DROIT ADMINISTRATIF

DROIT ADMINISTRATIF





INTRODUCTION



Le droit administratif organise le pouvoir exécutif.

Avant, le cours décrivait les institutions administratives (pas drôle).

Depuis les années 60, il s’attache plus à la fonction et à la production de ces institutions.

Théorie générale de l’acte administratif.

Pourquoi ce changement à ce moment-là ? Le C.E. est crée en 1946 (il entre entièrement

en fonction en 48) avec pour principale fonction l’annulation des actes administratifs (+

suspension). Avant, il n’y avait pas de juge compétent pour connaître de ce type de

recours (certains magistrats se disaient toutefois compétents pour suspendre un acte

administratif). -> Intérêt croissant pour l’acte administratif et sa légalité. La doctrine en

bâtit peu à peu une théorie générale.

L’administration poursuit l’intérêt général, contrairement aux citoyens, qui poursuivent

des intérêts privés. En droit administratif, on résonne (comme les cloches) par rapport à

l’intérêt général et à la puissance publique, concepts qui varient dans l’espace et le

temps.

-> Droit fluctuant et souple. Les solutions sont variables et contingentes.

Ex : Pouvoir des communes d'instituer un couvre-feu.

Il y a 10 ans, on trouvait cela inacceptable, les communes n'étaient pas compétentes car cela ne

concernait non pas l'ordre public mais la moralité publique. > application à des

situations analogues),

soit, en l’absence de telles règles, de l’économie générale du système juridique ou

de la volonté implicite du constituant, du législateur ou de l’autorité réglementaire

(ex. le principe de proportionnalité).

Les principes généraux de droit sont une source de droit importante en droit

administratif car ils sont dégagés par le juge. Or, on a vu supra qu’en raison du

caractère évolutif de la notion d’intérêt général, les sources du droit administratif

devaient être souples.





II. Valeur juridique



La valeur juridique du PGD dépendra de son origine :

- s’il est rattaché à des normes écrites, il aura la même valeur, constitutionnelle,

législative ou réglementaire, que celles-ci ;

- s’il est déduit de l’économie générale du système juridique, sa valeur sera

déterminée par les juges en fonction de son importance et compte tenu du rôle qu’ils

souhaitent lui faire jouer dans la hiérarchie des normes.



* PGD à valeur réglementaire :



- les conditions pour être nommé à un emploi public doivent être réunies au moment de la

nomination

- l’administration doit comparer les titres et mérites des candidats avant de nommer un

agent, d’accorder une promotion ou d’octroyer un marché public

- Patere legem quam ipse fecisti



* PGD à valeur législative:

- motivation interne des actes administratifs

- non-rétroactivité des actes administratifs

- respect des droits de la défense et « audi alteram partem »

- principe d’impartialité

- principe du raisonnable ou de proportionnalité

- principe de la légitime confiance

- « non bis in idem »



* PGD à valeur constitutionnelle :



- principe d’égalité et de non-discrimination (art. 10 et 11 Constitution)

- principe selon lequel l’administration doit agir dans l’intérêt général (art. 33 Const.)

- indisponibilité des compétences

- loi de la continuité du service public

- hiérarchie des normes (art. 159 Const.)

- principe de légalité (art. 159 Const.)

Le principe général de droit a par ailleurs vocation à s’appliquer à titre subsidiaire.

Aussi ne peut-il l’emporter sur une règle écrite de même valeur.



Le PGD est assimilé à une loi au sens de l’art. 608 C. jud. et peut donc fonder à lui seul un moyen de

cassation. En revanche, la Cour de cassation considère que la violation d’un adage ne peut entraîner la

cassation que si une disposition légale ou réglementaire qui consacre cet adage est elle-même violée.



Certains PGD sont d’ordre public :

- non-rétroactivité des actes administratifs

- respect des droits de la défense

- principe d’impartialité

- « Fraus omnia corrumpit ».

Ces principes peuvent :

- être soulevés d’office par le juge ou par l’auditeur

- être soulevés à tout moment de la procédure

- permettre une réouverture des débats

- pas faire l’objet d’une renonciation



Ne sont pas d’ordre public :

- principe d’égalité devant la loi

- comparaison des titres et mérites

- motivation interne

- « Audi alteram partem »

- principe du raisonnable ou de proportionnalité

- principe du délai raisonnable

- « non bis in idem ».









LIVRE II : L’ADMINISTRATION - NOTIONS,

POUVOIRS ET MISSIONS





CHAPITRE 1 - Notions

§1. - L’administration



L’administration est l’ensemble des services et des agents qui, groupés sous le contrôle d’une

autorité politique, veillent à l’exécution des lois et, partant, au fonctionnement continu des

services publics.



Il s’agit d’une notion très vaste qui n’a pas beaucoup d’intérêt, parce qu’il n’y a pas de texte

dont le champ d’application soit conditionné par cette notion.







§2. - Les autorités administratives au sens de l’art. 14 LCCE



La notion d’autorité administrative au sens de l’art. 14 LCCE est beaucoup plus importante.

Cette disposition prévoit que les actes administratifs individuels et les règlements des

autorités administratives peuvent faire l’objet d’un recours en annulation. La loi sur la

motivation formelle des actes administratifs définit également son champ d’application au

regard de la notion d’autorité administrative au sens de l’art. 14 LCCE.



Qu’est-ce qu’une autorité administrative au sens de l’art. 14 LCCE ? Cette notion fait couler

beaucoup d’encre en droit administratif et du contentieux administratif. Les LCCE n’en disent

pas mot. Il faut examiner la jurisprudence.



En tout cas, cette notion regroupe évidemment les autorités territoriales (Etat, commune...).

Mais qu’en est-il du BATC (devenu BIAC), société anonyme qui était au départ de droit privé

puis de droit public ? Quid de l’ULB, personne morale de droit privé, qui refuse de délivrer un

diplôme : y a-t-il un recours devant le CE ?



Il y a une une dizaine d’années, il y a eu un flottement dans la jurisprudence. Le CE se

déclarait compétent ou incompétent, et la partie insatisfaite pouvait introduire un pourvoi

devant la Cour de cassation, qui tranchait la question. Au départ, le CE ne se conformait pas

aux critères dégagés par la Cour de cassation, mais finalement, l’unité de jurisprudence s’est

faite.



La définition d’autorité administrative a été donnée par 3 arrêts de la Cour de cassation 1997,

1999 et 2002 + arrêt du CE Zitoumi de 2003 qui se rallie finalement à cette jurisprudence.



Définition :

✴ Les personnes publiques territoriales (Etat, communes...) lorsqu’elles exercent une

compétence administrative, c’est-à-dire une compétence qui ne ressortit ni à la fonction

législative ni à la fonction juridictionnelle (pas de problème).

✴ Aussi (arrêts précités) toute institution créée ou agréée par les pouvoirs publics fédéraux

/ des communautés et régions / des provinces ou communes, qui est chargée d’un

service public et ne fait pas partie du pouvoir judiciaire ou législatif, dans la mesure où

son fonctionnement est déterminé ou contrôlé par ces pouvoirs publics et où elle peut

prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers.

Donc, 5 critères cumulatifs permettant d’identifier une autorité administrative :

1. critère d’exclusion : il faut que l’autorité ne relève ni du pouvoir législatif, ni

du pouvoir judiciaire

2. elle doit avoir été soit créée ou agréée par une collectivité territoriale

3. un service public doit lui être confié

4. l’institution qui l’a créé ou agréée doit exercer un contrôle sur le

fonctionnement de cette autorité

5. critère de base : l’autorité a un pouvoir de décision unilatérale (= imperium),

c'est-à-dire le pouvoir d’imposer à des tiers sa décision sans que leur

consentement soit requis.

Ex. L’ULB : personne morale de droit privé, agréée par la Communauté française, droit de délivrer

des diplômes (effets vis-à-vis des tiers), chargée d’un service public, n’appartient pas au pouvoir

législatif ou judiciaire, fonctionnement contrôlé par les pouvoirs publics ; pouvoir de décision

unilatérale ? Actuellement, on dit que l’ULB a ce pouvoir dans certains cas : quand les jurys se

réunissent pour décider de la réussite ou non d’un étudiant. (Quid d’une sanction disciplinaire à

l’égard d’un étudiant ? C’est controversé. En général, on estime qu’il n’y a pas dans ce cas de

pouvoir de décision unilatérale). C’est compliqué. Le CE est débordé et il recourt à des techniques

lui permettant de déclarer les demandes plus souvent irrecevables. Il a décidé notamment qu’un

recours n’est possible que si la décision a un caractère définitif ; or, en juin, dit-il, rien n’est

définitif, donc il n’est pas encore compétent.









CHAPITRE II - Les pouvoirs de l’administration



§1. - L’Etat de droit : privilège du préalable et privilège de l’exécution forcée

On parle de privilèges de l’administration : privilège du préalable et privilège de l’exécution

forcée, ou des choses de ce genre. Cela vise 2 moments de l’action administrative :



- la prise de décision : elle peut se faire unilatéralement, sans que l’administré doive donner

son accord (pouvoir de décision unilatérale). Pouvoir de décision unilatérale =

compétence qu’a l’administration d’arrêter une décision à portée individuelle ou

réglementaire, qui soit affecte l’ordonnancement juridique, soit le modifie, et qui est

obligatoire, en ce sens que son contenu s’impose aux destinataires de l’acte sans que leur

consentement soit requis.



- l’exécution de la décision : l’administration peut-elle procéder à l’exécution forcée de sa

décision sans passer par le juge ? A-t-elle un privilège de l’exécution forcée, ou plutôt un

pouvoir d’exécution forcée (ou de coercition) ? Ex. : si un bourgmestre estime qu’un immeuble de

sa commune est insalubre, peut-il procéder à l’expulsion en s’adressant à la police ou doit-il s’adresser au

juge ? C’est la question du pouvoir d’exécution forcée.







§2. - Clarifications



L’emploi du terme “privilège” se justifie-t-il ? NON. L’emploi de ce terme implique l’idée

que le droit administratif serait un droit dérogatoire au droit commun que formerait le droit

privé. On parle de “privilèges” parce que les citoyens n’ont pas ces prérogatives. Mais cela

n’a pas de sens de comparer la situation de l’administration à celle de l’administré. Les

pouvoirs en question participent de l’essence même de l’administration et ne sont en rien

exceptionnels. Il vaut donc mieux parler de POUVOIRS.







§3. - Pour une théorie de l’exécution forcée par la voie administrative



I. L’arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 1994



Le pouvoir de décision unilatérale de l’administration n’a jamais été contesté. C’est ce qui fait

son essence.



Par contre, son pouvoir d’exécution forcée est pose davantage de problèmes.



Selon Goffaux, il faut lui reconnaître un tel pouvoir.

Définition : compétence qui fonde l’administration, qui est confrontée à un refus d’exécution

d’une de ses décisions (ou à une impossibilité d’obtenir une exécution spontanée faute de

pouvoir identifier ou joindre en temps utile le destinataire de l’acte) à procéder à l’exécution

forcée par la voie administrative de cette décision, c’est-à-dire sans devoir au préalable

obtenir du juge l’autorisation de recourir à la force.



Toutefois, selon une certaine doctrine, consacrée notamment par un arrêt de la Cour de

Cassation du 20/01/94, l’administration ne pourrait procéder à l’exécution forcée d’office, soit

sans recours au juge, des mesures qu’elle a édictées que

• si un texte législatif l’y habilite

• ou en cas de “circonstances particulières nécessitant une intervention urgente en

vue d’éviter une atteinte grave à l’ordre public”. Or il arrive qu’une exécution

forcée soit nécessaire sans que l’ordre public soit en cause ! Il vaut donc mieux

oublier la précision relative à l’ordre public.

Le principe serait donc le recours au juge, par hypothèse, judiciaire, qui, après avoir vérifié la

légalité de l’acte administratif à exécuter, autoriserait l’administration à recourir à la force

pour en obtenir l’exécution.





II. Appréciations critiques





A. Un arrêt de principe ?



On dit qu’il s’agit d’un arrêt de principe, or il ne vise expressément que l’autorité communale.





B. Les habilitations législatives à procéder à l’exécution forcée par la voie

administrative



9 fois sur 10, l’exécution forcée sera réglée par le législateur, et ce ne sera que rarement que la

loi sera muette. La loi est variée sur cette question.

Citons par exemple :

- droit du bourgmestre de faire apposer des scellés et d’interdire l’accès à un chantier quand une

construction est érigée sans permis d’urbanisme (législation en matière d’urbanisme)

- droit de l’armée de se saisir d’un camion sans l’accord de son conducteur (loi de 1927 relative à la

réquisition militaire)

- droit de l’autorité de tutelle de désigner un commissaire spécial pour remplacer un bourgmestre

défaillant







C. De l’incompétence de principe du juge judiciaire à connaître d’une action en

exécution forcée d’une décision administrative



A défaut d’habilitation légale et d’urgence, l’administration doit donc, selon la Cour de

cassation, s’adresser au juge. Mais auquel ?? N.B. L’urgence est difficile à montrer.



Deux contentieux sont prévus en droit belge :

1) Contentieux objectif et contentieux subjectif



Le contentieux subjectif suppose que le demandeur se prévale d’un droit subjectif.

Le contentieux objectif ne suppose pas que le demandeur se prévale d’un droit subjectif, - on

demande au juge de se prononcer sur la compatibilité d’un comportement ou d’un texte avec

le droit objectif. Il suppose un texte légal ou constitutionnel instituant le recours. Ex.

contentieux pénal, recours en annulation au CE, pourvoi en cassation.







2) Les droits subjectifs de puissance publique





Lorsque l’administration intente une action judiciaire en exécution forcée d’une de ses

décisions, elle ne se prévaut pas d’un droit subjectif, au sens où cette notion est actuellement

entendue10. L’administration ne se prévaut pas d’un droit subjectif, mais de son pouvoir de

décision unilatérale, d’une compétence qui lui a été confiée en vue de la poursuite de l’intérêt

général, lequel intérêt général est exclusif de la notion actuelle de droit subjectif.



L’administration n’a donc pas la possibilité d’agir au contentieux subjectif.





3) Le contentieux objectif et l’habilitation législative



L’action en exécution forcée d’une décision administrative doit en réalité s’analyser comme

un recours objectif. Il est en effet demandé au juge de vérifier si la décision en question est

bien conforme au droit objectif et dans l’affirmative d’autoriser l’administration à recourir à la

contrainte.



Mais pour qu’un juge puisse connaître d’un recours objectif, il faut une intervention expresse

et spéciale du constituant ou du législateur.







10

C’est-à-dire à l’exclusion de ce qu’on appelait autrefois les droits subjectifs de puissance publique (ex. droit

d’exproprier).

Certaines dispositions légales habilitent effectivement le juge à connaître d’une action en

exécution forcée d’une décision administrative. Ainsi,

- la législation urbanistique fonde le fonctionnaire délégué à demander au juge civil d’être

autorisé à procéder à la démolition de travaux effectués sans permis d’urbanisme ;

- si la désobéissance à l’acte de l’administration est sanctionnée pénalement,

l’administration peut diligenter une action pénale et demander des mesures de restitution à

titre d’accessoire à la condamnation pénale, mesures de restitution par lesquelles le juge

pénal peut imposer à l’auteur de l’infraction de rétablir l’état des choses antérieur à

l’infraction et de faire cesser l’état délictueux (ex. démolir la construction faite sans autorisation).

Et, par la même décision, le juge peut en outre autoriser l’administration concernée à

procéder elle-même à cette remise en pristin état si l’administré persiste à désobéir malgré

la condamnation pénale.



Mais en dehors de ces cas, l’administration est irrecevable à saisir le juge judiciaire d’une

action en exécution forcée de ses décisions.





4) Conclusion : la paralysie ?



En dehors de ces cas, ou si l’administration ne peut attendre l’aboutissement d’une action

pénale, PARALYSIE ? Ce serait absurde. Il suffirait que l’administré refuse d’obéir pour que

le pouvoir de décision unilatérale soit battu en brèche.





D. Entre paralysie et nécessité : le pouvoir de coercition



Selon Goffaux, le principe de la continuité du service public justifie qu’à défaut de pouvoir

légalement solliciter le concours d’un juge et à défaut de pouvoir faire état d’une habilitation

législative expresse à recourir à l’exécution forcée par la voie administrative, l’administration

peut se prévaloir d’un pouvoir de coercition chaque fois qu’il est établi que la continuité du

service public le requiert.





E. Conclusion



L’idée selon laquelle l’administration doit saisir le juge pour pouvoir exécuter ses décisions

nous vient du droit anglo-saxon.

Chez nous, elle est critiquable à 2 égards :



1°. Tout d’abord, elle revient à déresponsabiliser l’administration : pour l’administration, n’agir

qu’après une autorisation du juge est confortable. Ca lui permet de se désolidariser de sa décision si les

choses tournent mal. Mais c’est fâcheux car c’est aux mandataires élus démocratiquement et non aux juges

d’assumer la responsabilité des décisions administratives. Le pouvoir judiciaire n’a pas à être le bras armé

du pouvoir exécutif.



2°. Ensuite, l’intervention du juge ne se fait pas à un moment opportun : on lui demande

d’entériner une décision rapidement, afin de pouvoir l’exécuter. Mais un juge n’est pas formé pour agir dans

la précipitation. Dans de telles circonstances, il risque d’aller trop vite, de prendre des mauvaises décisions

et de nuire à la confiance du citoyen en la justice.

Exemple : Affaire de la dioxine. Il a fallu tuer des millions de poulets qui risquaient d’être contaminés.

L’exécution forcée était prévue par la loi. On s’est aperçu par la suite qu’il y avait eu des abattements pour

rien, seuls quelques poulets étant atteints. Si on avait recouru au juge, il aurait certainement autorisé

l’administration à agir. Les agriculteurs auraient alors perdu toute confiance en la justice !









CHAPITRE III - Le service public et ses lois



§1. - Notions

Il existe deux acceptions à la notion de service public :





I. Le service public organique



L’expression « service public organique » est synonyme de personne morale de droit

public.

Le critère tient à la personne.





II. Le service public fonctionnel



L’expression « service public fonctionnel » désigne

• toute tâche (qui vise à satisfaire un besoin d’intérêt général

• et) dont l’accomplissement régulier apparaît nécessaire aux yeux du législateur (ou dans

les limites de leur autonomie aux provinces et communes),

• et ce, indépendamment de l’organisme qui remplit cette tâche11 (il peut s’agir d’une

personne morale de droit public ou de droit privé).

Le critère tient à l’activité.

Alors qu’en France, on vise principalement une prestation que l’administration fournit au

citoyen (ex. distribution d’eau), en Belgique on vise aussi des activités purement normatives

(ex. police administrative).





III. Les personnes morales de droit public



Cette notion désigne,

★ d’une part, les personnes publiques territoriales (ou collectivités territoriales)

comme l’Etat, les Communautés, les Régions et les commissions

communautaires, les communes et provinces

★ et, d’autre part, toute autre entité,

• dotée de la personnalité juridique,

• créée par une personne publique territoriale et chargée d’accomplir,

• sous le contrôle de celle-ci,

• exclusivement une mission de service public







11

Définition de Ganshof van der Meersch dans ses conclusions précédant l’arrêt de la Cour de cassation du 22

octobre 1970.

• et qui, à cette fin, se voit confier une parcelle de la puissance publique

(l’imperium) et est soumise à un régime juridique ressortissant

principalement, voire exclusivement, au droit public.



Des personnes morales de droit privé peuvent aussi se voir confier une mission de service public et des

prérogatives de puissance publique. C’est le cas notamment des établissements d’enseignement libre et

des sociétés à forme commerciale exerçant une mission de service public. Elles n’en deviennent pas pour

autant des personnes de droit public.



Personne de droit privé ou de droit public ?

Il n’y aura pas de problème lorsque la loi qui a crée l’entité, ou en a autorisé la création,

la qualifie expressément de personne de droit privé ou de personne de droit public.

Dans les autres cas, en revanche, il faudra examiner, à la lumière de la définition

proposée ci-avant,

• si cette personne a pour mission exclusive de servir l’intérêt général

• et si le régime juridique qui lui est applicable ressortit principalement, voire

exclusivement, au droit public.

Les personnes publiques territoriales sont quant à elles des entités personnalisées à qui a

été attribué l’exercice de compétences générales sur un territoire donné, par exemple le

territoire communal. Elles jouissent de la personnalité juridique indépendamment même

d’une attribution de celle-ci par le législateur. En revanche, pour les autres personnes de

droit public, l’intervention du législateur est requise.

La notion de personne morale de droit public est, en droit positif, utilisée notamment

pour déterminer le champ d’application de l’article 1412bis du Code judiciaire et de

l’article 1676 du même code qui traite de la possibilité de conclure une convention

d’arbitrage.





IV. Service public fonctionnel et intérêt général







§2. - Les lois du service public



Le service public (fonctionnel) n’est pas une mission comme les autres, c’est pourquoi il est

soumis à un régime particulier.





I. Trois ou quatre lois ?





Traditionnellement, on distingue 3 grandes lois du service public. On peut y ajouter une 4ème

loi plus récente : la loi de transparence (inscription, en 1993, du droit à la transparence

administrative dans la Constitution (art. 32), loi de 1994 relative à la publicité de

l’administration, loi de 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs à portée

individuelle).



Ces lois s’appliquent en principe à tout service public fonctionnel.

II. La loi de continuité du service public





A. Définition



Principe général de droit, à valeur législative, voire constitutionnelle12, qui est le

prolongement du principe constitutionnel de la permanence de l’Etat, et en vertu duquel les

gouvernants, tant qu’ils considèrent un service public comme nécessaire à la satisfaction d’un

besoin collectif, ont le droit et l’obligation d’assurer le fonctionnement régulier et continu de

ce service conformément à sa nature et aux règles qui l’organisent.





B. Applications





Ce principe sert de fondement juridique à de nombreuses règles de droit administratif, dont les

suivantes :



* pouvoir de coercition (sous réserve des prévisions contraires de la loi)



* immunité d’exécution



Ce régime protège les personnes morales de droit public de toutes formes d’exécution forcée de leurs

obligations13.

Ainsi, un juge ne pourra pas autoriser la victime d’un acte illicite de l’autorité publique à se substituer à celle-ci,

ou à lui substituer un tiers, pour procéder à des travaux à l’exécution desquels cette autorité a été condamnée, ou

qu’une juridiction dispose que sa décision tient lieu de l’acte juridique à l’accomplissement duquel

l’administration a été condamnée.

L’application la plus connue de ce principe est la règle d’insaisissabilité des biens des personnes morales de droit

public.

Suite à une évolution jurisprudentielle et doctrinale (années 80), et ensuite législative, cette règle d’immunité

d’exécution n’est plus absolue. Sa portée doit être déterminée à la lumière de son fondement juridique, ce qui

permet de conclure que l’immunité d’exécution ne fait pas obstacle qu’aux mesures d’exécution qui sont de

nature à entraver, in concreto, la continuité du service public.

Le législateur a expressément consacré cet assouplissement, pour les saisies, en insérant en 1994 un article

1412bis dans le Code judiciaire. Cette disposition réaffirme le principe de l’insaisissabilité des biens des

personnes morales de droit public, mais le tempère en permettant la saisie des biens que la personne publique

concernée a inscrits sur une liste de biens qu’elle juge saisissables. A défaut de liste ou en cas d’insuffisance des

biens inscrits, le créancier peut saisir tout bien appartenant à la personne publique qui n’est manifestement pas

utile à cette personne pour l’exercice de ses missions ou pour la continuité du service public.



* théorie du fonctionnaire de fait



* impossibilité de déclarer en faillite une personne morale de droit public



Même quand ses activités sont très déficitaires et qu’il est en état de « faillite virtuelle », un service public doit

continuer à être exploité.



Exemple : la Poste, la SNCB (la Sabena, ce n’était pas un service public)



12

CE 1997 : valeur législative (ne peut prévaloir sur une règle légale précise) > le contrôle peut être réduit ;

implique des choix d’opportunité -> contrôle plus étroit du Gouvernement.



28

Ainsi, il semble admis qu’une délégation de signature puisse intervenir au profit du chef de cabinet d’un

ministre (v. toutefois note suivante).

29

Ainsi, dans le cas du chef de cabinet, encore faut-il qu’il ressorte clairement du dossier administratif que c’est

bien le ministre qui a pris la décision et que le chef de cabinet s’est limité à la mettre en forme ; à défaut, il faut

présumer que la décision a été prise par une personne incompétente (CE. 19/05/04, S.W.D.E.).

§3. – L’organisation d’une déconcentration administrative



I. Le principe : la délégation de compétence



La déconcentration se fait en règle via une délégation de compétence.





II. L’exception : l’attribution de compétence



Par exception, la déconcentration se fait par attribution de compétence : la loi attribue

directement une compétence à un fonctionnaire subordonné.



Exemple : en matière d’urbanisme et aménagement du territoire, le décret confie directement des pouvoirs au

fonctionnaire délégué.



Le fonctionnaire reste-t-il soumis au pouvoir hiérarchique de son supérieur lorsqu’il exerce la

compétence qui lui a été attribuée ?



Exemple (suite) : quel est le degré de liberté du fonctionnaire délégué par rapport au ministre, lorsqu’il exerce les

compétences qui lui ont été attribuées ? Reste-t-il soumis au pouvoir hiérarchique du ministre ?



2 thèses :

• Le fonctionnaire est autonome dans l’exercice des pouvoirs qui lui ont été attribués, sauf

prévision contraire du texte qui opère l’attribution.

• Goffaux : solution inverse. En principe, le pouvoir hiérarchique demeure30, sauf

- volonté expresse contraire du législateur

- volonté contraire implicite du législateur (ex. fonctionnaire avec des pouvoirs

disciplinaire : CE : cela requiert une indépendance inconciliable avec le pouvoir

hiérarchique du ministre).

En tout état de cause, le pouvoir d’instruction du supérieur hiérarchique devra se

combiner avec l’obligation qu’a le fonctionnaire subordonné d’exercer effectivement

son pouvoir de décision.









CHAPITRE II - Le pouvoir hiérarchique





§1. – Introduction







30

Divers arrêts du CE à propos du pouvoir du fonctionnaire délégué semblent aller en ce sens.

Le pouvoir hiérarchique est le pouvoir que détient un supérieur hiérarchique sur ses

subordonnés, même en l’absence de tout texte.



Il existe encore des zones d’ombre, cette matière étant peu étudiée en droit administratif

belge.



