedor y el comprador han pactado el pago por cuotas según el art. 777, la
factura cambiaria debe contener el número de cuotas, la fecha de vencimiento
de cada una de ellas y la cantidad a pagar en cada una; este requisito nos
indica que una de las formas de giro de factura cambiaria de compraventa
puede ser convencimientos ciertos sucesivos.
6) Debe llevar un cláusula especial en sitio visible, y en letras, de que se
asimila en sus efectos a una letra de cambio (art. 774 ord. 6º).
En el art. 621, se dice que por ser la factura cambiaria de compraventa un título-
valor, puede tener fecha y lugar de creación o el lugar del cumplimiento de la
obligación. Este artículo en este sentido tiene características supletorias, pues
tales requisitos no son esenciales, ya que si faltan los primeros se entiende
como fecha y lugar de creación el de la entrega, y si falta el segundo se tiene
como lugar, el domicilio del suscriptor o vendedor.
El inciso final del art. 774 nos indica que si falta algún requisito esencial, pierde
su naturaleza de título-valor, para convertirse en una factura común, quedando
el vendedor forzado a obtener el pago sólo por las vías ordinarias.
3. FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE
a) Noción. Es un título-valor de contenido crediticio, librado por un
transportador a cargo de un remitente o destinatario, que tiene como base un
contrato de transporte efectivamente ejecutado. Como nota característica, el
transportador da al remitente o al destinatario, según el caso, un crédito que ha
de pagar con posterioridad a la ejecución del contrato. En la factura cambiaria
de transporte intervienen el librador, que por el art. 775 del Código Mercantil
sólo puede ser el transportador, la persona que se obliga por el contrato a
efectuar la conducción de la cosa; y el remitente o cargador, aquel que solicita
tal conducción de las cosas por cuenta propia o de un tercero (art. 1008), este
último es el directamente obligado a pagar el precio incorporado en la factura.
También puede aparecer como obligado el destinatario, o sea a quien se le
envían las cosas, pues el art. 1012 dice que las facturas pueden ser libradas a
cargo del destinatario, caso en el cual se aplicarán las normas del art. 775.
Ahora bien, el remitente y el destinatario pueden ser las mismas personas.
Pero la factura cambiaria de transporte sólo se puede librar cuando se ha
ejecutado un contrato de transporte de cosas, ya que con fundamento en un
contrato de transporte de personas no es posible librar esta especie de títulos
(art. 776).
b) Requisitos. De la combinación de los arts. 621, 776, y 777 resultan estos
requisitos:
1) Se debe mencionar el derecho y debe estar la firma del remitente o
destinatario, según el caso.
2) Debe hacerse mención al nombre “Factura cambiaria de transporte”,
(art. 776 ord. 1º).
3) También debe constar el número de orden y el nombre y domicilio del
remitente (art. 776 ords. 2º y 3º).
4) El nombre del destinatario cuando la factura es librada por el
transportador a cargo del destinatario (art. 1012). Este nombre estará a
continuación del remitente; si va solo el nombre del remitente, éste será
obligado a pagar el importe de la factura.
5) Son esenciales la identificación y las características de la mercadería
(art. 776 ord. 4º), o sea el nombre, su naturaleza, peso, volumen, número y
demás datos que la identifiquen (art. 1010), así como indicar la constancia de la
ejecución del contrato de transporte, o la realización de la conducción de las
cosas de un lugar a otro (art. 776 ord. 6º).
6) La indicación del precio y la forma de pago (art. 776 ord. 5º). Al
respecto, si el pago se hace por cuotas se ha de indicar el número, cantidad y
forma de vencimiento de cada una de ellas (art. 777). Si se efectúan pagos
parciales éstos se harán constar en el título y s extenderá recibo de pago,
aunque esto último no es indispensable, pues la sola anotación del pago parcial
o abono es suficiente.
7) Incluir en letras y en sitio visible en el texto que se asimila en sus
efectos a una letra de cambio.
Hay otros requisitos no esenciales, tales como la fecha, lugar de creación y
lugar de cumplimiento, para lo cual nos remitimos a lo expresado en la parte
final del punto segundo.
4. ACEPTACIÓN DE LA FACTURA CAMBIARIA
El art. 779 expresa que a ella se aplicará lo pertinente a la letra de cambio, de
donde se infiere que debe presentarse para su aceptación en los plazos
estipulados para ella (art. 673). ¿Pero a quién debe presentarse? Al respecto,
como las facturas cambiarias se libran a cargo del comprador (art. 772), del
remitente o cargador (art. 775), o del destinatario (art. 1012), estas personas
deben aceptarla para quedar vinculadas cambiariamente, y al recibir la factura
cambiaria una vez aceptada se devuelve al que la ha librado, dentro de los
cinco días hábiles contados a partir de su recibo, so pena de que se considere
no aceptada (art. 778). El alcance de la norma comentada se aplicaría
solamente en el supuesto caso de que en la emisión de la factura cambiaria
coexistan tres personas distintas como sucede en las letras de cambio
diferentes a las giradas al propio cargo del girador o a su orden (girador, girado
y beneficiario), caso en el cual, la falta de aceptación por haber transcurrido
cinco días sin haber sido suscrita o firmada por parte del comprador o el
remitente o destinatario, generaría la acción de regreso del vendedor,
transportador o tenedor endosatario de uno de estos, según el caso, en contra
del girador de la factura, pero ocurre que la costumbre mercantil ha silenciado la
aplicación del art. 778 en comento, al permitir la intervención solo de dos
personas, a saber el comprador y el vendedor o el remitente o destinatario y el
transportador, el primero y el tercero o cuarto, como obligados y el segundo y
quinto como giradores o beneficiarios de la misma, según corresponda,
haciendo inexistente no solo la factura como título-valor sino la acción de
regreso en contra del girador, esto es el vendedor o transportador, según se
trate. Por otro lado el hecho de que la norma establezca un término perentorio
de 5 días para considerarse no aceptada, no es óbice para que el comprador o
el remitente o destinatario, la acepte con su firma en un término superior y la
factura sea devuelta al vendedor o transportador, situación que hace inutil la
aplicabilidad de la norma, como ha sucedido hasta el presente.
En concordancia con los arts. 776 y 773 una vez que la factura haya sido
aceptada por el comprador, remitente, destinatario, según sea, respecto de
terceros de buena fe sin culpa, se presume que el contrato se ha ejecutado, ya
que del art. 773, se deduce que antes de su aceptación solamente produce
efectos respecto de las partes en el contrato, según el caso, y una vez
aceptada, se presume realizado el contrato frente a terceros de buena fe exenta
de culpa; que el vendedor o el transportador pueden negociar la factura
solamente desde la aceptación del título.
En relación con tenedores de buena fe exenta de culpa, nos remitimos a lo
dicho al tratar el tenedor de buena fe en el capítulo XI de esta obra.
Finalmente la factura cambiaria puede ser rechazada por el comprador o por el
remitente o destinatario según el caso, cuando por ejemplo las mercancías
objeto de entrega, no corresponden a la calidad, cantidad, peso, medida,
volumen, precio y demás condiciones pactadas en el respectivo contrato de
compraventa o de transporte, subyacente al libramiento de la factura cambiaria
correspondiente.
5. DIFERENCIAS ENTRE LA FACTURA CAMBIARIA Y LA LETRA DE
CAMBIO
La letra de cambio puede tener origen en cualquier contrato, mientras que la
factura se origina sólo en compraventas o en contrato de transporte de cosas.
Las letras se pueden girar a cargo del librador o a la orden del mismo; las
facturas solamente se conciben a la propia orden del girador. La letra es
contentiva de una orden incondicional de pago, la factura cambiaria de ninguna
manera contiene una orden. En las letras no se menciona su origen, al leer la
factura se deduce éste.
La letra de cambio es un título abstracto, la factura es concreta. La letra es
anterior o posterior a la relación jurídica fundamental. No se necesita que la
letra lleve su nombre expreso, mientras que en la factura si es un requisito
esencial. Las letras pueden girarse a la orden o al portador, las facturas son
giradas sólo a la orden (art. 669). En todo lo demás se asimilan a la letra de
cambio.
6. FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA ¿DOCUMENTO ORGINAL O
COPIA AL CARBÓN?
Se pregunta muy a menudo en tratándose de factura cambiaria de
compraventa, si sólo el original es eficaz para adelantar acción cambiaria, o si
además de la copia al carbón firmada de puño y letra por el comprador o su
fotocopia autenticada, son idóneas también para ello. Al respecto nos remitimos
a lo tratado al hablar del documento original en el capítulo II literal b.
CAPÍTULO XVI
CARTA DE PORTE Y CONOCIMIENTO
DE EMBARQUE
1. NOCIÓN
Tradicionalmente se ha venido utilizando el nombre de carta de porte para
identificar un título-valor representativo de mercancías, pero en el campo
terrestre, mientras que el conocimiento de embarque se ha dejado para los
transportes marítimos y aéreos. Este último fue uno de los primeros títulos-
valores que aparecieron. Se tiene noticia hacia el año de 1737, en donde por
primera vez fueron reglamentados en las ordenanzas de Bilbao, que definían
este título-valor así: “El conocimiento es una obligación particular que un
capitán o maestro de navío otorga por medio de su firma, a favor de un
negociante que ha cargado en sus navíos algunas mercaderías u otras cosas
para llevarlas de un puerto a otro, constituyéndose a entregarlas a la persona
que se expresó en el conocimiento que a su orden o a la del cargador por flete
concertado antes de cargarse”. En nuestro actual Código de Comercio se quiso
dar a ambos títulos-valores una misma reglamentación, tal como aparece en los
arts. 767 a 771, pero por una falta de diligencia en las personas que hicieron
parte de la comisión redactora se habló de la misma materia en 2 ó 3 partes del
mismo Código. Luego dichos artículos no deben mirarse en forma aislada sino
complementándose con otras disposiciones que hacen parte de las normas
generales del contrato de transporte terrestre o marítimo. Así, en la carta de
porte de tipo terrestre se aplican los arts. 767 a 771 del Código de Comercio,
complementándolos con los arts. 1019 a1035 del mismo estatuto. Al
conocimiento de embarque aéreo se le aplican las mismas disposiciones,
puesto que en los art. 1884 a 1889 del Código de comercio, que reglamentan el
transporte, no se dice nada al respecto. Y en relación con el conocimiento de
embarque marítimo se aplican en primer lugar los arts. 1637 a 1651 del Código
de Comercio complementándolos con los arts. 767, 770, 771, y 1019 a 1039.
2. CARACTERÍSTICAS.
a) Es un título representativo de mercancías, esto expresamente lo dice el art.
767 del Código de Comercio, refiriéndose a las mercancías objeto de
transporte, sea por tierra, mar o aire. El título representa las mercancías
transportadas y es el único medio para que el tenedor legítimo pueda
reclamarlas.
b) Es un título causal, en el sentido que solamente tiene su fundamente y origen
en el contrato de transporte, sea cual fuere el medio que se utilice y además
porque en el mismo texto del instrumento van relacionados esos elementos del
contrato mismo y porque este título constituye la prueba principal de su
celebración
En resumen, podemos decir que la carta de porte y conocimiento de embarque
no se separa del contrato de transporte, sin que esto quiera decir que no tenga
cada una su independencia propia. Además no puede ser posible en otro tipo
de contrato.
c) La carta de porte o conocimiento de embarque normalmente se debe expedir
en dos ejemplares, a diferencia de otros títulos, como la letra de cambio, el
cheque y el pagaré en los que se expide sólo uno.
Respecto del conocimiento de embarque por vía marítima, el art. 1638 del
Código de comercio dice que por lo menos debe expedirse en dos ejemplares,
uno firmado por el transportador y entregado al remitente o cargador, el cual
tiene la naturaleza de negociable, y otro firmado por el cargador o su
representante y entregado al transportador o su representante, y el cual, según
el artículo mencionado tiene la categoría de no negociable aunque exige que
debe expresarse esta circunstancia en el texto del instrumento, cosa que a
nuestro modo de ver sobra, pues basta con que el artículo diga que es o no
negociable; sin embargo, por precaución debe incluirse esta cláusula en su
texto. El primero de los ejemplares tiene la naturaleza de original y el segundo
de duplicado, ya que esto se desprende de la lectura del art. 1642 del Código
de Comercio. Ahora bien, respecto de la carta de porte y conocimiento de
embarque de tipo terrestre y/o aéreo, también el transportador debe expedir un
original al remitente o cargador y se le da la facultad para dejar un duplicado,
que tiene la categoría de no negociable, sin necesidad de que esta
característica vaya expresada en el documento (Código de Comercio art. 1019).
d) La carta de porte y el conocimiento de embarque tienen prácticamente los
mismos elementos del contrato de transporte. El suscriptor del título es el
transportador, quien entrega un ejemplar negociable al remitente o cargador, o
sea la persona que encarga la conducción de las mercancías de un lugar a
otro. El remitente y el destinatario pueden coincidir en la misma persona, pero
la obligación del remitente es siempre enviar la carta de porte y conocimiento
de embarque en su original al destinatario, para que éste reclame las
mercancías transportadas mediante la exhibición del título o puedan negociarlo
de acuerdo con su ley de circulación.
e) La carta de porte y el conocimiento de embarque pueden ser nominativos, a
la orden o al portador. En el primer caso se debe entender que el
transportador, o sea el creador del instrumento, debe llevar para tal efecto un
libro de registro y que el tenedor legítimo será aquel que aparezca en dicho
libro (Código de Comercio arts 648 y ss.). En cuanto al título-valor expedido a
la orden, su negociabilidad se efectúa mediante en endoso y la entrega del
instrumento, pero es bueno recalcar que el art. 770 del Código de Comercio,
dice que el endosante responde por la existencia de las mercancías en el
momento del endoso, que a nuestro modo de ver debe indicarse la fecha al
endosar el instrumento o por lo menos existir una prueba de ella; dicha
responsabilidad solamente es para dirimir el conflicto de carácter civil acerca del
riesgo de la pérdida o extravío de las mercancías, de tal manera que si el
tenedor endosa el título con cláusula “sin mi responsabilidad” (Código de
Comercio art. 657), se libera de la acción cambiaria pero no de la
indemnizatoria, y por último, en aquellas cartas o conocimientos expedidos al
portador es simplemente la persona que posea el instrumento.
f) El tenedor legítimo del original del conocimiento de embarque por vía
marítima tiene derecho a que a su exhibición el transportador o el capitán de la
nave le entregue las mercancías transportadas, pero también puede solicitar
una entrega parcial de las mismas, lo cual puede verificarse de dos manera, ya
sea porque el tenedor legítimo directamente va a reclamarlas, caso en el cual
el transportador debe anotar en el reverso del instrumento las entregas
parciales, o porque envía a una persona con una orden escrita, la cual debe ser
aceptada para el efecto por el transportador o capitán, y en ese caso también
debe verificarse en el texto del título original la anotación respectiva de la
entrega parcial. En estos casos de entrega parcial puede el tenedor legítimo
negociar el instrumento por la parte no entregada (Código de Comercio art.
1646). En cuanto a la carta o conocimiento terrestre o aéreo, se entregan las
mercancías a la exhibición del título por parte del tenedor legítimo, quien a
entrega de ellas debe devolver el título debidamente cancelado (Código de
Comercio art. 1020).
Hay otros artículos que se refieren y complementan la noción de la carta de
porte o conocimiento de embarque que no citamos en este numeral, puesto
que tiene más relación directa con el contrato de transporte en sí que con la
carta como título-valor; pero es bueno destacar que en materia de la
responsabilidad del transportador el art. 992 del Código de Comercio invirtió
esta responsabilidad, ya que el transportador anteriormente respondía
solamente de los perjuicios o de la pérdida sufrida por la mercancía cuando se
demostraba la culpa, en el deterioro o en el extravío de las mismas. Hoy en día
la regla consiste en que el transportador siempre responde por estas
circunstancias debido a que se presume su experiencia en el transporte, con
excepción en aquellos casos en que demuestre la fuerza mayor no imputable a
su propia culpa. Sin embargo, esta regla establecida en el artículo mencionado
para todo género de transporte se ha desvirtuado tratándose de marítimo, pues
si leemos con detenimiento los arts. 1609, 1643 y 1644 del Código de
Comercio, vemos que éstos constituyen la regla y la norma del art. 992, la
excepción.
3. REQUISITOS.
De acuerdo con la redacción del Código de Comercio, los requisitos de la carta
de porte o conocimiento de embarque se encuentran discriminados en tres
artículos: el 768 y el 769 que se aplican a la carta de porte y al conocimiento de
embarque de tipo terrestre o aéreo, mientras que el 1637 se refiere a los
requisitos del conocimiento de embarque por vía marítima.
a) Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque terrestre o
aéreo.
1) Según el art. 621 del Código de Comercio
son requisitos esenciales la mención del derecho, que en esta clase de títulos
se refiere a las mercancías que se relacionan en el instrumento, y la firma del
transportador, quien es el suscriptor de estos documentos (Código de comercio
art. 1019).
2) La mención de ser carta de porte o conocimiento de embarque, que
debe ir en un sitio visible.
3) Nombre y domicilio del transportador, es decir, la persona obligada a
transportar o a conducir las mercancías de un lugar a otro; nombre y domicilio
del remitente o cargador, esto es, la persona que hace por su cuenta o por
cuenta de un tercero el transporte de las mercancías, y, por último, nombre y
domicilio de la persona a quien se expide (título nominativo), o a cuya orden se
expide (título a la orden), o la mención de que se trata al portador.
4) Los ordinales 6 y 7 del art. 768 del Código de Comercio establecen
como requisito el número de orden del título, la descripción pormenorizada de
las mercancías objeto del transporte y la estimulación de su valor; esto es
simplemente para que no haya confusión al momento en que el transportador
tenga que cumplir con su obligación de entregar las mercaderías a las
exhibición de título-valor.
La estimulación de su valor es para fijar la responsabilidad por extravío o
pérdida de las mismas, el valor de los derechos en una eventual acción
cambiaria que tenga el último tenedor del instrumento contra los endosantes
cuando no le sea entregada la mercadería.
5) La indicación de los fletes, gastos de transporte, tarifas aplicables y si
los primeros han sido cancelados o no.
6) Los indicados en los ordinales 8, 9 y 10 del art. 768 del Código de
Comercio, que son en su orden: la indicación del lugar de salida y lugar de
destino, el medio utilizado o sea el terrestre, el aéreo y si se trata de vehículo
determinado, indicar todos los datos necesarios para su identificación.
7) El art. 769 del Código de Comercio trae unos requisitos esenciales
adicionales a los anteriores, para el caso de que las mercaderías no sean
embarcadas inmediatamente al recibo de éstas sino que medie un lapso entre
una y otra circunstancia, por ejemplo: una persona lleva unas mercaderías al
aeropuerto El Dorado para embarcarlas a Alemania, la cual tiene que esperar
vuelo normal para ese país. En este caso la doctrina denomina a este título-
valor como “conocimiento para embarque” y debe reunir los requisitos del art.
769 del Código de Comercio, cuales son: el que debe hacer mención que se ha
recibido mercadería para embarque, indicarse dónde van a guardarse las
mercaderías antes de ser embarcadas y el plazo para que se realice este
último.
8) Los anteriores requisitos son esenciales, aunque el indicado en el ord.
7) es alternativo cuando se presentan las circunstancias allí especificadas.
b) Requisitos de la carta de porte o conocimiento de embarque marítimo.
Los requisitos de conocimiento marítimo están estipulados en el art. 1637 del
Código de comercio. Tales son:
1) De acuerdo con los ordinales 1º y 2º del art. 1637, debe indicarse el
número de matrícula y tonelaje de la nave; esto sirve para identificar no
solamente el medio sino el vehículo que transporta las mercaderías, aunque
creemos que el tonelaje no es indispensable; el nombre del domicilio del
armador, es decir, del transportador.
2) El puerto de donde sale la nave que transporta las mercaderías, así
como el lugar de destino (Código de Comercio, art. 1637 ord. 31). También la
fecha de carga, aunque respecto a este requisito es de naturaleza supletoria, ya
que el art. 1641 del Código de Comercio, establece que a falta de indicación
expresa en el conocimiento se tiene como tal la fecha de emisión de los
documentos, esto es, de la entrega del conocimiento de embarque al remitente
o cargador.
3) El nombre del cargador o remitente, o sea la persona que ha
entregado las mercancías para su carga al transportador, lo mismo que el
nombre y el domicilio del beneficiario cuando el título es nominativo o la
indicación de ser a la orden o al portador (Código de Comercio art. 1637 ords.
4º y 5º).
4) La indicación del valor de los fletes, el número, cantidad y peso ya sea
de los bultos o de las piezas, de acuerdo con las indicaciones del remitente o
cargador, las marcas que deben aparecer en el embalaje de la mercancía lo
cual es importante para identificarlas plenamente (Código de Comercio art.
1637 ords. 6º, 8º y 9º).
5) El ord. 10 del art. 1637 del Código de Comercio indica como requisito
la fecha de expedición, que creemos es supletoria en aplicación del art. 621 del
Código de Comercio.
Como se observa, éstos son los requisitos exigidos por la ley para el
conocimiento marítimo exclusivamente, puesto que para la carta de porte o
conocimiento de embarque, terrestre o aéreo, se aplican los establecidos en los
art. 768 y 769 del Código de comercio. Es decir, en relación con éstos hay dos
tipos de carta de porte o conocimiento de embarque, con diferentes requisitos
para el marítimo (art. 1637) y para el terrestre o aéreo (art. 768 y 769), lo cual
es ilógico, pues este título-valor debe tener una sola reglamentación. Ahora
bien, creemos importante mencionar aquellos requisitos que tiene el
conocimiento de embarque terrestre y aéreo y que le hacen falta al
conocimiento de embarque marítimo, expresado en el art. 1637. Tales son, el
valor de la mercadería, la mención de ser carta de porte o conocimiento de
embarque, el número de orden del título-valor, la mención de otros gastos de
transporte diferentes de los fletes, la indicación de que éstos han sido pagados
o no, la tarifa de los mismos, la indicación del domicilio del cargador o
remitente, y los requisitos establecidos en el art. 769 para aquellos casos en
que la carga no se va a despachar inmediatamente al recibo por parte del
transportador. Estos requisitos, si bien no los exige expresamente el art. 1637
para el conocimiento de embarque marítimo, creemos que no sobra indicarlos,
aunque no son esenciales sino facultativos del acreedor del instrumento.
Por último, en relación con el conocimiento de embarque marítimo no es posible
emitir este título en tratándose de animales vivos y de cargamento que se lleve
sobre cubierta, pues en estos dos casos no se tiene la categoría de mercadería
como se exige en los requisitos estipulados en el art. 1637; además, tanto al
conocimiento de embarque terrestre o aéreo, según disposición del art. 771 del
Código de Comercio, se aplican en lo pertinente las normas sobre la letra de
cambio.
4. FUNCIONES DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE POR VÍA MARÍTIMA.
a) La existencia de un conocimiento extendido en forma regular por el
transportador o sus agentes o entregado al cargador, remitente o despachador,
constituye presupuesto esencial para la aplicación de las disposiciones de los
arts. 1634 a 1651 del Código de Comercio.
b) Al conocimiento se le cataloga como instrumento probatorio por excelencia
de la realización efectiva del cargamento y, al propio tiempo, de las condiciones
contractuales de acuerdo con las cuales será transportado.
c) Se convierte en título-valor representativo de las mercancías embarcadas
con sus consecuencias, como son el derecho exclusivo a la entrega en el
puerto de destino de las cosas que el conocimiento especifica, la posesión
mediata y documentada de las mismas y la facultad exclusiva de disponer de
ellas mediante la negociación del título.
CAPÍTULO XVII
CERTIFICADO DE DEPÓSITO
Y BONO DE PRENDA
1. NOCIÓN
Éstos títulos-valores regulados por el Código de Comercio en los arts. 757 a
766, complementados por los arts. 794 a 801 y 1180 a 1191, son títulos
expedidos única y exclusivamente por almacenes generales de depósito,
entidades organizadas bajo el régimen de sociedades anónimas y sometidas a
la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, dedicadas al almacenaje y
conservación técnica de mercaderías previamente depositadas, convirtiéndose
de esta manera en especialistas en la materia y facilitando, por una parte, las
transacciones comerciales en las que el comerciante ya no requiere de la
tradición física de las cosas, como sucede en el derecho común, sino
simplemente de la tradición jurídica mediante la negación de un certificado de
depósito de acuerdo con su ley de circulación y, por otra, constituyendo
mediante el abono de prenda un crédito prendario sobre dichas mercancías
depositadas.
El art. 757 define los bonos de prenda y los certificados de depósito. El
certificado representa o incorpora el derecho a la mercancía depositada y sirve
de instrumento para su enajenación. Los bonos de prenda representan el
contrato de préstamo y su consiguiente garantía en las mercancías depositadas
con los derechos y privilegios propios de un crédito prendario, y sirven para
transferir el crédito y la garantía.
El bono de prenda es un título-valor de contenido crediticio que lleva inserta la
promesa de pagar una suma de dinero a una persona determinada o al
portador; suma garantizada con prenda sobre las mercancías en él referidas,
depositadas en el almacén general. Quien crea u otorga el abono es el tenedor
del certificado de depósito (depositante), cuando transfiere el bono, firmándolo
como emitente por haber obtenido el crédito, con lo cual lo pone en circulación.
El almacén entrega únicamente un formulario o cupón al depositante de la
mercancía, para ser diligenciado posteriormente y convertirlo en título-valor
(bono). El almacén general es parte en el contrato de depósito pero no en el
bono de prenda, y su obligación se limita a responder por la existencia de las
mercaderías, por su conservación y por el valor equivalente si es del caso, pero
no por el valor del bono y por otro lado cuando el artículo 757 señala que el
almacen general podrá expedir a consecuencia del contrato de depósito y a
requerimiento del depositante, los bonos de prenda que este considere, lo hace
no en el sentido de convertir al almacen en creador del título-valor al tenor de lo
dispuesto pro el numeral 1 del art. 621, y por ende el vinculado cambiario, sino
en el sentido de ser un simple intermediario para la expedición o entrega del
bono de prenda, dejando en cabeza del depositante la facultad de darle vida
jurídica como documento cambiario al incorporarle la prestación cambiaria de
pagar una suma de dinero derivada del contrato de mutuo. En este sentido la
Corte Suprema de Justicia ha dicho : “..... el término expedir no puede tener el
significado de creación u otorgamiento del título-valor, por dos razones : ante
todo porque al expedirse el documento por el almacén aún no llena los
requisitos exigidos por la ley para ser tenido como bono de prenda y, luego,
porque quien crea u otorga el título es el tenedor del certificado de depósito (el
depositante), cuando transfiere el bono, firmándolo como eminente por haber
obtenido crédito, con lo cual lo pone en circulación.
El bono, para ser tal, ha de llenar los requisitos mencionados en los ya citados
artículos 621, 759 y 760 del C. de Co., entre los cuales se cuentan el nombre
del beneficiario, el importe y fecha de vencimiento del crédito incorporado, datos
que aún no existen cuando se entrega el documento por el almacén al
depositante de la mercadería. Tampoco la firma del tenedor del certificado.
Ratifica lo anterior el art. 758 ibídem, que habla tan solo de la entrega de un
formulario de bono. Así que el almacén entrega únicamente su formulario o
cupón al depositante de la mercancía, apra ser diligenciado posteriormente y
convertido en título-valor.
4.- En este orden de ideas, el almacén general de depósito, parte en el contrato
de depósito, no es parte en el bono de prenda, pues en éste sólo pueden
tenerse como partes al otorgante y al beneficiario, el primero como creador del
título según los término del artículo 765 inciso 1, del C. de Co, y el segundo
como persona que ha prestado al primero, con garantía en las mercancías
depositadas y documentadas y quien ha de cobrar directamente al tenedor del
certificado de depósito, o indirectamente, a través del almacén, pidiéndole el
remate de las mercancías, si no se le ha provisto de fondos para el pago (C. de
Co, arts 794 y s.s.).
