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									Chapitre II : La rupture du contrat de travail
Tout contrat a vocation à être résilié : on ne peut être employé à vie. Soit on s’engage pour un
terme déterminé soit pour un terme indéterminé tout en sachant que chacune des parties
dispose d’un droit de résiliation unilatéral.
Le droit français s’est attaché à protéger le salarié des dispositions de rupture venant de
l’employeur entre autres par le droit du licenciement. Il existe d’autres modes de rupture :
rupture négociée, retraite...

Section I: Le droit du licenciement

Licenciement : acte juridique par lequel l’employeur résilie unilatéralement le cdt. Deuxième
moitié du XXème, évolution par une loi de 1958 qui impose le respect d’une procédure: elle
impose de notifier le congé du salarié par une lettre recommandée et par ailleurs l’employeur
doit respecter un préavis: le cdt sera maintenu un certain temps avant que la rupture ne prenne
effet. Objectif du législateur : assurer au salarié le temps de retrouver un nouvel emploi.
Loi du 13 juillet 1973 crée les conditions de fond et de forme relativement au licenciement.
Conditions de fond : le licenciement doit reposer sur une cause réelle et sérieuse. Il devient un
droit “causé”, il n’est pas un droit discrétionnaire. Conditions de forme : la loi institue une
procédure dont l’objet est de favoriser le dialogue entre l’employeur et le salarié susceptible
d’être licencié. On prend conscience de la particularité des licenciements collectifs: loi de
1975 crée un régime spécial quand à la procédure applicable quant au licenciement pour motif
économique. Dispositif plusieurs fois remanié.

I. Le licenciement pour motif personnel

Il se caractérise par le fait que la raison du licenciement a un rapport avec la personne du
salarié. Ex: licenciement pour faute, pour incapacité professionnelle, pour prolongation d’une
maladie. Loi de 1976 pose que ce licenciement soit fondé sur une cause réelle et sérieuse.

       A) L’exigence de cause réelle et sérieuse

               1) Notion de cause réelle et sérieuse

Fait partie des concepts flous du droit: notion cadre cad que son contenu n’est pas précis et
renvoie à des critères qu’il conviendra d’apprécier au cas par cas. Le motif du licenciement
doit reposer sur des éléments objectifs et vérifiables. L’objectivité signifie que les faits
invoqués par l’employeur doivent être tangibles, l’employeur ne peut pas se référer à de
simples sentiments ou impressions ce qui rejoint le caractère vérifiable. Ainsi lorsqu’un
licenciement est envisagé, le juriste d’entreprise se doit de garder des traces de tout ce qui
pourra servir de preuves. Les faits en cause doivent êtres accomplis dans le cadre de l’activité
professionnelle du salarié par opposition aux faits relevant de son activité privée. Ex : un
employé de banque fait des chèques sans provision : il est impossible que l’employeur le
licencie sur ce fondement
La cause sérieuse peut être constitué par une faute ou par tout autre élément.

Cause constituée par une faute. Depuis 73, la faute simple n’est pas suffisante pour constituer
une CRS. Il faut une faute sérieuse, grave ou lourde. Il faut prendre en compte le poste et
l’ancienneté d’un salarié. Des retards de peu d’importance pendant une semaine de la part
d’un salarié tout juste embauché peuvent constituer une faute sérieuse.
Pour la cour de cassation, la notion de CRS est une question de fait pour laquelle les juges du
fond ont un pouvoir d’appréciation souverain. Elle utilise parfois le moyen du contrôle de la
motivation pour donner des directives de solutions uniformes aux juges du fond. Incidence de
la gradation des fautes : elle sont suffisantes pour justifier le licenciement mais les droits à
indemnité des salariés dépendent de la nature de la faute considérée. La charge de prouver le
degré de gravité de la faute incombe à l’employeur. Ex de faute : refus d’exécuter des ordres,
l’éthylisme, l’absence injustifié, déloyauté...
Cause réelle et sérieuse non fautive. Sont compris sous la qualité de CRS des motifs mettant
en cause la personne du salarié sans pour autant qu’on puisse considérer que le salarié est en
faute : l’incapacité professionnelle est une CRS distincte de la faute, le prolongement de la
maladie, la mésentente entre le salarié licencié et ses collègues, la perte de confiance à l’égard
d’un salarié. Dans tous ces cas, il faut que le motif repose sur des constatations objectives et
vérifiables, la jurisprudence mesure la régularité du licenciement par rapport à l’intérêt de
l’ee. La CRS non fautive suppose qu’il apparaisse que le départ du salarié soit conforme aux
intérêts de l’ee. Ex : cas de maladie: lorsque les absences se répètent ou se prolongent au point
qu’il devient nécessaire de remplacer définitivement le salarié absent, elle apparaîtra comme
une CRS.