Quatre prérogatives composent le pouvoir hiérarchique,

• l’une relative à l’organisation générale du service,

• les autres concernant la prise proprement dite d’un acte administratif. Ces dernières

supposent donc que le subordonné jouisse d’un pouvoir de décision unilatérale, ce qui

n’est pas toujours le cas. Le plus souvent, le pouvoir subordonné tiendra ce pouvoir d’une délégation

de compétence ; plus occasionnellement, il s’agira d’une attribution directe du législateur avec maintien

du pouvoir hiérarchique.



Le supérieur hiérarchique les exerce pour des motifs de légalité et d’opportunité.







§2. - Le pouvoir d’organisation du service



Le supérieur hiérarchique peut, dans la respect des règles supérieures, organiser son service :



• nommer les agents

• exercer sur eux son pouvoir disciplinaire

• répartir le travail

• déterminer les procédures selon lesquelles les dossiers seront traités (ordre de priorité, contenu-type des

rapports d’instruction…)

• attribuer les bureaux

• etc.



Ce pouvoir peut s’exercer par la prise de

• décisions individuelles (ex. : dire à un fonctionnaire de venir à l’heure)

• ou de circulaires-instructions (ex. : fixer un horaire).







§3. - Le pouvoir d’instruction (ou d’injonction)



Le supérieur hiérarchique peut donner des instructions à ses subordonnés sur la manière

d’exercer leur pouvoir de décision.

Il peut le faire :

- soit par des actes individuels visant des décisions déterminées

- soit par circulaires-instructions visant toutes les décisions



Le degré de liberté laissé au subordonné n’est cependant pas déterminé avec certitude, ni en

doctrine ni en jurisprudence.

Pour Goffaux :

• Conformément au principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation, le

subordonné ne peut se contenter d’appliquer mécaniquement l’injonction du supérieur,

il doit préalablement vérifier s’il est pertinent de la suivre en l’espèce ; et à défaut, il

doit en référer à son supérieur.

• Toutefois, si le supérieur a lui-même procédé à un examen particulier du cas d’espèce

avant d’arrêter son injonction, le subordonné devra s’incliner (on aboutit à une situation

proche de la substitution).







§4. - Le pouvoir d’annulation



En vertu de ce pouvoir, le supérieur hiérarchique peut annuler les décisions de ses

subordonnés, sans toutefois pouvoir substituer sa propre décision à celle qu’il met à néant.

C’est au subordonné de prendre une nouvelle décision, le cas échéant en tenant compte des

instructions données par son supérieur hiérarchique.



Cette annulation ne peut intervenir que dans les mêmes conditions que le retrait d’un acte

administratif31.







§5. - Le pouvoir de substitution a priori et a posteriori (réformation)



Cette dernière prérogative est plus controversée en Belgique, mais a néanmoins été consacrée

par quelques arrêts du CE.



Cette substitution peut se faire :

- soit a priori : avant que le subordonné ait pris une décision, le supérieur évoque le dossier

et décide en lieu et place du subordonné

- soit a posteriori (= réformation) : le supérieur hiérarchique annule une décision prise par

son subordonné et lui substitue sa propre décision. Combinant annulation et substitution,

elle ne peut en tout état de cause intervenir que si les conditions d’exercice du pouvoir

d’annulation sont réunies (= celles de la théorie du retrait).



L’existence de cette faculté de substitution est loin de faire l’unanimité parmi les auteurs

belges. Certains arrêts du Conseil d'Etat l’ont tout de même, et à juste titre, consacrée 32. Ce

pouvoir ne se déduit-il pas d’une des conditions de validité de la délégation de compétence

qu’a posées l’arrêt de la Cour de cassation du 4 mai 1920, qu’un délégation de compétence

doit être précaire et révocable, avec cette particularité qu’il ne s’agit pas ici d’une révocation

générale ?

Mais attention,

• la substitution peut révéler une violation une violation du principe d’égalité ;

• le pouvoir de substitution ne devrait pas exister lorsque l’autorité déconcentrée

tient sa compétence directement de la loi.







31

C.E., 20 juillet 1973, n°15.988, asbl Discothèque nationale de Belgique.

32

C.E. 19/11/82 De Brabandere, C.E. 13/11/96 Nabais Pedro.

CHAPITRE III - Le contrôle de tutelle

§1. – Notions



I. Définitions



La tutelle est

• un ensemble de contrôles administratifs,

• prévus par ou en vertu d’un texte à portée législative33,

• qui pèsent sur une autorité administrative décentralisée,

• territorialement ou par service,

• et qui permettent à une autorité supérieure, dite de tutelle, de vérifier,

• dans le respect de l’autonomie de la personne décentralisée,

• si les actes qu’elles posent sont conformes

- à la loi sensu lato

- et à l’intérêt général

(légalité + opportunité).



L’autorité de tutelle peut également intervenir en tant qu’autorité de recours administratif,

organisé ou non.



La nécessité de respecter l’autonomie de la personne décentralisée emporte plusieurs

conséquences :

 L’autorité de tutelle doit exercer son contrôle au cas par cas, ce qui lui interdit de

limiter son pouvoir d’appréciation par la prise de directives auxquelles elle

reconnaîtrait, illégalement, une valeur réglementaire.

 En règle, l’autorité de tutelle, à la différence du supérieur hiérarchique, ne peut pas

modifier l’acte soumis à son contrôle, ni a fortiori lui substituer sa propre décision.

Ainsi, par exemple, une approbation ou une annulation ne peut être partielle ou conditionnelle, car

cela reviendrait à réformer l’acte contrôlé.

Le législateur peut toutefois écarter ces principes qui n’ont pas valeur

constitutionnelle.

Ainsi, le décret wallon du 1er avril 1999, organisant la tutelle sur les communes, les

provinces, les intercommunales et les zones de police unicommunales et

pluricommunales (maintenant repris dans le Code wallon de la démocratie locale)

autorise une annulation ou une improbation partielle.

Par définition, les mécanismes de tutelle coercitive s’écartent aussi de

ces principes.

 Les règles organisant un contrôle de tutelle doivent s’interpréter restrictivement.







 Une tutelle coercitive ne peut en règle s’exercer que pour des motifs de légalité.

33

Alors que le contrôle hiérarchique existe même en dehors de tout texte.

Cette exigence repose pour les communes et les provinces sur l’article 162, 2° et 6° de la Constitution.

Plus généralement, cette nécessité découle aussi du fait que le législateur a seul le droit de recourir lui-même ou

de permettre aux autorités administratives de recourir au mécanisme de la décentralisation (par service), avec

cette conséquence qu’à lui seul appartient aussi le droit de fixer les limites apportées à la liberté des organes

autonomes ou d’autoriser l’exécutif à déterminer ces limites.

Le législateur s’écarte parfois de cette exigence, mais alors, il doit

spécialement expliciter les motifs de son choix (dixit la section de

législation du Conseil d'Etat).



Ce sont des principes doctrinaux, dont le législateur peut s’écarter, sauf pour les communes et

provinces, où les possibilités du législateur sont (faiblement) limitées.

Ex. organismes publics de catégories A : contrôle hiérarchique, = dérogation aux principes

doctrinaux.





II. Types de contrôle de tutelle



Il y en a 3 :



4. la tutelle a priori ou préventive :



i. autorisation

ii. avis

iii. approbation



2. la tutelle a posteriori ou répressive :



i. suspension

ii. annulation



3. la tutelle de substitution ou coercitive : elle s’exerce si l’acte qui devait être pris n’a pas

été pris :



i. envoi d’un commissaire spécial

ii. prise de mesures d’office





III. Tutelle ordinaire et tutelle spécifique



Pour les besoins de la régionalisation des compétences en matière de tutelle sur les

collectivités territoriales, l’article 7 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes

institutionnelles a introduit, en droit belge, les concepts de tutelle ordinaire et de tutelle

spécifique. Seule la tutelle ordinaire a été régionalisée.



Dans sa version de 1980, l’article 7...

• définissait la tutelle ordinaire comme la tutelle instituée par la loi communale, la loi provinciale ou la loi

du 26 juillet 1971 organisant les agglomérations et les fédérations de communes ;

• ne définissait pas la tutelle spécifique, mais on pouvait déduire de sa rédaction qu’il s’agissait de toute

autre tutelle sur ces collectivités organisée par des textes législatifs autres que ceux qui viennent d’être

énoncés.



Dans sa rédaction issue de la réforme de 2001, l’article 7 n’emploie plus la notion de tutelle ordinaire, mais

seulement celle de tutelle spécifique, qu’il ne définit toujours pas.



Cette disposition

• confie aux régions “l’organisation et l’exercice de la tutelle sur les provinces, les agglomérations et les

fédérations de communes, les communes et les organes territoriaux intracommunaux, visés à l’article 41

de la Constitution”,

• tout en précisant que cela ne porte pas préjudice “à la compétence de l’autorité fédérale et des

communautés d’organiser et d’exercer elles-mêmes une tutelle administrative spécifique dans les

matières qui relèvent de leurs compétences”.



La pratique continue toutefois à se référer à ceux deux notions. Leur définition suscite un débat doctrinal.



Goffaux :



• La tutelle spécifique est toute tutelle administrative que le législateur fédéral ou

communautaire a jugé opportun d’instituer pour contrôler les collectivités territoriales

visées par l’article 7 de la loi spéciale lorsque ces dernières exercent une compétence

qui leur a été confiée par l’Etat fédéral ou une Communauté.

• A défaut d’organisation d’une tutelle spécifique (ou d’un contrôle hiérarchique) par le

législateur fédéral ou communautaire, lesdites collectivités territoriales sont soumises à

la tutelle ordinaire de la Région qui intervient à titre résiduaire, et ce alors même que

les collectivités territoriales interviennent dans une matière fédérale ou

communautaire34.

• Les Régions peuvent aussi juger opportun d’organiser un régime de tutelle spécifique

lorsqu’elles confient certaines compétences aux collectivités locales dans une matière

régionale donnée.

Il s’agit par exemple des mécanismes de tutelle prévus par la législation régionale sur l’urbanisme et

l’aménagement du territoire.



La tutelle ordinaire apparaît ainsi comme une tutelle de droit commun. On peut la définir

comme la tutelle qui est exercée

(iv) quand une matière est d’un intérêt exclusivement communal (ou provincial)

(v) ou quand une matière relève de l’intérêt général, sans que le législateur (fédéral,

communautaire ou régionale) ait organisé un contrôle de tutelle (ou hiérarchique).

Il en résulte des bizarreries lorsqu’une matière est confiée par un législateur fédéral (ou

communautaire) mais que la tutelle est exercée par la région. En pratique, souvent dans ces cas la

tutelle s’exercera rarement.

En ce qui concerne l’étendue des compétences régionales en matière de tutelle, la SLCE a précisé

que : « La Région reste compétente pour organiser et exercer la tutelle ordinaire d’une part, sur

les actes non expressément visés par la tutelle spécifique, et, d’autre part, pour contrôler que les

actes soumis à cette tutelle spécifique ne sont pas contraires à d’autres lois ou à d’autres aspects

de l’intérêt général que ceux pour lesquels la tutelle spécifique a été instituée »35.







IV. Les directives



L’autorité de tutelle peut se doter de directives ou lignes de conduite afin de rendre son action plus cohérente,

mais ce ne seront jamais des règles obligatoires, car ce serait contraire aux principes de :

- l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation

- l’autonomie communale









34

Ainsi, les actes que les communes prennent dans le cadre de la police communale de l’ordre public sont

soumis au contrôle de tutelle du gouvernement régional, alors pourtant que la police communale est demeurée

compétence fédérale.

35

Avis du 25 août 2003 de la section de législation du Conseil d'état.

§2. - Les tutelles a priori (ou préventives)



I. L’autorisation



Assez rare et particulièrement contraignant.



L’autorité de tutelle est saisie d’un projet de décision (il ne s’agit donc même pas d’une décision

définitive dont les effets seraient suspendus, comme c’est le cas en matière de tutelle d’approbation) et, après

avoir examiné sa légalité et sa conformité à l’intérêt général, elle autorise le cas échéant

l’administration sous tutelle à poursuivre son projet.

L’autorisation constitue ainsi un certificat de légalité et de conformité à l’intérêt général.



L’autorisation peut être conditionnelle si le législateur le prévoit.



Le Conseil d'Etat admet que son omission soit couverte par une approbation ultérieure qui

“rétroagit et valide l’acte irrégulièrement accompli”36.





II. L’avis



• Dans certains cas, la tutelle d’avis consiste, pour l’autorité de tutelle, à donner son avis

au sujet d’une décision que compte prendre l’autorité décentralisée.

• Dans d’autres cas, il peut s’agir d’un avis donné par une autorité tutélaire inférieure

(comme le collège des bourgmestre et échevins) à l’autorité tutélaire supérieure (comme le

gouverneur de province) à propos d’une décision prise par une entité décentralisée (comme le

conseil de l’aide sociale) qui est soumise à l’approbation de l’autorité de tutelle supérieure.

• Ces avis ne sont pas contraignants, sauf prévision législative contraire.

• Bien qu’il soit prévu dans l’intérêt de l’administration, CE : formalité substantielle.





III. L’approbation





A. Notion et caractéristiques



Beaucoup plus fréquente.

La tutelle d’approbation consiste pour l’autorité de tutelle à marquer son accord à ce

qu’un acte administratif pris par une autorité sous tutelle produise ses effets.

En règle, l’autorité de tutelle doit apprécier la légalité de l’acte en question et sa

conformité à l’intérêt général.

L’approbation rétroagit à la date de la prise de l’acte de l’autorité sous tutelle. En cas

d’improbation, l’acte ne sortira jamais ses effets.

L’acte soumis à approbation est parfait dès son adoption. Sa soumission à approbation

n’a pour effet que de suspendre son exécution. C’est pourquoi, l’auteur de l’acte ne

pourrait le retirer que dans les conditions prévues par la théorie du retrait.





36

Arrêt sprl Challenge Service, C.E., 20 mai 1992, n°39.423.

On analyse parfois le mécanisme de l’approbation au regard de la notion civiliste de

condition suspensive. ; à tort, car l’approbation ne présente pas le caractère extrinsèque

de la condition du droit civil.

Sauf si le législateur le prévoit, une approbation ne peut être ni conditionnelle, ni

partielle. A défaut, elle s’analyserait comme une réformation, au détriment de

l’autonomie de l’autorité sous tutelle.

La tutelle d’approbation dite spéciale en ce sens que parmi les actes de l’autorité sous

tutelle, seuls sont soumis à approbation ceux qui sont expressément désignés par la

norme législative organisant la tutelle. > services publics fédéraux > directeurs généraux > …



La matière se retrouve dans différents AR (notamment ceux du 7 novembre 2000 et du 17

juillet 2001) (pouvoir autonome du Roi).







§1 - La réforme Copernic



La réforme Copernic avait 3 grands objectifs :



 Dépolitiser l’administration

 Mettre fin aux frictions existant entre l’administration proprement dite et les cabinets

ministériels.

En effet, l’administration est composée de fonctionnaires nommés à vie qui ne

changent pas entre les législatures, alors que les cabinets sont composés de proches

du ministre et de son parti, qui viennent et s’en vont avec lui. Quand les hauts

fonctionnaires n’avaient pas la même couleur politique que le ministre et son

cabinet, il y avait souvent :

- des tentatives de court-circuitage par l’un de l’activité de l’autre

- une tendance du ministre à faire exercer par son cabinet les missions de

l’administration.

Tout ça nuisait évidemment à l’efficacité du service public. Idée = faire en sorte que

les hauts dirigeants soient en accord avec le ministre.

 Engager des fonctionnaires plus compétents et motivés.

Pour cela, on prévoyait de :

- appliquer à la gestion publique les règles applicables à la gestion privée.

- nommer les hauts fonctionnaires pour des mandats à durée déterminée et

non plus à vie et les recruter dans le privé. On voulait des « top

managers ». Le problème est que leur recrutement coûtait très cher.

- créer des structures où devaient se rencontrer le ministre et l’administration

Cela a été mis en place en 2000 mais globalement cela ne marche pas très bien et les cabinets

ministériels ne dégrossissent pas. On a voulu appliquer les règles applicables à la gestion des

SA, or les SA poursuivent l’intérêt des actionnaires, tandis que l’administration poursuit

l’intérêt général.



§2 - Les services publics fédéraux



On distingue les services publics fédéraux verticaux, qui accomplissent les missions

traditionnelles de l’état fédéral, comme les Finances, la Justice ou l’Intérieur, et les services publics

fédéraux horizontaux qui assurent, au profit des services publics fédéraux verticaux, une

activité de soutien ou de coordination, comme le service « chancellerie et de services généraux », ou le

service du budget et du contrôle de gestion.



A côté de ces deux types de services publics fédéraux qui ont vocation à être permanents, il y

a aussi les services publics de programmation qui sont mis en place par le Gouvernement

fédéral de manière temporaire (par exemple pour le temps d’une législature) pour répondre à

un besoin du moment, comme l’intégration sociale, la politique des villes ou l’égalité des chances39.



Chaque service public fédéral comprend quatre organes :

• le conseil stratégique

• le comité de direction

• la cellule stratégique

• le comité d’audit









LIVRE V : LE GOUVERNEMENT LOCAL





INTRODUCTION

On vise ici les communes et les provinces, mais surtout les communes, les provinces n’ayant

pas beaucoup de compétences40. Ce qui vaut pour les communes vaut mutatis mutandis pour

les provinces.







§1. - Le dédoublement fonctionnel



Les provinces et les communes peuvent intervenir à double titre (c’est ce qu’on appelle le

dédoublement fonctionnel) :





39

C’est un peu beaucoup optimiste de penser répondre à ce besoin en l’espace d’une ou deux législatures !

40

Elles sont maintenues pour créer de l’emploi !

 Exécuter des missions dans diverses matières en exécution d’une loi, d’un décret,

d’une ordonnance (mais la compétence appartient à l’Etat, aux Régions ou

Communautés. La commune doit donc respecter la volonté de l’autorité.)

C’est leurs compétences d’intérêt général.



Ex. : délivrer des cartes d’identité, accorder des permis d’urbanisme,…



 Agir dans une sphère propre d’autonomie, et prendre des initiatives dans les

matières qui les intéressent directement.

C’est leur mission d’intérêt provincial et communal (articles 41 et 162 de la

Constitution).



Ex. : construire une piscine, réaffecter un site touristique









§2. - Les notions d’intérêt provincial et communal



I. Notion



En 1831, certains veulent que les communes et provinces soient le 4e pouvoir constitué. On ne

va pas jusque là mais on leur reconnaît une grande autonomie en leur confiant la gestion de

l’intérêt communal ou provincial sous un contrôle de tutelle.







Définition : concept juridique utilisé par le constituant (art. 41 et 162, Const.) pour définir la

sphère dans laquelle les communes sont autonomes.



Le critère de l’intérêt communal n’est pas défini et reste flou, indéterminé et en constante

évolution (indéfini). Il est donc laissé aux communes une grande liberté d’initiative. En fait,

elle doit se définir négativement (voir 1ère limite).



Mais cette large autonomie connaît deux limites :



★ Quand le législateur régit une matière, les communes ne peuvent en principe plus

intervenir.

Ex. enseignement public, sécurité sociale - compétences dont s’étaient d’abord emparées les

communes.

Le législateur peut soustraire une matière à l’autonomie locale, soit de manière

expresse, soit de manière implicite en réglant de manière systématique et

complète la matière concernée.

Il arrive toutefois que la compétence de la commune ne soit pas exclue.

• Dans certains cas, le législateur maintient la compétence de la commune,

mais la transforme en compétence d’intérêt général et en réglemente

l’exercice.

• Dans d’autres cas, l’intervention du législateur laisse intacte la compétence

de la commune et son caractère d’intérêt communal. Ainsi, en matière de jeux de

hasard, le législateur a créé une police spéciale des jeux de hasard, mais la commune reste

compétente - il faut un accord entre la commune et celui qui veut ouvrir une salle de jeux

de hasard.

★ Elles sont soumises à un contrôle de tutelle (selon un critère de légalité et un

critère d’opportunité sauf si le texte prévoit le contraire).



La compétence des communes en matière d’intérêt communal est facultative, en ce sens

qu’une commune est libre de profiter ou non de l’autonomie que la Constitution lui reconnaît

et de prendre ou non des initiatives dans ce cadre.



Exemples :

• ouverture d’un complexe sportif

• octroi d’une prime à la rénovation des bâtiments

• vote d’un impôt communal







II. Origines



III. Les rapports entre l’intérêt provincial et l’intérêt communal



Il y a-t-il un lien de subsidiarité entre les deux ?

Jusqu’à il y a peu, il n’y avait pas de subsidiarité en droit41, mais en fait, les communes

avaient toujours été plus productives.



Des réformes voient le jour en 2002 et 2004 dans la Région wallonne. Comme les provinces

ne sont plus très actives, on a voulu les réformer.



Réforme de 2002 (décrets du 21 mars 2002) : financement des provinces

• Il était impossible de les supprimer sans réviser la Constitution.

• Certains ont aussi proposé de fixer un catalogue de compétences provinciales, mais cela

était impossible sans révision de la Constitution, parce que le critère d’intérêt provincial

qu’elle prévoit doit rester indéterminé.

• On a eu l’idée de s’attaquer à l’argent. Les sources de revenus des provinces sont : les

revenus sur leurs propres biens, les taxes provinciales, les dotations du fonds des

provinces (c'est-à-dire de l’argent que la Région donne aux provinces, qui choisit

l’affectation de cet argent). On a divisé cette dotation : 80% sans affectation et les 20%

restant sont hors de leur portée sauf si elles s’engagent à les utiliser pour exercer leurs

compétences ne manière complémentaire par rapport aux régions. Ce qui permet

d’établir une plus grande complémentarité entre l’action des provinces et celle de la

Région.





La réforme de 2004 (décrets du 12 février 2004) va plus loin puisqu’elle s’attaque à la notion

même d’intérêt provincial, à laquelle elle apporte une triple limitation :

6. Tout d’abord, les décrets énumèrent une série de matières dans lesquelles les provinces

wallonnes ne pourront plus intervenir au titre de l’intérêt provincial42.





41

Constitutionnellement, il n’y a pas de rapport prévu. Par contre, dans la hiérarchie des normes, les normes

provinciales sont supérieures aux normes communales.

42

Voirie publique, cours d’eau non navigables, aides à l’investissement, à la consultance ou la rédaction de plans

d’affaires en faveur des PME, les aides à l’investissement et à l’installation en faveur des agriculteurs et

horticulteurs, organisation de bureaux d’information générale aux touristes.

7. Ensuite, il est ajouté que la province doit exercer sa compétence d’intérêt provincial

dans le respect du principe de subsidiarité, c'est-à-dire que la province devra établir au

préalable que l’initiative qu’elle envisage de prendre ne serait pas plus adéquatement

prise par un autre niveau de pouvoir, comme la commune par exemple.

8. Enfin, le conseil provincial doit exercer ses compétences de manière complémentaire et

non concurrente avec l’action de la Région et des communes.



Ces réformes démontrent la volonté de la Région wallonne de veiller à ce que les provinces

jouent de plus en plus un rôle de relais et de complément de l’action des autres niveaux de

pouvoir et en particulier de la Région.

Ces principes ne vont fonctionner que s’il y a un contrôle de la part des Régions.





IV. Police communale et intérêt communal



La Cour d’arbitrage a considéré dans 2 arrêts que les compétences de police

communale ressortaient à l’intérêt communal.

La SLCE l’a décidé aussi mais elle a ensuite changé d’avis, à juste titre. En

effet, il ne s’agit pas d’une compétence d’intérêt communal pour 2 raisons :

• pas une compétence indéterminée (sécurité/tranquillité/salubrité publiques)

• pas une compétence facultative (obligation de moyens)





§3. - Décentralisation et déconcentration : une confusion à éviter (v. plus haut)





§4. - La régionalisation des matières provinciales et communales et de la

tutelle ordinaire



Le droit communal ressortit, depuis la réforme de juillet 2001, très largement aux

compétences des régions.

L’Etat fédéral demeure toutefois compétent pour certaines questions comme :

• les registres d’état civil

• la police communale









TITRE I - La commune



La commune est une collectivité territoriale, administrée par un bourgmestre, un collège des

bourgmestre et échevins et un conseil communal.

Elle exerce ses compétences soit sous un régime d’autonomie de gestion (décentralisation),

soit sous un contrôle plus étroit qui se rapproche du contrôle hiérarchique (déconcentration).

INTRODUCTION



§1. - L’architecture institutionnelle de la commune



Il y a trois organes importants : le collège des Bourgmestre et échevins (RW : collège

communal), le conseil communal et le Bourgmestre. Il y a aussi le secrétaire communal et le

receveur communal.



Le Conseil communal est composé d’élus directs (9 à 55 selon l’importance de la population

communale) (tous les 6 ans).



Le Collège des bourgmestre et échevins est composé du bourgmestre et de 2 à 10 échevins

selon l’importance de la population communale, élus par le conseil communal en son sein.



Le Bourgmestre est nommé par le Gouvernement régional (précédemment par le Roi) parmi

les élus belges au conseil communal.



En Région wallonne, depuis les élections d’octobre 2006 (décrets du 09/12/2005 et du

08/06/2006 modifiant le C.D.L.D.),

• l’organe collégial de la commune est le collège communal. Il est composé du

bourgmestre, des échevins et du président du conseil de l’aide sociale43 (si la législation

que lui est applicable le prévoit).

• le bourgmestre n’est plus élu par le Gouvernement régional. Est élu de plein droit

bourgmestre, le conseiller de nationalité belge qui a obtenu le plus de voix de préférence

sur la liste qui a obtenu le plus de voix parmi les groupes politiques qui sont parties au

pacte de majorité.

Un des grands apports de la réforme opérée par le décret du 8 décembre 2005 est de rendre le

collège communal politiquement responsable devant le conseil communal. Par l’adoption

d’une motion de méfiance constructive, le conseil communal peut en effet contraindre le

collège dans son ensemble ou l’un ou plusieurs de ses membres à démissionner et les

remplacer par d’autres44.



Le secrétaire communal

• Est le premier fonctionnaire communal.

• Est nommé par le conseil communal.

• Chaque commune doit avoir un secrétaire communal. Les petites communes peuvent

s’en partager un.

43

Il siège avec voix délibérative au sein du collège communal, sauf lorsqu’il s’agit d’exercer la tutelle sur les

décisions du conseil de l’action sociale. S’il n’en est déjà membre, il siège au sein du conseil communal avec

voix consultative.

44

Le conseil communal est une autorité administrative. La décision statuant sur une motion de méfiance

demeure dès lors soumise aux règles et principes traditionnellement applicables à tous les actes administratifs

ainsi qu’au contrôle du CE (2 arrêts du CE : audi alteram partem). Mais la décision a une forte connotation

politique ; certes, elle reste soumise aux exigences de motivation formelle, mais celle-ci peut être succincte et se

limiter à viser la perte de confiance et exposer brièvement les circonstances de fait à l’origine de celle-ci.