Si, pues, el almacén general de depósito, ni expide ni es parte en el bono de
prenda, mal puede asumir obligación cmabiaria, por lo cual su firma en el
documento se deriva exclusivamente de su condición de depositario de las
mercaderías gravadas con la prenda.
Ratifica lo expuesto el contenido de los artículos 800 y 801 del C. de Co, al
excluir implícitamente a los almacenes de toda acción cambairia, reservada a
tenedores, endosantes y avalistas”. (CSJ, Cas Civil, Sent. mayo 29/91. M.P.
Alberto Ospina Botero).
2. CARACTERÍSTICAS
a) Cuando una persona natural o jurídica lleva mercaderías para darlas en
depósito a un almacén general, éste le expide a cambio un certificado de
depósito y un bono de prenda (este último es facultativo del depositante)
El primero de los mencionados es el título representativo de mercaderías (art.
644), sobre las cuales su tenedor original tiene la facultad de disponer de ellas
sin necesidad de ser propietario; puede ser un simple poseedor y negociarlo
conforme a la ley de circulación que veremos posteriormente de tal manera que
el último tenedor del instrumento puede acercarse al almacén general de
depósito y reclamar dichas mercaderías, mientras que por el segundo se
constituye un crédito prendario sobre los bienes depositados y del cual el
depositante, o sea el tenedor original, puede hacer uso de él, ya sea
negociándolo en forma conjunta con el certificado, o separadamente de acuerdo
con su ley de circulación, que veremos en su oportunidad (art. 797 parte final).
b) Los almacenes generales de depósito están facultados para expedir
certificados de depósito de mercaderías y bonos de prenda, lo que quiere decir
que en la mayoría de los casos para que se dé la existencia de esos títulos-
valores se requiere que previamente se haya formalizado el contrato de
depósito con el respectivo almacén; sin embargo, esto tiene una excepción
cuando se trata de mercaderías en tránsito, caso en el cual el almacén debe
tener el caracter de destinatario de las mercancias (art. 1183). El almacen
general de depósito, cuando se le ha notificado la existencia de un gravamen,
como la constitución de una prenda sin tenencia o anticresis comercial, sobre
las mercancias depositadas o practicado un embargo sobre las mismas, debe
abstenerse de expedir dichos títulos (art. 1186), pero si el gravamen o embargo
no ha sido conocido del almacén, esto no es obice para que expida tales
documentos, caso en el cual aquellos son inoponibles a los tenedores de los
títulos. El gravamen debe ser notificado al almacen y el embargo de las
mercancias se perfecciona con su secuestro, según lo dispuesto por el ordinal 3
del art. 681 del C. de P.C.
c) Los certificados de depósito y bonos de prenda pueden ser expedidos en
forma singular y simultánea o también en forma múltiple, pero nunca en forma
mixta (uno de estos títulos singular y los otros múltiples), es decir, que los
tenedores, ya sea del certificado de depósito o únicamente del bono de prenda,
pueden solicitar al respectivo almacén el loteo de las mercaderías depositadas
y la correspondiente expedición a su costa de varios certificados o bonos de
prenda, pero en este último caso cuando la solicitud la hace el tenedor del bono
de prenda previamente a la expedición de los varios ejemplares, debe
notificarse al tenedor del certificado única para que lo entregue y le sean
expedidos igualmente varios certificados (art. 1190). Por ejemplo: si una
persona deposita 100 toneladas de trigo puede pedir que le sean entregados
cinco certificados cada uno por 20 toneladas con los correspondientes 5 bonos
de prenda, o también, tratándose de vehículos depositados, puede igualmente
solicitar que por cada vehículo se le entregue al depositante un certificado, esto
con el fin de facilitar la negociación de las mercaderías.
d) Los títulos - valores que estamos estudiando deben siempre expedirse por
requerimientos del depositante y a su costa (art. 758) y, además, el bono de
prenda siempre es de naturaleza accesoria al certificado, pues no puede existir
sin que sea emitido este último por parte del almacén; cosa contraria sucede
respecto al certificado que tiene existencia independiente, o sea que el
depositante puede solamente solicitar la entrega de este documento y no del
bono de prenda (art. 1184 inc. 2º).
e) El certificado de depósito y el bono de prenda son títulos causales, pues no
se desvinculan en la relación jurídica fundamental que les dio origen.
Por el primero al tenedor original del mismo se le confieren los derechos propios
del depositante, como son el de reclamar la entrega de las mercaderías por
parte del depositario y, además, servir de instrumento de enajenación
transfiriendo al adquirente los mismos derechos (art. 757), pero no quiere decir
que el título sea el mismo contrato de depósito, pues solamente se vinculan a
aquél los derechos del depositante. Por el bono de prenda la persona adquiere
los mismos derechos y privilegios del acreedor prendario. En el primer sentido,
el tenedor del bono de prenda, en caso de no pago del instrumento, tiene
derecho a que las mercaderías se subasten públicamente por el almacén, a fin
de satisfacer un crédito (arts. 794 y ss.). En el segundo sentido, el titular de un
bono en el concurso de acreedores tiene prelación en l satisfacción de su
crédito, conforme a lo dispuesto por el Código Civil en los arts. 2494 y 2497
ordinal 3º
f) En relación con la circulación del certificado de depósito y el bono de prenda,
éstos pueden ser emitidos en forma nominativa, caso en el cual el almacén
general debe llevar un registro especial del tenedor del instrumento y
negociarse mediante entrega y el cambio respectivo del nombre del tenedor en
el libro de registro; también pueden ser emitidos a la orden, negociándose
mediante el simple endoso y entrega de los instrumentos o al portador con la
simple entrega (arts. 763 y 1185). Por otro lado, esta títulos-valores pueden ser
negociados en forma conjunta o separada (art. 764)
1) Negociación separada: Una vez que le han sido entregados al
depositante del certificado de depósito y el bono de prenda puede negociarlos
en forma aislada, tomando el certificado de depósito y de acuerdo con su ley de
circulación negociarlo, de tal manera que el último tenedor del instrumento
reclame la entrega de las mercaderías al almacén general. La emisión del
bono de prenda depende de la facultad del depositante que lo ha recibido, pero
en caso de negociar aisladamente el certificado tiene la obligación de anotar en
éste el importe por el cual ha negociado el bono, junto con los intereses de
plazo y la fecha de vencimiento, con el fin de que el tenedor del certificado en el
momento de reclamar la entrega de las mercaderías se entere de cuál es la
cantidad que debe pagar para que el almacén proceda a la respectiva entrega
(arts. 1184 inc. 1º y 764), cosa que puede hacer antes o después de la fecha de
vencimiento del bono de prenda.
En el primer caso, el almacén procede a entregar las mercaderías, quedando
obligado a realizar el pago del importe del bono de prenda cuando éste se
venza y le sea presentado para su pago por el último tenedor (arts. 1184 inc. 3º
y 794). Por ejemplo, Pedro deposita 100 cargas de café que tienen un valor de
$100.000.000.oo durante un plazo de 6 meses en un almacén de depósito, el
cual le expide el correspondiente certificado y el formulario de bono de prenda,
de tal suerte que Pedro, urgido de dinero, toma este último y se dirige a una
entidad financiera a solicitarle un préstamo por $50.000.000.oo; la transacción
se realiza y se conviene que el bono de prenda se emita por cuatro meses y por
un valor total de $56.000.000.oo, comprendiendo capital ($50.000.000.oo) e
intereses de plazo ($6.000.000.oo). En este momento Pedro debe hacer la
anotación respectiva en el certificado de la negociación del bono de prenda,
junto con el importe y los intereses de plazo y la fecha de vencimiento del
mismo. En esta circunstancia, el prestamista puede negociar libremente el
bono de prenda, empezando la vida separada de este instrumento. Por su
parte, Pedro puede endosar el certificado a Luis, quien al cabo de seis meses
va a reclamar las mercaderías en el almacén general de depósito, debiendo
cancelar previamente al tenedor del bono de prenda los $56.000.000.oo valor
por el cual fue emitido. Luis también puede reclamar, a los 3 meses de suscrito
el certificado de depósito, las cargas de café, caso en el cual debe cancelar la
totalidad del importe del bono ce prenda, aun cuando no haya llegado su fecha
de vencimiento, para que entregando el dinero como depósito de garantía en el
almacén general, el tenedor del instrumento pueda reclamarlo al llegar la fecha
de vencimiento (bono de prenda).
2) Negociación conjunta: También puede suceder que el depositante al
recibir el certificado de depósito y el bono de prenda decida negociarlos a una
misma persona. Volviendo al ejemplo anterior, si Pedro toma el bono de prenda
y lo negocia por $100.000.000.oo, incluyendo capital e intereses, pero la
entidad que le presta el dinero le exige el certificado de depósito, puesto que el
importe del bono llega a ser igual al de las mercaderías depositadas. Entonces
Pedro debe entregar los dos documentos, de tal suerte que el tenedor de
ambos instrumentos tiene la obligación de pagar el importe en el momento de
reclamar las mercaderías, a la vez que es acreedor del importe del mismo
instrumento, con lo que se presenta la denominada confusión; en este caso, el
tenedor del certificado para reclamar las mercaderías no debe pagar el importe
del bono, por ser el tenedor del certificado de depósito.
g) El tenedor del certificado en el instante de reclamar las mercaderías también
está obligado, sea la negociación separada o conjunta, a pagar los gastos de
almacenaje, comisiones o gastos de ventas que se deban al almacén general
de depósito, so pena de que este último realice sobre las mercaderías el
derecho de retención consagrado en el art. 1188.
h) El almacén general de depósito está obligado a garantizar la existencia de
las mercaderías, debiendo mantenerlas en buen estado, salvo las excepciones
que para este efecto consagra la ley, hasta el momento en que se verifique la
entrega a la presentación del certificado de depósito por parte del tenedor y
además tenerlas en buen estado para el caso de presentarse la subasta pública
por el no pago del bono de prenda, obligación a cargo del tenedor del
certificado de depósito, como se explicó anteriormente; también están
obligados a cumplir los requisitos cuando se trata de certificados de
mercaderías en tránsito (art. 1183) y a constituir el seguro contra incendio o
amparar las mercaderías contra cualquier otro riesgo, exigiendo un previo pacto
con el depositante ( art. 1187). Por último, el almacén está obligado a lo
siguiente:
1) Cuando se trate de mercaderías de género (maíz, trigo, etc.) debe
mantener igual cantidad y calidad, lo mismo que responder de todas las
alteraciones, y descomposiciones que sufran dichos bienes, salvo mermas
naturales que expresamente se indiquen en el certificado (art. 1181). En este
sentido la Superintendencia Bancaria ha conceptuado : “1.- Se entenderá por
mercancías genéricamente designadas, aquellos productos que teniendo una
calidad o clase diferente, o perteneciendo a especies distintas, pueden
agruparse entre sí por tener características y cualidades esenciales, que sean
análogas o similares. Cuando existiere duda acerca de la naturaleza del género
a que pertenecen los productos, los almacenes generales de depósito no
podrán aceptar operaciones bajo esta denominación.
2.- Para que los almacenes puedan realizar operaciones sobre productos
genéricamente designados, deberán observar las siguientes formalidades :
- Sólo podrán ser obejto de esta operación, las materias primas
destinadas a la insdustria.
- Para cada grupo de especies del mismo género, la emrpesa deberá
emitir certificados de depósito y bonos de prenda separados.
- En ambos documentos se dejará expresa constancia de que la
operación versa sobre productos genéricamente designados, y se indicará con
toda claridad tanto el género a que pertenecen, como las distintas especies que
forman el grupo.
- Los efectos que constituyan cada grupo, deberán mantenerse
materialmente separados en las bodegas, de tal manera que no puedan
confundirse con productos de otros géneros recibidos en depósito.
- No podrán agruparse bajo la denominación común de productos
genéricamente designados, aquellos elementos que por su naturaleza sean
susceptibles de deterioro o disminución considerable de valor, ni aquellos que
puedan causar daño a otros efectos del mismo grupo por causa de su olor,
filtración o carácter explositivo.
- La materia prima pignorada, deberá estar independizada de la que no lo
está, por medio de paredes o mallas metálicas, cuando se encuentre en la
misma bodega.
NOTA : La circular básica jurídica fue divulgada por la Superintendencia
Bancaria mediante Circular Externa 007 de 1996”.
2) Expedir certificados y bonos de prenda múltiples, en tratándose de
loteo de las mercaderías depositadas (art. 1190).
3) Expedir certificados de depósito de mercaderías en proceso de
transformación o de beneficio, para lo cual ha de tenerse en cuenta lo dispuesto
por el art 176 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que a la letra dice :
“...... 2.- Mercaderías en proceso de transformación o beneficio. Para los
efectos legales se entiende por mercaderías en proceso de transformación o de
beneficio, las materias primas transformables mediante un proceso unitario
industrial o continuado, y los elementos o partes que mediante operaciones
mecánicas de ensamble den como resultado un artefacto.
En este caso, los almacenes podrán expedir certificado de depósito y bono de
prenda sobre ellas, expresando en los títulos las circunstancia de estar en
proceso de transformación o de beneficio e indicando el producto o productos
que se obtendrán.
Los títulos así expedidos tendrán plena validez respecto del producto obtenido,
siempre que éste represente un resultado o una proporción aceptados, usados
y comprobados industrialmente, o un cuerpo cierto debidamente identificado, y
que todo ello conste en lo títulos”. ( Decreto 663/93).
4) El almacen general de depósito tiene la obligación de garantizar la
existencia de las mercancias, y velar por su conservación, utilizando para ello
los medios técnicos exigidos en cada caso particular y con fundamento en el
contrato de depósito. Por tal razón si las mercancias originarias del depósito, se
encuentran en peligro de deteriorarse o de causar daño a otros efectos
depositados, tiene la obligación de requerir al depositante y a los tenedores del
certificado de depósito y bono de prenda, si es posible, para que las mercancías
sean retiradas en un término fijado a discreción del almacén.
Si las mercancias no son retiradas en el término señalado por el almacén, o si
este ha hecho el requerimiento sin fijar término alguno y han transcurrido mas
de treinta días del requerimiento sin fijar términos algunos y han transcurrido
mas de treinta días del requerimiento sin obtener el retiro de los bienes, podrá
subastarlos en sus instalaciones o por el sistema de martillo y el producto del
remate aplicarlo inicialmente a cubrir los derechos de almacenaje, comisiones y
expensas de la subasta (art. 1188 C. de Co) y el saldo, dejarlo a disposición del
tenedor del certificado de depósito y bono de prenda, o como garantía de pago
del tenedor del bono de prenda, en este último caso, si los dos títulos han sido
negociados por separado.
La subasta procede igualmente y con los mismos efectos vistos anteriormente,
en el caso de que vencido el plazo del depósito, las mercancias no hayan sido
retiradas del almacen o en el caso de adjudicadas en la subasta, el
adjudicatario, no las hubiere retirado dentro de los treinta días siguientes a la
misma, a menos que se hubiere estipulado un término distinto para ello (art. 765
y 1189).
3. REQUISITOS DE CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y DEL BONO DE
PRENDA
a) Requisitos del certificado de depósito.
1) El art. 759 especifica en su parte inicial que al certificado de depósito
son aplicables los requisitos generales, esto es, la firma del suscriptor, que en
este caso es la del representante legal o la persona autorizada por el almacén
general de depósito, y también la mención del derecho cual es el de la entrega
de las mercaderías.
2) Como en las facturas cambiarias y en el conocimiento de embarque o
carta de porte, también los certificados de depósito deben llevar dicha mención,
es decir, el nombre con que se conoce como título-valor, así como también la
designación del almacén general (depositario), el lugar de depósito y la fecha
de expedición, que en caso de faltar se debe entender como tal la de la entrega
del certificado (arts. 759 ords. 1º y 2º y 621).
3) La descripción pormenorizada de las mercaderías depositadas. Esto
significa que deben señalarse los datos necesarios para la indicación de todos
los bienes dados en depósito, como es la manifestación de las marcas, peso,
medida, número, etc., pero si se trata de mercancías genéricamente
designadas deben ser calidades homogéneas, de las que normalmente se
aceptan o se usan en el comercio (art. 1180), y en este sentido suele indicarse
en el texto del certificado el porcentaje que sufre la mercancía genérica en la
merma natural, so pena de que si no se indica el depositario responda de
dichas mermas (art. 1181). Si se trata de mercancías en proceso de
transformación o de beneficio, no solamente debe indicarse la descripción de la
mercadería sino también la circunstancia de encontrarse en tal proceso, así
como el producto final que se va a obtener (art. 1182). Por último, como el art.
1183 autoriza la expedición de certificados de depósito y bono de prenda en
tratándose de mercaderías en simple tránsito, deben describirse las
mercancías e indicarse igualmente en el texto del certificado y del bono de
prenda el nombre del transportador y los lugares de cargue y descargue de la
mercadería (art. 759 ord. 3º). Además, el almacén general debe tener la
calidad de destinatario, ya sea indicada en este contrato de transporte que sirve
para reclamar las mercaderías o en la carta de porte o conocimiento de
embarque, según el caso.
4) La constancia de haberse constituido el depósito. Esto se exige en
todos aquellos certificados, a excepción de certificados de mercancías en
tránsito, pues el requisito debe cumplirse en forma posterior, ya que no se ha
realizado el contrato de depósito (art. 759 ord. 4º).
5) Indicarse las tarifas de almacenaje, las comisiones y gastos de ventas
y, en general, todas las prestaciones a que tenga derecho el almacén general
de depósito, pues esto es importante para que el tenedor los cancele cuando
reclame las mercancías, so pena de que el almacén las retenga (arts. 759 ord.
5º y 1188).
6) La indicación del seguro y de su importe. Es obligatorio por parte de
los almacenes generales de depósito la constitución de seguros contra
incendios, por disposición expresa del art. 1187, pero entre éstos y el
depositante puede haber pactos en los que se asegure las mercaderías contra
otros riesgos. En estos casos la indicación respectiva debe hacerse en el
certificado de depósito (art. 759 ord. 6º).
7) También son requisitos la indicación del plazo del depósito, la
estimación o valor de las mercaderías depositadas (art. 1184 inc. 2º) y los
exigidos en los reglamentos que para tal efecto expida la Superintendencia
Bancaria (art. 759 ords. 7º y 8º y parágrafo).
b) Requisitos del bono de prenda.
1) Los primeros requisitos que se exigen en el bono de prenda son los
mismos vistos en el certificado de depósito, con la única variante de que en el
bono de prenda debe hacerse mención de su nombre y no es necesario indicar
el valor de las mercaderías, como sí sucede en el certificado de depósito. Por
lo tanto, nos remitimos a lo explicado ya anteriormente (art. 759 parte inicial).
2) Si el bono de prenda es emitido en forma nominativa o a la orden,
debe indicarse el nombre del beneficiario y si es al portador hacerse tal mención
(arts. 760 ord 1º y 763).
3) La indicación del importe del crédito incorporado al bono de prenda,
así como también su fecha de vencimiento, requisitos de los cuales debe
quedar constancia en el mismo certificado de depósito una vez se ha negociado
el bono de prenda. Respecto del importe del crédito, si los intereses de plazo
no se han expresado en el título se entiende que han sido descontados (art.
762). Volviendo al ejemplo que veíamos en el apartado 2, lit. f), si Pedro
negocia el bono de prenda por $80.000.000.oo durante un plazo de 4 meses,
olvidándose de incluir los intereses de plazo que son $6.000.000.oo, entonces
se entiende que el prestamista ya lo ha recibido, teniendo sólo el derecho a
reclamar los $80.000.000.oo que aparecen el texto del instrumento. En cuanto
a la fecha de vencimiento, ésta no puede ser superior en ningún caso al plazo
del depósito, por disposición expresa del art. 761. Una vez se ha hecho la
respectiva constancia del pago en el importe del crédito y la fecha de
vencimiento en el certificado, debe realizarse la anotación en el bono de prenda
de que aquel hecho ya se ha cumplido (art. 760 ord. 3º).
4) Por último, el bono de prenda debe llevar las firmas del almacén que
ha intervenido en la operación (representante legal) y la del tenedor original a
quien le han sido entregados el certificado de depósito y el formulario de bono
de prenda (art. 760 ord. 4º).
4. ACCIONES QUE TIENE EL TENEDOR DEL BONO DE PRENDA
Cuando el tenedor del bono de prenda no se le cancela voluntariamente el
importe del título, tiene tres clases de acciones: una, la de satisfacer su crédito
mediante subasta de las mercaderías depositadas, otra, la de tener acción
cambiaria por el saldo insoluto cuando se ha procedido a la subasta y ha sido
insuficiente para cancelar el crédito y la tercera, igualmente cambiaria en contra
del principal obligado. Estas acciones son:
a) Cobro mediante subasta. Esto solamente es posible cuando se da la
negociación separada del certificado de depósito y del bono de prenda, no en
tratándose de negociación conjunta, pues el tenedor del certificado, por ser
tenedor de bono de prenda, no debe cancelar el importe de este último; cosa
diferente sucede cuando uno es el tenedor del certificado de depósito y otro el
bono de prenda, pues el primero al reclamar las mercaderías, como quedó
dicho anteriormente en este capítulo, debe cancelar el importe del bono de
prenda junto con los intereses de plazo, de acuerdo con la anotación que
consta en el mismo certificado, lo cual debe hacerlo mediante la provisión
respectiva en el almacén general de depósito donde se dirige normalmente el
tenedor del bono de prenda para obtener su pago a la fecha del vencimiento del
instrumento(arts. 1184 inc. 1º 794).
1) Anotación o protesto. Si el tenedor del bono de prenda a la
presentación del instrumento en el almacén general de depósito no obtiene su
pago por no existir la provisión respectiva que debe hacer el tenedor del
certificado de depósito, puede solicitarle a la entidad que haga la anotación
respectiva de la falta de pago, lo cual produce efectos de protesto (art. 795).
Sin embargo, cuando el almacén se niega a hacer tal anotación, el tenedor del
bono de prenda debe dirigirse ante notario dentro de los quince (15) días
siguientes comunes al vencimiento y hacer el respectivo protesto (arts. 766 y
796). En tal caso, creemos que solamente se aplican al protesto, en tratándose
de bonos de prenda, los arts. 698, 699, 700, 701, 703, y 706, pues en relación
con este título-valor no puede hablarse de protesto por falta de aceptación y,
además, el protesto es obligatorio, a la diferencia de la letra de cambio que es
facultativo, verificándose solamente en el caso de que el instrumento lleve la
cláusula con protesto, cosa que no sucede en el bono de prenda, pues,
repetimos, es de carácter obligatorio.
2) Subasta. Una vez verificada la anotación o el protesto, en su caso, el
tenedor debe dirigirse dentro de los ocho días siguientes (días que se han de
tener hábiles; art. 829 parágrafo 1º) al almacén general de depósito
solicitándole que subaste, ya sea directamente o por medio de martillo, los
bienes dejados en depósito con el fin de satisfacer el crédito del bono de prenda
( art. 797). Después de realizado este hecho, el producto debe destinarse, en
primer término, a satisfacer los gastos de la subasta y los créditos fiscales que
graven las mercaderías depositadas; en segundo lugar, a cancelar los créditos
provenientes del contrato de depósito, tales como los gastos de
almacenamiento y las comisiones y gastos de venta que se adeuden en el
almacén, y en tercer lugar, a cubrir el crédito incorporado al bono de prenda
para luego dejar en el almacén a disposición del tenedor del certificado de
depósito, el remanente del producto de la subasta ( art. 798). Sino existen
mercancías en el almacén porque ha acaecido un siniestro, por ejemplo un
incendio, y aquéllas se han destruido, por estar aseguradas debe recibir de la
aseguradora el importe del seguro, destinándose el valor inicialmente al pago
de los créditos que vimos anteriormente (arts. 799 y 1187).
Cabe anotar que la subasta de los bienes dados en depósito no solamente se
realiza a petición del tenedor del bono de prenda para obtener así el cobro
forzado, sino que en algunas ocasiones el mismo almacén realiza la subasta
motu proprio, como cuando las mercaderías están en peligro de deteriorarse y
el depositante no las ha retirado, a pesar de que el almacén le ha notificado tal
circunstancia, o cuando vencido el plazo del depósito el tenedor del certificado
no se ha acercado para llevar a cabo el retiro de las mercaderías, o cuando el
adjudicatario de la subasta dentro de los 30 días siguientes a la realización de
ésta no ha retirado las mercaderías, a menos que se haya pactado con él un
plazo mayor. En estos casos se debe hacer las deducciones correspondientes
indicadas en el art. 1189 y el sobrante se coloca a disposición de los tenedores
del certificado de depósito y/o el bono de prenda.
b) Cobro parcial del bono de prenda mediante acción cambiaria. Como ya
hemos visto, una vez se ha obtenido el producto de la subasta se deben hacer
una serie de pagos, entre los cuales se cuenta el de satisfacer el importe del
bono de prenda, para lo cual es necesario que el almacén haga anotaciones
respectivas en el mismo texto del instrumento. Pero ¿qué sucede en el caso de
que el producto de la subasta no alcance a satisfacer totalmente el importe del
bono de prenda? Pues, como es lógico, quedan un saldo insoluto que el
tenedor puede cobrar por medio de la acción cambiaria consagrada en el art.
800. La acción puede ejercer, en primer término, contra el tenedor del
certificado de depósito que ha creado el crédito prendario, esto es, contra el
tenedor original del certificado, pues por disposición del art. 765, éste ocupa la
misma situación jurídica del aceptante en una letra de cambio o del otorgante
en un pagaré, convirtiéndose en principal obligado (acción cambiaria directa);
en segundo lugar, contra los endosantes y sus avalistas en el bono de prenda
(acción cambiaria de regreso); así, nunca es posible que el tenedor de un bono
de prenda, cuando exista un saldo insoluto, pueda llevar adelante acción
cambiaria contra los endosantes y los avalistas ulteriores del certificado de
depósito (nos referimos a los endosantes diferentes al tenedor original del
instrumento). Volviendo al caso estipulado en el aparte 3, lit. f), 1), si Pedro,
tenedor del certificado de depósito, lo endosa a Juan y éste a Luis, y además
Pedro, tenedor original de bono de prenda lo negocia a Jacinto, quien junto con
Mario lo avala o endosa a Jaime, entonces en este caso Jaime, al existir un
saldo insoluto en el asunto que estamos estudiando, tiene acción cambiaria por
dicho saldo contra Jacinto y Mario (Obligados de regreso) y contra Pedro
(obligado principal), pero nunca la tendrá contra Luis ni contra Juan. Las
acciones de regreso, dice el art. 801, caducan por las siguientes causales:
1) Por falta de presentación diferente de la que ocurre tratándose de la
acción cambiaria común, y concretamente de los casos de caducidad
establecidos en el art. 787, en donde se exige la falta de presentación oportuna.
El art. 801 no dice en ninguna parte que sea oportuna, en este sentido creemos
que, aunque el art. 767 expresamente consagra el hecho de aplicarse al bono
de prenda las normas pertinentes de la letra de cambio, pensamos que debería
haberse expresado en el art. 801 la circunstancia de si se da la causal de
caducidad, la falta de presentación debe ser en forma oportuna
2) Por falta de anotación o de protesto oportuno. Esto ya lo explicamos
en el literal a), 1).
3) Hay lugar a la caducidad cuando el tenedor no exige la subasta al
almacén dentro de los 8 días hábiles siguientes, contados desde el día
siguiente a aquel en que se verificó la anotación o el protesto en el bono de
prenda.