               2) La preuve de la cause réelle et sérieuse

Charge de la preuve : elle repose par principe sur le demandeur (système de la preuve
accusatoire). Exception : système de preuve inquisitoire. Le juge dirige la preuve : il a
l’initiative de solliciter les éléments de preuve auprès de qui il choisira. Le salarié licencié qui
entend contester son licenciement est, dans l’action en justice, le demandeur et doit rapporter
la preuve qu’il n’y a pas de CRS. L122-14-3 dispose que le juge forme sa conviction au vu
des éléments fournis par les parties et au besoin après toute mesure d’instruction qu’il estime
utile.
La jurisprudence a évolué de façon curieuse : pendant longtemps la chambre sociale a
considéré que les allégations de l’employeur suffisaient à prouver la cause réelle et sérieuse.
Le législateur a combattu par un texte le sens de la jurisprudence en ajoutant à cet article que
si un doute subsiste, il profite au salarié. Ce texte fait porter le risque de la preuve sur
l’employeur. Preuve peut être faite par tout moyen.

       B) La procédure du licenciement pour motif personnel

La loi de 73 a créé une procédure articulée selon plusieurs étapes. Elle a été complétée par de
nouvelles dispositions en 89. 5 étapes :

1. Convocation à l’entretien préalable de licenciement. Le salarié doit être prévenu du risque
de licenciement auquel il est exposé par lettre recommandée avec AR ou par remise en main
propre contre récépissé. Elle doit comporter les éléments suivants : objet de la convocation
sans l’énoncé des motifs exacts, moment et lieu de l’entretien, doit indiquer qu’il peut se faire
assister. Si l’ee a des IRP, la lettre indiquera que le salarié peut se faire assister par un autre
salarié de l’ee, s’il n’y a pas d’IRP, elle doit indiquer que le salarié peut se faire assister par un
conseiller du salarié inscrit sur une liste départementale.

2. Entretien préalable : peut avoir lieu aussi bien pendant que en dehors des heures de travail.
Objet : donner à l’employeur l’ensemble des moyens lui permettant de prendre une décision
définitive concernant le licenciement qu’il projette. Au moment de l’entretien, l’employeur est
présumé n’avoir pas pris de décision définitive. L’entretien est un moment de dialogue qui
doit permettre au salarié de s’expliquer.
L’assistance du salarié peut être réalisée par un autre salarié de l’ee et en pratique elle est
réalisée par les délégués du personnel. Protégés par leur statut spécial contre le licenciement,
ils sont les plus aptes à assister les entretiens préalables.
C’est pourquoi le législateur a créé les conseillers du personnel : personnes inscrites sur une
liste départementale et qui se mettent à la disposition des salariés des ee dénuées d’IRP pour
exercer l’assistance. Cas rare dans lequel une personne extérieure à l’ee peut être imposée à
l’employeur dans le cadre d’une activité de l’ee. En pratique ces conseillers sont des
syndicalistes actifs et le positionnement sur ces listes constitue un moyen de promotion pour
les syndicats auprès des salariés. Quelle que soit la personne qui assiste, son rôle n’est
certainement pas un rôle d’arbitre mais il s’agit pour cette personne de favoriser l’exacte
expression des remarques du salarié à l’égard du licenciement dont il pourrait être l’objet.