Ceci étant, rien n’interdit au législateur de limiter l’application des PGD du droit administratif à cette motion de

méfiance, pour autant qu’il ne s’agisse pas de principes à valeur constitutionnelle et qu’il le fasse dans le respect

des art. 10 et 11 Const. Le C.D.L.D a effectivement été modifié par un décret du 08/06/2006, qui a modalisé le

principe du contradictoire.

• Il dirige et coordonne, sous l’autorité du collège des bourgmestre et échevins, les

services communaux.

• Il est aussi chargé de la préparation des affaires qui sont soumises au conseil et au

collège des bourgmestre et échevins.

• Il doit se conformer aux injonctions que peuvent lui donner les trois organes

communaux dans le cadre de leurs compétences respectives.

• Il assiste aux séances du conseil et du collège et en dresse le procès-verbal.

• Sauf délégation, il signe avec le bourgmestre tous les règlements, les actes et la

correspondance émanant de la commune.



Le receveur communal est un haut fonctionnaire communal nommé par le conseil communal. Il est le

comptable et caissier de la commune. Il accomplit sa mission sous l’autorité du collège.









§2. - Modes de fonctionnement



Le Conseil communal

• est présidé par le bourgmestre

• se réunit une fois par mois et au moins 10 fois par an en séances publiques. Par

exception, il peut y avoir huis clos : quand on débat de questions intéressant des

personnes et quand la majorité des 2/3 le requiert (mais jamais pour le budget).

• L’ordre du jour est fixé par le Collège mais un conseiller peut, au préalable, demander à

ce qu’un point soit ajouté. Un registre des délibérations est accessible à la maison

communale et peut y être consulté



Le Collège des bourgmestre et échevins

• est présidé par le bourgmestre

• se réunit à huis clos

• ses décisions sont actées dans un registre.







§3. – Les compétences : le dédoublement fonctionnel



Pour rappel, il convient de distinguer les compétences d’intérêt communal (décentralisation)

et les compétences octroyées aux communes en vertu de la loi, d’un décret ou d’une

ordonnance (décentralisation ou déconcentration).









CHAPITRE I - Les compétences d’intérêt communal



§1. - L’intérêt communal (v. plus haut)

§2. - Le Conseil communal : plénitude de compétence



Dans les matières d’intérêt communal, le conseil jouit de la plénitude de compétence, c'est-à-

dire qu’il peut poser, sous le contrôle de l’autorité de tutelle, tout acte réglementaire ou

individuel qui intéresse la collectivité des habitants de la commune et qui n’aurait pas été

confié par le législateur à un autre organe communal45.







§3. - Le Collège des bourgmestre et échevins



• publication et exécution des résolutions du conseil communal

• administration des établissements communaux

• gestion des finances communales

• direction des travaux communaux

• attribution des marchés publics de la commune selon le mode de passation choisi par le

conseil communale

• ...



§4. - Le bourgmestre



Le bourgmestre préside le conseil communal et le collège des bourgmestre et échevins.

Il doit signer toute la correspondance de la commune avec le contreseing du secrétaire

communal (mais des délégations de signature sont possibles).









CHAPITRE II - Les compétences d’intérêt général



§1. – Rappel : déconcentration et décentralisation





§2. – Le bourgmestre : plénitude de compétence



Il peut se voir reconnaître certaines compétences par des lois particulières.

• compétences en matière de police générale de l’ordre public (v. plus bas)

Il jouit au demeurant d’une plénitude de compétence en matière d’intérêt général, c’est-à-dire

que chaque fois qu’une compétence d’intérêt général est confiée à la commune sans précision

de l’organe qui en est investi, il appartient au bourgmestre de l’exercer (art. 133, al. 1 N.L.C.).









45

Article 117 de la nouvelle loi communale.

§3. – Le collège des bourgmestre et échevins



• délivrance des permis d’urbanisme

• police des spectacles

• confirmation des certains mesures de police prises par le bourgmestre

• prononcé de certaines sanctions administratives communales







§4. – Le conseil communal









CHAPITRE III – La police communale



§1. - Intérêt général ou intérêt communal ? (v. plus haut)





§2. La finalité d’une mesure de police



I. L’ordre public matériel



L’article 135 N.L.C. énumère les matières dans lesquelles la commune peut prendre des

mesures de police. La doctrine et la jurisprudence ont estimé qu’elles se résumaient en 3

grands objectifs :

- la sécurité publique

- la tranquillité publique

- la salubrité publique

Les 3 forment l’ordre public matériel. La commune ne peut prendre une mesure de police que

dans l’un ou plusieurs de ces 3 buts. Voy. toutefois le débat suscité par l’insertion en 1999,

dans l’art. 135 § 2 N.L.C., de la notion de dérangement public.



Cela ne concerne pas notamment le domaine de la moralité publique.

Ex. dans les années 70, jurisprudence jackpot du CE : les communes ne peuvent interdire les

jackpots dans les bistrots, sauf s’il y a un risque sérieux que le trouble à l’ordre moral

s’extériorise en trouble de l’ordre public. La Cour de cassation, par contre, était plus souple et

ne voyait pas de problème dans de telles mesures.





II. Le dérangement public



Dans les années ’90, on a eu pas mal de problèmes dus aux méga dancings (trafic de stupéfiants, port

d’armes,…). Des communes ont alors pris des mesures pour les fermer. Mais leurs exploitants ont introduit des

recours au CE qui leur a donné raison (cf. jurisprudence jackpot) car le but des bourgmestres était avant tout de

sauvegarder la moralité publique.

Les bourgmestres se sont alors sentis impuissants à agir et ils ont fait pression pour que leurs pouvoirs soient

augmentés.



Ce qui a donné lieu à la loi du 13 mai 1999 qui a ajouté un 7° à l’article 135, § 2 nouvelle loi

communale. Désormais, la police communale peut aussi avoir pour but la lutte contre le

dérangement public.



Seulement, cette notion est floue.

• Dans une première interprétation (celle que Goffaux aime bien !), les dérangements

publics désigneraient des formes légères de troubles de la tranquillité, la sécurité ou la

salubrité publiques. L’ajout de cette notion serait dès lors source de redondance et donc

inutile, sauf à rappeler aux communes qu’elles sont aussi compétentes à l’égard de

troubles de l’ordre public certes mineurs, mais néanmoins dérangeants pour la

population.

• Dans une autre interprétation, plus dangereuse pour les libertés publiques, le concept

permettrait aux communes de s’affranchir des limites traditionnellement posées par le

Conseil d'Etat et d’intervenir - dans une mesure qui demeure toutefois bien floue - à

l’égard des troubles de l’ordre moral, alors même qu’il n’y aurait pas de risque

d’extériorisation de ceux-ci en désordres matériels.



Cette double interprétation déjà présente dans les travaux préparatoires de la loi du 13 mai

1999, se retrouve aussi dans une circulaire interprétative du ministre de l’Intérieur du 3

janvier 2005. Elle précise que le ministre est d’avis qu’il convient de distinguer la notion de dérangement

public des autres composantes classiques de la notion d’ordre publics, et d’autre part, de manière contradictoire,

qu’on peut considérer les dérangements publics comme des formes légères de troubles à la tranquillité, à la

sécurité, à la salubrité et à la propreté publique. Cette circulaire définit par ailleurs les dérangements publics en

des termes très larges, qui pourraient donner lieu à des abus. Il s’agirait des comportements matériels,

essentiellement individuels, qui sont de nature à troubler le déroulement harmonieux des activités humaines et à

réduire la qualité de la vie des habitants d’une commune, d’un quartier, d’une rue d’une manière qui dépasse

les contraintes normales de la vie sociale.







III. Cas d’application







§3. - La répartition des compétences entre les organes communaux



I. L’article 119 de la nouvelle loi communale : compétence réglementaire de

principe du conseil communal



Le Conseil communal prend les mesures à caractère réglementaire (art. 119 N.L.C.), à

l’exception des ordonnances de police temporaires relatives à la circulation routière

(modification apportée par la loi du 12/01/06).

Il peut les assortir de sanctions pénales ou administratives (art. 119bis).

Ces règlements sont souvent appelés ordonnances de police.





II. L’article 133, alinéa 2 et 3 de la nouvelle loi communale : les mesures

individuelles de police

Le bourgmestre prend des mesures à caractère individuel (art. 133, al. 2 et 3

N.L.C.),

- soit en exécution d’un règlement communal de police,

- soit se fondant directement sur l’art. 135, § 2 de la nouvelle loi communale

si aucun règlement de police ne règle la matière. Dans ce dernier cas, son

ordre de police sera toutefois dépourvu de sanction pénale ou

administrative, l’art. 119bis N.L.C. n’envisageant que les règlements du

conseil communal.

III. L’article 134 de la nouvelle loi communale : compétence réglementaire

d’exception du bourgmestre



En outre, dans des cas exceptionnels prévus par l’art. 134 N.L.C.,

(en cas d’émeutes, d’attroupements hostiles, d’atteintes graves portées à la paix

publique ou d’autres événements imprévus)

le bourgmestre peut se substituer au conseil communal, qu’il serait impossible ou

fort difficile de réunir à temps, et adopter des ordonnances de polices.

• Le bourgmestre devra spécialement motiver en la forme afin de faire

apparaître les circonstances exceptionnelles et imprévues requises par l’art.

134 N.L.C.

• Il doit en outre en donner communication sur-le-champ au conseil

communal lequel devra ratifier le règlement à sa plus prochaine séance. A

défaut de confirmation, le règlement cessera de produire effet pour l’avenir.

• Il ne peut être recouru à cette disposition pour adopter un règlement qui

serait d’application permanente.

• Comme le bourgmestre se substitue au conseil communal, il est admis qu’il

puisse assortir de sanctions pénales les règlements ainsi pris. Il devrait aller

de même pour les sanctions administratives.



IV. Les articles 134ter et quater de la nouvelle loi communale, insérés par la loi du

13 mai 1999



Dispositions prises dans le cadre de la problématique des mégadancings qui compliquent

inutilement la matière.



L’article 134 quater

• autorise le bourgmestre à fermer,

• pour une durée maximale de trois mois,

• un établissement accessible au public (café, hôtel)

• lorsque l’ordre public est troublé autour de cet établissement par des

comportements survenant dans cet établissement.

• Le conseil devra aussi confirmer cette mesure.

• La mesure cesse de produire ses effets si elle n’est pas confirmée par le collège

des bourgmestre et échevins à sa plus prochaine séance.



Remarque : c’est une mesure de prévention et non une sanction.



Cette disposition est inutile et bizarre : elle donne au bourgmestre des compétences qu’il avait

déjà. En effet, les articles 133 et 135 § 2 lui permettaient déjà de fermer des établissements

troublant l’ordre public. Il pouvait même le faire pour plus de 3 mois (voire définitivement) et

sans l’intervention du Collège !

Désormais, le bourgmestre est obligé d’agir en vertu de l’article 134quater. Ses pouvoirs ont

donc été diminués.



CE, 01/02/00 - Van Trappen : ça se rapproche de la moralité publique. Un hôtel de passe dérange les

voisins, les prostituées racolant autour, ce qui, semble-t-il, troublait l’ordre public. Le Bourgmestre

utilise l’article 134quater pour fermer l’hôtel. Un recours est introduit devant le Conseil d'Etat. Le

Conseil d'Etat rejette le recours en annulation. En effet, ce n’est pas la prostitution qui trouble l’ordre

public, mais le racolage. Et en fermant l’hôtel, des tels troubles ne se poseront plus.



C.E. 29/08/06, SA Czh-Invest : un magasin de nuit est fréquenté par des jeunes qui y restent et font du

bruit. Après plusieurs interventions de police, le bourgmestre en ordonne la fermeture temporaire. Le

gérant avance que ce n’est pas de sa faute. Le Conseil d'Etat estime qu’il y a bien un lien entre le trouble

et l’établissement.



Attention au respect du principe de proportionnalité.





L’article 134ter

• permet au bourgmestre de fermer un établissement

• ou de suspendre une autorisation

• si les conditions d’exploitation de l’établissement ou de l’autorisation

administrative ne sont pas respectées et si tout retard serait de nature à causer un

dommage sérieux.

• La fermeture ne pourra pas excéder 3 mois

• et cessera de produire ses effets si elle n’est pas confirmée par le collège des

bourgmestre et échevins à sa plus prochaine séance.

• Le bourgmestre ne peut exercer cette compétence que pour autant qu’une autre

législation n’a pas confié à une autre autorité la prise de telles mesures d’urgence.



Cette disposition est ambiguë et bizarre. On ne sait pas si la mesure est préventive ou

punitive :

- l’allusion aux droits de la défense laisse à penser qu’elle est punitive

- l’allusion au risque de dommage sérieux laisse à penser qu’elle est

préventive

Goffaux : c’est une mesure de police administrative.





V. L’article 130bis N.L.C. (loi du 12/01/2006)



Cette disposition rend le collège des bourgmestre et échevins compétent pour prendre des

ordonnances de police temporaires relatives à la circulation routière. Ce pouvoir a ainsi été

retiré au conseil communal.

En matière de circulation routière, c’est la police spéciale de la circulation routière qui est compétente pour les

situations permanentes, tandis que les situations temporaires relèvent de la compétence de la police générale des

communes. En pratique, les organisateurs de manifestations, etc., avertissaient la commune très tardivement et il

y avait des problèmes parce que le conseil communal n’avait pas le temps pour se réunir et prendre une

ordonnance. On invoquait l’art. 134 N.L.C., mais cela n’allait pas. C’est pourquoi, il y a eu ce changement.







§4. - Compétence territoriale

Les autorités communales peuvent exercer cette compétence sur l’ensemble du territoire

communal, même à l’égard des propriétés privées dès lors que celles-ci sont la source d’un

trouble de l’ordre public.

§5. - La sanction des règlements de police communale



Depuis la loi du 13 mai 1999, les conseil communal peut assortir les règlements de police

qu’il adopte, non seulement de sanctions pénales, mais aussi de sanctions administratives (art.

119bis N.L.C.).







§6. - La police des spectacles



L’article 130 N.L.C.

• permet au Collège des bourgmestre et échevins

• en cas de “circonstances extraordinaires”

• d’interdire (mesure individuelle) un spectacle

• qui, en raison de son contenu, risque de trouble “la tranquillité publique” (donc une seule

composante de l’ordre public matériel donc police spéciale).



La compétence du Collège et non du bourgmestre s’explique par le fait que la mesure est grave (censure)

et qu’on préfère la confier à un organe collectif plutôt qu’à une seule personne.



En principe, en cas de troubles, c’est le bourgmestre qui intervient (au titre de la police générale). Mais si

ces mesures ne suffisent pas, il faut alors interdire le spectacle.



Différentes conditions doivent être remplies :



 L’art. 130 N.L.C. suppose un spectacle.

La notion de spectacle est entendue largement : il peut s’agir d’une pièce, d’un film,

d’un concert46…

 Le trouble de la tranquillité publique doit être lié au contenu même du spectacle,

contenu qui en raison de son caractère scandaleux, immoral ou provocateur entraîne

ou risque très sérieusement d’entraîner un tel trouble (ex. film dénigrant une pratique

religieuse dont la projection va entraîner une manifestation houleuse d’opposants devant ou dans la

salle de spectacle), et non, par ex., à la personne même de l’exploitant de la salle

comme un incivique.

 Il faut des circonstances extraordinaires.

Le Conseil d'Etat a toujours été très sévère quant à l’appréciation de cette condition.

- Ainsi, une simple crainte ne suffit pas de désordres, il faut des éléments

objectifs et concrets montrant qu’il y a un risque très sérieux de trouble, par





46

Il est parfois soutenu que la musique et les concerts ne tombent pas dans le champ d’application de la police

des spectacles. Le Conseil d’état ne partage pas cet avis. Dans ces arrêts SPRL Sound and Vision, il a apprécié la

légalité d’une interdiction d’un concert de hard rock à la lumière des conditions fixées par l’article 130 de la

nouvelle loi communale (donc reconnaissance implicite de l’application de cette disposition aux concerts). Cette

jurisprudence doit être approuvée, car à défaut de définition dans la loi communale, il convient de donner au

terme spectacle sa signification usuelle, laquelle comprend assurément les concerts. Il devrait en aller de même

des spectacles de cirque, mais non des bals ou d’une compétition sportive.

exemple parce que des troubles importants se sont déjà produits sur le territoire de la

commune ou ailleurs et qu’il y a tout lieu de penser qu’ils vont se reproduire.

- Il faut en outre démontrer que la tranquillité publique ne pourrait être assurée

par d’autres moyens, comme le renforcement de la présence policière aux abords de la

salle, étant précisé que la nécessité de faire appel à un tel renfort n’est pas en soi constitutif

d’une circonstance extraordinaire.

- Par ailleurs, le seul fait qu’un artiste aurait eu, à l’occasion d’autres

représentations, une attitude choquante (antisémite) ne suffit pas à démontrer

l’existence des circonstances extraordinaires requises (arrêt Dieudonné)47.



CE, 25/02/04 - Dieudonné : suite à des propos antisémites que l’humoriste Dieudonné avait

prononcés à la TV, la commune de WSP a décidé d’interdire son spectacle car des habitants

avaient menacé de manifester. Le CE a annulé sa décision car elle se basait surtout sur

l’attitude de l’artiste et non sur le risque réel de troubles liés à son spectacle. Ces troubles

pouvaient d’ailleurs être évités autrement (présence policière).



Ces interdictions peuvent être que temporaires, c'est-à-dire limitées à la durée du

trouble. En effet, le principe de proportionnalité requiert qu’il existe un rapport

raisonnable de proportionnalité entre les motifs de fait fondant un acte administratif et

son objet.



Rem : L’article 130, al. 2 donne aussi des compétences au Conseil communal en matière

de police des spectacles.

• Le conseil peut prendre des règlements en cette matière. Les conseils communaux

n’exercent toutefois que rarement cette compétence.

• Cet article énonce aussi que “le conseil veille à ce que ne soit donnée aucune

représentation contraire à l’ordre public”. C’est contradictoire avec la

compétence qu’a le collège en la même matière en vertu de l’art. 130, al. 1. Il

s’agit donc d’une erreur de plume et cette disposition n’est pas appliquée. On

aurait dû abroger cette disposition lorsqu’on a pris la nouvelle loi communale.



On se gardera de confondre la police des spectacles avec la police des salles de

spectacles, qui incombe au bourgmestre et au conseil communal au titre de leur

compétence de police générale de l’ordre public et tend à assurer le maintien de l’ordre

public dans la salle qui pourrait être troublé par des événements étrangers au contenu du

spectacle (risque d’effondrement, de mouvements de foule…).







§7. - La police de la prostitution



La prostitution est réglementée par la loi du 21/08/48.

Mais l’article 121 N.L.C. donne aussi compétence au Conseil communal pour prendre des

règlements complémentaires dans des objectifs de moralité et de tranquillité publiques.









47

“le collège n’ayant pas reçu pour mission de veiller préventivement à la correction politique ou morale, voire

même pénale, des spectacles”, mais bien de veiller à la tranquillité publique.

§8. - La réforme des polices



• Suite à l’affaire Dutroux, des dysfonctionnements ont été mis au jour au sein de la police. On a donc

décidé de la réformer et on a suivi l’avis des bourgmestres qui voulaient un système à deux niveaux.

• Cette volonté s’est concrétisée sans les accords politiques dits « Octopus » (loi du 7 décembre 1998)

organisant un système de police intégré, structuré à 2 niveaux :

- au niveau fédéral, on a une police fédérale (= une partie de la gendarmerie, la police judiciaire)

- au niveau local, on a une police locale (= anciennes polices communales et certaines brigades de

gendarmerie organisées au niveau local) placée sous l’autorité du bourgmestre.

• Pour coordonner les services de police au niveau local, des zones de police ont été créés.

Il appartient au Roi, par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres, de diviser le territoire national en

zones de police unicommunales ou pluricommunales 48.

- La zone de police unicommunale est une simple circonscription territoriale, non dotée de la

personnalité juridique, qui coïncide avec le territoire d’une commune.

- La zone de police pluricommunale est dotée de la personnalité juridique et couvre le territoire de

plusieurs communes. Les compétences en matière d’organisation et de gestion du corps de police

locale sont exercées par de nouveaux organes : le conseil de police (pour les compétences relevant

du conseil communal) et le collège de police (pour les compétences relevant du collège des

bourgmestre et échevins).

• La réforme des polices a laissé intactes les compétences des organes communaux en matière de prise

d’actes individuels ou réglementaires tendant au maintien de l’ordre public.

• La loi du 7 décembre 1998 organise par ailleurs une tutelle spécifique d’annulation, de suspension,

d’approbation et coercitive, confiée au ministre de l’Intérieur et au gouverneur de province, sur les

communes et zones pluricommunales. Ce contrôle de tutelle ne peut s’exercer que pour veiller au respect

de la loi et de ses mesures d’exécution. Pour le surplus, c’est la tutelle ordinaire des communes qui

s’applique.









CHAPITRE IV - Les établissements publics communaux



§1. – Notion



Les établissements publics communaux sont des services publics décentralisés (par service)

qui fonctionnent à l’échelon local.



On y range généralement

• les centres publics d’action sociale

• les fabriques d’église

• les monts-de-piété

• les polders et wateringues.

On peut ajouter la régie communale autonome.









§2. – La fabrique d’église



Cet établissement public est chargé de gérer les biens affectés au service du culte catholique, de les entretenir et

les conserver.



48

Article 9 de la loi du 7 décembre 1998.

§3. – Les polders et wateringues



Les polders sont des établissements publics communaux institués pour la conservation, l’assèchement et

l’irrigation des terres endiguées conquises sur la mer et sur les cours d’eau soumis à la marée.



Les wateringues sont des établissements publics communaux chargés, en dehors des zones poldériennes, de

promouvoir un régime hydraulique favorable à l’agriculture et de défendre les terres contre les inondations.









§4. – Le centre public d’action sociale



Les CPAS sont des établissements communaux chargé de fournir à toute personne, qui en a besoin, l’aide sociale

prévue par la loi organique des centres publics d’action sociale du 8 juillet 1976.



L’aide sociale a pour but de permettre à chacun de mener une existence conforme à la dignité humaine. Elle

n’est pas limitée à une aide matérielle mais peut aussi consister en l’octroi de conseils, de renseignements, d’une

aide psychologique…









§5. – La régie communale autonome (voir infra)







CHAPITRE V - Les régies communales





§1. - Les régies communales non personnalisées (ou ordinaires)



★ La régie communale désigne le mode de gestion comptable prévu pour les activités

qu’une commune juge opportun de gérer dans ce cadre spécialement adapté plutôt qu’au

sein de ses services administratifs généraux (ex. services d’état civil, de la population ou de

l’instruction).

★ A l’origine de ce concept se trouve le constat de l’inadaptation des instruments

administratifs classiques pour gérer les initiatives nouvelles que les communes ont

souhaité développer, principalement à partir de l’entre-deux guerres, dans le domaine

industriel ou commercial (ex. abattoir, distribution d’eau).

AR n°24 (1939) + arrêté du Régent de 1946 (modifié en RW en 1989, abrogé et

remplacé en Région de Bxl-Cap en 2003) : dotent ces activités d’un régime financier et

comptable spécifique réalisant un compromis entre le droit privé et les exigences du

droit public, et permettant notamment de mieux apprécier la rentabilité de ces services,

de faciliter le calcul des prix de revient ou de constituer des réserves suffisantes.

★ Lors de la modification de la N.L.C.par une loi du 28 mars 1995, il fut décidé

d’autoriser également le recours à la régie communale pour des activités qui n’ont pas

un caractère industriel ou commercial, comme des activités culturelles. L’article 261, § 1er

N.L.C. (/article du C.D.L.D.) a donc été adapté. Cependant, le législateur a oublié de

modifier l’article 262 (/article du C.D.L.D.), qui énonce dès lors toujours que “la

gestion des régies se fait suivant des méthodes industrielles et commerciales”. En

pratique, cette extension du champ d’application de la régie communale ne s’est

toutefois pas traduite par une diminution du nombre d’ASBL communales.

★ La régie communale ordinaire ne jouit pas d’une personnalité juridique distincte de celle

de la commune (> Belgacom

SNCB reste SNCB

Régie des postes -> Poste

Régie des voies aériennes -> (1) BATC puis BIAC + (2) Belgocontrol



Idée : on constate que leurs monopoles vont disparaître, il faut donc les réformer pour qu’elles soient

suffisamment concurrentielles. On s’est dit : ce serait cher de les moderniser. D’où l’idée de réformer leurs

statuts (on aurait pu les privatiser mais on ne le voulait pas).

--> Elles deviennent des EPA

--> Régime hybride, à cheval entre droit privé et droit public.



• Les EPA sont des OPI, actifs dans un secteur industriel ou commercial, dont le besoin

d’autonomie de gestion justifie qu’il soit, après adaptation par la loi de son statut

organique, soumis au régime juridique défini par la loi du 21/03/91 portant réforme de

certaines entreprises publiques économiques.

• La transformation suppose aussi la conclusion d’un contrat de gestion entre l’entreprise

et l’Etat (= instrument nouveau apporté par la loi du 21/03/91). Ce contrat fixe

contractuellement les règles et conditions selon lesquelles une EPA exerce ses missions

de service public qui lui sont confiées par la loi. Ce contrat opère une contractualisation

de la tutelle d’opportunité en ce sens que l’Etat et l’entreprise conviennent à l’avance de

ce que requiert l’intérêt général dans le cadre des missions confiées à l’entreprise.

L’autorité de tutelle pourra ensuite exercer son contrôle d’opportunité, non plus au

regard de la notion à contenu variable d’intérêt général, mais à la seule lumière des

prévisions du contrat de gestion. La tutelle de légalité continue quant à elle de porter sur le respect

de la loi et du statut organique de l’entreprise.

• On avait aussi prévu un régime juridique commun relatif au fonctionnement des EPA, mais celui-ci a vite

été détricoté (régime sur mesure pour chacune des EPA).

• Outre ses missions de service public, l’EPA peut aussi développer des activités

concurrentielles. Ces activités ne sont soumises qu’à la tutelle de légalité.

• Il y a actuellement 6 EPA : la Poste, Belgacom, Belgocontrol, la SNCB Holding (et ses

deux filiales : la SNCB et Infrabel)52.

• La loi du 21/03/91 permet aux EPA de devenir SA de droit public, afin notamment de

permettre l’entrée de partenaires privés dans le capital de l’EPA. A l’exception de

Belgocontrol, toutes les EPA ont opté pour cette transformation.