Para terminar, a la acción cambiaria establecida en el art. 800 para el tenedor
de bono de prenda y por el saldo insoluto del importe, se aplican todas las
reglas de acción cambiaria, a excepción de los casos de caducidad
establecidos en la parte que regula la generalidad de esta acción, es decir los
arts. 780 a786 y 788 a 793.
c.- Cobro mediante acción cambiaria directa : El tenedor del bono de prenda,
puede acudir mediante acción cambiaria en contra del principal obligado para
obtener la cancelación del crédito incorporado en el título, esto es, en contra del
tenedor original del certificado de depósito o constituyente del crédito prendario
que de acuerdo con el art. 765 se asimila al aceptante de una letra de cambio o
al otorgante de un pagaré, convirtiéndose en principal obligado frente al tenedor
del bono de prenda.
La acción cambiaria directa procede en tres casos :
1.- En el evento en que el tenedor haya incurrido en alguna de las
circunstancias que dan origen a la caducidad de las acciones de regreso, a
saber : no haber presentado al almacén, el bono de prenda para su cobro, y/o
no haber efectuado la anotación o protesto en forma oportuna, o finalmente
haber omitido la solicitud de subasta pública, o haberle hecho
extemporáneamente, lo cual se explicó en el literal b) anterior.
En este caso, si bien es cierto la acción contra los endosantes y avalistas en el
bono de prenda se encuentra caduca; su tenedor podrá dirigirse en acción
cambiaria contra el principal obligado o depositante, por la totalidad del importe
del título (art. 765).
2) Si efectuada la subasta, el producto de ella no alcanza a cubrir la totalidad
del crédito incorporado en el bono de prenda junto con sus accesorios, su
tenedor podrá cobrar cambiariamente el saldo al obligado principal, sin que en
este caso pierda las acciones de regreso en contra de los endosantes y
avalistas en el título valor (art 800).
3) Si hecha la provisión para el pago del bono de prenda en el almacén general
de depósito, aquella es insuficiente para su pago; el tenedor igualmente podrá
cobrar cambiariamente el saldo al obligado principal, omitiendo el trámite de la
subasta, pero corriendo con el efecto de la caducidad de las acciones de
regreso de los endosantes y sus avalistas en el título-valro, de acuerdo con el
art. 801.
5. ACCIÓN DEL ÚLTIMO TENEDOR DEL CERTIFICADO DE DEPÓSITO.
El Art. 1184 en su inc. 2º consagra una acción a favor del tenedor del certificado
de depósito, cuando no ha habido emisión del bono de prenda o a favor del
tenedor de ambos instrumentos, cuando éstos se han negociado en forma
conjunta y en contra de los obligados de regreso, esto es, el tenedor original del
instrumento, pues en este caso se mira como un endosante, ya que el principal
obligado es el almacén, y también contra los endosantes posteriores o sus
avalistas; esta acción no es posible que la lleve adelante el tenedor del bono de
prenda, ni tampoco el tenedor del certificado de depósito, cuando se ha
verificado la negociación separada de los instrumentos.
La acción de regreso consagrada en el art. 1184, procede cuando el tenedor del
certificado de los casos que hemos visto, lo presenta al almacén general de
depósito para reclamar las mercaderías y este último rechaza este título-valor;
pero para llevar adelante la acción que se regula por los arts. 780 a793, a
nuestro modo de ver debe previamente realizar el protesto conforme a los arts.
697 a 707, esto es, mediante la anotación de rechazo que hace el respectivo
almacén en el instrumento, o en su defecto mediante el protesto efectuado por
intervención del notario de acuerdo con las especificaciones del art. 706.
6. REMISIÓN A LA LETRA DE CAMBIO.
Al tenor del art. 766 al certificado de depósito y al bono de prenda se aplican las
disposiciones relativas a la letra de cambio, vemos que en tratándose del bono
de prenda, fuera de las disposiciones que atrás citamos al hablar del protesto,
se han de aplicar los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694, 695 y 707, y que para
el certificado de depósito fuera de las citadas al hablar del protesto también se
aplican los arts. 672, 674, 675, 691, 693, 694y 695 al 707.
CAPITULO XVIII
DE LOS BONOS
1. NOCIÓN
La norma reguladora de los bonos la constituye en la actualidad la Resolución
400 del 22 de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores; Entidad que de
acuerdo con el literal k) del art. 4 e inciso 3 del artículo 33 de la ley 35 de 1993,
fue facultada para regular a nombre del Gobierno Nacional todo lo relacionado
con los bonos, en concordancia con el decreto 1026 del 15 de mayo de 1990
que según el art. 77, derogó los decretos 1998 de 1972 y 1914 de 1983 e
igualmente todas las normas que le fueran contrarias, entre éstas los arts. 752 a
756 del Código de Comercio, la parte del art. 2033 del mismo estatuto legal
referido a la vigencia del capítulo XI del decreto 2551 de 1950.
Los bonos son títulos-valores que incorporan una parte alícuota de un crédito
colectivo a cargo de una entidad con capacidad legal para emitirlos;
constituyendo un mecanismo utilizado para financiarse en situaciones de
iliquidez o para robustecerse económicamente. La manera como funciona este
tipo de financiación es : la entidad emisora, con la observación de los
presupuestos y requisitos legales, decide lanzar una emisión de bonos para
proveerse de recursos en desarrollo de su objeto o de las actividades o
finalidades determinadas en la asamblea de socios asociados o cooperados y
para ello ofrece bonos al público que al adquirirlos paga ciertas cantidades de
dinero, convirtiéndose en acreedor de la entidad, de tal manera que se
constituye un crédito colectivo a su cargo y a favor de los compradores, quienes
se convierten individualmente considerados, en acreedores de una parte
fraccionada de dicho crédito. Por eso en la definición expresamos que al bono
se incorpora una parte alícuota de un crédito colectivo; en otro sentido se dice
que la Entidad, al emitir los bonos, da origen a un empréstito o sea solicita al
público un préstamo de dinero para financiar sus actividades, respaldándolo por
medio de títulos, denominados bonos.
2. CARACTERÍSTICAS
a) Capacidad de emisión. Los bonos pueden ser emitidos por las siguientes
entidades :
1.- Sociedades por Acciones : esto es sociedades anónimas y en comandita por
acciones.
2.- Los patrimonios autónomos, activos constituidos o nó mediante el sistema
de fondo común para efectos de movilizar activos.
3. La sociedades de responsabilidad ltda, las cooperativas y las entidades sin
ánimo de lucro; pero exclusivamente para emitir bonos ordinarios, siempre y
cuando el empréstito en su integridad se avale, por un establecimiento de
crédito sometido a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, a menos que
la entidad emisora se encuentre vigilada por esta Superintendencia o acredite
ante la Superintendencia de Valores, niveles adecuados de solvencia, de
acuerdo con criterio de esta entidad.
No pueden emitir bonos las siguientes entidades :
1.- La Entidad que teniendo capacidad para emitir bonos, se encuentre en una
de las siguientes circunstancias: que haya incumplido con las obligaciones de
una anterior emisión; haya colocado los bonos en condiciones distintas a las
autorizadas; en el evento de encontrarse pendiente el plazo de suscripción de
una emisión y tratándose de bonos convertibles que deban colocarse con
sujeción al derecho de preferencia, se encuentre pendiente una suscripción de
acciones (numeral 4 art. 1.2.4.2. Res, 400/95).
2.- Las sociedades colectivas, por tener su regulación propia y además porque
el legislador no consagró la analogía con normas que reglamentan otro tipo
societarios.
b) Tipos de bonos. Dependiendo de la modalidad que se adopte, existen
varias clases de bonos:
1) Bonos con garantía y sin ella. Los primeros se emiten para
proteger a los tenedores de bonos con el objeto de asegurarles el pago del
capital y sus rendimientos. Los gravámenes a que puede estar sometida la
emisión de bonos, pueden ser los siguientes:
a. Hipotecas o prendas constituidas por la entidad emisora sobre
bienes propios, caso en el cual aquélla no puede utilizarlos con el objeto de
obtener créditos de otras fuentes; además, en caso de liquidación de la
entidad, los tenedores de bonos gozan de un derecho preferencial para el pago
ante otros acreedores, por ser créditos preferenciales de acuerdo con las
normas del Código Civil.
b. Hipotecas o prendas establecidas por terceros a favor de la
emisión de bonos.
c. Constituyéndose un establecimiento de crédito como avalista o
codeudor solidario de la emisión de bonos, por manera que de no efectuarse el
pago de los bonos por la entidad emisora, los tenedores de bonos pueden
exigirlo judicial o extrajudicialmente al establecimiento de crédito garante.
d. Mediante una fiducia mercantil en que la entidad emisora entrega
al establecimiento fiduciario bienes de su propiedad, cuyo valor sea superior a
una y media vez el valor del empréstito más sus rendimientos. Si la entidad no
paga, la fiduciaria debe realizar el valor de estos bienes y con su producto
satisfacer el capital y los rendimientos a los tenedores de bonos.
Los segundos se emiten sin estos gravámenes, principalmente cuando se trata
de empresas de reconocida solidez, solvencia y buena capacidad para producir
utilidades y buen crédito en el mercado; pero a diferencia del anterior tipo de
bonos, al momento de la liquidación de la entidad, sus tenedores se
considerarán acreedores comunes, pues no tendrán el derecho de preferencia
ni las garantías de los tenedores de bonos anteriormente vistos.
2) Bonos con primas. Son aquellos emitidos para ser reembolsados por un
valor superior al precio de emisión, diferencia denominada prima, la cual se
compensa a favor de la entidad emisora con los intereses más bajos, pactados
para la respectiva emisión.
3) Bonos con interés fijo o variable. Los primeros son aquellos cuyos
intereses se determinan previamente. En los segundos, los intereses dependen
de los beneficios o utilidades obtenidos por la entidad emisora; si no hay
utilidades no habrá intereses que pagar a los tenedores de bonos y si la entidad
emisora se liquida, aquéllos sólo tendrán derecho al pago del capital.
4) Bonos ordinarios convertibles en acciones o con cupones para
suscribir acciones. Son bonos ordinarios aquellos en que su titular conserva
esta calidad hasta el momento en que la entidad emisora le cancela su capital y
rendimiento o hasta el momento en que transfiera la propiedad de los bonos a
un tercero. Pueden ser colocados mediante oferta pública o privada: en el
primer caso requieren estar inscritos en el registro de valores : se permite su
expedición de manera nominativa, a la orden o al portador.
Los bonos convertibles en acciones admiten la posibilidad de ser reemplazados
por acciones de la sociedad emisora, en todo o en parte. Requiere la sociedad
estar inscrita en bolsa de valores; sin embargo, este requisito se puede obviar
cuando se cumplan con las siguientes condiciones: que los bonos vayan a ser
colocados exclusivamente entre los accionistas o entre los acreedores (en este
último caso para capitalizar obligaciones de la sociedad emisora, siempre y
cuando se trate de créditos cubiertos debidamente comprobados y adquiridos
con anterioridad a la emisión de bonos) y que los bonos convertibles en
acciones se emitan nominativamente.
Hay tres tipos de bonos convertibles en acciones:
a. Bonos convertibles en acciones a opción del inversionista.
Son aquellos en que su tenedor tiene la facultad de transformarlos en acciones
de la sociedad emisora, derecho opcional con fundamento en las condiciones
previamente fijadas en el prospecto de emisión, que sólo puede exigirse dentro
del plazo estipulado en el respectivo título. El tenedor de los bonos puede
convertirlos total o parcialmente en acciones, para lo cual la sociedad emisora
debe tener las acciones en reserva destinadas para este objetivo.
b. Bonos obligatoriamente convertibles en acciones. Son
aquellos en que la sociedad emisora en lugar de pagar en numerario el capital
de los bonos, lo efectúa mediante un número determinado de acciones
liberadas de su propiedad. El tenedor de los bonos obligatoriamente debe
recibirlos, pero puede hacerlo antes del vencimiento de los bonos, de
conformidad con la época y condiciones prefijadas.
c. Bonos convertibles en acciones con sujeción al derecho de
preferencia. En este caso la sociedad emisora debe convertirlos en acciones
si el titular de los bonos ostenta igualmente la calidad de accionista de la
sociedad emisora y ejerce el derecho de preferencia en el momento y
condiciones determinadas en favor de los accionistas y posteriormente en favor
de los tenedores de bono que no sean accionistas de la sociedad.
Bonos con cupones para suscribir acciones. Son bonos que traen
adheridos cupones que facultan a su tenedor para suscribir acciones de la
sociedad emisora o negociarlos independientemente del título, para que un
tercero las suscriba. Se necesita que las acciones se encuentren inscritas en el
registro de valores a menos que se cumplan las condiciones opcionales
referidas anteriormente.
El tenedor de los cupones hace uso del derecho de suscripción en el plazo
estipulado en el mismo documento y sólo tiene derecho al número de acciones
allí determinadas y a pagar por ellas el precio estipulado en el respectivo cupón.
c) Vencimiento. Los bonos sólo pueden emitirse con un plazo de vencimiento
mínimo de un año y uno máximo que no sobrepase el tiempo que le falte a la
entidad emisora para el cumplimiento de su objeto; en este último caso el
decreto 1998 de 1972, ya derogado, establecía un término máximo de diez
años. Lo anterior no es óbice para que, en tratándose de bonos convertibles en
acciones, en el prospecto de emisión se indique que antes del primer año
contado a partir de la suscripción se puedan convertir en acciones.
d) Naturaleza de los bonos. Los bonos son títulos causales por cuanto no se
independizan de su origen, ya que para su negociación las entidades emisoras
deben cumplir una serie de presupuestos que veremos más adelante. Los
bonos son títulos de contenido crediticio, pues el tenedor tiene un crédito en sus
manos que debe satisfacer la entidad emisora al cabo de determinado tiempo;
los bonos son títulos seriales emitidos por un mismo valor nominal, pudiendo
contener cada título uno o varios bonos. Los bonos pueden llegar a ser títulos
de participación, es decir, conferir a su tenedor algunos derechos u obligaciones
que tienen normalmente los socios o accionistas de las sociedades por
acciones, cuando la emisora es de esta naturaleza.
e) Forma de emisión. Los bonos pueden emitirse de manera nominativa, a la
orden o al portador, si se trata de bonos ordinarios y en la primera forma en
bonos opcionalmente convertibles en acciones o con cupones para suscripción
de acciones.
En el caso de los títulos nominativos, la entidad emisora debe llevar un libro de
registro previamente inscrito en la cámara de comercio correspondiente, en el
cual debe anotarse la fecha de expedición del título, el nombre, apellidos y
domicilio del adquirente o titular del mismo y para su negociación se requiere :
El endoso, la exhibición del título antes de su registro y anotación de datos del
adquirente como fecha de adquisición, nombre, apellidos y dirección del actual
tenedor y por último un requisito facultativo de la entidad emisora cual es el de
exigir la autenticidad de la firma del tradente. En el libro correspondiente
además de las enajenaciones deberán inscribirse los gravámenes y medidas
cautelares que recaen sobre determinado título. La entidad emisora sólo puede
negarse a realizar una inscripción en el evento de existir orden de autoridad
competente o cuando en la negociación de los bonos se han omitidos los
requisitos para ello.
En tratándose de bonos a la orden, se negocian mediante el endoso y la
entrega, y si son al portador por la simple entrega.
3. REQUISITOS QUE DEBEN CONTENER LOS TÍTULOS DE BONOS Y
CUPONES.
De conformidad con el art. 1.2.4.3 de la Res 400/95, los títulos de bonos
deberán reunir los siguientes requisitos:
a) La palabra “bono”, la fecha de su expedición y la indicación de su ley de
circulación, esto es si son nominativos, a la orden o al portador. Los bonos
convertibles en acciones serán nominativos.
b) El nombre de la entidad emisora y su domicilio
c) La serie, número y valor nominal y primas si las hubiere.
d) El rendimiento del bono; que a manera de ilustración, podrá estar
determinado por una tasa de interés, un descuento de colocación, una prima o
parte del rendimiento del bono en función de las utilidades de la entidad
emisora o emplear cualquier otro mecanismo idóneo para establecerlo.
e) El monto de la emisión, la forma, lugar y plazos de amortización del capital y
de pago de los intereses.
f) El número de cupones que lleve adheridos.
g) La firma del representante legal de la entidad emisora y de la entidad avalista
con la indicación del monto del aval o de las pesonas autorizadas para el
efecto.
h) Si los bonos son convertibles en acciones y las condiciones para ello.
i) La advertencia en caracteres destacados de que la autorización de emisión, la
inscripción en el Registro Nacional de Valores e intermediarios y la autorización
para efectuar la oferta pública, no implican certificación sobre la bondad del
valor o la solvencia del emisor.
j) Las demás indicaciones que, en concepto de la Superintendencia de Valores
sean convenientes.
En cada cupón se indicará el título al cual pertenezca, su número, valor y la
fecha en que pueda hacerse efectivo. Los cupones deberán tener la misma ley
de circulación del bono al cual acceden, siendo libremente negociables.
Por otra parte cuando se trate de bonos convertibles en acciones, los artículos
1.2.4.27 y 1.2.4.33 de la Res 400/95 de la Supervalores, establecen requisitos
generales y especiales para ellos. Al respecto las normas citadas señalan :
“De conformidad con el art. 2.3.1.59 del estatuto orgánico del mercado público
de valores, los bonos convertibles en acciones, además de los requisitos
generales, deberán indicar el plazo durante el cual los tenedores pueden
ejercitar el derecho de conversión y las bases de la misma.
Los cupones de suscripción de acciones, además de los otros requisitos
legales, deberán contener :
1.- El número de acciones que podrán ser suscritas o la forma de
establecerlo, el precio de suscripción o los criterios para determinarlo, y
2.- El momento a partir del cual se podrá ejercer el derecho de
suscripción y el plazo para tal efecto. (art. 1.2.4.27)”.
“Además de los requisitos generales, los bonos convertibles en acciones
deberán cumplir los siguientes :
1.- Ser nominativos, y
2.- No podrán ser adquiridos por la sociedad en ningún caso por sí ni por
interpuesta persona, ni aún cuando la operación se realice a través de una
bolsa de valores. (art. 1.2.4.33) “.
4. EXIGIBILIDAD O REEMBOLSO DE LOS BONOS
Cuando los bonos se hacen exigibles, nace para su titular la posibilidad de
iniciar acción cambiaria en contra de la entidad emisora.
Los títulos de bonos se hacen exigibles en tres casos:
a) Cuando ha llegado su vencimiento, que no puede ser inferior a un año
contado a partir de la suscripción.
b) Cuando la emisora es una sociedad por acciones en caso de liquidación
obligatoria o disolución antes de la expiración del plazo para el pago total de los
bonos; estos se hacen exigibles por su valor nominal y sus intereses causados
hasta el momento que se produzca el pago. En caso de tratarse de bonos
convertibles en acciones, los tenedores de bonos podrán exigir su conversión
en acciones, si la sociedad emisora se ha disuelto de manera anticipada (art.
1.2.4.25).
Si la emisora es una sociedad por acciones en todos los casos deberá pagar los
títulos de bonos con sus intereses, antes de efectuar el respectivo reparto y
pago de los dividendos pendientes.
En el momento en que los títulos de bonos se hacen exigibles, su tenedor tiene
la facultad para iniciar las acciones ejecutivas del caso tendientes a obtener el
capital e intereses de los mismos, ya sea individualmente considerado o por
intermedio del establecimiento de crédito, representante de los tenedores de
bonos, a menos que la asamblea de tenedores disponga otra cosa.
Respecto de la prescripción de la acción cambiaria para el cobro de títulos de
bonos y sus cupones, el art. 756 del C. de Co, decía que las acciones para el
cobro de intereses y capital de los bonos prescribían en cuatro años, contados
a partir de la fecha de expedición, lo cual era absurdo porque si la entidad
emitía bonos, por ejemplo a cinco años, significaba que en el momento de
hacerse exigible, ya llevaba un año de haberse prescrito, anomalía que corrigió
el decreto 1026 de 1990 en su art. 72 y previamente a éste el art. 58 del
decreto 1998 de 1972, ya derogados y en la actualidad el art. 1.2.4.38 de la
resolución 400 de 1995 de la Supervalores, al establecer el mismo tiempo de
prescripción pero contado a partir de su exigibilidad y no desde su expedición,
conforme a los dos casos señalados arriba.
En relación con las acciones diferentes a las de cobro de capital e intereses de
los bonos, tales como las derivadas de responsabilidad por perjuicios
imputables a los administradores de los bonos y la derivada de la
responsabilidad que le quepa al representante legal de los tenedores de bonos,
prescriben en cuatro años contados a partir del acaecimiento del hecho que
sirve de base para derivar la responsabilidad de dichas personas. (art. 1.2.4.39)
Cabe anotar que las normas del Código de Comercio relacionadas con la
acción cambiaria (arts 780 y ss.) se aplican en su integridad a la acción
ejecutiva para el cobro del capital e intereses de los bonos, siempre y cuando
no sean contrarias a lo consagrado por la resolución en estudio.
5. PRESUPUESTOS PARA QUE LOS BONOS SEAN PUESTOS EN
CIRCULACIÓN.
Los requisitos para colocar en circulación los bonos son:
a) La emisión. Es el acto por el que la sociedad crea los bonos y los ofrece al
público, no en el sentido como entendemos la emisión en tratándose de otros
títulos-valores (creación y entrega del título con la intención de hacerlo
negociable); por lo tanto, cuando hablemos de emisión de bonos debemos
entender siempre que se refiere al primero de dichos sentidos.
Lo visto en el punto tercero hace referencia a los elementos indispensables en
la creación de los títulos representativos de bonos; pero es importante
determinar cuales son los requisitos para que estos títulos - valores entren en
circulación, es decir sean colocados entre el público en general; así el art.
1.2.4.2. señala al respecto :
1.- El monto de la emisión de bonos objeto de oferta pública no debe ser inferior
a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales.
2.- Cuando se trate de realizar la emisión de bonos convertibles en acciones o
de bonos con cupones para la suscripción de acciones, se requerirá que éstas
se encuentren inscritas en una bolsa de valores. En tal caso los bonos también
deberán inscribirse en bolsa.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, no se requerirá que las acciones
estén inscritas en una bolsa de valores, cuando se cumpla una cualquiera de
las siguientes condiciones :
2.1.- Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre los
accionistas.
2.2.- Que los bonos vayan a ser colocados exclusivamente entre
acreedores con el objeto de capitalizar obligaciones de la sociedad emisora,
siempre y cuando se trate de créditos ciertos debidamente comprobados y
adquiridos con anterioridad a la emisión de bonos.
3.- Los bonos ordinarios que se coloquen por oferta pública deberán ser
inscritos en una bolsa de valores.
4.- Ninguna entidad podrá efectuar una nueva emisión de bonos cuando :
4.1.- Haya incumplido las obligaciones de una emisión anterior.
4.2.- Haya colocado los bonos en condiciones distintas a las autorizadas.
4.3.- Se encuentre pendiente el plazo de suscripción de una emisión.
4.4..- Tratándose de bonos convertibles que deban colocarse con
sujeción al derecho de preferencia, se encuentre pendiente una suscripción de
acciones.
5.- No podrán emitirse bonos con vencimientos inferiores a un (1) año. Sin
embargo, cuando se trate de bonos convertibles en acciones, en el prospecto
de emisión podrá preverse que la conversión puede realizarse antes de que
haya transcurrido un año contado a partir de la suscripción del respectivo bono.
PAR.- Cuando la totalidad o parte de la emisión de bonos se vaya a ofrecer
públicamente en el exterior, la calificación de los mismos podrá ser otorgada por
una sociedad calificadora de valores extranjera de reconocida trayectoria a
juicio de la Superintendencia de Valores.
b) Prospecto. Es el documento que contiene todas las informaciones para
hacer claridad acerca de la emisión de bonos que se va a efectuar; según el art.
1 de la Resolución 1210/95 modificatorio del art. 1.2.2.2. de la Resolución
400/95 y el art. 1.2.2.4.42 de la última Resolución, este prospecto deberá
contener por lo menos los siguientes requisitos :
1) El nombre comercial de la entidad emisora, su domicilio y dirección de
la oficina principal.
2) Las características genéricas de la oferta, señalando : la clase de
título, indicando si es nominativo a la orden o al portador, su valor nominal y
rendimiento, reglas relativas a la reposición, englobe y fraccionamiento de
títulos, a quien va destinada la oferta y en tratándose de acciones, precio de
suscripción; si es del caso, las series en que se va a dividir la emisión, con las
principales caracterísiticas de cada una, vigencia de la oferta y las garantías
reales o personales que respalden la emisión.
3) Si se trata de títulos de contenido crediticio, el lugar, fecha y forma de
pago del capital y del rendimiento; el sistema de amortización y las demás
condiciones de la emisión.
4) Si los bonos están acompañados de cupones de suscripción de
acciones, las condiciones en que puede realizarse dicha suscripción.
5) La destinación concreta del empréstito. En en evento de que más del
10% del empréstito o los recursos tengan como destinación el pago de pasivos
con compañías vinculadas o socios, tal hecho deberá expresarse en el
prospecto.
6) Si es del caso el nombre del representante legal de los tenedores de
los títulos, señalando sus obligaciones y facultades, su domicilio y la dirección
de su oficina principal.
7) Indicación de las bolsas de valores en las que se incribirán los títulos.
8) En relación con la sociedad matriz o compañías subordinadas del
emisor, deberá señalarse, su nombre comercial, su objeto social y el tipo de
subordinación.
9) El o los diarios en los cuales se publicarán los avisos e informaciones
que deban comunicarse a los tenedores por tales medios. La sociedad emisora
podrá cambiar dicho medio de información cuando lo autorice la
Superintendencia de Valores o cuando previamente se informe de tal
circunstancia a los tenedores por medio de un aviso destacado en el diario
identificado en el respectivo prospecto.
10) El plazo en el cual se les reembolsará su dinero a los suscriptores y
la tasa de interés que se les reconocerá durante dicho término, cuando se
cumpla la condición a que hace referencia el art. 22 del decreto 1026/90, es
decir en el evento de que la totalidad de la emisión, no sea colocada.
11) La información y los indicadores financieros de la entidad emisora,
indispensables para que el inversionista conozca plenamente el riesgo que
asume, de acuerdo con la proforma expedida por la Superintendencia de
Valores para tal efecto, así como la información financiera del avalista, si es del
caso.
12) Los títulos de contenido crediticio, ofrecidos públicamente por el
emisor y que no se hayan redimido o pagado, expresando, fecha de emisión,
monto en circulación, rendimiento y fecha inicial de redención o pago.
13) Constancia de que se empleó la debida diligencia en la verificación
del contenido del prospecto, por parte del representante legal de la entidad
emisora, su revisor fiscal, el representante del patrimonio autónomo y del
asesor en banca de inversión, en forma tal que certifique la veracidad del
mismo y que en este no se han presentado omisiones de información que
revistan materialidad y puedan afectar la decisión de los inversionistas.
14) En caracteres destacados, la advertencia de que la emisión de los
bonos, no conlleva certificación de la bondad del título o sobre la solvencia del
emisor, de acuerdo con los arts 15 del decreto 1167/80 y 16 del decreto
1026/90.
15) Si es del caso la calificación de la sociedad calificadora y la
exposición de las razones para ello.
16) Las demás informaciones que sean pertinentes en relación con el
empréstito a juicio de la Superintendencia de Valores.
c) Representante legal de los tenedores de bonos. En relación con los
bonos colocados o negociados en el mercado público de valores sus tenedores
podrán ser representados por una entidad legalmente autorizada; no obstante
no pueden ser representantes de los tenedores de bonos, la entidad que
conforme al art. 2 de la resolución 1210/95 (Supervalores) se encuentre en uno
de los siguientes casos :
1) Si han incumplido sus obligaciones en una emisión anterior.
2) Si cumplen funciones de asesoría a la sociedad emisora en materias
relacionadas con la emisión.
3) Si son beneficiarios reales de más del 10% del capital de la Entidad
emisora o que ésta sea beneficiaria real en la misma proporción del capital de la
entidad.