3. Notification du licenciement si l’employeur est conforté dans sa prise de décision. Forme :
lettre recommandée avec AR, l’envoi de la lettre ne peut pas être fait moins de 1 jour franc
après l’entretien. Contenu : doit comporter selon la loi l’énoncé du motif du licenciement.
Trace écrite car l’énoncé des motifs dans la lettre pourra constituer la base d’une contestation
du licenciement par le salarié.
La jurisprudence considère que l’employeur, au cours d’une procédure de contestation, ne
peut pas invoquer des motifs différents de ceux qui figurent dans la lettre de licenciement. Il
est lié par l’énoncé des motifs. Si on licencie un salarié pour insuffisance de ses résultats et
qu’on s’aperçoit au moment du procès que l’argument ne tient pas, l’employeur ne pourra se
retrancher derrière un autre argument. Si la lettre ne comporte pas les motifs : la jurisprudence
considère qu’on présumera irréfragablement l’absence de CRS et le licenciement sera
considéré comme non fondé. Sanctions : celles de l’absence de CRS et non pas sanctions
concernant le manquement à la procédure.

4. Période de préavis : période intermédiaire entre le moment où le licenciement est décidé et
le moment où il produit ses effets. Pendant le préavis, le salarié bénéficie d’un contingent
d’heures payées mais dont il peut disposer pour rechercher un emploi. Dans certaines
situations, le maintien du salarié dans l’ee est contraire à l’intérêt de l’ee: c’est le cas d’une
faute grave ou lourde qui ne donne pas de droit au préavis. Mais quelle que soit la CRS,
l’employeur peut décider que le prévis ne sera pas travaillé en contrepartie, cet employeur
devra verser au salarié une indemnité de préavis = salaires normaux. Le salarié ne peut pas
refuser sauf à renoncer à tous ses droits.

cours du vendredi 20 novembre

Indemnité de congés payés s’il n’a pas pris l’ensemble des congés auxquels il a droit au
moment du licenciement. Droit aux cg s’acquiert au fil du temps et l’exercice du droit ne naît
qu’après expiration d’une période d’un an de travail révolue. Indemnités calculées au prorata
du nombre de jours de congés payés. Due dans tous les cas, sauf licenciement pour faute
lourde (sanction civile).
Tous salarié a droit à une indemnité de préavis et de licenciement, dès lors qu’il a travaillé de
façon ininterrompue pendant 2 ans auprès de son employeur. Le salarié perd le bénéfice de
cette indemnité que dans un licenciement pour faute. Loi fixe le montant minimum : 20h de
salaire par année de présence. Deux séries de raisons : une façon de remercier le salarié pour
sa contribution à la vie de l’ee, pécule en perspective de l’obtention d’un nouvel emploi. Les
CC fixent un mode de calcul plus avantageux : indemnité conventionnelle de licenciement. Le
calcul peut être amélioré par le cdt mais lorsque le cdt est un celui d’un dirigeant: la fixation
d’une indemnité disproportionnée constitue une faute de gestion de la part des dirigeants.

L’employeur délivrera des documents :
- à destination du salarié: certificat de travail prévu par L122-16: doc sur papier simple qui
atteste que le salarié à effectivement travaillé sur tel poste de telle date à telle date dans telle
ee.
- à destination de l’Assedic: prévue par R351-5. L’employeur doit se procurer un formulaire
grâce auquel il indiquera toutes les sommes qu’il a versé au salarié au titre des salaires et des
congés payés. Il permet aux administrations de vérifier que l’employeur s’est conformé à ses
obligations. L’employeur le donne au salarié qui le remettra lui-même aux Assedic qui
pourront calculer ses droits au chômage
- à l’adresse de l’employeur: reçu pour solde de tout compte prévue à l’art L122-17. Doc
facultatif que l’employeur a intérêt à réclamer pour solder définitivement ses comptes avec le
salarié. Il a pour objet d’indiquer que le salarié a effectivement perçu certaines sommes
auxquelles il avait droit à l’occasion de la rupture du cdt. La loi prévoit que lorsque le doc
n’est pas dénoncé par le salarié pendant 2 mois après sa signature, le salarié ne peut plus
contester ses droits relativement aux sommes mentionnées dans l’écrit. Le reçu correspond à
une renonciation de la part du salarié de contester ses droits sur les sommes figurant au reçu:
portée libératoire pour l’employeur.
Ce doc doit être rédigé en double exemplaire de la main du salarié et daté et signé par lui.
Lorsque le reçu valable est dénoncé, il ne vaut plus que comme la preuve matérielle de la
remise des sommes qui y sont mentionnées. Cette dernière phase s’applique aussi dans la
procédure pour motif économique