CHAPITRE V – Des initiatives régionales et

communautaires



LIVRE VII : L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL







CHAPITRE I - Notions



§1. - L’acte administratif unilatéral



Synonymes : décision administrative, acte administratif s.s53.

Il s’agit d’un

• acte juridique,

• fruit du pouvoir de décision unilatérale d’une autorité administrative,

• par lequel cette autorité arrête une décision,

• à portée individuelle ou réglementaire,

• qui

- soit affecte l’ordonnancement juridique54,

- soit le modifie en créant ou modifiant un droit55 ou une obligation56,

52

BIAC a été transformée en 2004 en SA de droit privé.

53

Entendu dans un sens très large, l’acte administratif désigne tout acte, juridique ou matériel, de

l’administration. Dans un sens plus restreint, la notion recouvre les seuls actes juridiques de l’administration,

qu’ils soient unilatéraux ou contractuels. Dans un sens plus étroit, l’acte administratif désigne les seuls actes

unilatéraux de l’administration, qu’ils aient ou non un contenu décisionnel.

C’est toutefois dans un sens plus étroit encore que l’expression est généralement utilisée. Elle est alors synonyme

de décision administrative ou d’acte administratif unilatéral, fruit du pouvoir de décision unilatérale de

l’administration.

54

L’acte qui affecte l’ordonnancement juridique ne crée pas un droit ou une obligation nouvelle, il ne modifie

pas l’ordonnancement juridique, mais consiste en une prise de position sur l’état du droit. Il n’en a pas moins un

contenu obligatoire. Ex. refus d’une autorisation. L’administré ne pourra pas poser l’acte dont l’accomplissement

est soumis à l’autorisation.

55

Ex. décision d’octroi d’une prime.

56

Ex. ordre de démolir un immeuble en ruine.

• et qui est obligatoire, en ce sens que son contenu s’impose aux destinataires de l’acte

sans que leur consentement soit requis.







§2. - La décision exécutoire, une notion polysémique



Il est préférable d’oublier cette notion car elle est polysémique et source d’ambiguïtés.







§3. – La théorie du choix de la voie contractuelle



Cette théorie examine dans quelle mesure une autorité administrative peut recourir à la voie

contractuelle au lieu d’exercer son pouvoir de décision unilatérale.

Ex. passer des conventions environnementales avec un secteur déterminé : les industriels s’engagent à ne pas

émettre de gaz à effet de serre, tandis que la région s’engage à ne pas imposer de nouvelles contraintes pendant

un certain temps.

En substituant la négociation et les concessions mutuelles à l’imposition unilatérale,

l’administration espère obtenir du citoyen une plus grande collaboration de ce dernier à la

réalisation des objectifs d’intérêt général qu’elle se propose d’atteindre.



• Une doctrine minoritaire estime que chaque fois que l’administration dispose du

pouvoir de décision unilatérale, elle doit s’en servir à moins que le législateur ait,

expressément ou implicitement, autorisé cette dernière à également recourir à la

technique contractuelle.

• Mr Goffaux (comme la doctrine majoritaire) pense que l’administration peut, en

règle, librement choisir entre la voie unilatérale et la voie contractuelle,

à moins que ce choix lui soit interdit, expressément ou implicitement, par le

législateur.

Son choix doit toutefois se faire dans le respect des principes généraux du droit

administratif.

Le principe constitutionnel de l’indisponibilité des compétences

administratives interdit à l’administration de renoncer, par contrat, à

exercer ses compétences légales. Si en cours d’exécution d’une convention,

l’intérêt général le requiert, elle doit pouvoir exercer son pouvoir dans la

mesure requise par la loi du changement du service public. Il est d’ailleurs

généralement admis qu’en dehors même de toute prévision contractuelle ou

législative, l’administration peut, lorsque l’intérêt général le requiert,

imposer unilatéralement à son cocontractant une modification de la

convention, voire sa résiliation.

Un deuxième principe à valeur constitutionnelle à respecter est celui de

l’égalité. Ex. on ne négocie pas l’impôt. Mais il est possible de prendre un

engagement politique de proposer au conseil communal de revoir la taxe à la baisse.









§4. - L’acte administratif réglementaire et l’acte administratif individuel

L’acte administratif individuel



★ Il a pour destinataire des personnes ou des situations déterminées.

★ Il épuise ses effets par son application.

★ Même s’il épuise ses effets dès son application, l’acte administratif individuel n’est pas

pour autant éphémère57.

★ Un acte administratif ne perdra pas son caractère individuel du seul fait qu’il vise un

grand nombre de personnes, pour autant qu’il soit possible de les identifier tous dès

l’entrée en vigueur de l’acte. On parle alors d’acte administratif collectif, c'est-à-dire un

acte qui vise simultanément plusieurs personnes ou situations déterminées58.

★ Parfois, pour définir l’acte administratif à portée individuelle, il est fait application d’un double critère.



ex. CE arrêt SA Mio59 (2002) : l’AR constitue un acte individuel car

il n’édicte aucune règle de conduite nouvelle mais se limite à appliquer une

réglementation existante à un cas individuel

et vise un produit bien déterminé commercialisé par une firme bien déterminée.



Pour Mr Goffaux, il suffit que l’acte vise un ou plusieurs bien déterminées et la première règle n’est pas

pertinente. En effet,

• soit ce critère veut dire que l’acte réglementaire doit être obligatoire, voire doit créer une

obligation nouvelle, or, les actes individuels sont aussi obligatoires et peuvent créer une obligation

• soit il signifie que l’acte réglementaire doit créer une norme de conduite à portée réglementaire, et

est alors tautologique.

Le second critère suffit. L’intention de l’auteur de l’acte, telle qu’elle ressort de la rédaction de la décision

administrative à qualifier, est à cet égard déterminante. Tout sera question d’espèce.

★ Rem : l’acte condition est un acte administratif unilatéral individuel qui a pour objet de soumettre une

personne ou une situation donnée à un régime juridique préexistant sans modifier ce régime. Ex. : la

nomination d’un fonctionnaire qui va le soumettre à un statut déterminé. Cet acte reste un acte à portée

individuelle parce qu’il ne définit pas une réglementation en termes généraux et abstraits, de sorte que les

personnes ou situations visées peuvent toujours être identifiées dès l’entrée en vigueur de l’acte.



Le règlement



Il a pour objet de pourvoir, par des dispositions générales et abstraites, à l’établissement

de normes de conduite pour le présent et pour l’avenir.

Il n’épuise pas ses effets par sa première application.

Un acte ne perd pas son caractère réglementaire alors même que, lors de son entrée en

vigueur, il ne concerne en fait qu’un seul administré, pour autant que, comme il

détermine son champ d’application au moyen de critères généraux et abstraits, il est

susceptible à l’avenir de concerner d’autres destinataires qui répondraient à ces critères.

Il ne faut pas identifier cette notion à celle d’arrêté réglementaire qui doit être soumis à

l’avis de la SLCE (art. 3 LCCE), cette dernière notion étant entendue pour des raisons

pratiques dans un sens plus étroit que la première. Il faut que le règlement présente une

portée suffisamment générale justifiant qu’il soit soumis à l’avis de la SLCE. N’y

doivent en revanche pas être soumis, des projets d’arrêtés réglementaires qui n’édictent



57

Ainsi, la nomination d’un fonctionnaire réalise son effet juridique par sa notification à l’intéressé, mais il n’en

demeure pas moins que ce dernier occupera cet emploi et exercera les fonctions y afférentes tant qu’il ne sera pas

promu à un autre emploi, démissionnera, sera mis à la retraite ou sera révoqué. De même, le bénéficiaire d’une

autorisation domaniale peut s’en prévaloir tant que l’autorité ne la révoque pas.

58

Par exemple un arrêté qui contient nomination de plusieurs fonctionnaires ou qui accorde une puissance, une

fréquence et une hauteur d’antenne à plusieurs radios privées.

59

Il est question dans cette affaire d’un arrêté royal qui interdit la mise sur le marché d’une crème glacée

(modèle pingu) de la marque Mio.

que des mesures d’administration intérieure et ne concernent pas la généralité des

citoyens ou des fonctionnaires. v. CE 1951 Holemans.

Remarque : la consultation de la SLCE est une formalité substantielle qui touche à l’ordre public .

CE : ne constitue pas un règlement, l’arrêté par lequel le pouvoir exécutif se limite à approuver ou

improuver un règlement pris par une tierce autorité (province, commune, OIP, ordre professionnel…). De

tels arrêtés, qui ne retranchent ni n’ajoutent rien au règlement, sont dépourvus de tout caractère

réglementaire et doivent être considérés comme des actes de haute tutelle administrative. Il en découle

notamment qu’ils ne doivent pas être soumis à la SLCE.



Conséquences de cette distinction



(1) Tout d’abord, la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes

administratifs ne s’applique qu’aux actes administratifs à portée individuelle.



(2) Exception d’illégalité devant le CE.



Devant le CE,

• l’illégalité d’un règlement peut être invoquée en tout temps à l’appui d’un recours

formé contre un acte ultérieur pris en application ou en conséquence de ce

règlement ;

• en revanche, il n’est en principe pas permis d’invoquer, par voie d’exception,

l’illégalité d’un acte administratif à portée individuelle devenu définitif, c’est-à-

dire qui n’est plus susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation.



CE 18/01/00 S.A. Ballast (note 65 à la page 235)



En revanche, les juridictions judiciaires acceptent l’exception d’illégalité, sans condition

de délai, aussi bien à l’égard des actes réglementaires que des actes à portée

individuelle.



En revanche, selon Mr Goffaux, qui s’oppose à la doctrine majoritaire, il n’est pas

pertinent de tenir compte de cette distinction pour déterminer la portée des 3 théories

suivantes :

• théorie du retrait

• théorie de l’abrogation

• principe de non-rétroactivité des actes administratifs

Idem en ce qui concerne la théorie de l’acte contraire.



Remarque : les actes mixtes



Un même acte administratif peut être mixte, c'est-à-dire être réglementaire en certains

de ces aspects et individuel à d’autres égards.

Ex. permis de lotir :

acte individuel en ce qu’il emporte une autorisation individuelle de diviser un terrain

réglementaire, à l’égard tant du demandeur que des tiers, en ce qu’il édicte des prescriptions

urbanistiques qui seront applicables aux lots.

CE : il est impossible de dissocier les 2. Les illégalités concernant la procédure applicable aux

actes réglementaires peuvent donc être invoquées sans limitation de délai à l’appui d’un recours

dirigé contre un permis de bâtir pris en exécution du permis de bâtir.

CHAPITRE II – Contrôle juridictionnel et théorie

générale de l’acte administratif



§1. - Contrôle de légalité et principe de la séparation des pouvoirs



• Le contrôle de légalité est celui que peut exercer le juge, soit administratif, soit

judiciaire, sur l’action administrative et en particulier sur les actes administratifs.

• En vertu du principe de séparation des pouvoirs, il est interdit au juge de faire acte

d’administration active60. Le juge doit donc se limiter à ce contrôle de légalité. En

revanche, l’autorité de tutelle ou le supérieur hiérarchique peuvent aussi procéder à un contrôle

d’opportunité.

• Au fil du temps, le juge s’est toutefois reconnu compétent pour censurer aussi les

erreurs manifestes d’appréciation. Cette extension s’est faite par le biais de la

consécration d’un nouveau principe général de droit, celui du raisonnable, l’idée étant

que l’administration qui commet une erreur d’appréciation manifeste d’appréciation,

viole ce principe et commet donc une illégalité, laquelle peut être censurée par le juge.







§2. - Contrôle de légalité externe et contrôle de légalité interne



★ Le contrôle de légalité externe se limite à l’aspect extérieur de l’acte administratif :

• compétence de son auteur

• formes qui doivent entourer son adoption.

★ Le contrôle de légalité interne porte sur le cœur de l’acte

• motifs (dont le but)

• objet.







§3. - Evolution

• Le contrôle de légalité existe depuis l’arrêt Flandria.

• Dans un premier temps, le juge a fait un contrôle de légalité seulement.

• 1er progrès : PGD (règles relatives au bon exercice du pouvoir d’appréciation), mais on

reste à un contrôle de légalité externe.

• Puis contrôle de légalité interne : le juge examine les motifs de l’acte.

• Enfin, il va s’intéresser à l’objet de l’acte administratif = il faut qu’il y ait un rapport

raisonnable de proportionnalité entre les motifs de l’acte et l’acte (erreur manifeste

d’appréciation - contrôle marginal).









60

On emploi l’expression d’administration active pour désigner l’administration lorsqu’elle n’exerce pas une

fonction juridictionnelle.

CHAPITRE III – La compétence



§1. - Définition





La compétence est l’aptitude qu’à une autorité administrative à faire quelque chose, en

particulier à prendre un acte administratif.



On distingue traditionnellement :

 La compétence matérielle ou ratione materiae= aptitude à prendre une mesure

déterminée (ex. un règlement) ou, plus largement, à intervenir dans une matière donnée (ex.

la police de l’urbanisme)→ qu’est-ce qu’elle peut faire ?

 La compétence territoriale ou ratione loci = aptitude à agir sur un territoire défini (ex. la

commune) → sur quel territoire ?

 La compétence temporelle ou ratione temporis= aptitude à agir à un moment ou durant

une période déterminés (ex. statuer sur un recours administratif avant l’expiration d’un délai de

rigueur). 



Le vice d’incompétence est sanctionné par un moyen d’ordre public, qui peut donc être

soulevés à tout stade de la procédure ou d’office par le Conseil d'Etat.



La ratification pure et simple par une autorité compétente d’une décision prise par une

autorité incompétente ne purge pas l’acte de son vice d’incompétence. L’autorité ne peut

valablement ratifier la 1ère décision qu’après avoir procédé elle-même à un examen

autonome et complet du dossier et pris une nouvelle décision en connaissance de cause. A

défaut, le vice s’étendra aussi à la ratification.







§2. - Compétence liée - compétence discrétionnaire



La notion de compétence est utilisée ici dans un sens un peu différent. Cette distinction

renvoie à la question : quelle est l’étendue du pouvoir d’appréciation de l’administration

lorsqu’elle prend une décision ?



Plus la loi, les règlements ou les PGD vont encadrer et limiter ce pouvoir d’appréciation, et

plus la compétence de l’administration sera dite liée ; et moins elles le feront, et plus sa

compétence sera dite discrétionnaire.



Si le pouvoir d’appréciation est tellement balisé qu’il est devenu presque inexistant, il y aura

compétence liée.

Exemple : octroi de primes à la rénovation des façades, octroi de l’autorisation administrative de

détenir un pigeon voyageur,… → Dans ce cas, à partir du moment où certaines conditions sont

remplies, l’autorité administrative est obligée de prendre une décision. Il y a donc dans le chef de

l’administré un droit subjectif à ce que cette décision doit prise. Résultat : si la décision n’est pas prise,

il aura un recours devant les juridictions judiciaires.

Si le pouvoir d’appréciation n’est pas trop balisé et reste réel, il y aura compétence

discrétionnaire.

Ex. : réglementation des prix, octroi de permis d’urbanisme,…→ Dans ce cas, l’autorité administrative

n’est pas obligée de prendre une décision. Elle peut décider en opportunité. L’administré n’a donc pas

de droit subjectif à ce qu’une décision soit prise. Résultat : si la décision n’est pas prise, il aura un

recours devant le CE.



Rem : Le contrôle du juge sur les actes administratifs est d’autant plus étroit que la

compétence de l’administration est liée, puisque son contrôle se limite à la légalité de

l’activité administrative.







§3. - La délégation de pouvoir (v. plus haut)





§4. La théorie du fonctionnaire de fait



Parfois, un acte posé par quelqu’un d’incompétent sera considéré comme légal.



Cette théorie a deux fondements : la théorie de l’apparence et la loi de continuité du service

public.

• Lorsque c’est l’administré qui se prévaut de la théorie du fonctionnaire de fait, c’est la

théorie de l’apparence qui fonde le recours au fonctionnaire de fait. Conformément

aux principes prévalant en droit des obligations, dont il n’y a pas de raison d’écarter

l’application, l’administré devra établir qu’il a légitimement cru que la situation

apparente correspondait à la situation réelle.



Cass. fr., 07/08/1883 - Commune de Montrouge : dans cette commune, les mariages avaient été célébrés

par un officier public incompétent. La Cour a cependant admis la validité des mariages car il y avait

apparence.

CE, 06/03/73 - Dierickx : des étudiants avaient présenté leurs examens devant un professeur non

régulièrement nommé. Leurs résultats ont toutefois été validés car il y avait apparence.



• En revanche, lorsque c’est l’administration qui se prévaut de cette théorie, son

fondement juridique ne peut être l’apparence. En effet, l’apparence ne peut être

invoquée par la personne qui l’a créé. Le fondement sera donc le principe de la

continuité du service public. L’administration opposera valablement son acte, bien

qu’affecté par un vice d’incompétence, à l’administré, pour autant qu’il soit établi que le

maintien de l’acte est nécessaire à la bonne continuité du service public.

Ex. réquisitions décrétées par un administrateur communal provisoire.



Le Conseil d'état estime que la théorie ne trouvera pas à s’appliquer lorsque le fonctionnaire a

été régulièrement nommé, mais excède ses pouvoirs. La doctrine reprend généralement cet

enseignement.

Aucune justification n’est cependant donnée. Ce doit sûrement être dû à l’intitulé de la

théorie : il faut un fonctionnaire DE FAIT, autrement dit une personne qui n’est pas

réellement fonctionnaire, ou qui n’est pas régulièrement investi en cette qualité.

A priori, Mr Goffaux ne voit pas pourquoi il ne serait pas permis de faire appel non à la

théorie en tant que telle, mais aux principes qui la fondent (continuité du service public et

théorie de l’apparence) pour, dans certains cas, valider des actes posés par une autorité

administrative régulièrement investie qui aurait excédé ses pouvoirs (pour autant bien sûr que

les conditions requises par ces deux institutions soient remplies).







§5. La théorie de l’acte contraire : le parallélisme des compétences (voir infra)





CHAPITRE IV - Les formes



§1. - Classification



La théorie des formes classe les formes entourant l’adoption d’un acte administratif selon

l’incidence qu’a leur violation sur la légalité de cet acte. On peut aussi classer les formes

selon qu’elles sont prévues par un texte ou créées par le juge, et selon le moment où elles

interviennent.





I. Selon l’incidence sur la légalité de l’acte





A. Les formes prescrites à peine de nullité



• Ce sont les formes pour lesquelles un texte prévoit expressément que le non-respect

entraîne l’illégalité de l’acte.

• La nullité n’opère évidemment pas de plein droit ; il est requis qu’un juge, ou

l’administration elle-même, constate la violation en tire les conséquences (annulation ou

retrait).

• Ex. art. 58 des lois coordonnées sur l’emploi des langues en matière administrative : nullité des actes

contraires, quant au fond ou quant à la forme, aux dispositions de ces lois.







B. Les formes substantielles



Ce sont les formes qui sont tellement importantes qu’en cas de violation, l’acte sera illégal.



Il y a 2 types de formes substantielles :

- celles qui sont substantielles parce qu’elles touchent à l’ordre public, en ce sens qu’elles

concernent les fondements mêmes de l’organisation administrative

Ex. : avis de la SLCE, délibération en Conseil des ministres.

- celles qui sont substantielles parce qu’elles sont prescrites dans l’intérêt de l’administré,

ou du moins pas exclusivement dans l’intérêt de l’administration

Ex. : motivation formelle, droits de la défense, audi alteram partem.

C. Les formes secondaires



Ce sont des formes dont la violation n’entraîne pas la nullité de l’acte. Elles sont prévues

dans le seul intérêt de l’administration et n’intéressent pas l’ordre public. Leur violation

n’est sanctionnée que politiquement ou disciplinairement.

Ex. : avant de prendre une décision de dépense, un ministre doit prendre l’avis de l’instructeur des finances ou du

comité du budget. S’il ne le fait pas, ça ne nuit qu’à l’administration. Le ministre pourra être sanctionné

administrativement ou politiquement mais la dépense ne sera pas nulle.

D. La couverture du vice de forme



La violation d’une formalité prescrite à peine de nullité ou substantielle n’affectera pas la

régularité de l’acte dans certains cas :



 Quand elle est imputable à une cause étrangère, à savoir :



 La force majeure (impossibilité matérielle) :

Ex. :

- On a violé les formes parce que c’était la guerre.

- Tous les membres d’un comité chargé d’émettre une proposition de nomination sont

candidats à ladite nomination.



 Le fait du requérant :

Ex. : refus délibéré d’exercer ses droits de la défense.



 Le fait d’un tiers :

Ex. : refus d’un organe consultatif d’émettre un avis afin de faire obstacle à une nomination.



 Quand il n’y a pas d’intérêt au moyen



Sauf s’il s’agit d’une forme dont la violation est sanctionnée par un moyen d’ordre

public, le CE rejette pour défaut d’intérêt le moyen lorsqu’il apparaît que le vice de

forme qu’il invoque n’a eu aucune incidence sur le contenu de l’acte administratif

litigieux.

Ex. :

- Un acte individuel n’a pas été formellement motivé mais son destinataire connaît très bien ses

motifs par un autre biais (ex. un échange de correspondance).

- Irrégularité de la composition d’une commission consultative mais qui a remis un avis favorable au

requérant.



 Quand l’administré a renoncé au bénéfice d’une formalité substantielle non

sanctionné par un moyen d’ordre public



Sauf si la formalité est sanctionnée par un moyen d’ordre public, l’administré peut

renoncer au bénéfice d’une formalité substantielle, pour autant qu’il le fasse de façon

formelle et en pleine et entière connaissance de cause.



 Quand il n’y a pas d’intérêt au recours parce que la compétence de l’administration

est liée



Si la compétence de l’administration est liée, en ce sens qu’après correction du vice de

forme (même d’ordre public), celle-ci devra de toute façon reprendre une décision au

contenu identique, le CE rejette le recours pour défaut d’intérêt.

II. Selon le moment auquel la forme en question doit être respectée





A. Les formes préalables



Elles précèdent la prise de l’acte.

Ex. : enquête publique, procédure d’avis consultatif,…







B. Les formes concomitantes



Ex. : motivation formelle, signature, contreseing ministériel,…







C. Les formes a posteriori



Ex. : notification, affichage, publication au Moniteur belge,…







III. Les formes de la première génération et les formes de la deuxième génération



Cette classification permet de rendre compte de l’évolution du contrôle juridictionnel de

l’action administrative. Elle est proposée par Mr Goffaux pour des raisons pédagogiques !



Les formes de la 1ère génération sont les formes expressément prévues un texte. Le juge

aisément accepté de contrôler leur respect car il ne fait là qu’un pur contrôle de légalité et non

d’opportunité. Il est donc sûr de ne pas violer la séparation des pouvoirs.



Les formes de la 2de génération sont des formes qui ne sont pas prévues par la loi mais que le

juge a peu à peu consacrées, au fil de l’extension de son contrôle sur l’acte administratif, en

recourant à la technique des principes généraux de droit et qui constituent autant de règles

relatives au bon exercice du pouvoir d’appréciation. A la base, le juge refusait de contrôler leur

respect car il craignait de faire un contrôle d’opportunité et de violer la séparation des pouvoirs. Mais peu à peu,

il s’est enhardi. Il n’a cependant pas été trop loin : il vérifie que l’administration a bien fait usage de son pouvoir

d’appréciation mais il ne tente pas d’exercer ce pouvoir d’appréciation à sa place (sauf erreur manifeste

d’appréciation).

Il s’agit de formes dont il est présumé qu’une administration, qui est normalement soucieuse

de bien exercer son pouvoir d’appréciation et donc d’agir conformément à l’intérêt général,

doit impérativement respecter.

Ex. obligation de comparaison des titres et mérites, celle de l’examen particulier et complet de

l’espèce, obligation d’audition préalable.



Ces deux notions ne sont toutefois pas exclusives l’une de l’autre. Une même forme, comme

le respect des droits de la défense, peut être tantôt de la 1ère génération, tantôt de la 2ème.







§2. - L’avis

Forme préalable à l’adoption d’un acte administratif qui

• soit est imposée par un texte,

• soit instituée spontanément par l’administration parce qu’elle le juge nécessaire pour

statuer en pleine et entière connaissance de cause.

Dans le premier cas, la procédure est obligatoire, alors qu’elle est facultative dans le second.

Même spontanée et facultative, une procédure d’avis doit toutefois être effective et régulière,

comme si elle avait été imposée par un texte.



★ L’avis est simple lorsqu’il ne lie pas son destinataire (cas de figure le plus fréquent).

Ce dernier devra néanmoins expliquer dans la motivation formelle de son acte,

lorsqu’elle est requise, les raisons pour lesquelles il a décidé de s’écarter de l’avis,

et ce, même s’il s’agit d’un avis qu’il a spontanément sollicité. En l’absence d’une

telle obligation de motivation formelle, ces raisons devront ressortir du dossier

administratif.

★ L’avis est conforme lorsqu’il lie son destinataire qui ne peut s’en écarter.

Il sera partiellement conforme lorsqu’il ne lie l’autorité que dans certains cas.

Ex. permis d’urbanisme : En RW, dans certains cas, le Collège des bourgmestre et échevins ne

peut délivrer un permis d’urbanisme qu’après avoir consulté le fonctionnaire délégué. Si le bien est

classé, l’avis est partiellement conforme :

• s’il est négatif, l’administration est liée et doit refuser le permis

• s’il est favorable, l’administration peut encore refuser le permis

• si l’acceptation est soumise à des conditions, l’administration peut

- soit délivrer le permis en respectant les conditions émises par le fonctionnaire

- soit délivrer le permis moyennant des conditions plus strictes

- soit refuser le permis

Compte tenu du principe d’indisponibilité des compétences administratives, une

administration ne peut pas de sa propre initiative instituer une procédure d’avis

conforme ou partiellement conforme. A défaut, elle renoncerait à exercer de manière

effective son pouvoir d’appréciation. Un texte législatif est requis pour instituer une

telle procédure d’avis conforme ou partiellement conforme.



Sauf lorsqu’il est imposé dans l’intérêt exclusif de l’administration, l’avis est une formalité

substantielle dont le non-respect vicie la légalité de l’acte qui lui fait suite (sauf couverture

du vice de forme).



La procédure d’avis doit ainsi être régulière et effective :

 l’avis doit être réellement demandé et obtenu avant la prise de décision

 l’instance consultée doit disposer d’un délai suffisant pour rendre son avis

 et de toutes les pièces et informations nécessaires pour statuer en pleine

connaissance de cause. Cependant, il n’est pas requis de soumettre à l’instance le texte même du

projet de décision, sauf si l’avis porte précisément sur un projet de texte (ex. SLCE).