4) Si los beneficiarios reales del más del 10% de su capital social lo sean
en la misma proporción de la sociedad emisora.
5) Si son garantes de una o más obligaciones de la sociedad emisora.
6) Si han suscrito un contrato para colocar la totalidad o parte de la
emisión.
7) Si son beneficiarios reales de más del 25% del capital de una persona
jurídica que se encuentre en uno de los supuestos a que se refieren los
numerales 5 y 6 anteriores.
8) Si la entidad representante de los tenedores de bonos de manera
individual o conjunta con su matriz o cualquier entidad vinculada a ella, es
acreedora en mas de un 10% del pasivo perteneciente a la entidad emisora de
los bonos.
9) Si los beneficiarios reales de más del 25% de su capital social lo son
también en la misma proporción de una persona jurídica que se encuentre en
uno de los supuestos previstos en los numerales 5, 6 y 8 anteriores.
10) Si el representante legal de la entidad sea cónyuge o tenga vínculos
de parentezco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de
afinidad o único civil con los directivos de la entidad emisora, o con una persona
natural que se encuentre en uno de los supuestos referidos en los puntos 2, 3,
4, 6 o 7 anteriores.
11) Las demás en razón de las cuales la entidad, se pueda encontrar en
una situación de conflicto de interés con los tenedores de bonos, a juicio de
Supervalores.
Las anteriores causales para que una entidad no pueda ser representante legal
de los tenedores de bonos se entiende muy claramente por cuanto se requiere
evitar conflictos de interés en relación con la persona emisora y aquél, es decir,
que entre una y otra haya completa imparcialidad
El nombramiento del representante de los tenedores de bonos lo realiza en
principio la sociedad emisora pero en cualquier tiempo la asamblea de
tenedores de bonos puede revocar el nombramiento por cualquier causa y
nombrar a un tercero; lo mismo ocurre cuando el establecimiento de crédito
designado incurre en una de las inhabilidades señaladas en los once numerales
arriba indicados, inhabilidad que debe aparecer en el curso de la emisión (art.
1.2.4.9).
El nombramiento del representante legal de los tenedores de bonos debe
inscribirse en el registro mercantil de la cámara de comercio del domicilio
principal del emisor, acompañando el acto administrativo que autorizó la
emisión de bonos en el cual conste su designación y la certificación de no
hallarse inhabilitado para ejercer el cargo; inscripción que le da personería
jurídica para actuar y ejercer las funciones dispositivas, administrativas y de
conservación contempladas por la ley, lo mismo que las indicadas en el contrato
de emisión suscrito con la entidad emisora (arts. 31 y 34).
La remuneración del representante legal de los tenedores de bonos
corresponde a la entidad emisora, pudiendo renunciar por causas graves
calificadas por la Superintendencia de Valores o por las justas causas previstas
en el contrato de emisión (arts. 35 y 36 del decreto 1026/90).
Por último las emisiones de bonos que no estén destinadas a ser ofertadas
públicamente no requieren de nombramiento de representante de los tenedores
de bonos vgr, la oferta de bonos dirigida a menos de 100 personas
determinadas o si el emisor corresponde a una sociedad por acciones, la oferta
de bonos destinada a los accionistas de la compañía, siempre que estos sean
menos de 500 (art. 1.2.1.1.).
d) Autorización Estatal. “Las sociedades por acciones y los patrimonios
autónomos para efectos de movilizar activos, podrán emitir bonos para ser
colocados mediante oferta pública, previa autorización de la oferta por parte de
la Superintendencia de Valores.
Así mismo podrán emitir bonos ordinarios con el objeto exclusivo de ofrecerlos
públicamente, previa autorización de la Superitnendencia de Valores, las
sociedades limitadas, las cooperativas y las entidades sin ánimo de lucro, en los
dos últimos casos, siempre y cuando la totalidad del empréstito sea avalado por
un establecimiento de crédito sujeto a la inspección y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria. Sin embargo no se requerirá aval cuando el emisor
se encuentre sujeto a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria
o acredite niveles adecuados de solvencia a juicio de la Superintendencia de
Valores.
Paragrafo 1.- No obstante lo dispuesto en el presente artículo, las ofertas
públicas de bonos no convertibles en acciones que realicen los
establecimientos de crédito vigilados por la Superintendencia Bancaria, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.1.1.9. del Estatuto Orgánico del
Mercado Público de Valores, no requerirán ser autorizadas.
Parágrafo 2.- De conformidad con el artículo 331, numeral 1, literal a), del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 6., numerales 16 y 17 del
Decreto 2155 de 1992, las emisiones de bonos que pretendan realizar las
sociedades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de
Sociedades que no se vayan a ofrecer públicamente y las sociedades sujetas a
la inspección y vigilancia de la Superintendencia bancaria, deberán ser
autorizadas por las citadas entidades “ (art 1.2.4.1).
e) Contrato de emisión. Es el acuerdo suscrito entre los representantes
legales de la entidad emisora y los tenedores de bonos acerca de todos los
detalles de la emisión de bonos que se proyecta, contrato que debe reunir los
requisitos señalados en el art. 3 de la Resolución 1210/95 (Supervalores), a
saber:
1) Las cláusulas que hayan de regir las relaciones jurídicas entre la
entidad emisora y el representante legal de los tenedores de bonos.
2) Las obligaciones del representante legal de los tenedores de bonos.
3) La obligación para la entidad emisora de suministrar al representante
de los tenedores todas las informaciones que éste requiera para el desempeño
de sus funciones, y de permitirle inspeccionar, en la medida que sea necesario
para el mismo fin, sus libros, documentos y demás bienes. Igualmente en dicho
contrato la entidad emisora ordenará a su revisor fiscal suministrar al
representante de los tenedores todas las informaciones que éste requiera para
el desempeño de sus funciones.
Se aclara que el contrato de emisión expresado anteriormente, solo se debe
suscribir, en el caso de oferta pública de bonos, como se dijo en la parte final
del literal c) del presente numeral.
f) Colocación y suscripción de los bonos. Una vez se hayan cumplido los
anteriores requisitos, la entidad podrá colocar en circulación la emisión de
bonos para lo cual se requiere el prospecto de colocación, que no es otra cosa
que la indicación de un documento de las labores necesarias para que los
bonos lleguen al público, el aviso de oferta y el contrato de emisión (acuerdo
celebrado entre el adquirente de los bonos y la entidad emisora por el que el
primero adquiere los bonos y la segunda se compromete a entregarle el título
correspondiente). Recuérdese que los bonos deben ser pagados totalmente en
el momento de la suscripción, con la excepción prevista en el art. 1.2.4.43 de la
Resolución 400/95 y por último, el contrato de colocación en firme o garantizada
por la totalidad de la emisión que debe hacerse con una sociedad intermediaria
de valores, para que ésta se encargue de colocarlos en el mercado, requisito
que es opcional de acuerdo con lo que viene a continuación.
En la emisión de bonos puede darse uno de dos casos:
1) Que la entidad emisora pretenda con la totalidad de la emisión captar
recursos para destinarlos a uno o varios proyectos específicos, v.gr. ensanche
de la capacidad instalada de la empresa. En este caso debe cumplir uno de los
requisitos, alternativos, en forma obligatoria:
a) Celebrar con una sociedad intermediaria de valores un contrato de
colocación en firme o garantizada por la totalidad de la emisión, y
b) En defecto de lo anterior, anunciar en el prospecto de colocación de
los bonos y en el aviso de oferta que el contrato de suscripción se lleva a cabo
bajo la condición resolutoria de que no se coloque la totalidad de la emisión.
Esto quiere decir que si pasado el plazo entre la fecha de apertura y la de cierre
de la suscripción de los bonos no se ha suscrito la totalidad de los mismos, los
contratos de suscripción de bonos quedan resueltos, obligándose la entidad
emisora a devolver el capital pagado por ellos y los intereses pactados en el
prospecto de colocación de bonos; de no indicarse el monto, se deben los
intereses corrientes bancarios, certificados anualmente por la Superintendencia
Bancaria.
2) Si la emisión de bonos se ha establecido por la entidad emisora para
financiar parte de un proyecto o proyectos y otra parte de los recursos se
obtiene de otras fuentes (recursos propios, empréstito bancario, etc.), en este
caso no exige ninguno de los dos requisitos señalados en el numeral anterior,
pero la Superintendencia de Valores puede exigir que la entidad emisora
acredite la disponibilidad de los recursos provenientes de otras fuentes distintas
a la emisión de bonos.
Todo esto lo establece el art. 22 del decreto 1026 de 1990 para garantizarle al
público que los dineros captados mediante la emisión de bonos serán
destinados a los proyectos específicos, impidiendo con ello el que se les dé otra
destinación.
6. DIFERENCIAS ENTRE BONOS Y ACCIONES (EN SOCIEDADES POR
ACCIONES).
Vamos a establecer algunas diferencias entre los bonos y las acciones, para
ahondar sobre la naturaleza jurídica de estos títulos-valores. Tenemos:
a) Los titulares de bonos, por el mero hecho de la adquisición, se convierten en
acreedores de la sociedad; mientras que los adquirentes de acciones se
convierten en socios de la entidad que las emite.
b) Los bonos constituyen cantidades o sumas de dinero amortizables
necesariamente por la sociedad emisora a sus titulares, a menos de tratarse de
bonos convertibles en acciones; las acciones no son indispensablemente
amortizables: constituyen el capital social de la entidad.
c) En el caso de emisión de bonos con intereses fijos, la sociedad emisora debe
cancelarlos así no hay obtenido utilidades, el pago de dividendos a los titulares
de acciones depende integramente de que la sociedad perciba utilidades.
d) Los tenedores de bonos, por ser acreedores de la sociedad, tienen derecho a
pedir la liquidación obligatoria de la misma; los accionistas no gozan de este
derecho.
e) En caso de disolución de la sociedad o entidad, los tenedores de bonos
tienen derecho a la cancelación total del capital y los intereses del activo social,
antes de proceder al pago de las acciones o del activo neto; los accionistas, en
cambio, sólo participan del activo social una vez queden satisfechas todas las
acreencias.
f) Los tenedores de bonos carecen de derecho mediante su voto a participar en
la administración de la sociedad; los accionistas si tienen dicho derecho.
g) Los bonos son el resultado de un crédito concedido por el publico a la
sociedad emisora; las acciones constituyen el capital social de una sociedad.
En otras palabras, los bonos constituyen un pasivo a favor de terceros, aunque
excepcionalmente sean socios quienes ostenten la calidad de tenedores de
bonos; las acciones constituyen un pasivo a cargo de la sociedad y a favor de
los accionistas, cuyo pago se manifiesta a la terminación de la sociedad.
CAPÍTULO XIX
OTROS TILULOS VALORES :
1. LAS ACCIONES
Especial importancia reviste destacar la posición adoptada por autores tales
como Gabino Pinzón, Enrique Gaviria Gutierrez y León Posse Arboleda,
respecto a que las acciones son documentos que no revisten la naturaleza de
título-valor, esgrimiendo argumentos que siguen muy de cerca la doctrina
alemana, en el sentido de que en ellas se advierte ausencia de libertad,
autonomía, incorporación y legitimación. Tratamos de resumir esos argumentos
en los siguientes puntos:
a) Las acciones tiene una relación de dependencia con los estatutos de
la sociedad y las decisiones que se tomen en la asamblea de socios, pues esta
última, de acuerdo con los primeros, puede aumentar o disminuir el valor de las
acciones.
b) El valor nominal de las acciones no coincide con el valor real,
resultante de la cotización que tengan éstas en la bolsa de valores y en otros
casos, de dividir el patrimonio neto de la sociedad por el número de acciones en
circulación, lo cual va en contra de literalidad.
c) El accionista puede ejercer sus derechos independientemente de las
acciones y sin necesidad de estar exhibiendo el título puede revisar los libros de
la sociedad, participar en las deliberaciones de la asamblea y en la toma de
decisiones y, además, tener derecho a las utilidades que resulten del ejercicio
fiscal o de la liquidación, según el caso; lo que no sucede con la letra de
cambio, el cheque, el pagaré, etc., que para ejercer los derechos consignados
en ellos hay que exhibirlos.
d) No todos los derechos del accionista están consignados en las
acciones.
Ahora, expongamos los argumentos que a nuestro juicio permiten concluir que
las acciones han de considerarse como títulos-valores:
1) El art. 619 del Código de comercio, después de definir los títulos-valores, los
clasifica de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o
representativos de mercancías.
De naturaleza de los segundos participan únicamente las acciones, ya que
confieren a su titular no sólo derechos de carácter económico, tales como el de
particular de las utilidades sociales y de remanente en caso de liquidación de
sociedades, sino también de carácter administrativo, como el de intervenir en
las deliberaciones y toma de decisiones de la asamblea de socios o de
accionistas y en la revisión de libros o papeles sociales. Si bien es cierto que
en el título tercero del libro tercero del Código de Comercio, no se encuentran
regulados esta clase de títulos-valores, ello no le quita tal naturaleza, pues por
ser documentos especialmente vinculados con las sociedades de capital, el
legislador sistematizó y facilitó su estudio al incluirlas dentro del capítulo
correspondiente a las sociedades anónimas, normadas en el libro 2º, título VI,
capítulo II, arts. 377 y siguientes.
2) El art. 626, especifica que el suscriptor de un título-valor se obliga conforme
al tenedor literal del mismo, pero trae a continuación una excepción que dice:
“al menos que firme con salvedades compatibles con su esencia”, excepción de
la cual participan las acciones, puesto que estos documentos, no solamente
confieren al título el derecho de participar en las utilidades que resulten de un
ejercicio fiscal o de la liquidación de la sociedad, sino que también le atribuye la
calidad de accionista, de tal manera que no solamente tienen relación con una
literalidad expresa o volitiva (negocio que le dio origen) sino igualmente a una
literalidad de tipo legal, pues los arts. 379 y 381, especifican cuáles son los
derechos del accionista, vale decir, del titular de la acción. Esta misma
situación en que la ley o los estatutos sociales completan la literalidad, la
tenemos en los siguientes casos:
a. El art. 717, al señalar que los cheques serán siempre pagaderos a la
vista o a la presentación, sustituye legalmente su literalidad en cuanto a la
fecha, pues el tenedor puede presentarlo antes o dentro de los seis (6)
siguientes a la misma (art. 721) y el banco librado debe pagarlo.
b. El art. 757, dice “... los certificados de depósito incorporan los
derechos del depositante sobre las mercaderías depositadas...” esto es, que el
titular de un certificado de depósito no sólo puede ejercer los derechos
consagrados literalmente en el título, sino que la ley comercial y los estatutos de
los almacenes generales de depósito le confieren derechos derivados de su
calidad de depositante (arts. 1170 y ss.), y además, según la misma norma, la
negociabilidad de un certificado de depósito transfiere a su adquirente, los
mismos derechos del tradente, o sea, los literales y los que tiene como
depositante.
c. El bono de prenda, al tenor del inciso 3º del art. 757, ibídem,
“...confiere por si mismo los derechos y privilegios de la prenda”, lo que significa
que su titular además de los derechos incorporados directamente al documento,
tiene los del acreedor prendario, como es el de obtener el pago de su crédito
con los mismos bienes dados en prenda y con derechos de preferencia sobre
otras obligaciones que tenga el deudor prendario (arts. 794, 1201, 1202, 1216,
1217).
3) El art. 621, al señalar que además de los requisitos contemplados
específicamente para cada título-valor, “los títulos-valores tendrán los
siguientes...”, simplemente dice que a cada título-valor en particular le puede
dar la ley determinados requisitos; así sucede con las acciones, en el art. 401,
que se refiere a que deben llevar o contener el nombre de la sociedad, su
domicilio, el número, fecha y notaría de la escritura pública y la cuantía de las
acciones consignadas en el título, su valor nominal, etc. (art. 401). Estos dos
artículos deben entenderse en concordancia, porque el segundo es
complemento del primero.
4) Las acciones son títulos-valores porque están destinadas a circular y son de
libre negociabilidad, aunque en ocasiones se restringe, como cuando se trata,
entre otras, de acciones con derecho de preferencia, caso en el cual se deben
negociar en primera instancia con la sociedad o los socios, antes que con
terceros (art. 403) y desde luego no están dentro de las excepciones a que se
refiere el art. 645, en el sentido de que las disposiciones generales de los art.
619 al 644 no se aplican a aquellos documentos o títulos como fichas, los
boletos y las contraseñas no destinados a la circulación y que solamente sirven
para identificar al beneficiario de la prestación; en el caso de las acciones no
están dentro de las excepciones, luego se les aplican las normas generales del
capítulo I del título III del libro III del Código de Comercio (véase capítulo III,
apartado 5).
5) El decreto 1900 de 1973, aprobatorio de la decisión 24 del Acuerdo de
Cartagena, estableció que las acciones sólo pueden ser nominativas, y a su vez
el art. 648 dice que el título-valor será nominativo, si de acuerdo con el mismo o
con la norma que lo regula se exige la inscripción del tenedor en el registro que
lleva para tal efecto el creador del título. La exigencia del artículo citado se
cumple en tratándose de las acciones, cuando el nombre que aparece en el
título de las acciones coincide con el que aparece en el libro de registro de
accionistas; de tal manera que al poner en circulación las acciones, solamente
estará legitimada para su negociabilidad la persona que cumpla con este
requisito.
6) El art. 628 del mismo estatuto especifica que la transferencia de un título-
valor implica la del derecho principal incorporado a él y el de los derechos
accesorios. Al igual que en otros títulos-valores, en las acciones también se
transfieren sus derechos principales y accesorios, siendo los primeros el de
percibir utilidades, denominadas dividendos y participar en el remanente en
caso de liquidación, en proporción al valor de su aporte, y los segundos, el de
intervenir en las deliberaciones y decisiones de la asamblea, así como el de
negociar libremente las acciones e inspeccionar los libros y papeles de la
sociedad al tenor de la ley (art. 379).
2. LA CARTA DE CRÉDITO “STAND BY”
DEFINICIÓN
Es una carta de crédito dada en garantía de otro crédito documentario. Es el
mecanismo por el cual un banco comercial emite un crédito documentario para
garantizar una obligación de un tercero, en favor del beneficiario. Es decir,
constituye un instrumento por medio del cual un banco da una garantía pero
tiene la forma de un crédito documentario. Por medio de una carta de crédito
de garantía, un banco comercial se obliga a pagar al beneficiario una suma de
dinero en el momento de la prestación de los documentos descritos en ella;
generalmente son documentos en los cuales se afirma que un tercero (el
ordenante de la carta de crédito), ha incumplido una obligación a favor del
beneficiario de la carta de crédito.
El decreto 2756 de 1976, establece: “los documentos que deben presentarse
para la utilización de una carta de crédito, han de reflejar una operación cierta
de compraventa de mercancías”. Esta norma impide que el stand by se
convierta en garantía cambiaria, puesto que ésta es una carta de crédito, en
opinión de kozolchyk, citado por Sergio Rodríguez Azuero, “es un negocio
formal y abstracto que al facilitar la circulación de bienes y servicios se asimila a
los títulos valores de contenido crediticio y por ello, los define como una
promesa formal y cierta que contiene una obligación abstracta de aceptar una
letra de cambio o una libranza tan pronto se haya dado cumplimiento literal a
sus términos”.
Para Rodríguez Azuero, el hecho de considerarla como un título-valor, permite
responder a los interrogantes sobre las relaciones de las partes, en donde el
cliente sería el dador de una orden cambiaria a cargo del banco emisor,
aceptante, que se obligará así, en forma autónoma y abstracta frente al
beneficiario, facultándolo para vincular en el proceso a otras partes como
avalistas o enviando el título para su presentación, por intermedio de un
corresponsal no obligado cambiariamente.
a) Ahora bien la carta de crédito tiene similitudes con los títulos-valores, pues es
necesario que la persona sea tenedora de la carta y beneficiaria nombrada en
la misma. Tiene igual literalidad que un título-valor, pero no obstante, hay dos
diferencias fundamentales que impiden considerarla como título-valor:
b) La condicionalidad de la carta de crédito, dada la exigencia al beneficiario de
presentar ciertos documentos para su pago.
La transmisión de la carta de crédito se sujeta a una serie de restricciones,
como es la nominación, además de no ser necesario el documento, pues se
puede transmitir por medios electrónicos (R.U.U.,art. 12.6)
La relación documentaria propia es la que se da entre el banco emisor y el
beneficiario, especialmente la autonomía en la carta irrevocable, pues las
obligaciones que derivan de la relación fundamental (compraventa de
mercancías), no afectan las obligaciones en la relación del crédito
documentario.
Así presentadas las cosas, es conveniente analizar la carta de crédito y
determinar si su naturaleza es la de título-valor o no, aunque se trata de una
nueva propuesta, ya que el principio de tipicidad impediría considerarla como
tal.
L R.U.U (Regla de los Usos Uniformes de la Cámara de Comercio
Internacional), la considera como todo convenio, por medio del cual un banco,
llamado emisor, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones
de su cliente (ordenante del crédito), se obliga a hacer un pago a un tercero (el
beneficiario), o a su orden, o pagar o aceptar letras de cambio giradas por el
beneficiario, o autoriza a otro banco para que efectúe el pago o para que
pague, acepte o negocie las dichas letras de cambio contra la entrega de los
documentos exigidos, siempre y cuando se cumplan los términos y condiciones
del crédito.
Basados en esto, tenemos que la carta de crédito es un documento peculiar
nacido de la celebración del contrato de crédito documentario, que refleja los
términos y condiciones derivados del mismo. Algunos consideran un título-
valor, pero Rodríguez Azuero, desecha tal tesis, con fundamento en los
principios de incorporación y legitimación, que en su opinión no son propios de
la carta de crédito.
No parece ser categórica la exclusión, puesto que se trata de documentos
literales y autónomos, y el problema sólo surge en cuanto a la incorporación y
su inmediata consecuencia, la necesidad del título. En cuando a la legislación,
se transmite mediante la figura de la cesión del crédito.
Sin embargo, Sergio rodríguez Zuero considera que si se tipifica como título
nominativo, los inconvenientes para considerarla título-valor, desaparecen.
La Corte Suprema de Justicia afirma que la carta de crédito es un documento
literal y autónomo, lo que permitiría la viabilidad de la tesis de Rodríguez
Azuero.
La Corte, citando a Pérez Vives, sostiene que como consecuencia del crédito
documentario, surge la obligación autónoma del banco de pagar una suma de
dinero, de manera que la característica de las cartas de crédito “es la asunción
por el banco ordenado (...), de una obligación directa y autónoma, por cuenta de
aquél de pagar al legítimo tenedor de la carta una suma de dinero o descontar
o aceptar letras de cambio a favor de dicho beneficiario o cesionario” (Corte
Suprema de Justicia, casación del 22 de mayo de 1991). Y es por ello que el
art. 1415 del Código de Comercio consagra la autonomía de la carta de crédito,
al establecer que ella es independiente del contrato en relación con el cual haya
de aplicarse el crédito bancario. Igualmente, la carta está cobijada por el
principio de literalidad, pues el banco se obliga de acuerdo con los términos
literales de aquélla, y así autonomía y literalidad se constituyen como garantía
de pago del beneficiario, y es por ello que el banco no puede proponer
excepción causal alguna en el cobro ejecutivo de una carta de crédito.
¿ES O NO TÍTULO-VALOR?
De acuerdo con lo anterior podemos concluir que la carta de crédito no es un
título-valor por:
Carece de formulación típica en la ley, lo que le quita la presunción de
autenticidad.
Carece del principio de incorporación, ya que el documento no es necesario
para probar los derechos en él contenidos.
No ser transmisible por endoso o simple entrega, sino mediante la figura de la
cesión del crédito.
Estar condicionada a la presentación por parte del beneficiario de los
documentos y el lleno de los requisitos en el crédito.
Pero ya hemos visto que se cumple con los requisitos de legitimidad, autonomía
y circulación, por lo que estamos de acuerdo con Rodríguez Azuero y con
Kozolchyk de tratarla como título-valor, previo lo siguiente.
Formulación legal de ella como título-valor (tipicidad)
En consecuencia, exigir la presentación del título para hacer efectivo el derecho
en ella incorporado (incorporación y necesidad).
Considerarla como título nominativo, lo que permitiría asegurar la confianza en
el comercio internacional, tal y como se vienen haciendo, pero adjudicándole
mayor facilidad en la realización de este tipo de relaciones gracias a la fácil
circulación que tendría el título (ley de circulación).
La condicionalidad deja de ser un problema, pues ella se sacrificaría en virtud
del principio de circulación, ya que otros títulos-valores presentan situaciones
similares, como son los bonos de prenda en los cuales su tenedor tiene
derecho a exigir el pago de una suma de dinero luego del remate del bien al
cual se refiere, pero, a condición de que no se cumpla la obligación principal.
(Rodríguez Azuero, pág. 409).
Esta solución permitirá agilizar el comercio internacional y así dejar de lado la
absurda formulación del decreto 2756 de 1976, para poder trabajar con
garantías más eficaces como lo es el stand by, de nula aplicación en Colombia
en virtud del precitado decreto.
3. CERTIFICADO DE DEPOSITO A TERMINO
Tienen su regulación legal en los arts 1393 a 1395, definiéndose como aquellos
títulos de contenido crediticio que incorporan una prestación de dar una suma
de dinero a un término específico, a cargo de una entidad crediticia y en favor
de una persona natural o jurídica, con fundamento en un contrato de depósito
remunerado, constituído por esta última.
Como características de los C.D.T. tenemos los siguientes :
a).- Son expedidos por entidades de crédito, como los bancos, corporaciones
financieras o de financiamiento comercial y corporaciones de ahorro y vivienda.
b).- El art. 1394 del C. Civil somete la negociación de estos títulos a la forma
señalada para los títulos-valores en el libro tercero título III, esto es si se trata
de títulos nominativos, a la orden o al portador, regulados por los capítulos 2, 3
y 4 del mencionado título (art. 648 a 670); pero la norma citada al principio,
señala “salvo estipulación en contrario”. Al respecto la resolución 10 de 1980 de
la Junta Monetaria en su art. 1 determinó que los C.D.T, son títulos nominativos,
esto es que la entidad crediticia debe llevar un registro de sus tenedores y
estará legitimado para ejercitar los derechos incorporados en el título, aquel que
aparezca en éste y en el libro de registro que lleve para tal efecto, excluyendo
con tal estipulación a los C.D.T a la orden o al portador y sometiendo la
negociabilidad de los nominativos a los art. 648 y s.s. del C. de Comercio y
demás normas complementarias.
c).- Los C.D.T. son irredimibles antes de su vencimiento, esto es que no puede
exigirse su pago a la entidad crediticia con anticipación a su fecha de
vencimiento, sin que sea óbice para que su tenedor los negocie como títulos
nominativos, sometiéndolos a las normas legales en tal sentido.
d).- El término mínimo para la expedición de los C.D.T es de un mes contados a
partir de su fecha de creación, de acuerdo con lo dispuesto por el segundo
inciso del art. 1393 del C.de Co y el literal b) del art. 6 del decreto 2423 de
1993.
Mucho se ha discutido, si los C.D.T conforman un título - valor o nó, dado que
defendiéndo el argumento en el que se niega su naturaleza como tal, se ha
dicho que adolece de la característica esencial de la legalidad, vista en el
capítulo 3 numeral 6, es decir que expresamente el legislador, no los ha
consagrado como títulos valores; sin embargo en nuestro criterio los C.D.T
cumplen todos los requisitos esenciales para su existencia como títulos valores,
como son la mención del derecho, la firma del creador, según el art. 621 del
C.de Co, y demás requisitos de los artículos 1393 a 1395 del mismo estatuto
legal y normas que los complementan como la resolución 10 de 1980 de la junta
monetaria, el Decreto 2423 de 1993 y el estatuto financiero o decreto 663 de
1993. Igualmente le son aplicables las características esenciales de que trata el
art. 619 a saber, la literalidad, la autonomía, la incorporación, la legitimación y la
circulación a que se refiere el art. 645 y por último el hecho de que en el título 3
libro 3 en ninguna de sus normas, art. 619 a 821, se advierte que los títulos allí
regulados, son de carácter taxativo, lo que no impide que títulos diferentes
obtengan la tipicidad legal mediante regulación no contenida en el Código de
Comercio, sino en otras disposiciones.