        C) Les sanctions aux manquements des règles de fond ou de forme du
licenciement

2 types de sanctions :

Licenciement sans cause réelle et sérieuse : la loi prévoit des sanctions différentes selon la
nature du manquement et selon des critères de taille de l’ee et l’ancienneté du salarié.
- selon la nature du manquement: les licenciements discriminatoires sont selon le droit positif
soumis à un régime d’exception: l’art L122-45 du CT proscrit les licenciements
discriminatoires. Toutes dispositions ou actes contraires sont nuls de plein droit. Réintégration
du salarié dans un emploi initial voir équivalent. Seule cause produisant la nullité du
licenciement.
- dans les autres cas, on applique le régime du droit commun du licenciement: la loi prévoit
que le juge qui constate l’absence de CRS peut proposer la réintégration du salarié. Dans la
pratique, ce n’est pas une bonne solution, il s’agit plutôt d’une indemnisation du salarié pour
préjudice subi. Quand l’ee licenciante compte au moins 11 salariés et que le salarié a au moins
2 ans d’ancienneté, la loi fixe une indemnité forfaitaire minimum correspondant à 6 mois de
salaire. Sinon, le juge prononce une indemnisation correspondant au préjudice prouvé.

Quand l’employeur a réalisé un manquement à une règle de procédure, la loi prévoit qu’il
s’expose à 2 sanctions possibles en distinguant la taille de l’ee et l’ancienneté du salarié :
- si ee a au moins de 11 salariés et le salarié, 2 ans d’ancienneté, l’employeur risque d’être
condamné à réaliser l’élément de procédure manquant ou être amené à verser une indemnité
de 1 mois de salaire. Dans ce cas l’indemnisation est une indemnisation pour préjudice
prouvé.

Lorsqu’il y a cumul des deux vices, il n’y a pas de cumul des sanctions: on privilégie la
sanction la plus forte soit celle pour absence de CRS. Pour préjudice prouvé : on additionne
les indemnisations ??????

II. Le droit du licenciement pour motif économique

Licenciement spécial à partir des crises pétrolières de 74. Il affecte la situation de l’emploi et
met en cause le marché économique. Jusqu’où tolérer la participation des partenaires sociaux
et de l’Etat. L’Etat va légiférer: loi de 75, dès lors qu’ils atteignent une certaine taille:
autorisation préalable de l’inspection du travail. Système fictif car l’administration du travail
ne peut contrôler tous les dossiers. Après 4 mois de silence : autorisation tacite. Nombreux
recours contre les décisions. Perturbe l’ee plus qu’autre chose.
En 86, suppression de l’autorisation administrative de licenciement et institue un suivi du
licenciement, le rôle des IRP est accentué dans le même temps. Système actuel : loi de 86 et
de 89. Cette dernière a eu pour objectif d’étendre le domaine du licenciement pour motif
économique.