Si les circonstances ont sensiblement changé depuis que l’avis a été émis en sorte qu’il

apparaît périmé, l’administration doit en solliciter un nouveau.



L’organe qui rend l’avis doit être compétent, régulièrement composé et statuer dans les

formes légalement prescrites (v. §5 - Les principes de la procédure collégiale).



Lorsqu’il est requis de soumettre un projet de texte à une instance consultative (ex. SLCE), un

nouvel avis doit être sollicité si l’administration veut apporter au projet initialement soumis

des modifications substantielles indépendantes des observations ou suggestions émises

dans le premier avis.

§3. - La proposition



Forme préalable à l’adoption d’un acte administratif consistant en la soumission d’un ou

plusieurs projets de décision à l’autorité administrative investie du pouvoir de décision.

Quand elle concerne une personne, on parle aussi de présentation. La proposition peut émaner

d’individus ou d’organismes de droit privé ou de droit public.

Ex.

• proposition de sanction disciplinaire

• proposition du nom d’une personne à nommer ou à promouvoir



C’est une variété d’avis. De ce fait, on applique, mutatis mutandis, les règles de l’avis.



Sauf lorsqu’elle est instituée dans l’intérêt exclusif de l’administration, cette formalité est substantielle.



Procédure facultative (l’administration ne sera pas liée, tout au plus devra-t-elle poursuivre la procédure et le cas

échéant indiquer pourquoi elle s’écarte de la proposition) ou obligatoire (selon les textes applicables, variété

d’avis simple ou proposition contraignante 61).









§4. - L’enquête publique



✴ L’enquête publique consiste à soumettre un projet aux observations des citoyens avant

que l’administration arrête sa position quant à ce projet.

✴ En règle, les observations sont soumises par écrit. Parfois il y a aussi des réunions

publiques.

✴ Le plus souvent, la tenue d’une enquête publique découle d’un texte législatif.

Ex.

- expropriation

- aménagement du territoire

- police de l’environnement

L’administration peut toutefois spontanément décider d’en organiser une, si elle le juge

nécessaire pour se conformer à son obligation de procéder à un examen complet et

particulier de l’espèce ou plus généralement pour respecter le principe de l’exercice

effectif du pouvoir d’appréciation.

✴ L’administration ne sera pas obligée de suivre l’avis des citoyens (sauf si la loi prévoit

le contraire), mais les raisons pour lesquelles elle ne s’est pas ralliée aux observations

doivent apparaître, fût-ce succinctement, dans la motivation formelle lorsqu’elle est

requise, quod plerumque fit, ou, si la motivation formelle n’est pas requise, ces raisons

devront ressortir du dossier administratif.

✴ L’enquête formelle est une formalité substantielle car prescrite avant tout dans l’intérêt

des administrés.





61

CE Goldenberg (1998) : si la proposition est contraignante, l’autorité ne pourra s’en écarter, sauf à ne pas

décider et solliciter une nouvelle proposition.

✴ L’enquête et donc la décision subséquente seront irrégulières si dispositions législatives

organisant l’enquête ne sont pas respectées, ou si un laps de temps trop long s’écoule

entre l’enquête et la prise de décision, en sorte que les résultats de celle-ci paraissent

périmés.

✴ Si, après l’enquête publique, une modification substantielle est apportée au projet, il faut

le soumettre à nouveau à enquête, sauf si cette modification est intervenue pour tenir

compte d’avis émis lors de l’enquête.









§5. – Les principes de la procédure collégiale



Ensemble de règles de fonctionnement qui s’imposent à une administration qui est constituée

sous la forme d’un collège de plusieurs membres, lorsqu’elle exerce ses compétences,

décisionnelles ou non.



• Règles prévues par les textes qui régissent l’organe collégial.



• En l’absence de texte contraire, il faut appliquer les principes de la procédure

collégiale, - des règles de bon sens, consacrées par le Conseil d'état :



- les membres du collège (et éventuellement leurs suppléants) doivent être

convoqués en temps utile et le dossier complet ainsi que l’ordre du jour doivent

leur être transmis



- le quorum doit être respecté, c'est-à-dire qu’à défaut de texte contraire, au moins

la ½ +1 des membres doit être présents ;

mais si le collège est composé de plusieurs catégories de personnes, elles

doivent toutes être représentées (sauf force majeure)



- si le collège doit se réunir plusieurs fois, il faut une permanence dans sa

composition ; ainsi, seules personnes ayant assisté à l’ensemble des réunions

pourront participer à la prise de décision ou à l’émission de l’avis du collège



- seuls les membres du collège peuvent assister aux délibérations



- les réunions doivent être consignées dans un procès-verbal signé par les

membres, qui tiendra lieu de preuve de la réunion



- le collège a l’obligation d’arrêter une seule position débattue et prise

collégialement et ne peut rendre une juxtaposition des positions de chacun des

membres du collège



- à défaut de disposition spécifique, on applique la règle de la majorité absolue (½

+1)

- obligation d’émettre les votes au scrutin secret lorsqu’il s’agit de questions

concernant des personnes bien déterminées, afin de garantir la liberté et

l’indépendance des votes







§6. - La motivation formelle



✦ Formalité substantielle consistant en l’indication dans l’instrumentum d’un acte

administratif

• des motifs de droit = les dispositions normatives dont l’auteur de l’acte fait application

• des motifs de fait = les circonstances de fait qui ont présidé à son adoption

qui constituent le fondement de l’acte.





✦ L’obligation de motivation formelle a été généralisée par la loi du 29 juillet 1991 à tous

les actes administratifs à portée individuelle pris par une autorité administrative

au sens de l’art. 14 LCCE62.



L’article 4 de la loi énonce 4 cas limitatifs dans lesquels il est fait exception à

l’obligation de motivation formelle : lorsque celle-ci peut

• compromettre la sûreté extérieure de l’Etat

• porter atteinte à l’ordre public

• violer le droit au respect de la vie privée

• constituer une violation des dispositions en matière de secret professionnel.



L’urgence ne dispense jamais de cette obligation !!!



L’obligation de motivation en la forme suppose évidemment un acte écrit. Aussi ne

s’appliquera-t-elle pas aux actes implicites ou verbaux.



✦ Art. 3 : la motivation formelle doit être adéquate.

Le respect de cette exigence doit s’apprécier au regard du principal objectif poursuivi

pas la loi de 1991, à savoir permettre au destinataire d’un acte administratif de

comprendre les raisons de fait et de droit qui ont conduit l’administration à adopter

l’acte en question et, par voie de conséquence, lui permettre de mieux apprécier la

légalité et la pertinence de cette décision et donc aussi l’opportunité de la contester en

justice63.

La motivation pourra être le cas échéant succincte, si elle permet de remplir cet objectif.

Il faut que le raisonnement conduisant à l’acte soit formalisé dans l’acte.



62

CA 2004, interprétation conciliante : l’obligation de motivation formelle s’étend aussi aux actes administratifs

• des assemblées législatives ou de leurs organes

• de la Cour de comptes

• de la Cour d’arbitrage

• des organes du pouvoir judiciaire et du CSJ

relatifs aux marchés publics et aux membres de leur personnel.

63

2 autres objectifs :

• obliger l’administration à mieux réfléchir ses décisions et à s’interroger sur la légalité et la pertinence de

leur fondement

• autoriser le juge à limiter son contrôle de légalité aux seuls motifs mentionnés dans la motivation formelle

Tout dépendra du cas d’espèce.

‣ De manière générale, plus la compétence de l’administration est discrétionnaire,

plus la motivation devra en règle être précise et justifier les différentes étapes du

raisonnement de l’autorité.

Dans certains cas de compétence très largement discrétionnaire, la

motivation formelle pourra, par la force des choses, être réduite.

Ex. licenciement d’un membre d’un cabinet ministériel, nomination d’un gouverneur

‣ En matière de nomination et de promotion dans la fonction publique, la

jurisprudence semble désormais exiger - à juste titre -

- qu’il ressorte de la motivation formelle qu’une comparaison des titres et

mérites de chaque candidat a effectivement eu lieu

- et qu’en outre soient exposées les raisons pour lesquelles le candidat retenu

a été nommé ou promu, et non les autres.

La motivation devrait être plus circonstanciée s’il a peu de candidats que s’il y en

a beaucoup. Ceci étant, un nombre très important de candidats ne dispense pas l’administration

de son obligation de motivation formelle : après avoir procédé à un premier tri - pour lequel une

motivation succincte pourra être admise -, elle demeure tenue de comparer les titres et mérites des

candidats qui restent en lice et de faire état, dans son acte, de la façon dont elle a procédé à cette

comparaison et des raisons pour lesquelles elle a préféré l’un des candidats.

‣ La nécessité d’apprécier au cas par cas l’intensité de l’obligation de motivation

formelle se retrouve dans d’autres domaines de l’action administrative.

• En matière urbanistique, si au cours de l’enquête publique, des objections pertinentes ont

été formulées, la motivation du permis doit permettre les raisons pour lesquelles l’autorité

passe outre à ces observations

• En matière de régularisation du statut des étrangers : le ministre doit, par la motivation de

son acte, à tout le moins rencontrer les principales observations que fait valoir un étranger

demandant une régularisation de son statut.

De manière générale, à la différence du juge, l’administration ne doit pas répondre

systématiquement à toutes les objections et argumentations émises au cours de

l’introduction d’un dossier, par ex. suite à une enquête publique. Mais la

motivation formelle devra montrer que l’administration y a eu égard, et devra

exposer une réponse à ces arguments lorsque les particularités de l’espèce le

justifieront.

‣ Une décision d’ajournement d’un étudiant prise par un jury est en principe

adéquatement motivée en la forme par la communication des notes obtenues par

rapport au minimum requis, pour autant toutefois

- que les conditions de réussite ou d’échec soient préalablement définies

- et que l’examen porte sur des questions de connaissance dont les

examinateurs sont des experts.

Une telle motivation peut toutefois s’avérer insuffisante dans certaines

circonstances, notamment lorsqu’un étudiant ajourné introduit un

recours et conteste la pertinence de la décision du jury.

‣ Une motivation par référence est également admise, par exemple par renvoi à un

avis d’experts, à conditions de respecter trois conditions :

1. il faut qu’il ressorte clairement de la motivation de l’acte que son auteur

s’approprie les conclusions de ce document préparatoire, un simple visa ne

suffisant pas

2. le document auquel l’acte se réfère doit lui-même répondre aux exigences de

motivation formelle

3. il faut que le destinataire ait eu connaissance de ce document au plus tard au

moment de la notification de la décision administrative (à nuancer : v. p.

167)

‣ L’emploi de clauses de style ou de formules standardisées, qui ne permettent pas

de comprendre le fondement de la décision prise, ne répondent pas au prescrit de

la loi de 1991. Elles n’établissent au surplus pas que l’administration a, conformément à son

devoir de minutie, procédé à un examen particulier et complet de l’espèce.

‣ L’obligation de motivation formelle n’emporte pas une obligation d’exposer les

motifs des motifs.

‣ Si le juge ne peut désormais plus avoir égard qu’aux seuls motifs exprimés en le

forme, il peut bien entendu prendre en considération les informations qui se

trouvent dans le dossier administratif et qui se trouvent dans le prolongement des

motifs déposés en germe dans l’acte.

Il ne peut donc s’agir de motifs invoqués a posteriori ou qui, bien que préexistants,

n’auraient pas été mentionnés, fût-ce brièvement, dans l’instrumentum de l’acte.

‣ La circonstance qu’un acte est pris à l’issue d’un vote à scrutin secret n’exclut pas

l’obligation de motivation formelle, étant précisé que la seule indication du

résultat du vote ne suffit pas. Il conviendra de soumettre au vote un projet de

décision assorti d’une motivation formelle.

‣ Une simple erreur matérielle dans la motivation formelle, qui n’a pas affecté la bonne

compréhension des motifs par l’administré et a été sans incidence sur l’appréciation portée par

l’administration, ne vicie pas la légalité de l’acte.

Même raisonnement si les références aux dispositions législatives dont l’auteur de l’acte a fait

application ont été omises. Ici encore, tout sera question d’espèce.







✦ L’exigence de motivation formelle n’est pas d’ordre public. Sa violation doit donc être

invoquée dès la requête et l’auditeur ou le Conseil d'Etat ne peuvent la soulever

d’office.







§7. - Le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation



Ce principe général de droit impose à l’administration d’exercer effectivement le pouvoir

d’appréciation qui lui est confié, c'est-à-dire avec minutie ou soin.

En particulier, il oblige l’administration à procéder à toute mesure d’instruction de nature à lui

donner une connaissance complète des données utiles de la cause.

Il interdit aussi la prise de décisions dites globales et condamne l’application automatique des

directives ou circulaires indicatives.





I. Fondement juridique



Différents fondements ont été proposés pour ce principe :

★ Mr Goffaux :

- C’est un PGD distinct.

- C’est un principe tellement fondamental qu’il faut lui reconnaître une valeur

constitutionnelle (si besoin, le rattacher à l’art. 33 Constit.)

- C’est un principe voisin (complémentaire) de celui de l’indisponibilité des

compétences, ce qui incite à lui reconnaître la même valeur, à savoir une valeur

constitutionnelle.

★ Certains le rattachent toutefois aux principes de bonne administration.

Désavantages :

• il n’a alors pas de valeur constitutionnelle

• contribue à faire de la notion de principe de bonne administration une notion fourre-

tout







II. Le devoir de minutie ou d’examen particulier et complet des données de

l’espèce





A. Notion



Ce devoir impose à l’administration de veiller, avant d’arrêter une décision,

• de recueillir toutes les données utiles de l’espèce

• de les examiner soigneusement

• à procéder à toutes mesures d’instruction utiles

afin de pouvoir prendre une décision adéquate en pleine et entière connaissance de cause.



Ce devoir a notamment pour corollaire l’interdiction d’arrêter des décisions globales ou des

positions de principe rigides.





B. Les décisions globales



Acte administratif par lequel l’administration prend une même décision au sujet de plusieurs

affaires qui lui sont soumises sans avoir préalablement examiné le détail de chacune, et donc

vérifié si la prise d’une décision identique se justifie bien. Ex. prononcé d’une même sanction

disciplinaire à l’égard de plusieurs personnes sans avoir examiné le détail de chacune des situations

individuelles.







C. Les directives et l’adage Patere legem quam ipse fecisti



Quand l’administration est investie d’une compétence discrétionnaire d’appréciation, elle a

tendance à le canaliser par des lignes de conduite (directives).

L’administration ne peut appliquer automatiquement la directive. Elle doit vérifier s’il est

opportun ou non de la suivre dans le cas d’espèce.

Mais à l’inverse, elle ne peut pas non plus faire comme si la directive n’existait pas.



L’adage Patere legem… peut se traduire par « respecte la loi que tu as toi-même faite ».

Ce PGD64 signifie que l’administration ne peut déroger par une décision particulière à un

règlement qu’elle a elle-même antérieurement édicté et qui ne prévoit pas une telle possibilité

de dérogation.

Cette règle trouve son fondement dans les principes d’égalité et de légalité.

Elle ne s’applique pas lorsqu’un acte administratif à portée individuelle déroge à un autre acte

individuel

ni lorsqu’un acte réglementaire déroge à un autre acte réglementaire

ni lorsque les actes en présence n’émanent pas de la même autorité





64

Seul le Conseil d'Etat le considère comme tel, la Cour de cassation le considère comme une simple maxime.

L’adage suppose un véritable règlement ; il ne s’applique dès lors pas aux directives par

lesquelles une autorité administrative se fixe une ligne de conduite.







§8. - L’obligation de comparer les titres et mérites et la théorie du bilan



I. Fondement juridique



Cette règle est perçue

• soit comme un principe général admis par tous les statuts en vigueur et dont le respect

s’impose à défaut de dispositions expresses introduites dans un statut particulier

• soit comme une composante des principes de bonne administration

• soit comme une conséquence de la règle de l’égale admissibilité aux emplois publics

(article 10, al 2 de la Constitution)

• soit comme liée à l’obligation de l’administration d’agir conformément à l’intérêt

général (article 33 de la Constitution).

Selon le fondement choisi, on lui reconnaîtra donc une valeur soit réglementaire, soit

législative, soit constitutionnelle.

II. Portée





• Ce principe n’est pas d’ordre public.



• Le domaine de prédilection de cette règle est celui de la fonction publique. Elle impose

à l’administration, avant d’arrêter son choix,

- de comparer les titres et mérites de chacun des candidats à une nomination ou une

promotion

- de mettre en évidence leurs similitudes et leurs différences

- et de justifier la préférence accordée au candidat retenu.

Les critères de comparaison doivent être en rapport direct et pertinent avec l’emploi

concerné.

La comparaison ne peut consister en une simple juxtaposition d’éléments mais doit être

effective.

Cette comparaison doit apparaître dans la motivation formelle de la décision.



Cette règle trouve également à s’appliquer à d’autres domaines, comme l’attribution

d’un marché public65.



• Comme la théorie du bilan, le principe de comparaison des titres et mérites part de

l’idée d’une mise en balance ou d’une comparaison effective des avantages et

inconvénients liés à chacune des solutions qui s’offrent à une administration qui doit

faire un choix.

La théorie du bilan est une règle de bon exercice du pouvoir d’appréciation, qui peut

être rattachée au principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation, et qui impose



65

Ce qui ne plaide pas en faveur de la valeur réglementaire du principe, puisque la définition du régime juridique

des marchés publics relève du pouvoir législatif. Plus fondamentalement, cela tend plutôt à démontrer que cette

obligation est une conséquence du principe d’égalité.

à l’administration d’envisager les différents avantages et inconvénients qui s’attachent

respectivement aux diverses solutions s’offrant à elle, avant de choisir l’une d’elles.

Le juge ne pourra pas substituer son appréciation à celle de l’administration pour

censurer un choix qui, à ses yeux, ne serait pas le plus opportun. Il doit se limiter à

vérifier si l’administration a effectivement procédé à un bilan coûts-avantages, et, dans

l’affirmative, si elle n’a pas commis une erreur manifeste d’appréciation des avantages

et inconvénients liés à la solution qu’elle a finalement retenue.







§9. - L’obligation d’audition



I. Introduction



L’obligation d’audition est une forme substantielle qui, dans certains cas, doit précéder

l’adoption d’un acte administratif. Elle consiste à entendre le citoyen. Le cas échéant, cette

audition peut être remplacée par la formulation d’observations écrites.



L’administration doit procéder à cette audition dans 4 cas :



 Lorsqu’un texte le prévoit (rien à signaler)

 Lorsqu’elle doit respecter les droits de la défense

 Lorsqu’elle envisage de prendre une mesure grave à l’encontre de l’administré

(audi alteram partem)

 Lorsque c’est le moyen unique et privilégié d’avoir une connaissance complète

des données de l’espèce et de se conformer à son devoir de minutie ou d’examen

particulier et complet de l’espèce





II. Les principes de bonne administration ou le devoir de minutie





Dans certains cas, le devoir de minutie impose à l’administration de procéder à une audition

préalable.



C.E., 29 avril 1970, Arret Claeys : L’administration voulait mettre en location des terrains, et l’une des

conditions pour être locataire était d’exercer la profession d’agriculteur à titre principal. Lors de

l’adjudication, M. Claeys est écarté car l’administration a considéré qu’il n’était pas agriculteur mais

marchand de fourrage. Il attaque cette décision au CE qui va l’annuler en disant que l’administration

aurait dû entendre M. Claeys pour s’assurer qu’il n’était pas agriculteur.







III. La règle Audi alteram partem



✴ Cet adage latin peut se traduire par « Ecoute l’autre partie » et désigne un PGD qui

impose à l’autorité administrative de permettre à l’administré de faire valoir ses

observations au sujet d’une mesure grave, mais non punitive, qu’elle envisage de

prendre à son égard. La gravité peut découler de l’atteinte à des intérêts matériels ou

moraux.

✴ Double objectif :

1. permettre à l’administration de décider en pleine connaissance de cause

2. permettre au citoyen de faire valoir ses observation compte tenu de la gravité de la

mesure

C’est ainsi que ce principe est souvent qualifié de “règle de bonne administration et

d’équitable procédure”.



✴ Si pendant longtemps, l’application de ce principe fut été limitée aux cas où la mesure

grave était prise en considération du comportement de l’administré (le cas typique est

celui des mesures d’ordre en matière de fonction publique),



CE. 05/02/70 - Lamalle : c’est ici que tout a commencé. Dans cette affaire, il est question d’un

gouverneur qui est soupçonné de malversation. Le Roi le révoque au titre de mesure d’ordre (parce

que l’intérêt du service public le requiert) car il n’y a pas moyen de lui infliger une sanction

disciplinaire faute de preuves. Mr Lamalle introduit un recours. Se pose la question de savoir s’il

devait être entendu, alors que la mesure n’était pas punitive. CE : oui. Consacre audi alteram

partem, “règle de bonne administration et d’équitable procédure”.





actuellement, la jurisprudence l’applique aussi lorsque la mesure grave n’est pas fondée

sur ce comportement.



Ex.

• déclaration d’inhabilité ou de démolition

• révocation d’une autorisation de voirie dans le but d’aménager un parking

• arrêté de police ordonnant la fermeture d’un hôtel pour des motifs de sécurité







Ceci étant, lorsque la mesure grave est prise en considération du comportement de

l’administré, l’administration pourra plus difficilement se délier de l’obligation

d’audition préalable, par exemple parce que l’audition serait inutile.



✴ Dans l’état actuel de la jurisprudence, il semble que le CE n’accepte d’appliquer audi

alteram partem que lorsque la mesure grave est constitutive d’une atteinte à une

situation préexistante.

Ex.

- injonction de démolition d’un immeuble

- refus de renouveler une licence

- fermeture d’un établissement

- révocation d’une autorisation administrative

En revanche, le principe ne serait pas applicable lorsque l’administration refuse

d’accorder au citoyen quelque chose de nouveau

Ex.

- nomination

- promotion

ou mesure de faveur qu’elle n’est pas tenue d’accorder

Ex. autorisation de triplement à l’unif

alors que de telles mesures peuvent avoir des graves conséquences pour le citoyen.

Une évolution de la jurisprudence n’est pas à exclure.



✴ Cette obligation d’audition offre des garanties proches de celles qui découlent de

l’application du principe du respect des droits de la défense, mais en pratique moindres.

• L’administré doit être averti par une convocation suffisamment explicite de la

mesure - et de ses motifs - que l’administration veut prendre à son égard et de

l’objet et du but de l’audition.

• Il doit pouvoir consulter l’ensemble du dossier

• et disposer d’un délai suffisant pour faire utilement valoir ses observations.

• Il a aussi le droit d’être assisté par un avocat qui peut prendre la parole lors de

l’audition.

• Le droit d’être entendu ne suppose toutefois pas nécessairement une véritable

audition, la transmission d’observations écrites rencontrant les exigences du

principe audi alteram partem.

• Il n’est pas requis que ce soit l’autorité qui va prendre la décision qui procède elle-

même à l’audition ; elle peut déléguer cette mission à une autre autorité qui

recevra les observations écrites de l’administré ou consignera ses déclarations

verbales dans un PV.

• Certaines décisions : droit d’être, le cas échéant, averti de ce que certaines de ses

explications n’ont pas été jugées suffisantes.



✴ Contrairement au principe du respect des droits de la défense,

• il n’est pas d’ordre public

• il connaît des exceptions :

i. urgence

ii. les exigences de la continuité et du bon fonctionnement du service le

requièrent

iii. l’administré ne peut être atteint dans un délai raisonnable

iv. l’audition est inutile, notamment

- parce que la décision repose sur des faits susceptibles d’une

constatation simple et directe

- parce que la compétence de l’administration est liée

v. jugé que l’administré qui, sans raison légitime, a négligé de donner

suite à une convocation, ne pourra se plaindre d’une violation du

principe audi alteram partem.





IV. Le principe du respect des droits de la défense



Ce PGD impose à l’administration de permettre à l’administré de se défendre utilement

lorsqu’elle envisage de prendre une mesure à caractère punitif à son égard.

• sanctions disciplinaires

• plus généralement, toutes les sanctions administratives



Ce principe imposer à l’administration de

• porter, en temps utile, à la connaissance de l’administré les griefs soulevés contre lui

• l’avertir de la sanction envisagée

• lui donner accès à l’ensemble dossier

• lui permettre d’être assisté d’un avocat

• lui donner suffisamment de temps pour préparer utilement sa défense

• lui permettre de faire valoir, oralement ou par écrit, ses moyens de défense sur les faits

reprochés et la sanction envisagée

• faire entendre, le cas échéant, des témoins utiles à la manifestation de la vérité66



• L’audition ne doit pas obligatoirement avoir lieu devant l’autorité qui va décider de la

sanction. Ex. supérieur hiérarchique qui transmettra le PV de l’audition au ministre compétent.

• En cas de procédure à plusieurs niveaux, il n’est pas requis que l’intéressé soit entendu à

chaque stade de celle-ci.

• Certains arrêts exigent, à raison, que le PV d’audition soit lu et signé par la personne

poursuivie.

• La charge de la preuve pèse sur la partie poursuivante.

• L’audition ne doit pas forcément être publique (même si l’intéressé le demande).



Souvent, des dispositions législatives, voire réglementaires, organisent les droits de la défense

dans les cas qu’ils envisagent.



Ce principe est d’ordre public.

Il ne peut toutefois être reproché à l’administration de n’avoir respecté les droits de la

défense, si l’administré, au mépris du devoir de collaboration procédurale, néglige,

sciemment ou avec un degré excessif de légèreté, de se prévaloir des garanties qui

lui sont reconnues dans l’espoir de se plaindre ensuite devant le CE de leur non-respect :

dans ce cas, le caractère d’ordre public des droits de la défense est paralysé par le

principe fraus omnia corrumpit qui est aussi d’ordre public.



Le principe a valeur législative. Un règlement ne peut donc y déroger.



Il ne connaît aucune exception (ex. inutile ou urgence) (contrairement au principe audi

alteram partem).









§10. - La collaboration procédurale



I. Devoir de loyauté



Le principe de la collaboration procédurale impose un devoir de loyauté à l’administration

mais aussi à l’administré.



L’administration doit notamment, dans la mesure du raisonnable,

• interpréter la demande du requérant dans un sens qui est susceptible d’avoir pour lui

l’effet qu’il recherche, ou du moins, l’inviter à introduire une demande en bonne et due

forme

• lui signaler en quoi son dossier est incomplet

• l’aider à rectifier les manquements procéduraux qu’il aurait commis

• l’informer sur les procédures à suivre.