En este sentido el tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, se ha
pronunciado en los siguientes términos : “En primer lugar debe anotarse, que
hoy día se encuentra superada la discusión sobre si los títulos-valores, son
apenas aquellos que tipifica el título 3. del libro III del Código de Comercio, o si
por fuera de éste se hallan otros. Pues bien, en opinión de la Sala, la respuesta
se encuentra en al segunda opción, concretamente en sentencia de 1984, con
ponencia de quien también ahora le hace, el Tribunal estimó, que además de la
relación hecha por el libro III del título-valor, constituído por el “Certificado de
Depósito a Término”, reglamentado por los artículos 1393 a 1395, haciendo
parte del capítulo correspondiente a los contratos bancarios.
Es el mismo código que se examina, el que da razones para sentar como
axioma, que hay títulos-valores por fuera de los allí meramente enunciados. De
un lado, el artículo 645 se ve precisado a preceptuar como “los boletos, fichas,
contraseñas u otros documentos que no están destinados a circular y que
sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para exigir la
prestación correspondiente”, no son títulos -valores, y por consiguiente no se
les aplica esa normatividad especial. De otra parte, sin identificarlos, el artículo
646 estatuye que los títulos creados en el extranjero tendrán la consideración
de títulos-valores si llenan los requisitos mínimos establecidos en la ley que
rigió su creación. Por lo demás, ninguna de las normas que regulan el instituto,
ofrece una connotación específica o taxativa; contrariamente, existen textos,
como el del mismo artículo 882, que se guían por un criterio puramente
ejemplificativo.
Por encima de la denominación y de la ubicación de un determinado estatuto, lo
que caracteriza al título - valor son sus elementos esenciales, esto es, la
incorporación, la autonomía, la literalidad y la negociabilidad o circulabilidad. De
ahí, que el artículo 619, defina los títulos-valores “documentos necesarios para
legitimar el ejercicio de derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora”.
Definición ésta atribuida a vivante a la cual posteriormente se le sumó como
carácter esencial, la circulación. De donde se concluye la lógica del artículo
645, que entre otras circunstancias, les niega a los boletos, fichas y
contraseñas, la naturaleza de títulos-valores, por no estar “destinados a
circular”.
Ahora, si estos elementos se miran en torno al “Certificado de cambio”, no
queda la más mínima duda sobre que éste los llena y que se está frente a un
título-valor, instrumento negociable para la época de su creación legal, que es
anterior a la del nuevo Código de Comercio. La misma terminología utilizada por
el artículo 18 del Decreto 444 de 1987, resulta sintomática de esa
consideración. (Salvamento de voto de junio 10 de 1987, Tribunal Superior
Distrito Judicial de Medellín.... M.P. José Fernando Ramírez Gómez).
4. TITULOS EMITIDOS COMO CONSECUENCIA DE UN PROCESO DE
TITULARIZACION.
Los procesos de titularización pueden dar origen a la creación de títulos-valores
tipificados en el C. de Comercio, en otras disposiciones o totalmente nuevos
(innominados) de contenido crediticio de participación o de caracter mixto; pero
es importante ubicarnos de manera precisa en lo que significan tales procesos y
al respecto transcribimos a continuación un artículo sobre el tema de autoría de
la doctora MARIA ISABEL BALLESTEROS, Superintendente Primer Delegada
de la Superintendencia de Valores, publicado en la revista Javeriana del mes de
Junio de 1995, pags 47 al 54 :
A.- Proceso de Titularización.
“1.- CONCEPTO.- La primera inquietud que naturalmente surge acerca del
tema objeto de este escrito hace referencia al concepto de este novedoso
producto de la ingeniería financiera conocido bajo el nombre de “titularización”,
Sobre el particular cabe anotar que, bajo la alocución “titularización” se
designan dos mecanismos diferentes, cuyo ingrediente común es el de
constituir herramientas de financiación diversas a la intermediación financiera.
Desde la óptica de una aceptación tradicional, la titularización se presenta como
una alternativa de financiación por la vía del endeudamiento, diferente a la
tradicional intermediación financiera, opción a la cual acuden las empresas en
procura de recursos para financiar las necesidades de su operación. Desde ese
punto de vista, el término titularización, como alternativa de financiamiento
desintermediado, comprende diversas opciones que permiten el contacto
directo entre las empresas y los fondos prestables, haciendo posible la
canalización de recursos del ahorro mediante la emisión de toda una gama de
instrumentos de inversión, como los bonos, las acciones ordinarias, las
acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y los papeles
comerciales, alternativas éstas que permiten obtener directamente del mercado
de capitales, los excedentes necesarios para financiar los proyectos de
desarrollo o de inversión de las empresas.
No obstante, es evidente que tanto el crédito financiero, como la emisión de
documentos de deuda, afectan el balance de la empresa incrementando los
pasivos, ya sea que la relación de endeudamiento se establezca con el
intermediario financiero, o, directamente con los inversionistas. Y es
precisamente este factor - el endeudamiento-, el aspecto que ha conferido
mayor relieve al vocablo “titularización” entendido bajo una segunda aceptación.
El concepto de la titularización al que aludiré entonces hace referencia
concretamente a un mecanismo financiero a través del cual las empresas,
comprendidas tanto las entidades del sector financiero como las del llamado
sector real, obtienen recursos provenientes de su propio balance a través de lo
que se conoce como movilización o “mobilización” (conversión en títulos
mobiliarios) de activos, mediante la emisión de títulos que ingresan a los
mercados públicos de valores. La trascendencia del mecanismo entendido
como una dimensión de la desintermediación, radica en el hecho de no
incrementar los pasivos toda vez que no implica una operación de
endeudamiento para la empresa que busca apalancarse por esta vía.
2.- DESCRIPCION DEL MECANISMO.- La titularización designa un proceso de
recomposición de activos dentro del balance de la empresa originadora, el cual
se produce transformando activos de poca rotación y liquidez en activos
líquidos.
En términos generales, el instrumento posibilita la mobilización o conversión de
activos en valores mobiliarios, esto es, en documentos que incorporan derechos
de participación en patrimonios especiales constituidos para el efecto, o bien,
derechos de contenido crediticio respaldados con los citados activos.
El proceso así concebido se estructura a través de dos etapas básicas : de una
parte, la que podría denominarse como “empaquetamiento de activos” y que
consiste en el desplazamiento efectivo de un bloque de activos del balance de
la empresa, hacia la conformación de patrimonios aislados a cargo de entidades
diversas a la empresa originadora, que en nuestro marco regulatorio han sido
designadas como “agentes de manejo de la titularización”. Tales patrimonios
tienen por objeto “mobilizar” (en el sentido de transforman en valor mueble)
activos tradicionalmente considerados como de baja rotación y cuya liquidez
usualmente es lenta. La segunda etapa estaría conformada precisamente por el
procedimiento tendiente a dar liquidez a los activos que conforman el patrimonio
especial, efecto que se consigue a través de la colocación en el mercado de
títulos que incorporan derechos sobre los activos empaquetados.
El producto de la suscripción de los títulos por parte de los inversionistas,
conduce a la percepción de unos recursos que ingresan al patrimonio emisor y
son canalizados hacia la empresa originadora, obteniéndose de esta manera la
liquidez esperada por éste.
3.- OBJETIVOS.- Como mecanismo de financiación, la titularización permite
recircular los activos de una entidad financiera o de una entidad del sector real,
como vía para obtener liquidez, en tanto se opera la sustitución de un activo de
poca rotación por un activo líquido, representando en el flujo de caja que,
procedente de la suscripción de los títulos, se registra bajo los rubros de caja o
bancos.
En síntesis, la titularización permite percibir en forma anticipada un flujo de caja
proyectado a largo plazo. La celeridad en la obtención de la liquidez depende
de la agilidad en la colocación de los títulos en el mercado, por lo que resulta de
especial importancia el papel del conocedor de mercado, del especialista en
banca de inversión, en los aspectos atinentes al diseño de los títulos y a la
estructuración de la emisión en condiciones atractivas para el público inversor.
Para ilustrar el anterior planteamiento citemos por vía de ejemplo un proceso de
titularización de cartera hipotecaria. En primer término encontramos que como
los créditos hipotecarios son de largo plazo, ello implica para la corporación de
ahorro y vivienda o la entidad propietaria de tales activos, la percepción de un
flujo de caja, en los términos y plazos de cancelación de los diversos
instalamentos por parte de los deudores hipotecarios, es decir, la proyección de
un flujo de caja a largo plazo.
A través del mecanismo comentado, la Corporación de Ahorro y Vivienda
lograría anticipar la percepción de ese flujo transfiriendo un bloque de su cartera
a una sociedad fiduciaria, la cual emitiría, con cargo a un patrimonio autónomo
constituido al efecto, títulos financieros que son fácilmente negociables en los
mercados secundarios. El efecto del proceso sería la generación de liquidez
para la entidad financiera y de suyo, la liberación de recursos para incrementar
su capacidad en el otorgamiento de crédito.
De otra parte, la clasificación de los créditos hipotecarios dentro del balance de
la entidad financiera, en razón al nivel de riesgo asociado a los mismos,
conduce a una mayor ponderación de sus activos y en consecuencia, a
mayores exigencias patrimoniales. También desde este ángulo la titularización
ofrece una connotación especial, en tanto la sustitución de esos activos por
otros de menor riesgo posibilita la liberación de requerimientos patrimoniales en
proporción a la menor ponderación producida por el desplazamineto efectivo de
los créditos objeto de titularización.
4.- PATRIMONIOS AUTONOMOS Y TITULARIZACION. - Aspecto de especial
relevancia en el mecanismo de titularización, está representado por la
seguridad que para el mercado representa la conformación de patrimonios
autónomos como base para la emisión de los títulos.
Conforme a nuestra legislación positiva los patrimonios autónomos se derivan
de la celebración de contratos de fiducia mercantil, negocio jurídico que
corresponde al objeto social propio de las sociedades fiduciarias. Y es
precisamente por ello que, dentro del marco jurídico dispuesto para la
implementación de los procesos de titularización, fundamentalmente son tales
entidades quientes pueden actuar como receptoras de los activos que se van a
titularizar.
La sociedad fiduciaria recibe el bloque de activos dispuestos para su
titularización, conforma con esos activos un patrimonio que nuestra legislación
conoce como “patrimonio autónomo”, cuyo efecto primordial es el aislamiento
patrimonial. Ello indica que los bienes transferidos salen efectivamente del
patrimonio del originador y que no ingresan al patrimonio de la fiduciaria sino a
un patrimonio especial cuya destinación específica radica precisamente en
atender las obligaciones que se adquieran en desarrollo del proceso de
titularización.
5.- ANTECEDENTES DE LA TITULARIZACION.- El mecanismo financiero de la
titularización de activos tuvo su origen en Estados Unidos en el año de1968
como una forma de dotar de recursos a las entidades crediticias, las cuales
otorgaban crédito hipotecario a largo plazo, financiándose en el corto plazo.
En el año de 1968 se crea la “Gobernment National Mortgage
Association”(GNMA), entidad de orden gubernamental que tiene por objeto o
finalidad garantizar a los inversionistas, a los adquirentes de los papeles
representativos de derechos sobre créditos hipotecarios, el pago puntual de
intereses y capital, en caso de impago por parte de los deudores hipotecarios.
La titularización nace entonces como un mecanismo dirigido a desarrollar el
mercado secundario de hipotecas, a través del cual se emiten papeles de riesgo
cero por cuanto la GNNA se encarga de garantizar el pago puntual de estos
títulos. De esta manera el gobierno asume el riesgo de impago y por lo tanto,
respalda el flujo de caja requerido para la cancelación de los títulos.
El buen éxito alcanzado por las emisiones de títulos respaldados en créditos
hipotecarios, conocidos en Estados Unidos como los “pass through certificates”
abrió paso a la titularización de otros activos, tales como créditos comerciales,
tarjetras de crédito, contratos de leasing, bonos y en general, toda suerte de
activos capaces de generar un flujo de caja estadísticamente predecible.
El esquema básico que para la estructuración de las emisiones respaldadas en
activos se ha utilizado en los mercados que han utilizado este instrumento
financiero, implica la transferencia del bloque de activos a una entidad
independiente que tiene por función ser receptora de tales bienes y servir de
vehículo emisor de los nuevos valores. Tal función es desarrollada por
compañías fiduciarias, o bien, por sociedades de quiebra remota.
Ese esquema básico de la titularización concebido como alternativa de
financiación por la emisión de títulos de contenido crediticio, es el esquema que
se ha tomado en Colombia y que se encuentra consagrado en el marco
regulatorio de la titularización en Colombia.
Las sociedades de quiebra remota son otra forma utilizada para estructurar la
titularización en Estados Unidos e Inglaterra. Implica la constitución de
sociedades especializadas cuyo objeto social exclusivo, radica en la compra de
cartera, la cual es incorporada en su patrimonio o dando lugar a la emisión de
títulos de deuda respaldados con el patrimonio de la sociedad emisora.
En Colombia en algún momento se consideró la posibilidad de incluir esta otra
alternativa de titularización dentro del marco regulatorio, mediante la creación
de las llamadas “Sociedades de Titularización” las cuales comprarían en firme
cartera hipotecaria produciendo como efecto la liquidez inmediata para el
originador.
6.- VENTAJAS DE LA TITULARIZACION
En primer lugar, este mecanismo incentiva la propensión al ahorro y profundiza
el mercado de capitales en cuanto ataca directamente uno de los problemas
tradicionales del mercado de valores colombiano que es el desequilibrio entre la
oferta y la demanda de títulos, concretamente el déficit en la oferta de títulos.
Esta situación se hizo más evidente con el desarrollo de la política de apertura
económica, con el ingreso de fondos de capital extranejro, los cuales han
allegado una serie de recursos de capital importantes al país, y, con los
incentivos a los inversionistas institucionales. Todo ello ha encauzado una
porción importante tanto de ahorro externo como del ahorro doméstico hacia el
mercado de valores colombiano. La titularización, en tanto conduce al
ofrecimiento de nuevos títulos, de nuevas alternativas para la conformación de
los portafolios de los inversionistas, constituye una herramienta de incentivo a la
inversión que coadyuva a la profundización del mercado de capitales.
Adicionalmente, la titularización representa una alternativa de financiación
desintermediada, por lo que desde la óptica de las empresas se presenta como
opción importante de financiación, que posibilita obtener recursos a través de la
transformación de los propios activos del originador.
Con el propósito de considerar los efectos macroeconómicos de la
Titularización me permitiré a continuación citar algunas alternativas de
financiación del sector público.
Las entidades públicas pueden obtener recursos emitiendo papeles en el
mercado de valores, aumentando la carga impositiva, acudiendo al
endeudamiento interno a través del sector financiero, o al crédito externo
otorgado por la Banca Multilateral o directamente por los proveedores.
La titularización se presente aquí como una alternativa de financiamiento que
permite acometer las tareas propias de la gestión pública sin endeudarse. Es
decir, la emisión de títulos por otra vía, de ninguna manera aumentaría el déficit
fiscal en cuanto no constituye endeudamiento para el sector público.
Por vía de ejemplo me permito citar la posibilidad de vincular el capital privado
al desarrollo de obras de infraestructura vial mediante la emisión de títulos que
incorporan derechos en el flujo producido por el recaudo del peaje. La
existencia de tales flujos se fundaría en estadísticas o proyecciones sobre la
potencial demanda de tráfico vehicular en la carretera a construirse; requeriría
de juiciosos estudios sobre la factibilidad financiera de retorno de la inversión
para los adquirentes de los papeles y sobre las tarifas de peaje que constituirían
la fuente del flujo futuro de fondos.
Desde el punto de vista microeconómico también la titularización ofrece
diversas ventajas. Una entidad del sector real, puede financiarse obteniendo
recursos en el extranjero a través de la banca comercial o multilateral;
colocando papeles en los mercados extranjeros o estructurando emisiones de
ADRs o GDRs que son títulos representativos de acciones de empresas
colombianas. Es posible financiarse con recursos internos en el mercado de
valores colombiano, como bonos, acciones con dividendo preferencial que
permiten mantener el control de la empresa, papeles comerciales y otros.
También se puede obtener financiación interna acudiendo a la tradicional vía
del endeudamiento con el sector financiero.
La titularización representa entonces para las entidades del sector real o del
sector financiero, una alternativa de financiamiento importante en cuanto no
constituye una operación de endeudamiento y permite obtener liquidez, obtener
recursos frescos movilizando sus propios activos.
Los efectos con antelación referidos permiten a una empresa en determinado
momento y de acuerdo a su situación financiera evaluar la opción que el resulte
más conveniente para obtener recursos de financiación. Decidirá entonces si
acude al sector financiero, si opta por la emisión de bonos o papeles
comerciales, o si accede a la titularización porque requiere disminuir sus costos
financieros y mantener su capacidad de endeudamiento, por ejemplo, o porque
los intermediarios financieros no responden adecuadamente a la demanda de
crédito, o bien, porque se encuentre restringida tal capacidad crediticia.
7.- LA INTERVENCION ESTATAL
La intervención que en el mercado público de valores ejerce el Estado a través
de la Superintendencia de Valores, ha motivado la necesidad de trabajar en la
conformación de un marco regulatorio propicio para el florecimiento del
mecanismo de la titularización. En primer lugar porque la Superintendencia, al
lado de su papel de supervisor de los agentes que actúan en el mercado, tiene
un rol importante en la promoción del mercado de valores, el cual está ínsito en
la misma filosofía creadora de la Comisión Nacional de Valores en el año 1979.
Por ello, se ha buscado incentivar la titularización como una fórmula que
enriquece y promueve el desarrollo del mercado de valores en la medida en que
ataca el déficit de oferta de títulos y responde a la dinámica que la apertura
económica ha propiciado en la demanda de instrumentos de inversión.
De otra parte, dentro de la órbita de competencia a cargo de la
Superintendencia de Valores lo corresponde determinar las condiciones y
requisitos para el ingreso de nuevos papeles al mercado de valores colombiano.
De esta manera la Superintendencia está facultada legalmente para permitir
que nuevos documentos ingresen al mercado de valores. Adicionalmente, a
partir de la Ley 35 de 1993, al Superintendencia de Valores fue facultada a
través de la Sala General para determinar las condiciones requeridas para que
títulos susceptibles de ser ofrecidos públicamente puedan tener el carácter y
prerrogativas propias de los títulos valores. Esa facultad es bien importante en
razón a la seguridad que representa para el inversionista la definición de la
naturaleza jurídica del papel en el cual está invirtiendo sus excedentes.
8.- ACTIVOS TITULARIZABLES.- Aún cuando la titularización en Estados
Unidos nació como un mecanismo fundamentalmente encaminado al desarrollo
del mercado secundario de hipotecas, posteriormente se permitió estructurar
procesos sobre otros activos capaces también de generar un flujo de caja; tales
como créditos comerciales, créditos de consumos contratos de arrendamiento y
flujos procedentes de contratos de leasing.
El marco regulatorios del mecanismo en Colombia, posibilita que, de manera
adicional a dichos activos, se estructuren procesos sobre acciones, bonos,
títulos de deuda pública y en general sobre cualquier valor inscrito en el registro
nacional de valores respecto del cual se genere un flujo de caja.
Al lado de los activos mencionados, se ha posibilitado otro tipo de esquema
basado en la mobilización de finca raíz. Este último permite combinar la
existencia de un flujo de caja, derivado por ejemplo de los cánones de
arrendamiento del inmueble, con la rentabilidad basada en la valorización que
adquiere el inmueble en un tiempo determinado.
Otro tipo de esquema hace referencia a la titularización sobre flujos futuros de
fondos. Esto que parecería exótico es una modalidad de titularización que
fundamentalmente se ha desarrollado en México, en donde se han titularizado
los flujos futuros provenientes del recaudo del peaje. Ello posibilita obtener unos
recursos dirigidos a financiar la construcción y reparación de carreteras y al
inversionista se le otorga un título que confiere un derecho alícuota sobre el
flujo del peaje que se va a percibir una vez se termine la obra proyectada. Este
tipo de titularización obviamente se basa en la existencia de estadísticas, que
permiten determinar el tráfico vehicular en determinada carretera y establecer el
monto del flujo que se obtendrá por concepto del pago del peaje.
Adicionalmente para la construcción de carreteras nuevas la determinación del
flujo futuro se apoya en proyecciones que, permiten estructurar esos procesos
de titularización y determinar el riesgo incidente en el retorno de la inversión
para los adquirentes de los papeles.
Por esta vía es factible también participar en los beneficios de la actividad de
exploración de pozos de petróleo si se titularizan los flujos derivados de la venta
de determinada cantidad de barriles de crudo, entonces lo que se estaría
titularizando serían los recursos o flujos que se obtengan por la venta del
petróleo.
En síntesis, cualquier activo que produzca un flujo de caja estadísticamente
predecible puede titularizarse, y pueden estructurarse esquemas bajo otras
formas específicas, como es el caso de los inmuebles y los proyectos de
construcción de complejos hoteleros o centros turísticos, así como los flujos
futuros derivados de ingresos no causados.
9.- MARCO JURIDICO
El marco jurídico actual de la titularización se encuentra contenido en primer
término en la Ley 35 de 1993, conocida como ley de intervención en la actividad
financiera, aseguradora y bursátil.
La ley 35 realizó una serie de aportes bien importantes para el mecanismo
citado, El primer lugar, por el reconocimeinto legal que hace de la titularización
puesto que con antelación el mecanismo no se encontraba consagrado en
ninguna una norma de nuestro ordenamiento jurídico. Existió a comienzos de
siglo la Ley 50 de 1905 mediante la cual se trató de impulsar la “mobilización”de
la finza raíz, mediante la emisión de cédulas y títulos representativos de
derechos sobre esos inmuebles. Lamentablemente la Ley 50 no tuvo ninguna
aplicación práctica y pasó a constituir letra muerta.
Posteriormente, dentro de los estudios previos a la expedición de la Ley 45 de
1990 el ICAVI propone que se permita a las corporaciones de ahorro y vivienda
titularizar directamente su cartera hipotecaria, emitiendo títulos representativos
de derechos alícuotas sobre un paquete de créditos hipotecarios. Sin embargo,
tal propuesta no fructificó por cuanto precisamente la Ley 45 de 1990 prohibió a
los establecimientos de crédito realizar operaciones de fiducia, por lo que los
establecimientos de crédito no estarían en capacidad de generar el aislamiento
patrimonial requerido para efectuar directamente la emisión de los títulos
circulatorios. Sin embargo allí se encuentra un primer asomo referido a la
pretensión de estructurar un mercado secundario de hipotecas en Colombia.
A fines del año de 1991 la Comisión Nacional de Valores expide la resolución 7
de ese año, autorizando movilizar títulos de deuda pública a través de fondos
de valores y fondos comunes especiales. Aún cuando de tal norma tampoco
surgió ninguna aplicación práctica, sí constituyó el primer escaño en el proceso
regulatorio del aludido producto de la ingeniería financiera.
Posteriormente en agosto 14 de 1992 la Superintendencia de Valroes expide la
resolución 645, con la que se pretendió abrir el marco que permitiera el ingreso
del mecanismo de la titularización en Colombia. la resolución 645 motivó un
proceso de concertación, de análisis conjunto del mecanismo por parte de las
entidades estatales y los agentes del mercado, que conduce a una labor de
flexibilización, el cual es enriquecido con la Ley 35 de 1993 que consagra
jurídicamente este mecanismo, delimita las competencias a cargo de la
Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Valores y posibilita que los
documentos circulen como si fueran títulos valores lo cual redunda en seguridad
para el mecanismo de la titularización y para el mercado en general.
Adicionalmente, la referida ley permitió la celebración de contratos de fiducia
mercantil sin escritura pública, tratándose de la transferencia de bienes muebles
con lo que se contribuyó a la agilidad y operatividad requerida para la
estructuración de estos procesos, cuya base jurídica es un contrato de fiducia
mercantil.
Finalmente, con el propósito de incentivar el definitivo ingreso del mecanismo al
mercado de valores colombiano, la Sala General de la Superintendencia de
Valores expidió la resolución 400 del 22 de mayo de 1995. La citada norma
flexibiliza los mecanismos dispuestos en anteriores disposiciones para cubrir las
eventuales desviaciones de flujo de caja procedente de los activos subyacentes
al proceso de titularización, de esta manera se efectiviza la diversificación del
riesgo imponiéndose en todo caso la obligatoriedad de que los títulos emitidos
sean objeto de previa evaluación por parte de una sociedad calificadora de
riesgo. Lo anterior responde a una filosofía que en torno al papel del Estado
frente al mercado de valores, fundamentalmente en lo atinente a la protección
del inversionista, la traduce en términos de información en condiciones de
calidad, suficiencia y oportunidad. La transparencia del mercado se funda
entonces en la arista de la información que permita que el inversionista tome
sus decisiones de inversión, contando con las herramientas necesarias para
una adecuada medición del riesgo, entre ellas, el que la calificación del título
refleje el riesgo inherente al mismo”.
B.- NATURALEZA Y CARACTERISTICAS DE LOS TITULOS EMITIDOS.
Los documentos emitidos como consecuencia de un proceso de titularización,
tienen no solo por sus caracteristicas y requisitos, la calidad de títulos -valores,
sino tambien por disposición expresa del art. 1316 de la resolución 400 del 22
de mayo de 1995 de la Superintendencia de Valores, que les atribuyó dicha
calidad al señalar: ” Los documentos emitidos como resultado de procesos de
titularización tendrán el caracter y prerrogativas propias de los títulos
valores ...” (lo resaltado es nuestro); y a renglón seguido añade que además
de los requisitos de la mención del derecho que en ello se incorpora y la firma
de su creador, en este caso el agente de manejo, según el art. 1331 de la
misma resolución, requisitos exigidos por el art. 621 para todo título-valor, es
necesario que tales documentos se inscriban en el registro Nacional de Valores
e intermediarios, sean suceptibles de ser colocados por medio de oferta pública,
e incorporen derecho de participación o contenido crediticio o sean de
naturaleza mixta.
De acuerdo con lo anterior los títulos en estudio pueden ser de tres tipos a
saber : 1).- Corporativos o de participación, caso en el cual confieren a su titular
o inversionista, el derecho o alicuota en el patrimonio conformado con los
bienes objeto de movilización y por otra parte, le confieren la participación en
las utilizades o pérdidas resultantes del negocio objeto del contrato, lo que le dá
a esta modalidad su naturaleza de aleatoria.
2.- De contenido crediticio, caso en el cual su titular tendrá derecho a la
restitución del capital y los intereses, con fundamento en las condiciones y
plazos pactados.
3.- Mixtos o aquellos en los que su titular además de participar en las utilidades
o pérdidas resultantes del negocio, tienen derecho en forma alternativa y
adicional, a ser amortizables o tener un rendimiento mínimo o un límite máximo
en la participación (art. 1315 de la misma resolución).
Los títulos resultantes en procesos de titularización, solo pueden ser emitidos
en forma nominativa o a la orden, siguiendo para su negociación las reglas
propias de esta forma de circulación previstas en los art. 648 y s,s. del C. de
Comercio, es decir excluyen los títulos girados al portador (arts 1316, 1317 de
la misma resolución); e igulamente la acción cambiaria de regreso en esta clase
de títulos, es improcedente (parágrafo art. 1, 3, 1, 5 de la misma resolución).
Por último los títulos no pueden ser emitidos, con vencimientos inferiores a un
año o superiores al término de celebración del contrato que dió origen a la
conformación del patrimonio autónomo o consitución al fondo de valores.