       A) Les cas d’ouverture des procédures de licenciement pour motif économique

Art 121-1: cf poly
Motif non inhérent à la personne du salarié, résulte d’une suppression, transformation ou
modification du cdt consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations
technologiques. C’est un licenciement qui correspond éventuellement à une situation de crise
pour l’ee, à des difficultés économiques qui doivent être réelles, qu’elles impliquent des
suppressions d’emplois. La chambre sociale a précisé qu’une simple baisse du CA ou des
bénéfices ne constitue pas en soi seul des difficultés. La loi admet l’existence du motif
économique en dehors des difficultés économiques : transformation d’emploi, du cdt et
mutations technologiques. La loi reconnaît la nécessité de l’adaptation de l’ee aux évolutions
du marché. L’existence d’un tel motif est susceptible d’être sévèrement contrôlée.
Conditions d’existence de ce motif économique. Les juges peuvent vérifier la réalité de tous
les éléments invoqués par l’employeur notamment la réalité de la suppression invoquée de
l’emploi, l’existence des motifs ayant provoqué la décision de licenciement. Apprécié au sein
de la société elle-même: si la société est une filiale d’un groupe, les juges apprécieront les
difficultés économiques au regard de la situation économique globale de la branche d’activité
du groupe auquel appartient l’ee licenciante.
Les juges sont susceptibles de contrôler la réalité du lien causal sous deux aspects : entre la
suppression d’emploi et le licenciement considéré (si difficultés de production, on ne peut
licencier des commerciaux), entre la suppression d’emploi et les difficultés économiques.
La procédure pour licenciement pour motif économique est applicable à toute rupture du cdt
résultant d’une cause économique. La loi couvre et les mesures de licenciement à proprement
parler mais aussi les mesures de substitution et d’accompagnement des licenciements. Aussi
aux cas des départs volontaires négociés ou aux cas de projet de modification des cdt.
Chaque fois que l’employeur prévoit une mesure de ce type, il dit comptabiliser les salariés
concernés pour calculer les effectifs dont dépend la procédure applicable car il existe
plusieurs procédures correspondant à un volume d’effectif variable.
3 procédures : licenciement individuel pour motif éco, petit licenciement et grand
licenciement collectif.
       B) Les procédures de licenciement pour motif économique

               1) Le licenciement individuel pour motif économique

Procédure commence par convocation et entretien et c’est au stade de l’entretien que les
spécificités du LME apparaissent. L’entretien : l’employeur doit proposer au salarié une
convention de conversion (sauf dans le cas des employés de maison).
Convention de conversion : signée entre le salarié et les organismes étatiques de reconversion
dont l’objet et de permettre au salarié d’obtenir une formation favorisant sa réinsertion sur le
marché du travail. Il suivra pendant 6 mois max une formation professionnelle, il bénéficiera
de 90% de sa rémunération: c’est donc une formation payée. En contrepartie, il perd son droit
à préavis et il percevra quand la formation sera terminée, des indemnités légèrement réduites.
Le salarié dispose d’un délai de réflexion. S’il refuse, il perçoit son indemnité de
licenciement, s’il accepte, il a l’obligation de suivre la formation. La jurisprudence a décidé
que cette acceptation ne prive pas au salarié la possibilité de contester l’existence d’un motif
économique.
Lorsque le salarié est licencié, l’employeur précise la nature du motif éco dans la lettre de
notification. Il faut également préciser que le salarié bénéficie pendant 1 an d’une priorité de
réembauchage.

cours du vendredi 27 novembre

               2) Le petit licenciement collectif (10 salariés en 30 j)

1. La convocation du comité d’ee avec dans 3 jours précédents, remise de toutes les
informations utiles sur le projet de licenciement. Contenu minimum fixé par la loi : raison
financière ou technologique, nb de salariés visés par CSP, calendrier prévisionnel des
licenciements, les mesures de conversion ou autres mesures sociales envisagées. Le CE va
pouvoir apprécier la réalité et l’adéquation du motif par rapport au licenciement envisagé.
Si l’employeur ne fournit pas les informations obligatoires, il réalise un délit pénal qui rend
possible l’action pénale et aussi l’action civile en référé pour obtenir la production forcée et
effective des informations. Action pénale par le CE : procédure symbolique car consiste à
obtenir l’opprobre de la société à l’encontre de l’employeur. Action en référé poursuit 2
objectifs : mettre le CE en situation de bonne information et retarder le moment où les
licenciements surviendront.
Rappel : quand un procès pénal est mis en œuvre, son objet n’est pas de donner une
indemnisation mais de faire constater le manquement aux règles sociales par une sanction
pénale qui est une dette à l’égard de la société.