66

Cette prérogative n’est pas absolue en ce sens qu’il appartient à l’administration d’apprécier (en veillant à ne

pas commettre une erreur manifeste d’appréciation) si l’audition des témoins proposés est utile à la défense ou à

la manifestation de la vérité.

L’administré

• s’il est poursuivi disciplinairement, il ne peut tarder excessivement à faire entendre des témoins

favorables à sa défense ou à produire certains documents,

• s’il est fonctionnaire, il ne peut agir avec désinvolture lorsqu’il exerce un recours administratif contre une

décision de l’administration le concernant

• s’il est candidat à un emploi, il doit produire les documents établissant qu’il est titulaire du diplôme requis

• il n’est pas fondé à critiquer le manque de diligence de l’administration lorsque, par son propre

comportement, il est lui-même à l’origine de cette situation

• il n’est pas fondé à critiquer l’absence ou la tardiveté d’une décision administrative s’il n’a pas avisé

l’administration en temps utile de son changement d’adresse



Principe d’une création assez récente, dont les contours doivent encore être précisés.



On peut le rattacher aux principes de bonne administration, mais il serait plus pertinent d’ne

faire un PGD distinct puisqu’il est aussi source d’obligations pour l’administré.





II. La mauvaise foi (fraus omnia corrumpit).



Lorsque le manquement à cette obligation est de mauvaise foi (voire même seulement avec un

degré excessif de légèreté), on parle parfois de non-respect de l’obligation de fair play67

lorsque c’est l’administration qui est en défaut ou on invoquera l’adage fraus omnia

corrumpit68 lorsque c’est l’administré qui est en cause.







§11. – Le principe général de droit de l’impartialité



PGD à valeur législative et d’ordre public applicable à tout organe de l’administration

active, et pas seulement en matière disciplinaire ou assimilée, donc aussi aux organes qui

n’exercent qu’une compétence consultative (cass. 2002).



Une apparence de partialité suffit (cass. 2002) = il suffit que ceux qui doivent agir de manière

impartiale aient fait naître un doute légitime quant à leur aptitude à traiter la cause de

l’intéressé de manière impartiale.C’est une application de la règle « Justice should not only be

done, but should also be seen to be done ».



La partialité doit être subjective (ou personnelle) et objective (ou structurelle).

• La première concerne le comportement personnel de l’autorité administrative69.





67

Parce qu’elle essaie par exemple par des moyens illicites d’empêcher ou de rendre plus difficile l’obtention par

le citoyen de ce qu’il demande.

Ainsi défini au moyen de la notion de mauvaise foi, le devoir de fair play s’identifie à celui qui est sanctionné

par la notion de détournement de pouvoir.

68

Fraus omnia corrumpit : PGD à valeur législative et d’ordre public.

Ce principe signifie que l’acte entaché de fraude ne saurait jamais être opposé aux tiers ni aux parties, ou encore

qu’un comportement de fraude (et de faute intentionnelle) exclut que l’auteur de la fraude puisse se prévaloir de

certaines règles de droit positif normalement applicables, dont il pourrait tirer un bénéfice.

La fraude implique la volonté malicieuse, la tromperie intentionnelle, la déloyauté dans le but de nuire ou de

réaliser un gain.

Ce principe est invoqué dans des contextes divers en droit administratif (v. v° -).

69

Par exemple des déclarations qui témoignent d’un parti pris ou de préjugés.

• La seconde concerne les structures, le contexte institutionnel dans lequel l’autorité est

amenée à exercer sa compétence et qui peuvent susciter une crainte légitime de

partialité70.



Ceci étant, le principe de l’impartialité objective ne s’applique à l’administration

active avec la même rigueur qu’au juge. En effet, l’application de cette règle

d’impartialité objective doit être compatible avec la nature même et spécialement

avec la structure de l’organe de l’administration active.

Ex.

- Il n’y a pas violation du principe d’impartialité du seul fait qu’une sanction

disciplinaire est prise par la même autorité que celle qui a pris une première sanction

mais qui a été annulée par le CE pour insuffisance de motivation.

- Il en va de même si c’est la loi elle-même qui institue un recours contre une décision

de révocation prise par la députation permanente auprès du conseil provincial alors

pourtant que les députés permanents siègent au sein de ce conseil.

- Ne viole pas le principe d’impartialité le bourgmestre qui prononce une suspension

disciplinaire de 15 jours à l’encontre d’un garde-champêtre, alors même qu’il est la

victime du comportement sanctionné (irrespect), parce que la NLC elle-même

réserve ce pouvoir au bourmestre.

- Plus généralement, il n’est pas interdit à un chef de service de siéger au sein d’un

organe chargé de connaître d’une procédure disciplinaire diligentée contre un

membre de son service et ce, même si c’est lui qui a engagé la procédure

disciplinaire.



Bien entendu, le devoir d’impartialité subjective s’impose en toute hypothèse.



Pour mettre en cause la partialité d’un organe collégial, il faut établir

- l’existence de faits précis de nature à faire planer un doute sur la partialité d’un ou

plusieurs membres de ce collège

- et démontrer que cette partialité a pu influencer l’ensemble de l’organe collégial.



Jugé que le fait de soumettre à l’administré un projet de décision et solliciter sa réaction à ce propos n’est pas en

soi signe de préjugé.

Ne suffit pas à établir un grief de partialité le simple fait qu’au sein d’une instance disciplinaire, un témoin

connaisse de longue date l’autorité investie du pouvoir disciplinaire.









§12. - La théorie de l’acte contraire : le parallélisme des formes et des

compétences



Théorie qui ne peut prévaloir sur un texte exprès et qui recouvre à la fois la règle du

parallélisme des compétences et du parallélisme des formes.





Règle du parallélisme des compétences



L’autorité habilitée à prendre un acte est en règle également compétente pour

• le défaire

70

Ainsi, une même personne ne peut être juge et partie. Ex. doit se retirer la personne qui a joué un rôle

d’accusation (ex. parce qu’elle est la victime du manquement disciplinaire) ou d’instruction dans la procédure

disciplinaire ou encore qui a pris la sanction disciplinaire en première instance.

• le suspendre

• le modifier

Bien entendu, si entretemps, suite à une modification des textes applicables,

l’autorité compétente pour prendre l’acte a changé, c’est la nouvelle autorité

compétente qui pourra agir.





Règle du parallélisme des formes



Un acte administratif, dont l’édiction a été entourée du respect de certaines formes, ne peut en

principe être défait par son auteur que moyennant l’accomplissement des mêmes formalités,

pour autant qu’il s’agisse de formes obligatoires et substantielles.



Cette règle s’impose avec moins de force que la première.

• Pour les actes administratifs à portée individuelle, le parallélisme des formes n’est

requis que si les formes ayant entouré l’adoption de l’acte initial conservent leur utilité

ou leur justification lorsqu’il s’agit de prendre l’acte contraire.

Ex. dans 9 cas sur 10, il faut effectuer une enquête publique avant de délivrer un permis de bâtir.

S’il est retiré parce qu’il est illégal, il ne faut pas de nouvelle enquête publique, puisqu’il est retiré

non pour des motifs d’opportunité, mais de légalité.

• On enseigne généralement que cet assouplissement ne vaudrait pas pour les règlements.

La raison en serait que ces formalités sont liées à l’exercice du pouvoir réglementaire et

il n’y a dès lors pas à distinguer selon l’objet des dispositions réglementaires adoptées.

Pour Goffaux, cette distinction est bidon.



La règle ne joue pas à rebours : elle n’impose pas d’appliquer à l’acte initial les formes

requises pour l’acte contraire.





Remarque



Le CE refuse de faire application de la théorie de l’acte contraire pour accepter de connaître d’un recours en

annulation dirigé contre une décision de rompre un contrat (logique puisque cette théorie n’a pas pour objet de

déterminer le juge compétent pour connaître du contentieux relatif à l’acte litigieux).







CHAPITRE V- Les motifs



§1. - Introduction



Contrairement au citoyen, l’administration ne peut pas agir à sa guise : elle doit agir dans

l’intérêt général et son action doit reposer sur des motifs. Mais le juge ne peut décider à la

place de l’administration.

• Le juge s’est déclaré d’emblée compétent pour sanctionner les détournements de

pouvoir puisque c’est prévu par la loi.

• Petit à petit, le juge a effectué un contrôle plus fin quant aux motifs qui fondent un acte

administratif. Pour cela, il a dû créer un PGD, celui de la motivation interne des actes

administratifs.

§2. - Le principe de la motivation interne





✦ PGD qui n’est pas d’ordre public et qui requiert que tout acte administratif repose

sur des motifs de droit et de fait exacts, pertinents et légalement admissibles. Cette

règle vaut même lorsque l’administration dispose d’un très large pouvoir discrétionnaire

d’appréciation.



• motifs de droit = l’ensemble des dispositions légales sensu lato dont un acte

administratif fait application et qui constituent dès lors son fondement juridique.



• motifs de fait = l’ensemble des circonstances qui ont présidé à l’adoption d’un

acte administratif et qui en constituent le fondement de fait.



✦ Ce principe est le conséquence de ce que l’administration ne peut agir selon son bon

vouloir, mais doit toujours veiller à agir conformément à l’intérêt général et dans le

respect des lois et des PGD qui lui donnent le pouvoir d’agir.

Il apparaît ainsi comme le prolongement

• du principe, parfois déduit de l’article 33 de la Constitution, qui requiert que

l’administration agisse dans l’intérêt général

• et du principe de légalité.

Donc, selon Mr Goffaux, il faudrait donc lui reconnaître une valeur constitutionnelle.



✦ Pour vérifier le respect de ce principe, il faut examiner si la décision n’est pas entachée

• d’une erreur de droit,

• d’une erreur de fait

• d’une erreur de qualification

• d’un détournement de pouvoir (sous réserve d’une controverse assez thérorique)

La notion d’erreur manifeste d’appréciation relève quant à elle plutôt du contrôle de l’objet.



✦ Le respect du principe de motivation interne se vérifie au moyen de l’examen du dossier

administratif71.

Toutefois, s’il s’agit d’un acte administratif qui doit être motivé en la forme, le

juge n’a égard qu’aux seuls motifs qui figurent dans l’instrumentum de l’acte

(avec la réserve énoncée plus haut) (autre réserve : le CE ne prononcera pas

l’annulation s’il apparaît que la compétence de l’administration est liée en ce sens

qu’elle devra de toute façon reprendre le même acte).





71

Le dossier administratif constitue l’ensemble des documents détenus par l’administration et se rapportant à une

décision qu’elle a prise. Il comprend notamment des avis, des rapports préparatoires, des procès-verbaux

d’enquête publique, des lettres de l’administré, des projets de décision…

En cas de recours au Conseil d'Etat, l’administration doit produire ce dossier ; à défaut, les faits allégués par le

requérant sont réputés prouvée (à moins qu’ils ne soient manifestement inexacts).

Souvent, en pratique, l’administration ne remet pas l’ensemble des documents (soit parce qu’elle estime que’il

est inutile de produire certaines pièces, soit parce qu’il s’agit de documents qui lui ont été remis à titre

confidentiel, soit parce qu’elle se garde - illégitimement - de produire des pièces qui pourraient déforcer son

argumentation).

Indépendamment de toute procédure juridictionnelle, en vertu des législations sur la publicité la transparence de

l’administration, tout citoyen peut consulter et demander une copie de tout document administratif détenu par

une autorité administrative au sens de l’art. 14 LCCE.

✦

• Il y a erreur de droit lorsque la base juridique invoquée par l’administration est

inexistante ou a été mal interprétée.

• Il y a erreur de fait lorsque le motif de fait sur lequel se fonde un acte est

inexistant ou inexact.

Une erreur matérielle qui n’a pas eu d’influence sur le contenu de la décision administrative

prise n’entache pas la légalité de celle-ci et ne peut conduire à son annulation.

• Il y a erreur de qualification lorsque l’administration estime à tort qu’une

situation de fait, pourtant bien établie, correspond aux termes abstraits employés

par une norme pour fonder sa compétence.

- Si la loi ou le règlement ne définissent pas la notion juridique dont ils font

application, le juge se réfère au sens qui lui est usuellement donné, c’est-à-

dire, en règle, la signification que retient le dictionnaire.

- Si, dans un premier temps, le CE se limitait à ne censurer que les erreurs

manifestes de qualification, il n’hésite plus à procéder à un contrôle entier

de la qualification juridique des faits, parce que ce faisant, il opère un

contrôle de légalité, et non d’opportunité.

- Une erreur de qualification constitue une violation de la norme qui contient

le concept qualificateur et une violation du PGD de la motivation interne

des actes administratifs.







§3. - Le détournement de pouvoir



Le détournement de pouvoir a deux acceptions (conception restrictive - conception large).



En Belgique, la conception restrictive prévaut généralement.

= illégalité consistant pour l’administration à exercer une de ses compétences dans l’intention

exclusive, ou du moins principale

• soit de nuire à une personne

• soit d’avantager illégitimement une personne



En France, la conception large prévaut (elle est aussi parfois consacrée par des juridictions

judiciaires belges).

= les situations visées par la conception restrictive

+ les cas où une administration agit certes dans un but d’intérêt général, mais qui n’est pas

celui qu’avait en vue le législateur lorsqu’il a confié la compétence en question à

l’administration.

En Belgique, dans ce cas, on préférera parler d’excès de pouvoir72, ce qui, en cas de procédure

au CE, dispense de saisir l’assemblée générale de la section d’administration, seule

compétente pour les détournements de pouvoir. Ceci permet aussi de réserver l’annulation

pour excès de pouvoir, sanction très grave sur le plan moral, aux cas vraiment extrêmes.



Rem : le détournement de procédure consiste à utiliser une procédure dans un but autre que

celui en vue duquel elle a été instituée.



72

Le terme excès de pouvoir est synonyme d’illégalité, c’est-à-dire, pour un acte administratif, la violation d’une

règle de droit, écrite ou non, posée par une norme située, dans la hiérarchie des normes, à un degré supérieur à

celui de l’acte envisagé. La notion comprend toutes les illégalités, sauf le détournement de pouvoir.

CHAPITRE VI - L’objet



§1. - Introduction



Le juge est allé plus loin et s’est intéressé à l’objet de l’acte administratif.

Ex. la sanction est-elle proportionnelle à la gravité du manquement ?

Comment a-t-il pu le faire, alors qu’il ne peut apprécier les agissements de l’administration en

opportunité (séparation des pouvoirs) ? Par un tour de passe-passe juridique : il a créé un

PGD, le PGD du raisonnable, pour pouvoir apprécier en légalité. Le juge devra se limiter à un

contrôle marginal ; à défaut, il risque de verser dans le contrôle d’opportunité (mais le juge va

quand même très loin dans le contrôle...).



§2. - Le principe du raisonnable et l’erreur manifeste d’appréciation



Le principe du raisonnable est un PGD qui interdit à l’autorité d’agir contrairement à toute

raison et qui n’est pas d’ordre public. Il sera violé quand il existe une adéquation manifeste

entre les motifs et la teneur de la décision, autrement dit, lorsque l’administration a commis

une erreur manifeste d’appréciation.





En théorie du droit, on justifie la théorie de l’erreur manifeste d’appréciation en recourant à la

notion de dénaturation du pouvoir d’appréciation par l’évidence. L’autorité administrative

dispose incontestablement d’un pouvoir discrétionnaire. Toutefois, dès lors qu’une solution

s’impose avec la force de l’évidence, l’administration n’a plus à exercer un quelconque

pouvoir d’appréciation et à faire un choix entre plusieurs solutions possibles. Autrement dit,

l’évidence dénature ce pouvoir d’appréciation en pouvoir de constatation de la seule solution

qui s’impose de manière évidente73. L’administration ne pourra dès lors plus se protéger

derrière son pouvoir d’appréciation pour empêcher le contrôle du juge, qui vérifiera en toute

légalité si l’administration a procédé à la constatation qui s’imposait.



Dans certaines matières, principalement le contentieux des mesures de police administrative

ou celui des sanctions disciplinaires (parfois aussi à propos d’impôts), le contrôle de l’erreur

manifeste d’appréciation prend souvent les traits du contrôle en proportionnalité. Le principe

de proportionnalité apparaît ainsi comme une variante du principe du raisonnable.







§3. – Le principe de proportionnalité





73

Toutefois, en pratique, le juge recourt à la notion d’erreur manifeste d’appréciation non seulement lorsque,

comme exposé ci-dessus, une solution s’impose avec la force de l’évidence, mais aussi parce que, parmi

plusieurs solutions envisageables, celle retenue par l’administration ne peut à l’évidence raisonnablement se

justifier. Mais le même raisonnement peut être appliqué ici.

V. Ci-dessus.

Ce principe requiert qu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entres les motifs

de fait fondant un acte administratif et son objet. Le juge ne censurera que les disproportions

manifestes.







§4. - Le principe de légitime confiance



Ce principe a valeur législative. Il s’agit d’une composante des principes de bonne

administration.



Cass. 1992 :

• les principes de bonne administration comportent le droit à la sécurité juridique74

• le droit à la sécurité juridique implique notamment que le citoyen doit pouvoir

faire confiance à ce qu’il ne peut concevoir que comme étant une règle fixe de

conduite et d’administration

• il s’ensuit qu’en principe, les services publics sont tenues d’honorer les

prévisions justifiées qu’elles ont fait naître dans le chef du citoyen



Cass. 1994 :

confirme cette jurisprudence en des termes un peu différents.



CE, 06/02/01 - Missorten :

Le principe de légitime confiance peut être défini comme l’un des principes de bonne

administration en vertu duquel le citoyen doit pouvoir se fier

• à une ligne de conduite constante de l’autorité ou à des concessions

• ou des promesses que les pouvoirs publics ont faites dans un cas concret.



CE. 19/03/01 - Vervliet : les attentes légitimes de l’administré doivent en règle être respectées.







Le principe suppose que l’administré puisse se prévaloir sinon d’un droit acquis, du

moins d’espérances fondées, d’une expectative légitime.



2 possibilités :

i. L’administration suit de manière constante une attitude.

ii. L’administration a fait, dans un cas concret, des promesses sérieuses.



Tel n’est pas le cas lorsque l’administration se borne à indiquer, prudemment et au conditionnel,

que la demande pourrait être acceptée moyennant de plus amples informations.

Cass. : une loi ne confère pas de droits avant son entrée en vigueur et ne vaut dès lors pas comme

une règle de comportement ou de gestion établie par l’autorité publique, qui pourrait faire naître

dans le chef du citoyen des attentes justifiées.





Ce principe peut tempérer l’application de la loi de la mutabilité du service public.



74

V. v° sécurité juridique.

Si l’administration peut modifier unilatéralement le statut de ses fonctionnaires, elle ne peut pas

porter atteinte de manière trop importante à la situation existante, sauf en cas de nécessité

impérieuse.



En matière contractuelle, ce principe peut prendre les traits de l’adage error communis

facit ius.



Peut-on, au nom de ce principe de légitime confiance, revendiquer un traitement

contraire à la loi ? Le principe de légitime confiance peut-il l’emporter sur le principe

de légalité ?



• Certaines décisions de juridictions de fond vont en ce sens.

Ex. pour rejeter une demande de l’autorité tendant au remboursement d’une rémunération

ou de primes versées pendant plusieurs années à un agent au mépris de la loi ou du statut.

• > lundi. Mais l’intéressé peut démontrer le contraire

ex. grève. Ce qui importe c’est le moment où le facteur s’est présenté, et peu importe si

l’intéressé a été chercher la lettre, sauf cas de force majeure.



La divulgation conditionne l’opposabilité de l’acte.





II. Le vice affectant la notification



La légalité d’un acte administratif s’apprécie au jour où il est pris. En principe, donc, un vice

dans la notification d’un acte n’affecte pas sa légalité, sauf prévision contraire du législateur.



Quelques exceptions (v. pp. 83-84).







§3. - Le principe de non-rétroactivité des actes administratifs



I. Principe



Les actes administratifs (individuels et réglementaires) ne peuvent en principe sortir leurs

effets à une date antérieure à leur divulgation. Ils entrent en vigueur seulement pour l’avenir.



Ce principe général de droit a valeur législative et est d’ordre public.

Selon le Conseil d'Etat, il vise tous les actes administratifs, réglementaires et individuels (le

CE a raison). Mais la Cour de cassation semble limiter ce principe aux actes réglementaires.





II. Les exceptions



1. La loi peut autoriser, de manière expresse ou implicite, un acte administratif à

rétroagir.



Attention : pour le Cour d'arbitrage, la loi ne peut rétroagir que si c’est indispensable

pour réaliser un objectif d’intérêt général, comme le bon fonctionnement ou la

continuité du service public.



2. Une réglementation peut rétroagir si cette rétroactivité est nécessaire pour donner à la

loi l’application voulue par le législateur.



3. Une troisième exception découle du principe de la continuité du service public.

Il s’agit de combler un vide juridique résultant de l’absence d’une réglementation

nécessaire pour la situation considérée.

Ainsi, il est permis de nommer dans un premier temps des fonctionnaires et d’adapter rétroactivement

leur statut.



Cette 3ème exception pourrait englober la précédente.



4. La rétroactivité sera admise si elle ne fait pas grief, à condition qu’elle ne porte pas

atteinte à des droits acquis par des tiers. Ex. avantage rétroactif



5. Elle est aussi admise lorsqu’elle ne porte pas atteinte à un droit acquis.

Le fait qu’un citoyen soit titulaire d’un droit, n’en fait forcément un droit définitivement

acquis. Selon Mr Goffaux, l’administration peut porter atteinte à tel droit subjectif

• lorsqu’elle y est habilitée par le législateur

• ou par le principe de continuité du service public

• dans les mêmes conditions que celles qui autorisent le retrait d’un acte

administratif créateur de droit

Si l’administration ne peut se prévaloir d’aucune de ces hypothèses, on peut parler de

droit (définitivement) acquis, qui sera à l’abri de toute modification ou de toute

suppression rétroactive.

6. La rétroactivité sera admise si elle peut s’appuyer sur une situation de fait

régulièrement constituée dans le passé, et ce même s’il agit de prendre une mesure

défavorable à son destinataire.

Ainsi, si un fonctionnaire est soupçonné d’avoir commis un manquement disciplinaire, on ne peut

pas encore lui appliquer une sanction. Néanmoins, on peut déjà l’écarter à titre de mesure d’ordre,

en attendant l’issue de l’instruction. Si cette instruction démontre qu’il a effectivement commis un

manquement, on pourra le révoquer rétroactivement au jour où la mesure d’ordre avait pris cours.







7. Fausse exception : il est parfois affirmé qu’en cas de réfection d’un acte administratif

préalablement annulé (ou retiré), il est permis de donner, à des fins de régularisation,

une portée rétroactive à l’acte refait.

Réfection = opération consistant à remplacer un acte administratif annulé par un autre

acte purgé du vice qui a justifié son annulation.

Il existe trois types de réfection.

Elle est impossible lorsque l’administration est dans l’impossibilité matérielle ou

juridique de reprendre un acte à la place de celui qui a été annulé. Il en est ainsi de l’acte

annulé pour absence de motifs de fait ou parce que pris trop tardivement.

Elle est facultative lorsque l’administration n’est pas tenue de refaire l’acte annulé. Si

elle le refait quand même, elle doit reprendre la procédure là où l’illégalité relevée par le

Conseil d'Etat a été commise et la corriger. Elle vérifiera aussi s’il ne convient pas

d’actualiser les mesures d’instruction. Conformément au principe tempus regit actum,

l’acte refait sera soumis au droit en vigueur au moment de la réfection.

Elle est obligatoire lorsque l’administration est tenue d’y procéder.

Ex. décision statuant sur un recours administratif organisé.

Pour le reste, mêmes principes que ceux exposés ci-dessus à propos de la réfection

facultative.

Lorsque l’administration devait prendre l’acte initial dans un délai déterminé, se

pose la question de savoir si la rétroactivité de l’annulation (ou du retrait) fait revivre la

partie du délai initial qui restait à courir au jour où a été pris l’acte qui a entretemps été

annulé.

• Le Conseil d'Etat (1979 et 1980) a d’abord estimé qu’il fallait faire revivre la

partie du délai initial qui restait à courir au jour où il avait été pris. C’est assez

difficile en pratique, car il est souvent très court.

• Depuis 1984, le CE consacre la règle selon laquelle l’ensemble du délai initial

renaît à dater de la notification de l’arrêt d’annulation.

• En matière de tutelle, 3ème solution : le délai ne revit pas et l’autorité de tutelle ne

peut donc plus agir (but = protection de l’autonomie de la personne décentralisée).

SAUF si l’autorité de tutelle intervient en tant qu’autorité statuant sur

recours administratif organisé : dans ce cas, tout le délai revit.



En réalité, un acte refait ne pourra avoir un effet rétroactif que s’il est établi qu’une

des 6 exceptions précitées trouve à s’appliquer. C’est celle fondée sur le principe de

continuité du service public qui trouvera le plus souvent à s’appliquer.

2 exceptions.



CHAPITRE VIII - L’exécution de l’acte administratif



Les actes administratifs sont exécutés, en principe, volontairement. A défaut :

- sanctions pénales et administratives

- exécution forcée par voie administrative



(voir supra)









CHAPITRE IX - La précarité de l’acte administratif



§1. - Les actes administratifs temporaires

Certains actes administratifs sont adoptés pour une durée déterminée. Quand leur terme

arrive, ils disparaissent.



Ex. : interdiction de manifester tel ou tel jour, autorisation de voirie pour 3 ans,…









§2. La réalisation d’une condition résolutoire et la non réalisation d’une

condition suspensive



X. Dieux a montré qu’il n’était pas exact de parler de condition résolutoire ou suspensive en

matière de tutelle. Cette démonstration vaut sans doute pour les autres cas.



La condition résolutoire aura un effet rétroactif ou non.

Ex.

- tutelle d’annulation : l’acte annulé disparaît rétroactivement.

- art. 134 NLC : si le conseil communal ne confirme pas le règlement à sa prochaine réunion, le règlement

disparaît sans rétroactivité.



Pour ce qui est de la condition suspensive, l’acte prit ne sort pas ses effets avant que la

condition soit réalisée.

Ex. nomination d’un instituteur “à condition que” il y ait suffisamment d’élèves inscrits.









§3. - Les nullités de plein droit



Sanction d’inefficacité prévue expressément par une disposition écrite frappant un acte

administratif affecté d’un vice prévu par cette disposition.

Ainsi, il est parfois prévu qu’à peine de nullité, l’autorité administrative doit prendre une éventuelle sanction

disciplinaire dans un délai préfix.