Pueden ser pagados o amortizados parcialmente en un término inferior a un
año, simpre que la sumatoria de las amortizaciones, no supere el 30% del
capital; sin embargo la Superintendencia de Valores de acuerdo con las
condiciones particulares de cada contrato y a su criterio, podrá autorizar la
redención o pago de dichos títulos en un término inferior de un año o las
amortizaciones parciales a capital que superen el 30%, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 1318 de la resolución 400 del 22 de mayo de 1995 de la
Superintendencia de Valores.
Tercera Parte
LA ACCIÓN CAMBIARIA
Tercera Parte
LA ACCION CAMBIARIA
CAPÍTULO XX
LA ACCIÓN CAMBIARIA
1. GENERALIDADES
El Tenedor del título-valor a su vencimiento espera que el directamente
obligado, o a falta de éste los demás obligados en el título-valor le cancelen en
forma voluntaria los derechos incorporados a él, pero si esto no sucede el
tenedor debe dirigirse al órgano competente para obtener en forma forzosa el
cumplimiento de las obligaciones consignadas en el título, utilizando lo que el
Código de Comercio denomina “acción cambiaria”, que no es otra cosa que el
poder jurídico que tiene el tenedor de un título-valor para que, mediante el
órgano jurisdiccional competente, exija y obtenga coactivamente de parte de los
obligados el cumplimiento de los derechos incorporados al título. Por lo tanto,
la acción cambiaria surge en el momento en que el tenedor no obtiene en
forma voluntaria el pago del instrumento. El art. 793 establece que el cobro de
un título-valor dará lugar al procedimiento ejecutivo sin necesidad de
reconocimiento de firmas, observándose las normas establecidas en el Código
de Procedimiento Civil, para los procesos ejecutivos singulares (Código de
Procedimiento Civil, art. 488 a 553), pero teniendo en cuenta las normas que el
Código de Comercio consagra para la acción cambiaria en losa arts. 780 al 793,
los cuales no se aplican por disposición especial a partir del art. 794.
Estas normas especiales no se aplican a la caducidad y la prescripción de la
acción cambiaria en tratándose de cheques, pues a éstos se les aplican los
arts. 729 y 730.
2. EL TÍTULO-VALOR UN TÍTULO EJECUTIVO
Todo documento para que tenga la naturaleza de título ejecutivo y le sean
aplicables las normas de los arts. 488 y ss. del Código de Procedimiento civil
debe reunir algunos requisitos, cuales son:
a) Que el documento contenga una obligación clara, expresa y legible.
b) Que provenga del deudor o de su causante.
c) Que el documento constituya plena prueba contra él.
Requisitos que cumple a cabalidad el título –valor, pero que respecto del último
es necesario aclarar que éste por sí mismo constituye plena prueba por no
exigirle el reconocimiento de firma (Código de Comercio art. 793 e inciso final
del art. 252 del Código de Procedimiento Civil). Al respecto nos remitimos a lo
tratado en la naturaleza jurídica de los títulos-valores.
3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CAMBIARIA
El art. 780, establece los casos en que es posible llevar adelante la acción
cambiaria. Estos son:
a) Falta de aceptación. Al hablar de la letra de cambio, expresábamos que la
aceptación es la forma como el girado se vincula cambiariamente, haciéndolo
mediante su firma. Si el girado no acepta, el tenedor carece de la acción
cambiaria directa contra el principal obligado, pero no de las acciones de
regreso, ya que éste por no estar vinculado cambiariamente tampoco es
obligado principal. En cuanto a la negativa de aceptación, si bien es cierto que
al tenedor le queda la acción de regreso contra los demás obligados, también
tiene una acción no cambiaria contra el girado, cual es la especificada en el art.
687. La aceptación rehusada (art. 688) debe asimilarse a la falta de aceptación
y, por consiguiente, tiene los mismo efectos en cuanto a la acción cambiaria ya
explicados.
La falta de aceptación no sólo se puede dar en tratándose de letras de cambio,
sino también de facturas cambiarias en las que la persona que debe aceptarlas,
ya sea el comprador, el remitente o el destinatario, según el caso, puede no
aceptarlas o presumirse la falta de aceptación, si no son devueltas dentro de los
cinco días siguientes a su recibo (art. 778). Por el contrario, no se puede dar
esta causal para la acción cambiaria en los siguientes casos:
1) En el pagaré, pues aunque el art. 710 dice que el suscriptor de un
pagaré se asimila al aceptante de la letra de cambio, también es cierto que de
faltar la firma del otorgante el pagaré no existiría como título-valor por carecer
de un requisito esencial para su validez.
2) En los cheques, pues el banco librado no es un obligado cambiario
sino un simple encargado de hacer el pago por cuenta del librador o girador,
excepto en los cheques certificados, en que el banco librado es un obligado
cambiario, no entendiéndose como un aceptante sino como un obligado sui
generis.
3) Las letras giradas a propio cargo del girador, pues éste y el girado
coinciden en la misma persona y faltando su firma el título-valor carece de
validez por faltarle un requisito esencial.
b) Aceptación parcial. Ésta es otra de las causales especificadas en el ordinal
1º del art. 780 aplicables a la letra de cambio y a la factura cambiaria, pues esto
es posible en este tipo de título-valor de acuerdo con o que trae el Código de
Comercio en los artículos respectivos que admiten esta figura. En
consecuencia, el tenedor del título-valor tiene acción directa contra el girado por
la parte aceptada por éste, pero en relación con la no aceptada sólo es posible
intentar la acción de regreso contra los demás obligados.
c) Falta de pago parcial. Esta causal está contemplada en el ord. 2º del art.
780. Respecto a la falta de pago es posible la acción cambiaria en todo género
de título-valor, a excepción del bono de prenda que tiene regulación especial
(arts. 794 y ss.). En cuanto al pago parcial, es posible adelantar acción
cambiaria por la parte insoluta en todos los títulos-valores, inclusive en el bono
de prenda (art. 800).
d) Proceso de liquidación obligatoria, estado de liquidación, concurso de
acreedores. El art. 780 en su ord. 3º especifica como cuarta causal que el
girado o aceptante haya sido declarado en quiebra, en estado de liquidación,
concurso de acreedores, o se halle en una situación similar. Es bueno advertir
que estén o no estipuladas estas causales en el título-valor es indispensable el
proceso de liquidación obligatoria, liquidación o concurso, que de acuerdo con
la ley 222 de 1995, en concordancia con el art. 569 del Código de
Procedimiento Civil, hacen posible que el tenedor del instrumento pueda exigir
el derecho incorporado al mismo, inclusive antes de su vencimiento.
En otros casos, como el de la notoria insolvencia, situación similar a los
contemplados en el ord. 1º del art. 780 y en los cuales no hay declaratoria
judicial, es indispensable recurrir al proceso verbal indicado en el ord. 9º del
art.- 442 del código de Procedimiento Civil, es decir a la declaración anticipada
del plazo para lograr la acción cambiaria antes del vencimiento del título
(Código Civil art. 1553).
Con respecto a los pagarés, no es necesario el trámite visto en el parágrafo
anterior, pues la anticipación del plazo opera automáticamente, por estipularse
en ellos la denominada aceleración convencional del pago o cláusula
aceleratoria (ver capítulo XIII numeral 7, a).
4. DENOMINACIONES O TIPOS DE LA ACCIÓN CAMBIARIA.
El art. 781 del estatuto mercantil le atribuye dos denominaciones a la acción
cambiaria, teniendo en cuenta para ello el sujeto pasivo de la acción, así: se
denomina acción cambiaria directa si se lleva en contra del aceptante de una
orden (letras y facturas cambiarias), el otorgante de una promesa cambiaria (el
pagaré) o sus avalistas. Y acción cambiaria de regreso si se instaura contra
los demás obligados, esto es, contra los endosantes o sus respectivos avalistas
(letras, pagarés, etc.). Contra el librador o girador en las letras de cambio, salvo
en aquellas giradas a su propio cargo y sus avalistas.
Como se observa, hasta aquí hemos hablado del sujeto pasivo de la acción
cambiaria, pero a continuación indicamos cuáles son sus titulares: así, en la
directa son el último tenedor, el endosante que ha pagado el instrumento,
cualquiera de los avalistas que ha pagado el título-valor y el librador sólo en las
letras no giradas a su propio cargo; en la acción cambiaria de regreso, son
titulares de ésta el último tenedor, los endosantes y avalistas de éstos que han
pagado el instrumento. La acción cambiaria directa no caduca, mientras que la
de regreso sí; los términos de prescripción en cuanto a su modo de contarlos
son diferentes en una y en otra.
De la lectura de los art. 729 y 730, se infiere que en tratándose de cheques no
se puede hablar de acción directa ni de regreso, sino simplemente de acción
cambiaria, pues que las denominaciones acción cambiaria directa o de regreso
tienen importancia en cuanto a la caducidad y a los términos de la prescripción,
y en este sentido el cheque tiene su regulación especial en los artículos
mencionados.
5. PRETENSIONES EN LA ACCIÓN CAMBIARIA.
Cuando el último tenedor inicia la acción cambiaria tiene derecho a que le sea
pagado el capital adeudado, así como los intereses de plazo y moratorios a
partir del vencimiento del título, más si el demandante no solicita el pago de los
intereses en la demanda, el juez no puede decretarlos de oficio. Fuera de lo
anterior, el titular de la acción tiene derecho al pago de las costas procesales
causadas en el cobro del título-valor, como son las cauciones para consumar
las medidas preventivas, notificaciones, secuestres, peritos, publicaciones de
remate, etc. y por último los gastos de cobranza, como son los honorarios
profesionales. Ahora bien, si el obligado de regreso ha pagado los anteriores
conceptos, de acuerdo con el art. 783 tiene derecho a que los demás obligados
le hagan el reembolso de lo que canceló, a excepción de las costas procesales
a que fue condenado; también tiene derecho a los intereses moratorios
causados a partir del momento en que hizo el pago del instrumento sobre el
valor del capital y los gastos de cobranza y de transferencia de una plaza a otra
si los hubiese. (Véase cláusula de intereses sobre intereses - anatocismo,
capítulo XII, apartado 4 llit. b,1-).
6. SOLIDARIDAD EN EL TÍTULO-VALOR
Los arts. 825 y 785 establecen una nueva forma de solidaridad, la presunción,
pues en el primero se expresa que en los negocios mercantiles en que haya
varios deudores se presume la solidaridad. En esto nos basamos para decir
que tratándose de títulos-valores suscritos por varias personas, ya sean
giradores, aceptantes, otorgantes o endosantes, todos son obligados solidarios
frente al tenedor del instrumento. En el ar. 785 se consagra que el último
tenedor puede ejercer la acción cambiaria contra los demás, en el caso de que l
título no haya sido cancelado totalmente. Si el titular de la acción cambiaria es
uno de los obligados en regreso que ha pagado el instrumento, tiene acción
cambiaria contra los obligados anteriores únicamente, y no contra los
posteriores, por cuanto respecto de estos últimos el obligado de regreso que
paga adquiere la doble calidad de deudor y acreedor, realizándose el fenómeno
de la confusión sólo respecto de los obligados posteriores (art. 785). Es
necesario hacer especial mención al caso que un título-valor sea suscrito por
varias personas en un mismo grado sean como giradores, otorgantes,
endosantes o avalistas, pues el art. 632, los considera obligados solidarios; en
este caso, si uno de los obligados en el mismo grado paga el importe del título-
valor junto con sus accesorios, no sólo tiene la acción cambiaria contra los
obligados anteriores, sino también la acción civil derivada de la solidaridad,
contra los otros obligados en el mismo grado. Sobre esto nos remitimos al
capítulo V de la parte general.
7. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CAMBIARIA.
Éstos son dos fenómenos completamente diferentes que constituyen una de las
defensas de los demandados frente a la acción cambiaria, pues pueden
enervarla por vía de excepción. Tales figuras están contempladas en el art.
784.
a) Caducidad. Éste es un fenómeno que no sólo pareja el transcurso del
tiempo (por lo general corto), sino también el acaecimiento de ciertos hechos
contemplados expresamente por la ley y específicamente en el art. 787. El
cheque se regula por el art. 729, puesto que, a diferencia de la regla general
consagra en el artículo mencionado inicialmente, la caducidad en los cheques
también obra a favor del librador y sus avalistas. En los demás títulos-valores
sólo obra en favor de los endosantes y sus avalistas, y en contra del último
tenedor del instrumento que intente la acción cambiaria de regreso.
Las causales de caducidad son las siguientes:
1) Por no haber sido presentado el título en tiempo para su aceptación o para
su pago (art. 787 ord. 1º). A la presentación oportuna para la presentación se
refieren los arts. 680 y 681, que exceptúan a las letras giradas a la vista. Ya la
presentación oportuna para el pago se refieren los arts. 691 y 692, (capítulo XII,
numeral 11, a).
2) Por no haber sido levantado el protesto conforme a la ley (art. 787 ord. 2º).
Consideramos muy eventual que se presente, pues por lo general las letras de
cambio no llevan inserta la cláusula “con protesto”. Pero de llevar tal cláusula,
puede acaecer cuando el protesto se practica sin intervención del notario (art.
698), o haberse practicado en lugar diferente al del cumplimiento (art. 699), o
por fuera de los plazos establecidos para su práctica (arts. 702 y 703) y en
general por la omisión de requisitos que la ley contempla para el protesto (arts.
697 y ss.).
b) Prescripción. Éste es un fenómeno que sólo requiere el mero transcurso
del tiempo, a diferencia de la caducidad, en que se precisa además de la
realización de ciertos hechos. Los términos prescriptivos se encuentran
establecidos en los arts. 789 a 791, que son diferentes de acuerdo con el tipo
de acción cambiaria instaurada por el demandante y con la naturaleza jurídica
de los obligados si son directos o de regreso, términos aplicables con excepción
de los establecidos en el art. 730 para el cheque ordinario o común, del art. 751
para el cheque viajero y del art. 756, para los bonos (sustituído por el art. 2.3.1.
72 del Estatuto Orgánico del Mercado Público de Valores).
Los términos son los siguientes:
1) El art. 789, establece un primer término de tres años que se predica en
contra de la acción cambiaria directa, llevada a cabo por el tenedor del
instrumento (sea el último o aquel que ha pagado su importe a un tenedor
ulterior) y a favor del principal obligado y/o su respectivo avalista. Este término
comienza a contarse a partir del vencimiento del título-valor y no a partir de los
plazos de presentación para el pago, excepto en los títulos valores girados a la
vista (ver tiempo de presentación para el pago, Capítulo XII, numeral 11. a).
2) El art. 790, establece otro término prescriptivo en contra de la acción
cambiaria de regreso, que lleva únicamente el último tenedor y sólo en favor de
las obligaciones en regreso. Este término prescriptivo es de un año, contado a
partir del protesto cuando es necesario y en caso contrario desde la fecha del
vencimiento, o desde la conclusión de los plazos de presentación para el pago.
De acuerdo con lo dicho en el párrafo anterior, hay dos formas de contar este
término prescriptivo: si el título-valor se ha insertado la expresión “con protesto”
el plazo de un año se empezará a contar a partir de la fecha en que se haya
realizado ( arts. 706 y 708), si se trata de títulos-valores que omitan tal
expresión, el término de un año se deberá contar desde el vencimiento del
título, salvo los títulos girados a la vista, en los cuales se cuenta a partir del
momento en que venzan los plazos de presentación para el pago (ver capítulo
XII. tiempo de presentación para el pago, numeral 11,a).
3) El art. 791, consagra el último prescriptivo de 6 meses, predicado en
contra de la acción iniciada por el obligado de regreso que ha pagado el importe
del título-valor, y a favor de los anteriores endosantes; este término prescriptivo
se cuenta de dos maneras: a) si el obligado de regreso ha pagado en forma
voluntaria, los seis (6) meses se cuentan a partir de la fecha en que pagó, y b)
si el obligado de regreso no paga voluntariamente, sino que cursa en contra
suya demanda ejecutiva, el término prescriptivo de los 6 meses que tiene para
repetir contra los demás obligados de regreso, se cuenta desde el momento en
que le sea notificado el mandamiento ejecutivo, viéndose obligado por la ley a
pagar el importe del título para poder repetir contra los endosantes y/o sus
avalistas anteriores, so pena de que su acción cambiaria de regreso prescriba.
Es importante aclarar que si el obligado de regreso que paga decide repetir
contra los demás obligados de regreso, el término prescriptivo aplicable en
contra de su acción cambiaria, es el del artículo en estudio, pero si aquél decide
cobrar lo pagado al obligado principal, debe tenerse en cuenta el término
prescriptivo a que se refiere el art. 789, explicado en el ord. 1º.
c) Diferencia entre caducidad y prescripción. Características. A
continuación veremos las diferencias entre estos fenómenos que las tenemos
también como características:
1) Transcurso del tiempo. La caducidad tiene aparejado el transcurso
del tiempo y la realización de ciertos hechos arts. 787 y 729), mientras que la
prescripción sólo requiere el transcurso del tiempo (arts. 730, 751, 756, 789ª
791).
2) En favor de quien se predica. La caducidad sólo obra a favor de los
obligados de regreso y ante una acción cambiaria de regreso; sin embargo
tratándose de cheques opera en favor de cualquier obligado; la prescripción
obra a favor de cualquiera de los obligados.
3) Interrupción. La caducidad no se interrumpe, la prescripción de la
acción se interrumpe de dos maneras que se explican a continuación :
a).- Interrupción natural . Cuando el deudor reconoce expresa o tácitamente
su obligación frente al acreedor, por ejemplo, si en un documento suscrito
posteriormente al vencimiento del título-valor, manifiesta debe la prestación
cambiaria o cuando se dan ciertos hechos que permite deducir el
reconocimiento implícito de la obligación cambiaria, tales como los abonos
parciales al importe del título, efectuados con posterioridad al vencimiento o el
pago de intereses moratorios. Veamos en este ejemplo: se gira una letra de
cambio por la suma de $10.000.000.oo con fecha de vencimiento el 27 de enero
de 1998, al cabo de un año después de hacerlo requerido el beneficiario al
aceptante (girado) para que le cancele la obligación éste le abona la suma de
$5.000.000.oo, produciéndose de inmediato la interrupción natural de la
prescripción de la acción cambiaria o sea, que por el saldo de los otros
$5.000.000.oo, produciéndose de inmediato la interrupción natural de la
prescripción de la acción cambiaria o sea, que por el saldo de los otros
$5.000.000.oo el beneficiario tiene otra vez el término de los tres años para
obtener su pago, y se empieza a contar a partir de la fecha del bono, dando
como resultado que el año entre el vencimiento y el pago parcial, no se tiene en
cuenta para el nuevo término prescriptivo que empieza a correr.
b).- Interrupción Civil. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 90 del Código
de Procedimiento Civil, con la notificación del mandamiento de pago al
demandado, la cual se puede hacer de varias formas: personalmente o por
intermedio de apoderado cuando aquél ha otorgado poder para ser
representado judicialmente en el respectivo proceso y hace uso de la facultad
de notificarse por el demandado, de acuerdo con el art. 70 del Código de
Procedimiento Civil o mediante curador ad-litem en los eventos de no
encontrarse el demandado en la dirección suministrada en la demanda o la
parte actora ignore bajo la gravedad del juramento su ubicación, siguiendo los
trámite contemplados por el Código de Procedimiento Civil como son, la fijación
del aviso, si es necesario (art. 320), publicación del edicto emplazatorio (art.
318), designación del curador, aceptación del cargo y finalmente la notificación
de la providencia a éste.
La importancia de interrumpir la prescripción de la acción cambiaria, mediante
la notificación del mandamiento de pago al demandado, radica en saber a partir
de qué momento se considera interrumpida, lo cual puede suceder según el
caso, desde la fecha de presentación de la demanda ejecutiva o desde la fecha
de notificación de dicha providencia al demandado o a su curador, veamos:
1. Interrupción de la prescripción desde la fecha de presentación de la
demanda. El mandamiento ejecutivo debe ser obligado al demandado, dentro
de los 120 días siguientes a la notificación de esta providencia al demandante,
por estado fijado en lugar público de la secretaría del despacho, personalmente
si se actúa en causa propio o por intermedio de apoderado judicial o
endosatario en propia o por intermedio de apoderado judicial o endosatario en
procuración, caso de común concurrencia en los estrados judiciales, por cuanto
los profesionales del derecho se notifican personalmente, renuncian a términos
con el objeto de que el proceso entre el despacho para resolver la solicitud de
medidas cautelares.
El término de 120 días, se empieza a contar a partir del día siguiente al de la
notificación del mandamiento ejecutivo al demandante, según lo señalado
anteriormente, contando para ello únicamente los días hábiles y descontando
por sustracción de materia, aquellos que no ostentan tal calidad, como serían:
1. Los días de vacancia judicial, sábados, domingos, festivos trasladables o
no, Semana Santa, vacaciones de fin de año (Código de Procedimiento Civil
art. 121 inciso primero); 2. Los días en que por cualquier circunstancia el
despacho se encuentra cerrado al público, v.gr. en época de inventario por
cambio de algún funcionario o cerrado por paros judiciales (Código de
Procedimiento Civil art. 212 inciso primero); 3. Cuando el expediente se
encuentra al despacho, caso en el cual el término suspendido se reanuda el día
hábil siguiente al de la fecha de notificación de la providencia o al tercer día
hábil siguiente al de la fecha de la providencia, en este caso si es de cúmplase
(Código de procedimiento Civil art. 120 inciso cuarto) por ejemplo:
a´ Una vez dictado el mandamiento ejecutivo y finada la caución, el
expediente entra al despacho para decretar medidas cautelares, los días en que
dura al despacho, hasta la notificación del auto que las decrete, no son días
hábiles, (Código de Procedimiento Civil art. 513).
b´ Cuando en un proceso ejecutivo, se ha notificado al demandante el
mandamiento de pago y se presenta otra demanda ejecutiva para ser
acumulada a la primera, los días en que se encuentra al despacho esta última
demanda para librar el nuevo mandamiento, hasta la notificación de esta
providencia, son inhábiles y no se deben contabilizar (Código de Procedimiento
Civil, art. 540).
c´ Si el demandado enterado por cualquier circunstancia de la existencia del
proceso ejecutivo en su contra, otorga el poder para ser representado, los días
en que el negocio entre al despacho y hasta la fecha de notificación del auto
que la reconozca, son inhábiles y no se deben contar.
Atendiendo a lo explicado sobre la contabilización del término de 120 días, si el
mandamiento de pago es notificado al demandado dentro de dicho lapso, la
prescripción de la acción cambiaria se considera interrumpida desde la fecha
de presentación de la demanda ejecutiva para su reparto en la oficina
correspondiente, fecha que siempre aparece tanto en el original de la mismo
como en sus copias.
2. Interrupción a partir de la fecha de notificación al demandado. Si la
notificación del mandamiento de pago, no se hace al demandado dentro de los
120 días hábiles siguientes a la notificación de dicha providencia al
demandante, sino posteriormente, el efecto es diferente por cuanto la
prescripción de la acción cambiaria se interrumpirá desde la fecha de
notificación de la orden de pago al demandado, así se haga personalmente, por
intermedio del apoderado o mediante el curador ad-litem designado por el
despacho y no desde la fecha de presentación de la demanda, tal como ocurre
en el caso anterior, corriendo el riesgo de que la acción cambiaria en ese
momento se encuentre prescrita.
Es importante destacar este aspecto, en tratándose de acciones cambiarias,
cuya prescripción es corta, v.gr.; en la acción para el cobro del importe y
accesorios de un cheque, que es de seis meses, puede ocurrir que si el
mandamiento de pago se notifica al demandado por fuera del término de 120
días, la acción cambiaria ya se encuentre prescrita, por haber transcurrido más
de seis meses de la presentación para el pago del citado instrumento, ya que
los términos de meses se cuentan por mes calendario y los de días, sólo
aquellos que son hábiles.
En el evento de iniciarse acción cambiaria en contra de varios signatarios de un
título-valor (giradores, aceptantes, endosantes o avalistas), atendiendo la
facultad que tiene el tenedo5r de un título para escoger contra quien debe dirigir
la demanda, según el art. 785, cuando la prescripción de la acción se
interrumpe respecto de uno de los demandados, no ocurre lo mismo respecto
de los otros, por cuanto según la norma citada, la parte demandada se puede
integrar de manera facultativa, existiendo en este caso litis consorcio facultativo
y aplicándose de manera independiente para cada uno de los demandados, la
interrupción de la prescripción de acuerdo con lo dispuesto en el último inciso
del art. 90, ibídem; pero existe en tal sentido una excepción, ya que la norma
señala:”...Salvo norma sustancias o procesal en contrario...” y es cuando
habiendo varios obligados en un mismo grado en el título valor contra los cuales
se dirige la demanda, caso en el cual según los arts. 632 Código de Comercio y
2540 del Código Civil, la interrupción de la prescripción sí perjudica a los demás
coobligados solidarios, tal como se expresa en el párrafo siguiente.
En materia de interrupción de la prescripción tanto natural como civil,
resaltamos un caso especial, y es cuando dos o más personas se obligan
cambiariamente en un mismo grado, sea como giradores, endosantes,
otorgantes, aceptantes o avalistas, caso en el cual su obligación es de
naturaleza solidaria, según el art. 632 del Código de comercio comentado en la
parte general (capítulo V) y de conformidad con el art. 2540 del Código Civil, las
causas que interrumpen la prescripción en perjuicio de uno de los codeudores
solidarios, también se hace extensiva en contra de los demás obligados; es
decir, si se interrumpe la prescripción para uno de los obligados cambiarios de
un mismo grado se interrumpe igualmente para los otros, v.gr., si A, B y C, se
obligan en un mismo grado como otorgantes en un pagaré en favor de X los
pagos parciales de capital o intereses, el reconocimiento expreso o tácito de la
obligación en uno u otro caso, con posterioridad al vencimiento o la notificación
del mandamiento de pago, efectuado a uno de los tres obligados,
respectivamente, interrumpe el término prescriptivo de la acción cambiaria en
contra de los demás obligados solidarios, así éstos no hayan participado en los
pagos, en el reconocimiento de la obligación o no hayan sido notificados del
mandamiento ejecutivo dentro del término prescriptivo inicial.
3.- Efectos de la Interrupción. En relación con varios signatarios cambiarios.
En el evento de iniciarse acción cambiaria en contra de varios signatarios de un
título valor (giradores, otorgantes, aceptantes, endosantes o avalistas),
atendiendo la facultad que tiene el tenedor de un título para escoger contra
quienes deben dirigir la demanda, (litis consorcio facultativo), según el art. 785,
cuando la prescripción de la acción se interrumpe respecto de uno de los
obligados sea natural o civilmente, debemos examinar cómo opera los efectos
de esta interrupción, respecto de los otros signatarios cambiarios en diferente
grado o en un mismo grado :
Respecto de los obligados cambiarios en diferente grado, señala el artículo 792,
que “las causas que interrumpen la prescripción respecto de uno de los
deudores cambiarios no la interrumpen respecto de los otros salvo en el caso
de los signatarios en un mismo grado”, es decir que la regla general la consagra
la norma citada, en relación con los signatarios de diferente grado y la
excepción respecto de los obligados cambiarios en un mismo grado, así; si A
otorga un pagaré en favor de B y este a su vez lo endosa en propiedad a C,
quien a su vez lo endosa en propiedad a D, puede ocurrir que B, efectue
abonos a la obligación dentro del término prescriptivo, en favor de su tenedor D,
o, ante la acción cambiaria de este en su contra, aquel es notificado de la
demanda dentro del término prescriptivo, trayendo como consecuencia, que el
término prescriptivo predicado por el art. 790 en su favor, se encuentre
interrumpido, en una de las situaciones vistas; pero respecto de los otros
obligados cambiarios en el ejemplo A y C, el término prescriptivo en favor de
ellos, no se interrumpe por el abono hecho por B, o con la notificación de la
demanda a éste, por cuanto los términos para cada uno de ellos, transcurren
independientemente y las causas que los interrumpen, solo afectan a aquel
obligado cambiario que ha dado origen a ellos.
A contrario sensu, existe en tal sentido una excepción ya que el art. 792, señala
“.......salvo en el caso de los signatarios en un mismo grado”, sea como
giradores, endosantes, otorgantes.
Lo aquí expresado es corroborado por el tribunal superior del Distrito judicial de
Santafé de Bogotá, D.C, sentencia del 24 de marzo de 1993 al decir : “.... 2
Diferentes disposiciones en materia cambiaria ponen de presente que varias
partes pueden aparecer obligadas en distinto grado, y que, además, atendido el
principio de la autonomía inherente a los títulos - valores, cada obligación es
independiente o distinta de las otras que se contraen (artículos 619, 627, 631,
657, y 792 del Código de Comercio, entre otros)...
“Es por ello que, no obstante que el tenedor del documento puede
demandar a los signatarios del mismo, por razón a la solidaridad que asumen,
internamente cada obligado con conforma una misma parte, salvo que firmen el
título como cogiradores, coavalistas, otorgantes, etc., caso en el cual sí son
obligados en un mismo grado.
“De ahí que, a diferencia de lo dispuesto por el artículo 2540 del Código
Civil, en punto al derecho cambiario, salvo el caso de los signatarios en un
mismo grado, como una obligación es distinta a la otra, debe seguirse que en
aplicación del principio de la autonomía, antes que de la solidaridad, no puede
haber comunicación de excepciones, ni una obligación puede correr con la
suerte de la otra.
“3.- El artículo 627 del Código de Comercio, el cual desarrolla el principio
de autonomía previsto en el artículo 619 ibídem, establece que todo suscriptor
de un título valor se obliga autónomamente, lo cual conlleva el efecto obvio de
que no se invalida la obligación de los demás signatarios en aquello que afecte
la obligación de alguno o algunos otros firmantes del título.
Por ende, es claro que por virtud del principio de autonomía cada
adquisición del título por parte de cada uno de los tenedores sucesivos del
documento, se considera totalmente independiente de las relaciones anteriores,
en forma tal que la obligación de cada uno de los signatarios es distinta o no
derivada de la que tenía o pudo tener el anterior.
Y es por ello que cuando por causa de negociación del título cada una de
las partes asume obligaciones distintas o en diverso grado, cualquier
modificación o extinción de la obligación sólo produce consecuencias en el
respectivo obligado, sin que pueda extenderse a los demás.
4.- Diferente es la situación que prevé el artículo 632 del Código de
Comercio, el que expresamente dispone que “cuando dos o más personas
suscriben un título-valor en un mismo grado como giradores, otorgantes,
aceptantes, endosantes, avalistas, se obligaran solidariamente”.
Con apoyo en esta norma, es evidente que, en esta hipótesis, quienes
firmen el título en un mismo grado, adquieren igual obligación; son
solidariamente responsables, asumiendo en este caso una misma obligación, y
no, valga repetirlo, prestaciones distintas, independientes, como sí acontece
con la preceptiva del artículo 627 ibídem.
En concordancia con el artículo 632 citado, el artículo 729 del Código de
Comercio, en desarrollo de los principios que han quedado expuestos,
preceptúa que “las causas que interumpen la prescripción respecto de uno de
los deudores cambiarios no la interrumpe respecto de los otros, salvo el caso de
los signatarios en un mismo grado”, con lo cual, a no dudarlo está consagrando
las dos situaciones : una, que en tratándose de signatarios en un mismo grado -
o respecto de una misma obligación - las causas que interrumpen la obligación
de uno de los obligados cambiarios la interrumpen respecto de los otros así
mismo obligados; y otra, que respecto de los deudores cambiarios de diferente
grado, como asumen obligaciones diferentes, la situación es completamente
opuesta.
5.- Esclarecido lo anterior, y previa precisión de que conforme al artículo
90 del C. de P. Civil, vigente para la época en que el demandante debió cumplir
con las cargas en él impuestas, había interrupción civil de la prescripción
cuando, pese a no haberse dado cabal observancia a ellas, de todas maneras
ese efecto se producía a partir de la fecha de la notificación al demandado o al
curador ad litem del auto admisorio o del mandamiento ejecutivo, según el caso,
para el Tribunal no queda entonces el menor asomo de duda de que al ser
vinculado al proceso LARRARTE ACEVEDO mediante notificación personal
efectuada el 19 de julio de 1989, esto es, antes de consumarse el término de
tres años previsto en el artículo 789 del C. de Co, la interrupción que cobijó a
éste, de inmediato comprendió a los demás, toda vez que éstos se encuentran
obligados, como otorgantes, en un mismo grado.
6.- Emerge así con palmaria claridad el notorio yerro en que incurrió el
sentenciados, pues, no obstante haber atisbado que con esa notificación
personal LARRARTE ACEVEDO interrumpió la prescripción, al inaplicar el
artículo 792 del C. de Co. no se percató que al estar obligados los restantes
suscriptores en un mismo grado, tal cual surge de la contemplación del pagaré
(fl. 2, cuad. 1), a estos últimos también debió extender los efectos de la
interrupción.
Impónese, por tanto, revocar los numerales 1o. y 4o. de la sentencia
apelada, adicionando los numerales 5o. y 7o., de la misma, en el sentido de
ordenar seguir adelante la ejecución contra los demandados DIOSELINO
ALFONSO ROA Y MARCO TULIO AYALA, a quienes también se les condenará
en las costas del proceso en ambas instancias; en lo demás se confirmará el
fallo impugnado.”.
Proceso Ejecutivo del Banco Popular contra Dioselino Alfonso Roa, Marco Tulio
Ayala y Gilberto Sarrate Acevedo; Magistrado Ponente. Dr. Cesar Julio Valencia
Copete, 24 de marzo de1993).
4) Suspensión. La caducidad en materia cambiaria puede suspenderse según
el art. 788 cuando se trate de fuerza mayor, esto es, el imprevisto al cual es
imposible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad
ejercidos por funcionarios públicos, etc. (ley 95 de 1890), y también en el caso
del art. 807, es decir, en los procesos de reposición o de cancelación de los
títulos-valores. En materia de prescripción, el Código de Comercio, no trata la
suspensión de ésta; sin embargo, creemos que para la acción cambiaria se
pueden aplicar los arts. 2541 y 2530 del Código Civil, en el sentido de que la
prescripción se suspende a favor de los dementes, los menores y los sometidos
a tutelas y curatelas.
5) Renuncia. El término prescriptivo una vez que se ha cumplido, puede ser
renunciado por la persona favorecida, ya sea de manera expresa, como cuando
en un documentos manifiesta tal renuncia, o en forma tácita, al manifestar por
hechos suyos que reconoce los hechos del acreedor: por ejemplo a) si el
deudor no alega en la oportunidad procesal la excepción de prescripción de la
acción cambiaria frente al acreedor que lo ha demandado; b) si una vez vencido
el término prescriptivo, solicita (ojalá por escrito) al acreedor la concesión de
ampliación del plazo para cancelar el importe del título-valor o sus intereses
moratorios, etc. El fundamento jurídico de la renuncia a la prescripción de la
acción cambiaria, estriba en el hecho de que el Código de Comercio no regula
esta materia y por eso debemos remitirnos al Código civil (Código Civil, art.
2514), de acuerdo con lo estipulado en los arts. 2º y 822 del Código de
comercio.
La caducidad en ningún caso puede ser renunciada, pues va ligada al
acaecimiento de ciertos hechos y no al mero transcurso del tiempo (arts. 729 y
787).
6) Declaración oficiosa. La prescripción de la acción cambiaria no puede ser
declarada oficiosamente por el juez, dentro del ejercicio de la acción respectiva
del acreedor contra el deudor cambiario (Código de Procedimiento Civil, art.
306); por el contrario, la persona favorecida con ella, es decir el demandado,
debe alegarla dentro de los diez días hábiles siguientes a aquel en que se le
notificó el mandamiento ejecutivo, so pena de considerarse renunciada por
éste.
La caducidad puede ser alegada por el demandado dentro de la oportunidad
procesal, y en caso contrario, el juez que conozca de la acción cambiaria
correspondiente, oficiosamente deberá declararla en la sentencia respectiva,
siempre que se encuentren probados los hechos que la originan (Código de
Procedimiento Civil art. 306).
8. EXCEPCIONES CONTRA LA ACCIÓN CAMBIARIA.
Así como la ley establece mecanismos para que el titular de un derecho
incorporado a un título-valor pueda llevar adelante el cobro forzado del mismo,
también se establecen defensas o mecanismos en cabeza del mandado o
demandados para enervar las pretensiones de aquel que intenta una acción
cambiaria contra ellos, las cuales se denominan excepciones, que las hay
reales cuando se refieren a la naturaleza de la obligación; personales cuando
está de por medio la relación subjetiva entre el demandante y el demandado;
perentorias si atacan directamente la pretensión y previas si lo hacen en contra
del procedimiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 306 del Código de Procedimiento Civil,
las excepciones deben alegarse dentro de los 10 días siguientes a aquel en que
verificó la notificación del mandamiento ejecutivo (Código de Procedimiento
Civil art. 509). Tales excepciones son las indicadas en el art. 784. Cuales son :
a) Las que se fundan en no haber sido el demandado quien suscribió el
título. Puede darse en tratándose de falsedad o de homonimia. En el primer
caso, cuando se falsifica la firma del creador del título lo cual da lugar no sólo a
la excepción estudiada, sino también a la acción penal por falsedad en
documentos. El segundo caso obra cuando el demandado tiene el mismo
nombre y apellidos de la persona que realmente suscribió el título-valor. No
sobra advertir que si son varios los demandados y la falsedad favorece a uno
de ellos, no por esto se hace extensivo a los demás.
b) Las que se fundan en la incapacidad del demandado en el momento de
suscribir el título-valor. Esta excepción ya ha sido tratada al estudiar los
elementos intrínsecos de la letra de cambio. Aquí se tiene en cuenta la falta de
capacidad comercial de que tratan los arts. 12 y ss. del Código de Comercio,
pero es interesante analizar que el artículo en su respectivo ordinal exige que la
incapacidad se dé en el momento de suscribir el título-valor, contradiciendo a
nuestro modo de ver la teoría de la emisión de los títulos-valores, acogida por
nuestro Código en el art. 625. Según esta excepción, lo que vale es la teoría de
la creación. Podría presentarse en la práctica que un incapaz crea una letra de
cambio y la guarda, produciéndose la negociación de la misma con
posterioridad a la adquisición de su plena capacidad y éste ante una acción
cambiaria podría oponer esta excepción, pues según ele legislador debe
mirarse el momento de la suscripción y no el de la entrega.
c) La falta de representación o de poder bastante de quien haya suscrito el
título a nombre del demandado. Sobre esto nos remitimos a lo dicho en el
apartado 3 del capítulo IV.
d) Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener
y que la ley no supla expresamente. Al respecto, esta excepción se refiere a
los requisitos esenciales para la validez de los títulos-valores que ya
estudiamos al tratar cada título en particular, pero al referirse el art. 784 ord. 4º,
a requisitos que deba contener, no sólo contempla los mencionados
anteriormente, sino también los indispensables para la validez de la aceptación,
el aval y el endoso, caso en los cuales la excepción sólo puede ser alegada por
el obligado favorecido con ella que ha sido demandado, en cambio la que se
funda en la omisión de requisitos esenciales puede alegarla cualquier obligado
que se demande. En cuanto a los requisitos suplidos expresamente por al ley,
citamos los dispuesto por el art. 621, parágrafo del art. 768 y los arts. 1641 y
1026.
e) Las que se fundan en la alteración del título, sin perjuicio de los
dispuesto respecto de los signatarios posteriores. Al respecto nos
remitimos a lo expresado en el apartado 2 del capítulo V.
f) Las fundadas en la no negociabilidad del título. Puede darse en forma
voluntaria o legal. En tratándose de cheques se dan ambas formas de prohibir
su negociabilidad, en los arts. 715, 716 y la ley 1ª de 1980, ya tratados al
explicar las clases de cheques. El otro caso lo trae el art. 1638, en su inicio
final, que se refiere al conocimiento del embargue marítimo que es entregado
por el cargador al transportador o representante, el cual, por disposición del
anterior inciso es no negociable, siempre y cuando se identifique esta
circunstancia, y por último, el duplicado de la carta de porte que posee el
transportador de acuerdo con el art. 1019.
g) Las que se funden en quitas o en pago total o parcial siempre que
consten en el título. Las quitas son convenios sobre el aplazamiento del
pago. El pago total se suele indicar con la expresión anulado o cancelado. Al
pago parcial se refieren los arts. 624, 793, 720, 723 y el parágrafo del art. 777.
Cualquiera de estas circunstancias debe aparecer en el mismo título-valor o en
documento separado (véase cap. V).
h) Las que se funden en la consignación del importe del título conforme a
la ley o en el depósito del mismo importe hecho en los términos de este
título. Todas las normas que se refieren al depósito están comprendidas por
esta excepción. Así tenemos, en tratándose de letras de cambio, el llamado
pago por consignación (art. 696), aplicable también al pagaré y a las facturas
cambiarias; el bono de prenda tiene además una forma especial de
consignación. En los procesos de reposición y cancelación, los arts. 813 y 814
se refieren también al depósito por consignación.
Ahora bien, cuando el ord. 8º del art. 784, indica que se haga la consignación
conforme a la ley, quiere decir que para alegar la excepción estudiada puede
realizarse la consignación en forma dispuesta por el Código Civil.
i) Las que se funden en la cancelación judicial del título o en orden judicial
de suspender su pago. Al primero nos remitimos a lo tratado en el capítulo
XXII de la parte general; sin embargo, es bueno acotar que en tratándose de
títulos-valores emitidos al portador no es posible oponer la excepción fundada
en el proceso de la cancelación del título, por disposición de los arts. 803 y 819.
En cuando a la orden judicial de suspender su pago, nos remitimos a lo dicho
en el capítulo mencionado, al referirnos al art. 806.
j) Las de prescripción o caducidad y las que se basen en la falta de
requisitos necesarios para el ejercicio de la acción. En cuanto a la
prescripción y caducidad, nos remitidos al apartado 7 del presente capítulo. En
cuanto a la falta de requisitos para el ejercicio de la acción cambiaria,
encuadran en ellos la falta de los presupuestos procesales, como no tener la
demanda en forma, falta de jurisdicción la carencia de competencia para
conocer, la indebida acumulación de pretensiones, la cosa juzgada, la
inexistencia del demandante o del demandado, la indebida representación de
los mismos y en general cualquier omisión de los requisitos indispensables
para que la acción cambiaria se inicie conforme a la ley.
k) Las que se deriven de la falta de entrega del título o de la entrega sin
intensión de hacerlo negociable contra quien sea tenedor de buena fe.
Estas excepciones ratifican la teoría de la emisión de los títulos-valores
contemplada en el art. 625, y que tratamos en el capítulo IX. Puede haber falta
de entrega cuando el título-valor se extravía o es hurtado, o es tomado
abusando de la confianza del creador, y puede haber entrega sin intensión de
hacerlo negociable, cuando se le entrega a un abogado para que emita un
concepto jurídico acerca de su legalidad; pero estas excepciones sólo valen
contra quien no sea tenedor de buena fe.
l) Las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación o
transferencia del título, contra el demandante que haya sido parte en el
respectivo negocio o contra cualquier otro demandante que no sea
tenedor de buena fe exenta de culpa. Estas excepciones causales, que
tienen su base en la relación jurídica fundamental, caben contra dos tipos de
personas: el actor o demandante que ha sido parte en relación que dio origen a
la creación o transferencia del título y contra el demandante que no es tenedor
de buena fe exenta de culpa, es decir, el tenedor de mala fe o aquel que siendo
de buena fe ha incurrido en culpa en el momento de adquirir el título; v.gr. se
puede alegar como una excepción los vicios ocultos o redhibitorios que el
comprador ha encontrado en la cosa comprada cuando lo ha pagado mediante
el giro del títulos-valores, siempre y cuando no hayan transcurrido más de seis
meses contados a partir de la entrega de las mercancías (arts. 934 y 938).
m) Las demás personales que pudiere oponer el demandado contra el
actor. Ya hemos visto a lo largo de esta exposición algunas excepciones
personales, como son las del ord. 12 del art. 784, las quitas o pactos de non
petendum, el pago total o parcial (en materia mercantil es una excepción
personal, que en materia civil es real ), etc. Por eso el artículo en su ord. 13 se
refiere a las demás personales, es decir, que fuera de los doce ordinales que
tiene esta naturaleza existen otras como las de error, fuerza, dolo al momento
de suscribir el título, como la de compensación confusión, la excepción de
contrato no cumplido, etc. (Código Civil art. 1609).
9. OTRAS FORMAS DE PAGO DIFERENTES DEL FORZADO MEDIANTE
ACCIÓN CAMBIARIA.
El art. 786, establece dos formas por las que el último tenedor del título-valor o
el obligado de regreso que paga, puede obtener el pago del instrumento de los
demás obligados. Esta formas son:
a) Cargando o pidiendo que abonen en cuenta el importe del título junto con los
accesorios legales (interés moratorio, gastos de cobranzas etc.).
b) Girando a su cargo cualquiera de los demás obligados el importe del
instrumento, más los accesorios legales. En ambos casos el tenedor del
instrumento debe devolver el original junto con la anotación de recibo del otro
instrumento que el entrega el obligado, más el testimonio respectivo o la nota
autorizada del protesto y la cuenta de los accesorios legales.
CAPITULO XXI
ACCIONES CAUSALES, CAMBIARIAS
Y DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
1. INTRODUCCIÓN.
Existe, según la mayoría de los autores, una contradicción evidente entre los
arts. 643 y 882 del Código de comercio; contradicción que a nuestro juicio no se
presenta entre tales normas. El art. 643 señala “La emisión o transferencia de
un título-valor de contenido crediticio no producirá, salvo que aparezca de modo
inequívoco intención en contrario de las partes, extinción de la relación que dio
lugar a tal emisión o transferencia.
“La acción causal podrá ejercitarse de conformidad con el art. 882”.
En el art. 882 indica: “la entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos-
valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago
de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria
del pago, en caso de que el instrumento sea rechazado o no sea descargado de
cualquier manera.
“Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de
la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando
caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor de los perjuicios que
pueda causarle la no devolución del mismo.
“si el acreedor deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o
fundamental se extinguirá así mismo; no obstante tendrá acción contra quien se
haya enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción.
Esta acción prescribirá en un año”.
Si comparamos las dos normas transcritas, veremos que la segunda se refiere
a la obligación de pagar una suma de dinero por medio de títulos-valores de
contenido crediticio, ya que estos instrumentos, por incorporar la obligación de
pagar sumas de dinero, equivalen a éste, por ejemplo: si Pedro Gómez compra
a Juan Cárdenas un inmueble por un valor de diez millones de pesos,
pagándole con un cheque por dicho valor. El art. 643 hace referencia a la
relación originaria o fundamental, es decir, a una serie de obligaciones que
surgen entre las partes; en el caso del ejemplo, no sólo la de pagar el precio en
cabeza del comprador, sino la de entrega de la cosa vendida, la del
saneamiento en caso de evicción o de vicios redhibitorios en cabeza del
vendedor, o, de ambas partes, si se trata de responder por lesión enorme,
teniendo derecho cada una de ellas a la rescisión del contrato o que se le
rebaje el precio según el caso.
En cambio, el art. 882 regula una situación especial, la de pagar una suma de
dinero, dentro de esa relación jurídica fundamental entre las partes. El art. 643,
es una norma general por cuanto ajusta sus efectos a una serie de obligaciones
que nacen en relación jurídica entre las partes; ahora, en el caso del ejemplo, si
el cheque por valor de diez millones de pesos es cancelado por el banco
librado, la obligación de pagar el precio se extingue, en aplicación del art. 882;
pero el resto de obligaciones quedan vigentes, tales como la del saneamiento,
la de responder por lesión enorme, etc. dando cumplimiento en esta forma a lo
dispuesto por el art. 643 respecto de la obligación originaria o fundamenta.
Por último, las normas comentadas son de naturaleza supletoria: ya que una
dice: “...salvo que aparezca de modo inequívoco intención en contrario de las
partes...” y la otra expresa “... si no se estipula otra cosa...”; textos jurídicos que
el legislador consagró para respetar la autonomía de las partes en relación con
pactos o convenios contractuales a saber: la novación, pago puro y simple,
renuncia expresa a la condición resolutoria del pago, entre de títulos hecha en
garantía de una obligación anterior etc., lo que estudiaremos al final de este
capítulo.
2. ARTÍCULO 822: NO HAY ESTIPULACIÓN EN CONTRARIO DE LAS
PARTES
Aquí analizaremos el supuesto de que se hayan entregado títulos-valores de
contenido crediticio como pago de una obligación anterior, sin que las partes
hayan estipulado cosa diferente.
a) Primer inciso. "La entrega de letras, cheques, pagarés y demás títulos-
valores de contenido crediticio, por una obligación anterior, valdrá como pago
de ésta si no se estipula otra cosa; pero llevará implícita la condición resolutoria
del pago, en caso de ser rechazado el instrumento o no ser descargado de
cualquier manera”. De aquí brotan varios aspectos que comentamos a
continuación.
1) Como bien lo dice el inciso transcrito se trata de títulos-valores de
contenido crediticio, esto es, que incorporan el pago de una suma de dinero
como son las letras, cheques y pagarés citados por el legislador a manera de
ejemplo, y los bonos, facturas cambiarias y bonos de prenda, siendo inaplicable
en tratándose de carta de porte y conocimiento de embarque y certificado de
depósito (Títulos-valores representativos de mercaderías) ya de acciones
(títulos corporativos o de representación).
Es bueno aclarar que el legislador en esta norma le dio al cheque naturaleza de
contenido crediticio, lo cual es erróneo, pues, se comentó en el capítulo XIV y
de conformidad con el art. 717, en estricto sentido jurídico el cheque es un
medio de pago y en ningún caso concede a su beneficiario un crédito, aunque
en la práctica equivocadamente se toma como un instrumento de crédito, y tal
vez por esto el legislador, acogiendo la costumbre mercantil, le otorgó la
naturaleza en el art. 882.
2) El pago se entiende en un sentido amplio, como el cumplimiento de
una prestación de dar, hacer o no hacer una cosa; desde este punto de vista
estricto, como el cumplimiento de una prestación de dar; y de manera más
rigurosa, como la realización de una prestación de dar sumas de dinero. En
este último aspecto como debe entenderse la entrega de títulos-valores de
contenido crediticio, es decir, en el de pagar sumas de dinero, lo que significa
que la obligación anterior, como lo reza el inciso en estudio, siempre ha de ser
de cancelar sumas de dinero.
Ilustramos a continuación dos ejemplos que nos servirán para aclarar estos
conceptos y que serán tenidos en cuenta a lo largo de esta exposición:
Primer ejemplo. Juan da en arriendo un bien inmueble a Virgilio, quien
suscribe el contrato con dos deudores solidarios que tienen finca raíz, César y
Rafael. Las partes acuerdan un canon mensual de cien mil pesos
($100.000.oo). El señor Virgilio debe por tal concepto seis meses de arriendo,
para lo cual le gira al Señor Juan un cheque por valor de seiscientos mil pesos
($600.000.oo).
Segundo ejemplo. Gilberto solicita un préstamo al Banco de la Costa, que le
otorga en mutuo la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000.oo), con
intereses al 36% anual y vencimiento a un año. El mutuario, Gilberto, gira a
favor del Banco, un pagaré por valor del cinco millones de pesos
($5.000.000.oo) con intereses remuneratorios iguales al 3% mensual durante un
año. Vencido el pagaré, el mutuante, Banco de la Costa, le exige su
cancelación, para lo cual Gilberto gira en su favor un cheque por valor de seis
millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo), que comprende capital más los
intereses remuneratorios que no había cancelado.
Hay que examinar en cada ejemplo cuál es la obligación jurídica anterior que se
cancela con la entrega de los instrumentos de contenido crediticio. En el primer
ejemplo, la obligación anterior es la de pagar los cánones de arrendamiento
atrasados correspondientes a seis meses, o sea que ésta es la causa de la
emisión y transferencia de los títulos y una vez hecho efectivo el cheque,
desaparece o se extingue la obligación de pagar tales cánones. En el segundo
ejemplo la obligación ordinaria fundamental anterior es de tipo cambiario, la
consignada en el pagaré a favor del Banco de la Costa, o sea que esta
obligación es la causa de la entrega del cheque de seis millones ochocientos
mil pesos (6.800.000.oo), el cual, una vez pagado por el banco librado, extingue
la obligación incorporada en el pagaré; por otro lado, es importante aclarar que
la obligación cambiaria del pagaré tiene su causa en la obligación del mutuario
de pagar la suma de dinero que el Banco de la Costa le ha entregado en mutuo.
3) La entrega de los títulos-valores de contenido crediticio valdrá como
pago de la obligación anterior, pero llevará implícita la condición resolutoria del
pago en caso de ser rechazado el instrumento o no ser descargado de
cualquier manera. La condición es todo acontecimiento futuro e incierto, esto
es, la realización de un hecho no sucedido y que no se sabe si sucederá o no,
en el caso que nos ocupa se trata de un hecho negativo, pues la entrega de
títulos por una obligación anterior sólo equivale a pago si se hace efectivo su
importe, el cual puede verificarse entre acreedor y deudor de manera efectiva o
directa mediante cesión de bienes “dación en pago”o por subrogación o
mediante el trámite procesal de la consignación o bien puede ocurrir que entre
las partes no se realice el pago de la obligación cambiaria sino se pacte otra
manera de descargarla o extinguirla, como puede ser novarla por otra de la
misma naturaleza o diferente o compensarla con obligaciones cambiarias o no,
entre las mismas partes, o que el acreedor le remita o condone la obligación al
deudor, o entre ellos opere el fenómeno de la confusión casos en los cuales la
condición revolutoria del pago, no se cumple; en caso contrario si es rechazado
el instrumento o no es descargado de cualquier manera, se cumple la condición
y el pago se considera resuelto o nulo, y por consiguiente la obligación jurídica
anterior queda insatisfecha, así: en el primer ejemplo si el cheque de
seiscientos mil pesos ($600.000.oo) es pagado por el banco librado no se
cumple la condición y desde luego, la obligación de pagar los cánones
adeudados quedará extinguida; en cambio, si el cheque es devuelto por el
banco librado por fondos insuficientes, cuenta cancelada etc., la condición
resolutoria sí se cumple y quedará vigente la obligación de pagar los cánones
atrasados. En el segundo ejemplo, si el cheque de seis millones ochocientos
mil pesos ($6.800.000.oo) sale efectivo, la condición no se cumple, por
consiguiente la obligación cambiaria consignada en el pagaré se extingue; en
caso contrario, si el cheque es rechazado por el banco librado, la condición
resolutoria se cumple y la obligación cambiaria incorporada en el pagaré queda
vigente.
b) Acciones cambiarias y acciones causales, segundo inciso art. 882.
“Cumplida la condición resolutoria, el acreedor podrá hacer efectivo el pago de
la obligación originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando
caución, a satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que
pueda causarle la no devolución del mismo”. El tenedor de los títulos-valores
de contenido crediticio, entregados como pago de una obligación anterior y que
han resultado insatisfechos, tiene las siguientes posibilidades frente a la
situación presentada:
1) Puede ejercer en contra de los obligados en el título-valor no pagado, todas
las acciones cambiarias derivadas de éste, así: en el primer ejemplo, Juan
podrá demandar ejecutivamente a Virgilio, por el cheque de seiscientos mil
pesos ($600.000.oo) no pagado; en el segundo ejemplo, el Banco de la Costa
tendrá la facultad de ejecutar cambiariamente a Gilberto por el cheque de seis
millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) rechazado por el banco librado.