Bien qu’expressément prévue par un texte, cette nullité doit toutefois faire l’objet d’une

constatation,

• soit par l’administration

• soit par le juge



CE (arrêt Vanriette, 1990) : n’étant ni un retrait, ni une annulation, le constat de la nullité d’un

acte administratif n’est pas soumis aux conditions de délai prévues par les théories du retrait

et de l’abrogation. Mais la question est controversée75.

Dans ce même arrêt, le CE a estime que la nullité de plein droit d’un recrutement n’étant ni

une mesure disciplinaire ni une mesure d’ordre prise en raison du comportement personnel de

l’agent qui en fait l’objet, il ne faut pas entendre ce dernier avant de procéder au constat de





75

Par son arrêt Reynaert, la cour décide en sens contraire. Il est vrai qu’en règle, comme un retrait, un constat de

nullité intervient avec effet rétroactif. Mais ne faut-il pas voir dans le texte qui prévoit la nullité de plein droit,

une habilitation à agir au-delà des conditions de délai prévues par la théorie du retrait ?

nullité. Mais au vu de ce qui a été exposé à propos de la règle audi alteram partem, une

audition semble au contraire s’imposer (à moins qu’elle n’ait aucune utilité).







§4. - L’annulation



L’annulation est une opération qui consiste à mettre à néant avec un effet rétroactif (ex tunc)

un acte administratif.

Elle peut intervenir

• à l’initiative d’une autorité administrative supérieure

- hiérarchique

- de tutelle

• d’un juge





I. Annulation juridictionnelle



Le juge ne pourra annuler un acte administratif que pour des motifs de légalité.





II. Annulation administrative



L’annulation pourra se fonder, sauf prévision contraire du législateur sur des motifs de

légalité ou d’opportunité.



A. Par l’autorité de tutelle



B. Par le supérieur hiérarchique







§5. - La réformation



La réformation est le pouvoir qu’a une autorité administrative

• de mettre à néant une décision qui lui est soumise sur recours

• et de lui substituer sa propre décision.

Cette compétence appartient notamment, dans certains cas,

• au supérieur hiérarchique

• à l’autorité de tutelle

• à des AAI

Si le recours est introduit auprès de l’autorité qui a elle-même pris l’acte attaqué, il est

préférable de parler de reconsidération (mais c’est la même chose).





I. Réformation juridictionnelle

Le tribunal ou la Cour du travail peuvent, au contentieux de l’aide sociale, après avoir effectué un contrôle de

légalité, substituer leurs décisions à celles du CPAS.







II. Réformation administrative



Supérieur hiérarchique : v. plus haut.



Autorité de tutelle :

• Dans les cas prévus par un texte législatif, l’autorité de tutelle a un pouvoir de

réformation.

• Traditionnellement, on s’accorde d’ailleurs à reconnaître que lorsqu’un texte ouvre, sans

autre précision, un recours auprès d’une autorité de tutelle, cette dernière jouit, sauf

indication contraire, d’un pouvoir de réformation. = dérogation à la règle générale selon

laquelle l’autorité de tutelle ne peut substituer sa décision à celle de l’entité

décentralisée.

- Dans certains cas, le recours en réformation est directement ouvert contre l’acte de

l’autorité décentralisée.

- Dans d’autres cas, le recours a pour objet une décision prise par une autorité de

tutelle inférieure (ex. la députation permanente). Dans ce cas, comme la tutelle de

réformation sur recours est une tutelle spéciale, l’autorité saisie du recours ne

pourra que substituer sa décision à celle de l’autorité tutélaire inférieure et exercer

les seuls pouvoirs qui appartenaient à cette dernière (ex. annulation ou approbation),

mais ne pourra substituer sa décision à celle de l’autorité décentralisée, qui ne fait

quant à elle pas l’objet du recours (v. note de bas de page 80).

S’agissant d’un contrôle de tutelle, cette tutelle de réformation veille, sauf indication contraire

du texte qui l’organise, au respect de la loi, de l’intérêt général, ou de l’aspect limité de cet

intérêt qui lui a été confié.







§6. - Le refus d’application ou l’exception d’illégalité



Opération consistant pour une juridiction, judiciaire ou administrative, à se prévaloir de

l’article 159 de la Constitution et à refuser d’appliquer, pour trancher un litige qui lui est

soumis, un acte administratif normalement en vigueur, après en avoir établi l’illégalité

(externe ou interne). L’acte continue d’exister, mais il ne pourra faire naître des droits ou

obligations pour les intéressés.

L’article 159 de la Constitution consacre-t-il un PGD qui s’applique aussi à l’administration

active ? (réponse : non).





I. Devant une juridiction





A. La Cour de cassation



Les cours et tribunaux, dont la Cour de cassation, estiment qu’ils peuvent appliquer l’article

159 sans limitation de temps, tant à propos d’actes individuels que de règlements.

B. Le Conseil d’Etat



Le Conseil d'Etat a une vision plus restrictive :

• il applique l’exception d’illégalité sans limitation de temps pour les règlements

• en revanche, il considère qu’en règle il n’est pas permis de se prévaloir de l’exception

d’illégalité à l’égard d’un acte individuel qui serait devenu définitif, c’est-à-dire qui

n’a pas été attaqué en temps utile.

Ex. en matière de marchés publics : l’administration révoque l’agréation d’un entrepreneur. Celui-ci,

considérant que l’agréation lui a été retirée illégalement, remet une offre (2 jours plus tard).

L’administration écarte son offre puisque l’entrepreneur n’a plus d’agréation. Ce dernier attaque la

décision qui l’exclut devant le CE, invoquant qu’il a été exclu à tort parce que cette décision se base sur

une décision illégale (le retrait de l’agréation). CE : ça ne marchera que si le 1er acte n’est pas devenu

définitif !



✴ Comme la théorie du retrait, cette solution

• est reprise du droit administratif français

• trouve son fondement dans la nécessité de concilier le principe de légalité avec

l’obligation de ne pas porter atteinte à des droits (définitivement) acquis, c’est-à-

dire des droits qui sont consacrés par un acte administratif qui est devenu définitif,

car n’ayant pas été attaqué en temps utile.

✴ Compte tenu de cette parenté avec la théorie du retrait, on peut s’inspirer de cette

dernière pour déterminer les exceptions à ce principe.

• actes individuels non créateurs de droit pour le requérant ou les tiers,

• actes individuels inexistants

• acte individuel créateur de droit obtenu frauduleusement

Autre exception : lorsque l’acte individuel devenu définitif, dont la légalité est contestée

de manière incidente, forme avec l’acte qui fait l’objet du recours au Conseil d'Etat une

opération administrative complexe.

Il y a opération administrative complexe lorsque plusieurs décisions se succédant

dans le temps forment un tout , parce que

i. les premières n’ont de raison d’être que parce qu’elles

concourent à la décision finale

ii. le décision finale ne peut exister que parce qu’elle a été

précédée des décisions intermédiaires



Opération administrative complexe :

Théorie d’origine française, à laquelle recourt le CE pour déroger à la règle qui vient d’être

exposée.

Il y a opération complexe quand une décision finale ne peut être prise qu’après

intervention d’une ou plusieurs décisions successives, spécialement prévues pour

permettre la réalisation de l’opération dont la décision finale sera l’aboutissement. Ces

décisions forment un tout

Il ne suffit pas d’une suite de décision présentant un lien entre elles.

Il faut

• que la décision finale ne puisse juridiquement exister que parce qu’elle a été

précédée d’une ou plusieurs décisions intermédiaires

• et que cette (ces) décision(s) intermédiaire(s) ne comportent pas leurs fins en elles-

mêmes, mais soient des phases transitoires d’une opération globale et en quelque

sorte destinées à disparaître avec l’apparition d’une (plusieurs) décision(s) ultime(s).

Ces actes intermédiaires ne sont (par hypothèse) pas pour autant de simples actes

préparatoires, mais de véritables décisions qui font grief à leur destinataire dès leur

adoption et auraient dès lors pu être attaquées avant la prise des décisions suivantes ou de la

décision finale.



Exemples :



- En droit français : décisions constitutives d’une opération de recrutement dans la

fonction publique : ouverture du concours, liste des candidats admis à y participer,

désignation des membres du jury, liste des admissibles, liste des admis et in fine

nomination



- décision fixant la composition d’un jury

décision par laquelle ce jury ajourne un candidat



- déclaration de vacance d’emploi

appel aux candidats

désignation d’un candidat





- décision ministérielle qui fixe pour une année le nombre maximum de brevets

d’aptitude à exercer la fonction de directeur d’une école

décision du jury d’examen qui statue sur la délivrance d’un tel brevet à un candidat



- décision par laquelle une commune refuse de conclure une convention relative à

l’implantation d’une salle de jeux de hasard

décision par laquelle la Commission des jeux de hasard refuse de délivrer la licence

requise pour l’exploitation de cette salle



✴ Cette solution, importée, tout comme la théorie du retrait, du droit français, n’est pas

compatible avec l’article 159 de la Constitution76, disposition dont on ne trouve pas

l’exact pendant en droit français. La Cour de cassation a raison ici.





II. Devant l’administration active



La question s’est posée de savoir si l’article 159 de la Constitution consacrait un principe

général de droit qui serait applicable aussi à l’administration active. Une administration qui

n’exerce pas des fonctions juridictionnelles est-elle fondée à refuser d’appliquer un acte

administratif qu’elle jugerait illégal ?

Dans un arrêt Leens (1988), le Conseil d'Etat a estimé que l’art. 159 Constit. était l’expression

d’un PGD applicable aussi bien aux les juridictions qu’à l’administration, cette dernière

pouvant donc écarter l’application d’un règlement qu’elle estimerait illégal. Mais cette

conception a été à juste titre critiquée, car elle est source d’insécurité juridique et de

discriminations. La jurisprudence Leens a depuis lors été abandonnée (?).



On distingue généralement trois hypothèses, selon le rôle que joue l’autorité administrative.

On peut peut-être ajouter un 4ème cas, celui des AAI.





A. L’auteur de l’acte (l’administration est l’auteur de l’acte en question)



Certains arrêts (notamment l’arrêt Leens) estiment, à tort, que l’administration peut se

prévaloir du PGD consacré par l’art. 159 de la Constitution pour refuser d’appliquer un acte

qu’elle a précédemment adopté, mais qu’ultérieurement, elle juge illégal.



76

Cette disposition ne fait aucune distinction entre actes individuels et actes réglementaires !

D’autres arrêts décident, à raison, en sens contraire (l’administration ne peut pas refuser

d’appliquer un acte qu’elle a pris, même s’il est illégal)

• sous la réserve que l’administration est fondée à ne pas appliquer un acte

inexistant (illégalité flagrante et indubitable)77

• étant toutefois entendu que l’administration doit sans délai faire disparaître cette

illégalité

- en modifiant

- en abrogeant

- en retirant

l’acte, selon les cas.

On peut rattacher cette obligation aux principes de bonne administration ou au

principe de légalité.





B. Une autorité administrative supérieure (l’autorité qui constate l’illégalité est

une autorité supérieure comme une autorité de tutelle)



Il est admis que si l’autorité de tutelle a omis de censurer un règlement, et qu’elle est par la

suite amenée à examiner un acte individuel pris en application de ce règlement, elle peut

relever l’illégalité du règlement pour annuler ou refuser d’approuver l’acte individuel qui se

fonde sur ce règlement.





C. Une autorité administrative inférieure (l’acte litigieux a été pris par une

autorité supérieure)



L’autorité inférieure ne pourra refuser de l’appliquer, sauf

• acte inexistant

• selon Mr Goffaux, si l’illégalité est établie avec certitude, par exemple par une

jurisprudence constante du Conseil d'Etat (plusieurs arrêts déclarant l’acte illégal via

une exception d’illégalité).





D. Une autorité administrative indépendante



A ces trois cas, on peut peut-être ajouter celui de l’autorité administrative indépendante. La

très large autonomie dont jouissent ces autorités les rapproche en effet des juridictions.

Pourquoi dès lors ne pas leur reconnaître une même faculté de contrôler la légalité des actes

dont elles doivent faire application ?







§7. - Le retrait



I. Introduction







77

V. aussi v° acte inexistant.

Retrait = opération pour une autorité administrative à mettre à néant, avec effet rétroactif,

un acte administratif qu’elle a précédemment pris.

Cette faculté peut aussi être exercée - mais c’est beaucoup plus rare -

• par le supérieur hiérarchique à l’égard d’un acte pris par son subordonné

• par l’autorité qui était normalement compétente pour prendre l’acte en question





II. La théorie du retrait





A. Valeur juridique



S’inspirant de la jurisprudence du Conseil d’Etat français, le CE de Belgique a, par un arrêt

Zurpele de 1953, expressément posé les principes d’une théorie générale du retrait des actes

administratifs.

Cette théorie sera par la suite élevée au rang PGD à valeur législative et d’ordre public.



Elle n’est pas reconnue par les tribunaux de l’ordre judiciaire.





B. Est-elle applicable aux règlements ?



Mr Goffaux pense que le retrait est possible non seulement pour les actes administratifs à

portée individuelle, mais aussi pour les règlements, et que la théorie du retrait bâtie par le CE

est indistinctement applicable à ces deux catégories d’actes (contrairement à une doctrine

majoritaire).

• Comme pour l’abrogation, on ne voit pas quelle caractéristique essentielle de l’acte

réglementaire justifierait qu’il soit traité différemment sur la question du retrait. Tout

comme un acte individuel, un règlement peut en effet être droit subjectif et être

irrégulier, qui sont les deux caractéristiques sur lesquelles repose la théorie du retrait.

• En pratique, il arrive que des règlements soient retirés.





C. Qui peut retirer un acte administratif et à quelles conditions ?



Qui ?



• l’auteur de l’acte

• son supérieur hiérarchique

• l’autorité qui était normalement compétente



A quelles conditions conditions ?



La théorie du retrait tente de concilier deux exigences opposées :

• principe de légalité

• nécessité, conformément au principe de non-rétroactivité des actes administratifs, de ne

pas porter atteinte à des droits acquis

La conciliation qu’opère cette théorie repose sur le constat que, comme l’art. 19 LCCE permet

pendant un délai de 60 jours d’introduire un recours qui peut conduire à l’annulation

rétroactive par le CE de l’acte administratif, même s’il est créateur de droit, on doit pouvoir

reconnaître à l’administration (ne fût-ce que pour faire l’économie d’une procédure

juridictionnelle) un pouvoir analogue de mise à néant de ses propres actes pendant cette même

période. L’art. 19 LCCE est ainsi perçu comme consacrant implicitement une exception au

principe de non-rétroactivité des actes administratifs.

La théorie va dès lors reposer sur 3 distinctions :

• actes réguliers / actes irréguliers

• actes créateurs de droit / actes non créateurs de droit

• actes retirés endéans / en dehors du délai de 60 jours ouvert pour introduire un recours

une annulation devant le Conseil d'Etat



(1) Un acte créateur de droit ne peut être retiré

• que pendant le délai de 60 jours prévu pour l’introduction d’un recours au

Conseil d'Etat

• et pour autant qu’il soit irrégulier.

En outre, si un recours est introduit auprès du CE, son retrait pourra encore intervenir

jusqu’à clôture des débats, mais seulement dans la double mesure où

- le recours est recevable

- le retrait est limité, quant à ses motifs, aux griefs d’illégalité recevables

soulevés dans le recours ou à un grief d’ordre public.



Exceptions : cette condition de délai ne devra pas être respectée si :

i. l’acte a été obtenu par fraude (Fraus omnia corrumpit)

ii. l’acte est inexistant

iii. une loi l’autorise

iv. le titulaire du droit y renonce et que cela ne porte pas atteinte aux

droits des tiers

v. c’est nécessaire pour assurer l’exécution d’une annulation

contentieuse



La détermination du point de départ du délai de retrait, peut poser problème,

spécialement lorsqu’il s’agit d’un acte qui doit être notifié à son destinataire mais non à

des tiers qui peuvent pourtant être intéressés par l’acte en question.

• Le Conseil d'Etat (arrêt Leuridan, 1980, à propos d’un arrêté de prise de rang d’un fonctionnaire) a

tout d’abord retenu une solution qui aboutissait à des situations absurdes.

- dans ses rapports avec ce fonctionnaire, l’administration ne peut retirer l’acte que dans les

60 jours de sa notification à ce fonctionnaire

- dans ses rapports avec les tiers (les autres agents qui sont intéressés par l’ancienneté qui a

été accordée à leur collègue pour le cas où ils voudraient avoir la même promotion),

l’administration pourrait retirer l’acte dans les 60 jours à dater du moment où ces tiers ont

réellement pris connaissance de l’acte.

Cela peut aboutir des situations intenables (ex. un agent peut se prévaloir d’une ancienneté donnée

à l’égard de l’administration mais ne peut l’opposer aux autres fonctionnaires candidats à la

promotion). De plus, dans la pratique, il n’est pas toujours facile de déterminer le moment exact de

la prise de connaissance d’un acte par des tiers.

• Dans son arrêt Huret (1993), le CE décide, à raison, que le délai de 60 jours court

à dater de la signature de cet acte. L’auteur de l’acte a en effet nécessairement

connaissance de son acte au moment où elle l’arrêt définitivement.

• Remarque : l’administration ne pourra pas se prévaloir de son oubli, en violation notamment de

l’art. 19, al. 2 LCCE, de mentionner sur son acte les voies de recours ouvertes contre ce dernier

pour soutenir que le délai de retrait n’aurait pas commencé à courir. Le délai commence en effet le

jour elle a pris connaissance de l’acte, c'est-à-dire le jour où elle l’arrête définitivement.



(2) Un acte non créateur de droit peut être retiré

• sans conditions de délai

• tant pour les motifs de légalité que d’opportunité



En effet, il n’y a pas cette exigence de respect des droits acquis.

En apparence simple, la notion d’acte non créateur de droit peut toutefois, dans certains

cas, donner lieu à des difficultés d’application.

Sont considérés comme actes non créateurs de droit :

- les actes négatifs (les refus) qui n’accordent aucun droit à des tiers.

Ex. refus d’une autorisation de bâtir (il ne fait pas naître un droit dans le chef du voisin à ce que

la parcelle demeure sans construction !)

- les actes qui imposent une obligation à un administré sans pour autant faire

naître un droit dans son chef, ou dans celui d’un tiers.

Ex. ordre de démolition d’un immeuble.

- Les décisions de sanctions pour autant qu’elles ne fassent naître aucun droit au

profit d’un tiers :

Ex. révocation d’un agent, sauf, ce qui est peu fréquent, si un fonctionnaire a un véritable droit à

être nommé à sa place.

> Certains auteurs rangent aussi parmi les actes non créateurs de droit les actes soumis

à tutelle d’approbation ou d’annulation et les actes affectés d’une condition

résolutoire ou suspensive non encore réalisée, mais ce n’est pas pertinent78.

> C’est à tort que l’on soumet que les actes recognitifs au régime du retrait des actes

non créateurs de droit.

Actes recognitifs = actes qui se limitent à constater que les conditions auxquelles un

texte subordonne la naissance d’un droit subjectif sont réunies et en conséquence

attestent de l’existence de ce droit. Un tel acte ne crée donc aucun droit mais se

limite à en constater l’existence.

Ex. acte individuel qui calcule le traitement d’un fonctionnaire en vertu d’un règlement.

Goffaux : un acte recognitif régulier ne pourrait pas être retiré, puisque cela

reviendrait à dénier un droit que son destinataire tire de la législation. En revanche,

un acte recognitif irrégulier devrait pouvoir être retiré en tout temps, sous réserve de

l’application d’une disposition expresse ou de la mise en cause de la responsabilité

civile de l’administration qui a commis une illégalité et donc en règle un faute

aquilienne.





III. Considérations critiques



★ Les juridictions judiciaires n’ont pas consacré pas la théorie du retrait des actes

administratifs. Elles s’en tiennent en effet à l’article 159 de la Constitution qui, sans

distinguer entre acte individuel et règlement ou entre acte créateur de droit et acte non

créateur de droit, et sans prévoir un quelconque délai, impose aux cours et tribunaux de

n’appliquer les actes administratifs que pour autant qu’ils soient conformes aux lois.

Il en découle qu’une administration qui ne retirerait pas en temps utile un acte

administratif illégal créateur de droit et illégal ne pourrait être condamnée par une

juridiction judiciaire à exécuter cet acte.

Dès lors, en pratique, selon que sa décision est susceptible d’être déférée ou au CE ou

aux juridictions judiciaires, l’administration appliquera ou n’appliquera pas le théorie du

retrait.





78

V. pp. 242-243.

★ La Cour de comptes a également rejeté la théorie du retrait. Elle estime que l’art. 180 de

la Constitution lui impose de vérifier la régularité des toutes les dépenses de l’Etat, sans

soumettre son pouvoir à une limitation dans le temps.

★ Compte tenu du principe de la hiérarchie des normes, la préférence doit sans doute être

donnée à la solution de la cour de cassation et de la cour des comptes, qui peut se

prévaloir de l’autorité de la constitution et en particulier de son article 159.

• Même si on lui reconnaît traditionnellement une valeur législative, la théorie du

retrait n’est pas sans entretenir un rapport certain avec le principe constitutionnel

de la sécurité juridique. Mais les PGD ont une valeur supplétive par rapport aux

règles écrites de même rang, de sorte que l’art. 159 doit l’emporter.

• Mais il est vrai que la théorie du retrait est en pratique fort commode.

★ Remarque : l’administré qui assigne l’administration en exécution forcée d’un acte qui

ne peut plus être retiré, et qui se voit débouté parce que cet acte est illégal, peut tenter

d’engager la responsabilité de l’administration sur la base de l’art. 1382 C. civ.







§8. - L’abrogation



I. Notion



L’abrogation est l’opération par laquelle une autorité administrative met à néant, sans effet

rétroactif, un acte, réglementaire ou individuel, qu’elle a précédemment pris.



2 limites :



1. Cette faculté est limitée par le principe de l’intangibilité des situations individuelles

concrètes définitivement établies, en ce sens que l’autorité administrative ne peut pas,

par le biais d’une abrogation, porter atteinte à un droit définitivement acquis.

Droit acquis ? Il convient d’analyser dans chaque cas, si l’intention de l’auteur de

l’acte dont duquel découle le droit en question a été, conformément aux règles

déterminant son action,

• de constituer un droit définitivement acquis (ex. droit à une certaine ancienneté de service

accordée par une décision ministérielle)

• ou, au contraire, un droit sujet à modification (ex. nomination à un emploi public qui peut

être révoquée dans les conditions statutairement prévues)

Dans le premier cas, l’acte ne pourra être abrogé qu’aux mêmes conditions que celles

qui autorisent son retrait.



2. On notera que même si un acte administratif n’est pas créateur d’un droit définitivement

acquis, l’administration ne peut le modifier, dans un sens défavorable, que dans le

respect du principe de légitime confiance, en ce sens qu’elle doit agir avec modération

pour ne pas porter atteinte de manière trop importante à la situation existante, sauf en

cas de nécessité impérieuse.



Remarque : l’abrogation doit, sauf disposition législative contraire, intervenir dans le respect

des principes du parallélisme des formes et des compétences.

II. La théorie classique de l’abrogation



On enseigne traditionnellement que

• les actes administratifs à portée individuelle ne peuvent être abrogés que dans les

conditions qui autorisent son retrait, en raison du principe de l’intangibilité des

situations individuelles concrètes définitivement établies

• les règlements peuvent quant à eux être abrogés sans condition





III. Considérations critiques



Cela est inexact. En effet,

• un acte administratif individuel n’est pas ipso facto créateur d’un droit définitivement

acquis (ex. du fonctionnaire)

-> il n’y a pas de droit au maintien d’un acte administratif à portée individuelle

• en théorie du moins, un règlement peut donner naissance à un droit définitivement

acquis dont le titulaire pourrait se prévaloir dans le présent et le futur

Ex. règlement qui subordonne l’accès à une profession à une condition de diplôme mais en dispense

certaines catégories de personnes définies de manière abstraite et générale, comme ceux qui exercent déjà

la profession et leurs descendants qui reprendraient l’exploitation familiale

ce sera sans doute rare

-> dans un tel cas, il ne peut être abrogé qu’aux mêmes conditions que celles qui

autorisent son retrait



Il faut donc résoudre le problème par l’analyse de la volonté de l’auteur de l’acte, que cet acte

ait une portée individuelle ou réglementaire, - comme indiqué ci-dessus.







IV. L’obligation d’abroger un acte administratif



V. plus haut (refus d’application) : dès qu’une administration constate qu’un acte qu’elle a

pris est illégal, elle doit sans délai faire disparaître l’illégalité, ce qui, selon l’espèce, peut

impliquer une obligation d’abroger / modifier / retirer l’acte.









CHAPITRE X - Les recours administratifs



§1. - Notions générales

Recours exercé contre un acte administratif auprès d’une autorité administrative

• soit l’autorité même qui a pris la décision contestée (recours en reconsidération)

• soit une tierce autorité

- autorité de tutelle (recours de tutelle)

- supérieur hiérarchique (recours hiérarchique)

- AAI,



pour obtenir

* la modification

* la réformation

* l’annulation

* l’abrogation

* ou le retrait



de l’acte.





L’organe de recours étant une autorité administrative, il peut en règle connaître tant de la

légalité que de l’opportunité de la décision attaquée.





On distingue 2 types de recours :

(f) les recours administratifs organisés : ils sont expressément organisés par un texte en

tant que voie de recours

(g) les recours administratifs inorganisés (ou gracieux) :

i. prévus par aucun texte (comme le recours en reconsidération, sauf celui qui est prévu par les

législations sur la publicité de l’administration)

ii. organisés par un texte mais pas en tant que voie de recours = mécanismes de

contrôle administratif (hiérarchique ou de tutelle) prévus dans l’intérêt de

l’administration, que l’administré détourne en quelque sorte de leur fonction

première dans son intérêt propre







§2. - Les recours administratifs inorganisés



✦ N’étant pas institué en tant que tel par un texte, le recours inorganisé n’est pas soumis

au respect de règles particulières de recevabilité (formes ou délais). Toutefois, pour

avoir une chance de succès, l’administré doit veiller à étayer son recours, en droit et en

fait, et à saisir l’autorité à un moment où elle peut encore utilement exercer les

compétences que le requérant voudrait mises en oeuvre, soit :



• recours en reconsidération :

- abrogation

- retrait



• recours hiérarchique :

- annulation

- réformation



• recours de tutelle :

- annulation

- refus d’approbation

- (suspension)

- (prendre des mesures d’office)



✦ L’exercice d’un tel recours - car inorganisé - n’aura en principe pas d’incidence sur la

prise de cours du délai de recours ouvert au Conseil d'Etat contre l’acte litigieux.

Toutefois, pour favoriser ce mode non juridictionnel de règlement des conflits, le

CE attache un effet interruptif à l’introduction d’un recours inorganisé auprès

de l’autorité de tutelle, investie d’un pouvoir d’annulation.

Conditions (CE Van Middel, 2001, assemblée plénière) :

i. l’autorité de tutelle est saisie à un moment où elle est encore

compétente ratione temporis pour statuer

ii. et où le délai de recours devant le CE n’est pas expiré

L’interruption est réputée durer jusqu’à ce que le réclamant soit informé des

suites réservées à sa réclamation.



En revanche, le CE n’attache pas d’effet interruptif à l’exercice d’un recours inorganisé auprès de l’auteur

de l’acte ou de son supérieur hiérarchique. Une évolution de jurisprudence n’est toutefois pas à exclure.



✦ Si l’autorité saisie d’un recours en reconsidération ou d’un recours hiérarchique y

répond par une décision qui n’est pas purement confirmative, un nouveau délai de

recours commence à courir au Conseil d'Etat contre cette dernière décision.

Il n’est pas toujours facile de déterminer si une décision est purement confirmative ou

non.

N’est pas purement confirmative, la décision :

• qui a un contenu différent

• qui a un contenu identique, mais qui repose sur des motifs nouveaux

• qui se fonde sur les mêmes motifs, mais qui a été prise suite à un nouvel examen

du dossier. Question : ce nouvel examen doit porter

- sur un ou plusieurs arguments nouveaux invoqués à

l’appui de la réclamation ?

- ou suffit-il qu’il y ait réexamen ? Cette solution a la

préférence de Mr Goffaux. En effet,

- dès qu’il y a réexamen du dossier, il y a nouvelle

manifestation de volonté et donc nouvelle décision

- on rejoint un raisonnement du CE à propos des

règlements, selon lequel la nouvelle fixation de règles

de droit même identiques, suppose une nouvelle

manifestation de volonté de l’autorité -> nouvelle

décision -> recours en annulation

- permet d’éviter des discussions byzantines à propos de

la notion d’arguments nouveaux



✦ L’administration n’est bien entendu pas obligée de répondre.

Son silence ne pourra être interprété comme une décision implicite de rejet au sens de

l’art. 14, § 3 LCCE.

Le refus de statuer n’est pas un acte attaquable au Conseil d'Etat.







§3. - Les recours administratifs organisés



★ Les recours administratifs organisés doivent être exercés en respectant les conditions de

forme et de délai prévues par les textes qui les organisent.

★ En outre, il faut, sauf texte contraire, exercer le recours administratif avant d’agir au CE

(exception omisso medio).

★ L’exercice d’un recours organisé interrompt bien entendu le délai de recours au

Conseil d'Etat.

★ L’administration est obligée de statuer.

★ Ses pouvoirs sont en règle définis par le texte qui organise le recours.

A défaut, on lui reconnaît traditionnellement les pouvoirs les plus étendus, donc y

compris le pouvoir de réformation, même si l’autorité de recours est l’autorité de

tutelle.

★ L’autorité de recours peut, sauf texte contraire, statuer tant en droit qu’en opportunité.

★ En cas de réformation

• la substitution a pour effet de rendre inopérants certains vices qui affectaient la

première décision (ex. partialité, composition illégale de l’organe)

• cette substitution et la mise à néant79 de la décision initiale a pour effet qu’un

éventuel recours devant le CE devra être introduit contre la décision prise sur

recours80, même lorsqu’elle fait sienne la première décision et la confirme. Si le

Conseil d'Etat annule la décision de l’autorité de recours, celle-ci doit statuer à

nouveau sur le recours.

LIVRE VIII : LES CONTRATS DE

L’ADMINISTRATION





INTRODUCTION



L’administration peut conclure différents types de contrats : contrat de travail, contrat de bail,

contrat de vente, contrat d’échange, contrat de concession d’un service public, contrat de

concession domaniale…



Les contrats les plus importants et les plus réglementés conclus par l’administration sont

toutefois les marchés publics.









CHAPITRE I - Les marchés publics



§1. - Introduction



Les marchés publics sont des contrats très importants au niveau financier (l’administration va

débourser beaucoup d’argent et l’adjudicataire va en gagner beaucoup).

79

Cette décision, mise à néant par l’exercice du recours, revivra toutefois si l’autorité de recours déclare ce

dernier irrecevable ou s’abstient de statuer dans le délai qui lui est imparti.

80

Voy. toutefois le cas particulier, exposé plus haut, où l’autorité de recours statue non sur l’acte de l’autorité

décentralisée mais sur celui pris par une autorité tutélaire inférieure. Dans cette hypothèse, le recours au CE

devra être introduit contre la décision de l’autorité de tutelle supérieure ET contre l’acte de l’autorité

décentralisée.

Le législateur a donc voulu que l’octroi de ces marchés se fasse selon une législation

particulière et technique et non par des principes généraux de droit, contrairement à la

majorité du droit administratif :

• loi du 24 décembre 1993 qui transpose des directives de 82 et 83

• lois du 15 juin 2006 et du 16 juin 2006 qui transposent les directives 2004/17 et

2004/18.

• Ces deux dernières lois ont été modifiées par une loi du 12 janvier 2007 qui prévoit que

le Roi peut coordonner la matière des marchés publics. Elle n’est pas encore en vigueur,

aucun arrêté d’exécution n’ayant pris.







§2. - Définitions



I. Marchés publics



Le marché public est un

• contrat à titre onéreux,

• conclu par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs

pouvoirs adjudicateurs

• et ayant pour objet

- l’exécution de travaux

- la fourniture de produits

- ou la prestation de services.



Ainsi définie largement, la notion de marché transcende les catégories traditionnelles de droit

des contrats (vente, location, entreprise, contrat de société,...).





II. Pouvoir adjudicateur





III. Marchés de travaux, de fournitures, de services, de promotion et de concession

de travaux publics



Actuellement, on distingue 5 catégories de marchés publics :



 marché de travaux (conclu avec un entrepreneur) : objet =

 ou bien l’exécution (+ éventuellement conception) de travaux relatifs à une des

activités visées à l’annexe 1 de la loi de 1993 ou d’un ouvrage

 ou bien faire réaliser par quelque moyen que ce soit un ouvrage répondant aux

besoins précisés par le pouvoir adjucateur (avec travaux de bâtiment ou de

génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou

technique)

Ex. construction d’un pont ou d’une gare



 marché de fournitures (conclu avec un fournisseur) : objet =

 acquisition, par contrat d’entreprise

 location

 location-vente

 crédit-bail

avec ou sans options d’achat, de produits.

Ex. achat de tramways ou de mobilier de bureau.



 marché de services (conclu avec un prestataire de services) : objet =

des services visés à l’annexe 2.

Ex. entretien de bureaux, enlèvement d’immondices.







 marché de promotion = marché de travaux ou de fournitures portant à la fois

 sur le financement

 et l’exécution de travaux ou de fournitures

 et, le cas échéant, sur l’étude de ceux-ci ou sur toute prestation de services

relative à ceux-ci



 marché de concession de travaux publics :

Ex. construction et exploitation d’une station d’épuration d’eaux usées



Le contrat de *concession de service public n’est quant à lui pas soumis à la réglementation

sur les marchés publics.







§3. - L’attribution d’un marché public



I. Adjudication, appel d’offres et procédure négociée



Trois principes doivent être respectés dans chacune de ces procédures : concurrence, égalité

et transparence.



L’adjudication et l’appel d’offre constituent la règle, la procédure négociée, ou de gré à gré,

étant l’exception81.



L’adjudication est une procédure administrative qui consiste à attribuer un marché public au

soumissionnaire ayant remis l’offre régulière la plus basse. Elle est restreinte lorsque seuls sont

admis à remettre une offre les candidats retenus par l’adjudicateur au procédure de sélection qualitative. Elle est

publique lorsque toute entreprise peut remettre une offre.



L’appel d’offres consiste à octroyer un marché public au soumissionnaire ayant remis l’offre

régulière la plus intéressante : on va tenir compte du caractère esthétique, innovant ou

écologiquee, du prix, du service après vente… Comme l’adjudication, elle peut être soit restreinte, soit

publique.









81

Elle est prévue dans certains cas limitativement prévus par les art. 17 et 34 de la loi de 1993.

La procédure négociée (ou gré à gré) est une procédure de passation d’un marché public

dans laquelle le pouvoir adjudicateur consulte les opérateurs économiques de son choix et

négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux.



★ 2 sous-catégories : dans les 2 cas, une certaine publicité est requise

1. la première suppose le respect de règles de publicité lors du lancement de la

procédure (publication d’un avis de marché) (pas exceptionnelle dans les secteurs

spéciaux)

2. le deuxième ne requiert pas une telle publicité mais seulement la consultation

préalable, si elle est possible, de plusieurs opérateurs économiques.



★ On ne peut recourir à une procédure négociée que dans les cas strictement énumérés par

la loi.

 Etapes :

 Le pouvoir adjudicateur doit ainsi donner une certaine publicité à son intention

de passer un marché, afin de susciter des candidatures (v. ci-dessus).

 Ensuite, l’adjudicateur est libre de choisir parmi les entreprises qui ont manifesté

leur intérêt, celles qu’il consultera, et jouit, dans cette consultation dépourvue

de tout formalisme, de la même liberté que les particuliers et notamment de

celle de jouir avec tous, ou certains voire un sel candidat.

Toutefois, il ne peut pas exercer ce très large pouvoir discrétionnaire de

façon arbitraire. Ainsi, le CE peut notamment contrôler la légalité des

motifs de la décision de ne pas retenir une candidature.

 De même, à l’instar des particuliers, il jouit d’une très large liberté d’appréciation

au stade de la négociation des conditions de marché avec le(s) candidat(s)

retenu(s).

Mais à nouveau, ce pouvoir d’appréciation ne peut pas être exercé de

manière arbitraire.

Ainsi,

 il est tenu de respecter les conditions du cahier spécial des charges auquel il a lui-

même décidé de reconnaître un caractère impératif ;

 il est tenu de respecter le principe d’égalité et, en cas de négociation avec plusieurs

entreprises, de procéder à une comparaison effective des offres.







II. Procédure ouverte et procédure restreinte



L’attribution peut être réalisée selon une

• procédure ouverte (adjudication publique, appel d’offres général)

• procédure restreinte (adjudication restreinte, appel d’offres restreint).

La procédure négociée avec publicité lors du lancement peut ici être assimilée à une procédure restreinte.



La procédure restreinte comporte une étape en plus.





1. Appel à la concurrence





En règle,

- publication d’un avis de marché au Bulletin des adjudications

- ainsi que, si le marché, en raison de son importance financière, est soumis à la

publicité européenne, au Journal officiel des Communautés européennes.



2. En cas de procédure restreinte, sélection qualitative



Les opérateurs économiques doivent adresser au pouvoir adjudicateur une demande de

participation au marché. Dès ce moment, ils sont appelés candidats. Le pouvoir

adjudicateur opère un premier tri (= la sélection qualitative). Il sélectionne les

candidats qui lui paraissent présenter les meilleures garanties de capacité économique,

financière et technique. Pour ce faire, il ne peut avoir égard qu’aux mérites des

opérateurs économiques in abstracto82 à non à ceux d’une offre déterminée.

Seuls les opérateurs sélectionnés se voient remettre le cahier spécial des charges 83 et

peuvent remettre une offre.



3. Cahier spécial des charges



Tous les opérateurs économiques, en cas de procédure ouverte, ou ceux qui ont été

sélectionnés, en cas de procédure restreinte, sont invités à prendre connaissance du

cahier spécial des charges et à remettre une offre qui lui soit conforme84. Une fois

leur offre déposée, ils sont appelés soumissionnaires.



4. En cas de procédure ouverte : immédiatement avant la phase d’attribution du marché :

sélection qualitative



5. Phase d’examen des offres (ainsi que de négociation en cas de procédure négociée) et

d’attribution du marché



Au terme de cette étape, le pouvoir adjudicateur va attribuer le marché en fonction des

critères d’attribution prédéfinis :

• le prix en cas d’adjudication

• l’offre la plus intéressante en cas d’appel d’offres



L’adjudicateur ne peut tenir compte que des mérites de l’offre et non des qualités des

soumissionnaires.

Seules sont prises en compte les offres dites régulières = conformes au cahier spécial

des charges.









82

Chiffre d’affaires de l’entreprise, réalisations passées, qualité de l’outillage, qualifications du personnel…

83

On distingue le cahier spécial des charges du cahier général des charges. Ce dernier énonce les règles

générales d’exécution applicables à tous les marchés publics ou à certaines catégories d’entre eux. Par ex. : les

règles relatives à la direction et au contrôle de l’exécution du marché, aux réceptions techniques, à la révision

des prix, aux modalités de paiement, aux moyens d’actions de l’adjudicateur en cas de retard ou de défaut

d’exécution.

84

Le cahier spécial contient les clauses contractuelles particulières applicables à un marché public déterminé.

Il indique notamment le pouvoir adjudicateur, l’objet du marché, le mode de passation, le mode de détermination

des prix, l’adresse à laquelle les offres doivent être envoyées ou remises et s’il ne constitue pas un critère

d’attribution, le délai d’exécution.

Ce document essentiel fixe les règles du jeu de la concurrence au regard duquel les soumissionnaires vont établir

leur offre. En règle, il ne peut déroger au cahier général des charges que dans la mesure rendue indispensable par

les exigences particulières du marché considéré et faire l’objet d’une motivation formelle (sauf exception légale).

A tous les stades de la procédure, le pouvoir adjudicateur doit vérifier si l’opérateur

économique ne tombe pas sous le coup d’une des causes d’exclusion prévues par les arrêtés

royaux des 8 janvier 1996 (secteurs classiques) et 10 janvier 1996 (secteurs spéciaux), comme

le non-paiement de cotisations sociales, la faillite, la commission d’une faute professionnelle

grave.

§4. - La théorie de l’acte détachable



I. Arrêt Martin du Conseil d'Etat français (4 août 1905)



Cette théorie d’origine française, qui rompt avec la théorie du tout indivisible, consiste à

détacher d’un contrat conclu par l’administration (et spécialement des marchés publics, mais

pas exclusivement) certains actes qui concourent à la formation du contrat, afin de permettre

aux tiers au contrat de les attaquer par l’introduction d’un recours en annulation au Conseil

d'Etat.





II. L’acte détachable



Sont notamment considérés comme des actes détachables du contrat :

- l’autorisation de passer le contrat donnée par une autorité supérieure

- l’approbation de la décision de contracter donnée par l’autorité de tutelle

- la décision de ne pas procéder à une adjudication et de recourir à une procédure

négociée

- la décision emportant le choix du cocontractant = décision d’attribution du marché. La

fiction est très forte : non seulement elle détache le consentement du contrat, mais en

outre elle l’érige en acte administratif unilatéral.



A l’origine, prévalait en France la théorie du tout indivisible. Dès que le contrat est conclu,

l’ensemble des actes administratifs qui ont concouru à sa formation doivent être considérés

comme incorporés au contrat et formant avec lui un tout indivisible --> les tiers sont sans

recours juridictionnel une fois le contrat conclu :

• impossibilité d’introduire un recours juridictionnel, car tiers au contrat

• sans recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'état car celui-ci considérait

- qu’un recours parallèle était introduit devant le juge du contrat (donc interdiction

de saisir le Conseil d'Etat)

- une éventuelle annulation des actes administratifs ayant concouru à la formation

du contrat aurait, en raison du rapport d’indivisibilité qui lie ces actes

administratifs au contrat, pour effet de remettre en cause le contrat et les droits

acquis qui en découlent pour les parties contractantes, ce que la théorie des droits

acquis qui prévalait alors ne pouvait admettre



Dans les conclusions précédant l’arrêt Martin du CE de France (1905), le commissaire du

Gouvernement invite le Conseil d'Etat à remédier à ce déni de justice.

• Il démontre que le premier argument est inexact : les tiers ne disposent pas d’un recours

parallèle devant le juge du contrat (du moins à l’époque).

• Pour contrer le second argument, il propose au Conseil d’abandonner la théorie du tout

indivisible, et de détacher du contrat les actes administratifs qui ont concouru à sa

formation. Compte tenu de ce détachement, l’annulation prononcée par le CE pour

excès de pouvoir ne peut porter que sur les actes administratifs en eux-mêmes et ne

saurait entraîner ipso facto, la rupture du lien contractuel entre les parties (ne peut porter

atteinte aux droits acquis des parties). Seul le juge du contrat pourrait remettre en

question le contrat et les droits qui en découlent.



Le Conseil d'Etat français se rallia à cette nouvelle théorie.



Le CE de Belgique reprend cette théorie d’emblée dans un arrêt Grisar du 24 octobre 1949.





III.Définition





Tous les actes précédant la notification au cocontractant de l’administration de

l’approbation de son offre, à condition cependant qu’il s’agisse de décisions qui font grief

> la domanialité serait donc à concevoir strictement.



Selon P. Goffaux, il faut définir la domanialité au regard des exigences de l’intérêt général et

du service public

• les biens auxquels la loi a reconnu cette qualité

• les biens affectés directement à l’usage du public,

• mais aussi tous ceux qui sont affectés à la poursuite d’une mission de service public

(pas de critère d’adaptation).







§2. - Régime juridique



I. Le domaine public



Les biens du domaine public sont indisponibles, hors commerce, avec cette conséquence , dit-

on, qu’ils sont inaliénables, imprescriptibles, insaisissables, et ne peuvent faire l’objet d’un

droit réel ou personnel au profit d’un tiers ou de son fonds.





II. Le domaine privé



Le domaine privé comprend tous les biens de l’administration qui ne font pas partie du

domaine public, et devraient logiquement se voir appliquer un régime trait pour trait opposé

(c'est-à-dire qu’ils devraient être dans le commerce, aliénables, prescriptibles, ...).

Mais ce n’est pas tout à fait ainsi.



• Ainsi, l’article 1412bis du Code judiciaire, qui traite de la insaisissabilité des biens de

l’administration, a repris un critère de distinction autre que l’appartenance au domaine

public ou au domaine privé.



• La jurisprudence admet aussi qu’il puisse être constitué des droits, réels ou non, sur un

bien du domaine public, mais pour autant

- qu’il soit compatible avec la destination publique de ce domaine

- et ne fasse pas obstacle à son usage public

- et ne porte pas atteinte au droit de l’administration de régler et de modifier cet

usage d’après les besoins et les intérêts de la collectivité. --> DROIT PRECAIRE



Vu ces nuances, on peut se demander si la distinction a encore un sens. Les auteurs et la Cour

de cassation ne s’accordent pas sur la même définition, mais en plus, les régimes juridiques

s’appliquent pour l’essentiel sans tenir compte de la distinction.

Il serait sans doute judicieux de la supprimer et d’admettre que tous les biens des personnes

de droit public sont en règle soumis à un régime juridique d’indisponibilité et que l’étendue de

ce régime doit se déterminer au cas par cas au regard des exigences concrètes de leur

affectation à l’accomplissement d’une mission de service public.







§3. - Utilisations privatives du domaine public



Le domaine public est affecté principalement à l’usage du public. Mais il peut parfois aussi

être affecté à un usage privatif.

Ex. : installation d’un fritkot sur une place, construction d’une passerelle au dessus d’une route pour relier 2

bâtiments d’une même société



Cette affectation à un usage privatif peut se faire de 2 manières :





I. Autorisations domaniales



L’autorisation domaniale est un acte administratif unilatéral qui autorise un usager déterminé

à occuper une parcelle délimitée du domaine public à titre privatif ou exclusif, mais de façon

précaire et révocable et généralement moyennant le paiement d’une redevance. Cette

utilisation privative peut être soit conforme à la destination publique du bien, soit simplement

compatible.



A la différence de la concession domaniale, l’autorisation de voirie ne confère pas un droit

subjectif. L’administration eut, pour des motifs d’intérêt général, la modifier ou la révoquer,

sans être tenue au paiement d’une indemnité. En cas de révocation, il peut être exigé de

remettre les lieux dans l’état dans lequel ils étaient au moment de l’octroi de l’autorisation.



A. Permis de stationnement



B. Permission de voirie





(ne pas étudier)





II. Concessions domaniales



La concession domaniale est un contrat par lequel l’autorité administrative concédante,

gestionnaire d’un domaine public, permet à un usager déterminé d’occuper une parcelle

délimitée du domaine public à titre privatif ou exclusif, mais de façon précaire et révocable et

généralement moyennant le paiement d’une redevance. Cette utilisation peut être soit

directement conforme à la destination publique du bien, soit simplement compatible.



A la différence de l’autorisation domaniale, la concession domaniale accorde au

concessionnaire un véritable droit subjectif de créance de nature civile à l’égard du concédant.

En cas de modification ou de révocation de la concession, avant son terme, pour des motifs

d’intérêt général, l’administration sera tenue de réparer le préjudice subi par le

concessionnaire, en vertu du principe d’égalité devant les charges publiques.









CHAPITRE II - L’expropriation pour cause d’utilité

publique



L’expropriation est un mode d’acquisition de la propriété d’un bien (immobilier, voire

mobilier), contre le gré de son propriétaire. Elle ne peut intervenir que pour cause d’utilité

publique, dans les cas et de manière établie pas le loi, et moyennant une juste et préalable

indemnité (article 16 de la Constitution et article 79, §1er de la loi spéciale du 8 août 1980).





§1. – L’article 16 de la Constitution





§2. – La loi du 26 juillet 1962



(ne pas étudier)

LIVRE X : LES AGENTS DE L’ADMINISTRATION







CHAPITRE I – Statut ou contrat ?



§1. – Le principe de l’engagement statutaire



L’administration n’est qu’exceptionnellement libre de choisir le mode, statutaire ou

contractuel, selon lequel elle va engager son personnel. Le plus souvent, un texte lui impose

de recourir à l’engagement statutaire, et n’autorise le recours au contrat qu’à titre

exceptionnel.



Même en cas de libre choix, le régime statutaire est présumé, sauf preuve de l’existence d’un

contrat de travail. Même si l’administration n’a pas formellement adopté un règlement portant

statut de son personnel (on lui applique alors les principes généraux qui gouvernent la

situation juridique des agents statutaires).



Cette priorité donnée au régime statutaire

• s’explique par le fait qu’il est mieux adapté qu’un contrat aux exigences des lois du

service public, et en particulier à la loi de la mutabilité et à celle de l’égalité. Il est en

effet plus facile de modifier unilatéralement un règlement (mais intervention des

organisations syndicales et respect du principe de légitime confiance), que de négocier

avec chacun des agents concernés.

• La détermination du régime juridique applicable aux agents par règlement garantit

l’égalité entre eux.

• La situation statutaire offre aussi une plus grande sécurité de l’emploi, puisqu’il ne peut

y être mis fin que dans les cas strictement prévus par le statut.







§2. - Exceptions



La loi du 22 juillet 1993, portant certaines mesures en matière de fonction publique, énumère

en son article 4 les cas où il peut être dérogé au principe de l’engagement statutaire :



- pour répondre à des besoins exceptionnels et temporaires en personnel

- pour remplacer des agents absents

- pour accomplir des tâches auxiliaires ou spécifiques

- pour pourvoir à l’exécution de tâches exigeant des connaissances particulières ou une

expérience large de haut niveau



CHAPITRE II – Le statut



Le statut est l’ensemble des règles, principalement réglementaires, qui régissent la situation

juridique des agents de l’administration qui ont été engagés par un acte administratif

unilatéral de cette dernière et non par un contrat. Ces agents sont dits statutaires (les autres

sont les agents contractuels).



On distingue

• le statut administratif

• le statut pécuniaire, auquel on peut rattacher le régime des pensions

• le statut syndical



Le statut administratif définit les conditions de l’engagement de l’agent, ses droits et

obligations, le déroulement de sa carrière (évaluation, promotion, terme de carrière…) et le

régime disciplinaire qui lui est applicable.







§1. – Le pouvoir réglementaire autonome

Au niveau fédéral, l’adoption du statut des agents de l’Etat relève en règle du pouvoir réglementaire autonome

du Roi.



La Constitution déroge à ce principe dans certains cas, comme le régime des pensions. Des circonstances

exceptionnelles peuvent aussi justifier l’intervention du législateur (comme pour l’octroi aux anciens

combattants d’un droit de priorité à la nomination à un emploi public).



Les gouvernements des Régions et des Communautés jouissent d’un pouvoir réglementaire autonome

analogue85. Cependant, ces dernières doivent l’exercer, quant à la fixation du statut administratif et pécuniaire de

leur personnel définitif, temporaire et auxiliaire, dans le respect des principes généraux du statut administratif et

pécuniaire du personnel de l’Etat arrêtés par le Roi86.









§2. – Le statut pécuniaire et le régime des pensions



Le statut pécuniaire énonce les règles relatives à la fixation et aux modalités de paiement du

traitement de l’agent, lequel n’est pas, comme pour le salarié, juridiquement analysé comme

la contrepartie de ses prestations mais comme une allocation que l’administration verse à

l’agent pour lui permettre de tenir son rang social (étant entendu que ce dernier lui doit tout

son temps).



Le régime des pensions, pour les agents statutaires de l’administration, ne constitue pas une

prestation de sécurité sociale, mais un traitement différé à charge du Trésor public.



§3. – Le statut syndical

Le statut syndical organise les relations sociales entre l’autorité et les organisations syndicales

représentatives des agents.









CHAPITRE III- L’arrêté royal du 22 décembre 2000

fixant les principes généraux du statut administratif et

pécuniaire des agents de l’Etat87



§1. – Introduction



Cet arrêté s’applique de plein droit au personnel des Communautés et Régions, ainsi, qu’à

celui des personnes morales de droit public qui dépendent d’elles, à l’exception du personnel

enseignant.



85

Article 87, §2 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réforme institutionnelles.

86

Cet arrêté royal délibéré en Conseil des ministres et après avis des gouvernements de Régions et de

Communautés a été annulé plusieurs fois par le Conseil d'Etat. Le dernier texte date de 2000.

87

Moniteur belge, 9 janvier 2001.

§2. – Les principes généraux



La loi du 08 août 1980 a donné compétence aux Communautés et Régions pour fixer le statut

de leurs agents (sauf les pensions, régies par la loi fédérale). Cependant, afin d’éviter un

éclatement du droit de la fonction publique, on a adopté une sorte de « tronc commun » dans

un arrêté royal sur les principes généraux (ARPG). Il y en a eu 3 versions, mais les 2

premières ont été annulées par le Conseil d'Etat. C’est donc la 3ème version du 22 décembre

2000 qui est d’application.

Pour le reste, voir le chapitre II – le statut ou lire l’arrêté royal.