2) Si el tenedor de los títulos no pagados no quiere adelantar las acciones
cambiarias (siempre que no estén caducas o prescritas), o le resulta más
beneficioso ejercer una acción diferente derivada de la obligación originaria o
fundamental, esto es, las acciones causales, deben cumplir uno de dos
requisitos indispensables para ello a saber :
a.) la devolución del instrumento al deudor, de lo cual se necesita constancia
expresa y debe hacerse directamente a este (deudor), o a más tardar
retornárselo, junto con la demanda en la que ejerce la acción causal derivada
de la obligación originaria o fundamental.
Así en el primer ejemplo, si el arrendatario Virgilio, es una persona insolvente, al
arrendador le resulta más beneficioso demandar ejecutivamente a los
codeudores que tienen finca raíz, para obtener el pago de los cánones
atrasados y la cláusula penal, teniendo como título ejecutivo el contrato de
arrendamiento con sus firmas debidamente autenticadas o iniciar el proceso de
restitución del inmueble con base en la mora del arrendatario; pero ha de
devolver poder ejercer las acciones causales. En el segundo ejemplo, El
Banco de la Costa tiene la facultad para ejecutar cambiariamente a Gilberto,
con fundamento en la obligación cambiaria consignada en el pagaré, puesto
que la acción derivada de éste tiene una prescripción más larga que la del
cheque; pero igualmente tiene la obligación de devolver al deudor el cheque de
seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo).
b) A falta de lo indicado en el literal anterior y para garantizar los posibles
perjuicios que pueda ocasionar con su actitud el acreedor al deudor, el primero
podrá dirigirse al juez Civil del Circuito o Civil Municipal, de acuerdo con la
cuantia incorporada en el título-valor, para que por los trámites de un proceso
verbal de mayor o menor cuantía o sumario segun el caso, determine en
sentencia el monto, clase y plazo para que preste una caución en beneficio del
segundo, garantizándole esos posibles perjuicios derivados de la no devolución
del título-valor (art. 427, parágrafo 2, ordinal 3, 435, parágrafo 2 y 441 del C. de
P.C.).
La caución puede determinarla el juez en dinero real mediante la
constitución de hipoteca o prenda en favor del deudor con la intervención de un
banco o de una compañía de seguros, según lo previsto por el art. 678 del C. de
P.C..
Aunque la prestación de la caución, el legislador la consagró para favorecer al
deudor inmediato en la relación cambiaria, en caso de sufrir perjuicios por la no
devolución del instrumento entregado y no pagado o descargado de cualquier
manera creemos que pueden derivarsen algunos efectos como son : el título
vlaor puede caducar o prescribir en manos del acreedor que no lo ha devuelto
haciendo imposible por parte del deudor beneficiado con la caución, el ejercicio
de las acciones de regreso en contra de los signatarios anteriores del
documento, por carecer de la tenencia fisica del título; pero por otro lado le
permite hacer efectiva la acción para el cobro de la caución prestada y obtener
el resarcimiento de los perjuicios derivados de la conducta del acreedor
cambiario, sin embargo hubiera sido mas no haber consagrado este requisito
alternativo, sino únicamente el de la devolución de los títulos insatisfechos,
como requisito del ejercicio de las acciones causales.
Ahora bien, cuando el legislador exigió la devolución del título-valor no pagado,
o prestar caución que garantice los perjuicios al deudor, lo hizo por razones de
equidad y para asegurar que el acreedor cambiario no llevara adelante un doble
cobro o ejerciera al mismo tiempo las acciones causales y las cambiarias. En el
primer ejemplo, la acción causal para el cobro de los cánones de arrendamiento
y la cambiaria derivada del cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo); en
el segundo ejemplo, la acción cambiaria resultante del pagaré insatisfecho y la
cambiaria originada en el cheque de seis millones ochocientos mil pesos
($6.800.000.oo), no cancelado.
Si el acreedor no cumple el requisito establecido en el segundo inciso del art.
882 del Código de comercio, para ejercer las acciones causales de la obligación
originaria o fundamental, el deudor cambiario podrá oponerle, al momento de
contestar la demanda, la excepción de falta de requisitos para el ejercicio de la
acción causal.
c) Extinción de la obligación originaria. Tercer inciso art. 882: “Si el acreedor
deja caducar o prescribir el instrumento, la obligación originaria o fundamental
se extinguirá así mismo; no obstante tendrá acción contra quien se haya
enriquecido sin causa a consecuencia de la caducidad o prescripción. Esta
acción prescribirá en un año”. Para su estudio, trataremos en primer término la
extinción de la obligación originaria, para luego entrar al estudio de la acción de
enriquecimiento sin causa.
La obligación originaria o fundamental se extingue, en el evento de que ocurra
la caducidad o la prescripción de la acción cambiaria de los títulos-valores
entregados; estos fenómenos pueden acaecer en forma alternativa o conjunta,
ya que las palabras respectivas están separadas con la conjunción disyuntiva o.
Para su estudio nos remitimos a los arts. 729, 730, 787 a 791 y 801 y en este
libro a los capítulos XIV y XX apartados 10 y 7, respectivamente; pero
aclaremos que de acuerdo con las normas citadas el legislador incurrió en una
imprecisión en el inciso en comento por cuanto no son los títulos - valores
entregados los que prescriben o caducan, sino la acción cambiaria para su
cobro.
En el primer ejemplo, si el cheque girado por Virgilio caduca o prescribe en
cabeza del arrendador, igualmente se extingue la obligación que tiene aquél de
pagar los cánones de arrendamiento atrasados a Juan. En el segundo ejemplo,
si el cheque de seis millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo) girado por
Gilberto a favor del Banco de la Costa, prescribe o caduca en manos de éste,
igualmente la obligación original y de tipo cambiario consignada en el pagaré,
se extingue.
Extinguida la obligación originaria, la persona beneficiada con ello, puede optar
por dos caminos:
1. Iniciar proceso ordinario en contra de la parte adversa con el fin de que el
juez declare extinguida la obligación fundamental.
En el primer ejemplo, la declaratoria de extinción de la obligación de pagar los
canones de arrendamiento correspondientes a los seis meses de atraso con
base en la prescripción o caducidad del cheque con el que se pretendió
cancelarlos.
En el segundo ejemplo, la extinción de la obligación cambiaria consignada en el
pagaré, con base en la prescripción o caducidad del cheque de los $6’800.000
declarada en proceso ordinario.
De acuerdo con lo anterior, insitimos en que lo correcto es solicitar la extinción
de la obligación originaria y no como se pretendió en el proceso ordinario
adelantado en el juzgado 4, Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, por
Inversiones Targa Ltda contra el Banco Nacional, al solicitar el apoderado de la
parte demandante dr, Gilberto Peña Castrillón, la declaratoria de pago de la
obligación originaria y no su extinción.
Para ilustración del lector transcribimos la parte pertinente de la sentencia : “II -
La acción “Como puede apreciarse de la peticiones del libelo la presente
acción está encaminada a obtener que se declare la extinción de unas
obligaciones de pagar sumas líquidas de dinero, por haber realizado el deudor
el pago de esas acreencias, mediante la entrega de títulos-valores por el valor
total de aquéllas.
“Está acreditado dentro del proceso, con las manifestaciones efectuadas
en la respuesta dada a la demanda, que la sociedad > ,
era deudora del Banco (Z), según los pagarés citados en el libelo, cuyo valor
total sumaba $10’000.000.oo. Que posteriormente la sociedad deudora solicitó
al Banco (Z) le enviara una liquidación de las obligaciones a su cargo, que en
julio 28 de 1982 arrojaban un valor de $11’939.000.oo, fecha en la cual el
Banco (Z) recibió de la sociedad actora los cheques enunciados en libelo, por el
valor total anteriormente citado. Que el Banco (Z) hizo efectivo el cheque citado
en el literal e) por la cantidad de $381.944.50, aplicando ese valor en su
mayoría a cubrir intereses de las obligaciones descritas.
“Impugna sin embargo el Banco, el hecho de que tales cheques hayan sido
entregados como pago de esas obligaciones y básicamente en que no puede
considerarse como realizado el pago con la entrega de los títulos-valores, por
haberse operado la condición resolutoria de que trata el art. 882 del C. de Co.,
ante la imposibilidad de obtener el pago de esos títulos. No cabe duda de que la
entrega de los mencionados cheques que hizo T. Ltda., en favor del Banco
demandado, estaba encaminada a obtener la satisfacción de las
manifestaciones contenidas en la comunicación cuya copia obra a folios 7 y 8
fte., mediante la cual se hizo el envío de los cheques y así lo entendió el Banco,
cuando el importe del cheque que hizo efectivo por la cantidad de $381.944,50
lo aplicó como abono a tales obligaciones como lo afirma categóricamente la
respuesta a la demanda.
“La controversia entonces se ciñe a determinar, si efectivamente la
entrega de esos títulos-valores, tiene la virtud de extinguir las obligaciones que
existían a cargo de la sociedad actora por el medio de la solución o pago.
“En efecto, dispone el art 882 del C. de Co., que la entrega de letras,
cheques, pagarés y demás títulos-valores de contenido crediticio, por una
obligación anterior, valdrá como pago de ésta si no se estipula otra cosa; pero
llevará implícita la condición resolutoria del pago, en caso de que el instrumento
sea rechazado o no sea descargado de cualquier manera.
“Agrega la norma que cumplida la condición resolutoria (no satisfecho el
importe del título), el acreedor podrá hacer efectivo el pago de la obligación
originaria o fundamental, devolviendo el instrumento o dando caución, a
satisfacción del juez, de indemnizar al deudor los perjuicios que pueda causarle
la no devolución del título.
“Conclúyese acotando que si el acreedor deja caducar o prescribir el
instrumento, la obligación originaria o fundamental se extinguirá así mismo,
pero le queda a ésta la acción contra quien se haya enriquecido sin causa a
consecuencia de la caducidad o prescripción, acción que prescribe en un año.
“Resulta de lo anterior, que esa entrega de títulos-valores a que se
refiere la norma, satisfacen la obligación preexistente, salvo el caso de que
tales títulos resulten impagados, pues en tal evento, opera la condición
resolutoria del pago.
“Pero esa condición resolutoria no opera automáticamente, sino que
también tiene excepciones plenamente determinadas, a saber : a) Si el
acreedor pretende ejercitar la acción causal, vale decir, hacer valer la obligación
original para cuyo pago se expidieron los títulos, previamente debe efectuar su
devolución o prestar caución para garantizar que no se van a causar perjuicios
al deudor con la no devolución; b) Aunque no se hayan cancelado los títulos, si
el acreedor los deja caducar prescribir en su poder, carga con su
responsabilidad y en tal evento no se opera la condición resolutoria, pues los
efectos de la prescripción o de la caducidad, se extienden hasta la obligación
fundamental u originaria, haciéndola desaparecer. Cuando este último evento
se presenta, solamente queda al acreedor la acción de enriquecimiento sin
causa, pero solamente dispone de un año para ejercitarlo, pues de lo contrario
opera sobre ella el fenómeno jurídico de la prescripción.
“En el presente caso, los cheques entregados para cubrir las
obligaciones, fueron recibidos por el Banco (Z) el 28 de julio de 1982, y si bien
solamente uno de ellos se hizo efectivo, el banco acreedor solamente devolvió
los títulos al deudor, el 1. de agosto de 1984, cuando ya el presente proceso se
encontraba en el período probatorio, habiendo transcurrido en su poder más de
dos años, siendo ya entonces totalmente imposible adelantar cualquier acción
con fundamento en esos cheques, por haberse operado inicialmente el
fenómeno de la caducidad y a renglón seguido el de la prescripción,
contabilizando este último término (6 meses), a partir de las fechas en que
como máximo se disponía para hacer presentación de los títulos ante el banco
girado, acogiendo lo expresado por la jurisprudencia en este sentido.
“Refiriéndose al ejercicio de la acción resolutoria por el no pago de
títulos-valores dados para cancelar obligaciones, la Corte Suprema de Justicia,
ha dicho: > (Cas. 11 octubre de 1978.
mag.ponente Dr. José María Esguerra Samper).
“Tratándose de títulos-valores que dan origen a la caducidad o a la
prescripción en un período breve, como son los cheques, si el título no es
cancelado debe el acreedor devolverlos inmediatamente al deudor, antes de
que se opere cualquiera de estas dos figuras estando los títulos en su poder,
pues si esto ocurre, la devolución que posteriormente haga o el otorgamiento de
caución, no lo legitiman para ejercitar la acción resolutoria en cuanto al pago se
refiere, pues entonces la obligación originaria también se habrá extinguido.
“No es ya oportunidad para que se efectúe la devolución de los cheques
para considerar no satisfechas las obligaciones en cumplimiento de las cuales
fueron entregados al banco demandado, cuando ya la sociedad actora se ve
imposibilitada para repetir contra quienes a ella los entregaron unos por vía de
endoso y otro directamente como beneficiaria, por haberse operado los
fenómenos jurídicos atrás reseñados.
“Resulta de todo lo anterior, que la entrega de los títulos-valores por
parte de la sociedad T. Ltda, al banco demandado, constituye un pago válido de
las obligaciones a que se refiere la demanda, dando entonces origen a la
prosperidad de las pretensiones del libelo “. ( Proceso ordinario : Demandante :
Inversiones Targa Ltda - Demandado : Banco Nacional - Juzgado 4 Civil del
Circuito de Santafé de Bogotá).
El eminente catedrático solicita en la demanda que el juez declare pagada la
obligación consignada en varios pagarés girados por la demandante al Banco
Nacional, con base en la prescripción de varios cheques librados por aquella a
favor de éste, para cancelar los pagarés mencionados. El hecho de que un
título-valor dado en pago de una obligación anterior, cuya acción cambiaria
haya caducado o prescrito, no significa que la obligación originaria este
cancelada o pagada, sino que se encuentra extinguida de conformidad con el
inciso tercero del art. 882, ya que, como dijimos en los párrafos anteriores de
esta exposición, la condición resolutoria consiste en un hecho futuro y negativo,
es decir, si el instrumento no es pagado en su importe, la condición se cumple y
el pago de la obligación anterior se considera invalidado y nulo, así el
instrumento esté prescrito o caduco.
2. El favorecido con la extinción de la obligación originaria puede también por
vía de excepción alegar esta situación jurídica, demostrando para tal efecto la
caducidad o prescripción, según el caso, del título-valor entregado para
cancelar aquélla, así: en el primer ejemplo, si el arrendador Juan, con
fundamento en el contrato de arrendamiento, demanda ejecutivamente a
Virgilio y a sus codeudores solidarios para obtener el pago de los cánones
adeudados, aquél podrá oponerle, con base en la caducidad o prescripción del
cheque de seiscientos mil pesos ($600.000.oo), la extinción de obligación
originaria, esto es, la de pagar los cánones atrasados correspondientes a los
seis meses de mora, excepción que no podrán oponer los codeudores
solidarios por ser de naturaleza personal entre arrendatario y arrendador, quien
podrá hacer efectiva en éstos la obligación de pagar tales cánones. En el
segundo ejemplo, si el Banco de la Costa inicia acción cambiaria con
fundamento en el pagaré suscrito por Gilberto, este, por vía de excepción,
podrá oponerle a aquél la extinción de la obligación originaria consignada en el
pagaré, probando la caducidad o prescripción del cheque de seis millones
ochocientos mil pesos (6.800.000.oo).
d. Acción de Enriquecimiento sin causa :
La segunda parte del inciso que se comenta señala que “...no obstante tendrá
acción contra quien se haya enriquecido sin causa a consecuencia de la
caducidad o prescripción...”; de los títulos - valores entregados y aquella que ha
sufrido el empobrecimiento correlativo derivado de la no cancelación de dicho
títulos y que generalmente, uno y otro constituyen las partes inmediatas de la
relación cambiaria dada la autonomía de los títulos-valores, esto es, buscando
en cada caso particular la legitimación tanto por activa como por pasiva; en el
primer caso estará legitimado para adelantar la demanda el último o único
endosatario, el obligado de regreso que paga en vía de retorno, el avalista que
paga, el primer beneficiario; y en el segundo caso, sufrirá los efectos de la
demanda (legitimación pasiva) el librador, u otorgante, el girado, el girador en
caso de falta de aceptación, el endosante inmediato y el avalado. Así en el
primer ejemplo, quien se ha enriquecido es el arrendatario, Virgilio, contra él
podrá el arrendador Juan adelantar la acción de enriquecimiento sin causa y no
contra César y Rafael, codeudores solidarios del primero, pues no se han
favorecido con la situación de la caducidad o prescripción del título de
seiscientos mil pesos ($600.000.oo). En el segundo ejemplo, al Banco de La
Costa le quedan dos posibilidades: iniciar proceso ordinario de enriquecimiento
sin causa, en contra del señor Gilberto, quien se ha enriquecido en seis
millones ochocientos mil pesos (6.800.000.oo), valor del cheque girado a favor
del Banco y que ha prescrito, o también entablar acción ordinaria derivada del
contrato de mutuo, tendiente a que el juez condene a Gilberto al pago del
capital adeudado junto con sus intereses.
1.- REQUISITOS
La acción de enriquecimiento sin causa al tenor del inciso 3 del art. 882,
debe cumplir los requisitos previos vistos anteriormente a saber : haberse
entregado títulos-valores de contenido crediticio como pago de una obligación
anterior, sin que las partes hayan pactado otra cosa; que tales títulos no hayan
sido pagados, descargados o extinguidos de cualquier manera y que se hallen
prescritos o caducos.
Una vez cumplidos estos requisitos especiales, para el ejercicio de la acción,
igualmente debe aplicarse otros exigidos para la acción genérica del
enriquecimiento sin causa consagrada en el artículo 831, que la Corte Suprema
de Justicia, ha definido en numerosas sentencias, entre estas la de Casación
Civil del 14 de abril de 1937, al expresar : “En la vida de los negocios se
observa con frecuencia que uno de los contratantes se enriquece a costa del
otro y de ahí que el acrecimiento de un patrimonio implica normalmente la
disminución correlativa de otro patrimonio, pero este fenómeno se justifica tanto
en derecho como en equidad, cuando hay un fundamento, una causa legítima
procedente de un acto jurídico. Mas algunas veces existe o se presenta un
desplazamiento o disminución de un patrimonio independientemente de toda
causa jurídica, como cuando una persona hace un pago a que no está obligada
o en algunos casos de accesión. El equilibrio en casos como los apuntados,
entre los dos patrimonios, queda roto y entonces el remedio para establecerlo
consiste en dar al enriquecedor una acción contra el enriquecido.
Esta doctrina no puede aplicarse sino con ciertas restricciones y limitaciones
que en síntesis son las siguientes y que dan el fundamento para establecer la
acción de in rem verso : a) es necesario que haya habido un enriquecimiento; b)
Un empobrecimiento correlativo; c) es preciso que ese enriquecimiento haya
sido injusto o sin causa; d) es preciso que el enriquecimiento no haya tenido
ningún otro medio para obtener satisfacción, puesto que la acción de in rem
verso tiene un carácter esencialmente subsidiario, y e) por último esta acción no
puede jamás ejercitarse contra una disposición imperativa de la ley “. (CSJ,
Cas. Civil, Sent. abr. 14/37. M.P. librería Escallón).
Por otra parte el nexo de causalidad entre las partes ha de ser estrictamente
cambiario como lo advierte la misma institución al decir : “.... Como lo indica la
doctrina han de ser personas colocadas de tal manera que entre el
enriquecimiento del extremo pasivo y el empobrecimiento del actor exista y se
compruebe un vinculo de causalidad estrictamente cambiaria (Sala de casación
Civil. sentencia de diciembre 6 de 1993, en jurisprudencia y doctrina t. XXIII,
#266, febrero de 1994, pag. 147).
2.- PRESCRIPCION
El legislador, en el inciso tercero del art. 882, determinó que la acción del
enriquecimiento sin causa prescribirá en un año, sin establecer a partir de
cuando se cuenta este término. En este aspecto, si en el título-valor se ha dado
únicamente la caducidad, se cuenta el año a partir del momento en que
suceden las circunstancias de este fenómeno, previstas en los arts. 729, 787 y
801, para los cheques, demás títulos-valores y bonos de prenda,
respectivamente, ya que aquí sólo se tiene en cuenta la realización de ciertos
hechos previstos por la ley y no el transcurso del tiempo, como sí ocurre en
tratándose de la prescripción.
Referente al fenómeno de la prescripción, surge el inconveniente de saber con
precisión a partir de cuando se cuenta el término de un año, para que prescriba
la acción de enriquecimiento sin causa. Este vacío del legislador, lo
interpretamos de la siguiente forma :
a). Si el actor se encuentra totalmente seguro de que los títulos - valores
entregados como pago y no cancelados o descargados, se encuentran
prescritos en su acción cambiaria, el término de un año se empezará a contar a
partir del día siguiente hábil a aquel en que feneció o precluyó el término
prescriptivo; seis meses si se trata de cheques (art. 730) con excepción del
cheque viajero (art. 751), cuatro años para los bonos (art. 72 decreto 1026 de
1990) y tres años, un año y seis meses para los demás títulos valores (arts 789,
790 y 791).
b). Si la acción cambiaria de los títulos-valores entregados y no
cancelados ni descargados, prescribe durante el trámite del proceso ejecutivo y
esta circunstancia es alegada por la parte demandada y declarada en
sentencia; el término de un año para la actio in rem verso del art. 882, inciso 3,
deberá contarse en la forma señalada en el literal anterior, pero descontando de
este, los días en que el proceso se encuentre al despacho, por cuanto estos no
son hábiles y el actor para iniciar la acción de enriquecimiento sin causa del
último inciso del art. 882, requerirá el desglose de los títulos-valores que
constituyen la materia de la acción cambiaria.
Lo anterior suele ocurrir cuando no se cumplen los requisitos del art. 90
del C. de P.C para la interrupción de la prescripción de la acción cambiaria a
partir de la fecha de presentación de la demanda.
c) . Si la acción cambiaria para el cobro de los títulos-valores entregados
y no cancelados ni descargados prescriben con anticipación a la demanda
ejecutiva para su cobro, así la prescripción sea alegada y declarada en
sentencia, el término de un año para la actio in rem verso debe contarse en la
forma señalada en el punto a) por cuanto el fenómeno de la prescripción
acaeció antes de la fecha de presentación de la demanda.
3.- Objeto de la acción. Lo constituye la reparación o resarcimiento del
daño o perjuicio sufrido por el demandante, quien se ha empobrecido como
consecuencia de la prescripción o caducidad de los títulos-valores que le fueron
entregados como medio de pago, con las exigencias del art. 882; por lo tanto el
daño o perjuicio que le fueron ocasionados debe concretarse en las
pretensiones de la demanda en una suma de dinero especifico que se aproxime
al valor del enriquecimiento con que se ha beneficiado la parte demandada.
La suma de dinero puede o no coincidir con el valor de los títulos -
valores, prescritos o caducos; pero en todos los casos la carga de la prueba del
enriquecimiento del demandado corresponde al demandante, quien además
debe aportar como documento ad probationem los títulos-valores prescritos o
caducos.
No obstante la determinación de la suma de dinero, en las pretensiones
de la demanda, el actor podrá solicitar su indexación o actualización, utilizando
para ello dentro del trámite procesal cualquiera de los métodos permisibles (vgr
: corrección monetaria, indice de precios al consumidor, etc); pero, no es
procedente incluir en el petitum los intereses moratorios o en el plazo, ni los
gastos de cobranza, ni los de transferencia de una plaza a otra, señalados por
el art. 782 en sus ordinales 3 y 4, por ser estos propios de la acción cambiaria y
no del proceso ordinario de enriquecimiento sin causa.
No sobra advertir que si los títulos-valores aportados con la demanda adolecen
de falta de uno de sus requisitos esenciales que la ley no supla expresamente,
a mas de ser consideradas inexistentes al tenor del art. 898, convertiría en
inocuas las pretensiones de la demanda, reviviendo de esa manera las
acciones derivadas de la relación jurídica fundamental por ser improcedente la
aplicación de la actio in rem verso del inciso final del art. 882.
3. LAS PARTES ESTIPULAN COSA DIFERENTE DEL PAGO CONDICIONAL
a) Si las partes convienen cosa diferente del pago condicional previsto en el
inciso primero del art. 882, los efectos del pacto serán diferentes en cada caso;
así puede existir una novación entre las partes, una entrega en garantía o un
pago puro y simple que examinaremos a continuación:
1) Si las partes pactan que la entrega de títulos-valores de contenido
crediticio por una obligación anterior equivale a un pago puro y simple, o
manifiestan expresamente renunciar a la condición resolutoria del pago; así los
instrumentos entregados resulten no pagados, la obligación originaria o
fundamental se ha extinguido desde el mimo momento de la entrega de tales
títulos, quedándole solamente al acreedor cambiario la posibilidad de llevar
adelante las acciones ejecutivas resultantes de títulos entregados e
insatisfechos.
En el primer caso, Juan sólo podrá iniciar acción cambiaria por el cheque de
seiscientos mil pesos ($600.000.oo) contra Virgilio y no podría tomar el contrato
de arrendamiento como título ejecutivo para reclamar de este, el pago de los
cánones adeudados.
2) Si las partes acuerdan novar la obligación originaria por otra
consistente en la entrega de títulos-valores de contenido crediticio.
La novación es la sustitución de una obligación por otra, la cual se extingue;
sustitución operante en uno de sus elementos esenciales: sujeto activo o
pasivo, objeto o causa, teniendo como efecto no solo la extinción de la
obligación anterior sino la de las acciones derivadas de ésta, los intereses,
prendas, privilegios e hipotecas, según los art. 1699 y ss., del código civil, pero
es importante aclarar que para que la novación surta los efectos anteriores,
debe ser declarada por las partes en forma expresa y existir intención
inequívoca de novar; de lo contrario, si existe duda al respecto, no habrá
novación.
En el caso que nos ocupa si la obligación nueva consiste en girar y entregar los
títulos-valores de contenido crediticio, resultando impagados, al tenedor sólo le
quedan las acciones cambiarias originados en éstos así: en el primer ejemplo,
si Virgilio y su arrendador acuerdan que los seiscientos mil pesos ($600.000.oo)
adeudados por éste a aquél, le queden al primero en calidad de mutuo interés
del 3% mensual y durante seis meses, es decir pactan la novación de la
obligación anterior por una nueva, respecto de la causa, recibiendo el segundo
una letra de cambio por valor de setecientos ocho mil pesos ($708.000.oo)
(capital e intereses de seis meses). En el evento de vencerse el título-valor
entregado y no ser pagado por Virgilio, el arrendador sólo podrá ejercitar las
acciones cambiarias derivadas directamente de la letra, puesto que la
obligación de pagar los cánones atrasados se extinguió en virtud de la
novación.
3) Las partes convienen entregar títulos-valores de contenido crediticio en
garantía o prenda de una obligación anterior. Los efectos en este caso son
diferentes, por cuanto la obligación originaria, junto con sus acciones, subsisten
plenamente. Así: si la obligación originaria se vence, el acreedor puede hacer
efectivas las acciones cambiarias de los títulos-valores entregados en garantía
o si lo prefiere las acciones originadas en la obligación garantizada. Si los
títulos entregados en garantía caducan o prescriben en manos del acreedor
prendario, no por esto pierden las acciones derivadas de la obligación
asegurada con la prenda.
En el segundo ejemplo, si Gilberto da en garantía del pagaré, el cheque por
valor de seis millones ochocientos mil pesos ($6.800.000.oo) vencida la
obligación cambiaria del pagaré, el Banco de la costa podrá hacer efectiva la
garantía o cheque por valor de seis millones ochocientos mil pesos
($6.800.000.00) o la acción cambiaria consignada en el pagaré.