2. Réunion entre l’employeur et les représentants des salariés au CE. Elle a pour objet que le
CE formule un avis sur le projet de l’employeur. L’employeur donnera sa décision de façon
unilatérale après cette réunion. Il faut débattre de la question de l’ordre des licenciements : il
s’agit de désigner les personnes qui seront licenciées selon des critères objectifs. Loi du 2 août
89 donne des critères indicatifs : les charges de famille, l’ancienneté, les qualités
professionnelles appréciées par catégorie, les difficultés prévisibles pour la réinsertion de
certains salariés. Les CC peuvent prévoir d’autres critères (obligatoires) et le CE fixera la liste
définitive des critères retenus pour le licenciement envisagé.
3. L’employeur prend alors sa décision définitive. Il désigne les salariés qu’il envisage de
licencier ce qui débouche sur la mise en œuvre des éléments de la procédure du licenciement
individuel cad que les salariés seront convoqués à un entretien préalable, le licenciement sera
notifié à chacun d’eux... Ce panachage tient au fait qu’il est encore possible de traiter les
salariés au cas par cas car leur nombre est peu élevé.
Application des critères d’ordre : liste décidée pendant la réunion du CE mais pas de contrôle
du CE sur la façon dont l’employeur met en œuvre ces critères. Dans la pratique, grande
suspicion. Soupçon contentieux quant à la régularité de l’application des critères.
Pour la chambre sociale, les salariés sont en droit de demander aux employeurs des
explications sur les raisons qui l’ont conduit à les choisir. Lorsqu’un employeur ne répond pas
ou insuffisamment, le licenciement est dépourvu de CRS à l’égard du salarié concerné. Dans
la jurisprudence la plus récente, elle a posé que dans cette hypothèse, le salarié ne peut
réclamer qu’une indemnisation du préjudice subi par lui pouvant aller jusqu’à la perte
injustifiée de son emploi, lequel préjudice dit être intégralement réparé par les juges du fond.
Sanction exclusivement pécuniaire mais intégrale.

                3) Les grands licenciements pour motif économique (+ de 10 salarié sur 30
       jours)

Rôle du CE : la procédure commence par une convocation du CE auquel l’employeur doit
soumettre un certain nombre d’informations et un plan social. Le CE se réunira plusieurs fois
dans le cadre de cette procédure ce qui fait que cette procédure s’étale nécessairement sur
plusieurs semaines voir plusieurs mois. Délai à respecter entre les différentes réunions: cf
fiche de TD. Variations selon que le CE peut ou non recourir à un expert payé par lui.
Plan social est l’œuvre de l’employeur et est soumis à l’avis du CE puis de l’inspection du
travail. L’article L 321-4 donne son objet qui est de “préciser les mesures envisagées par
l’employeur pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le
reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité”. Induit une distinction
entre les licenciements secs (non compensé par une autre mesure) et les licenciements faisant
l’objet de mesures accompagnatrices.
Il faut tenir compte de l’existence de 2 séries de mesures qui sont les mesures d’évitement et
les mesures d’accompagnement des licenciements. Mesures d’évitement doivent figurer dans
le plan social pour des raisons de climat social et de prévisibilité de l’avenir. Par ex,
engagement pris par l’employeur de renoncer à recourir à une main d’œuvre extérieure pour
réaliser les activités de l’ee, RTT compensé par une baisse de salaire. Elles attestent de la
réalité du motif économique invoqué par l’employeur.
Par ailleurs, les mesures d’accompagnement des licenciements auxquelles on ajoute les
alternatives au licenciement. Y figure, l’arsenal des conventions de conversion susceptibles
d’être proposé au salarié, des mesures d’organisation en vue de favoriser la recherche d’un
nouvel emploi. Pour les cadres : out-placement: l’ee licenciente fait appel à une société privée
qui proposera des fonctions d’assistance. Coût pris en charge par la société.
Dispositions d’alternatives : la loi vise à ce titre les possibilités de reclassement du personnel
susceptible d’être licencié. Ce reclassement passe inévitablement par la modification du cdt.
Reclassement interne lorsque le salarié est reclassé dans un emploi au sein de l’ee
(établissements distincts ou non) A partir du moment où le changement d’établissement
implique une modification du lieu de travail, on rentre dans l’hypothèse du reclassement
externe. Le reclassement externe est par ailleurs le reclassement dans une autre société du
groupe auquel appartient l’employeur. C’est la jurisprudence qui a imposé dans
l’interprétation de l’art L321-4 que l’employeur recherche les possibilités de reclassement non
seulement à l’intérieur de son ee mais aussi au sein de la branche d’activité du groupe auquel
il appartient.
Indépendamment de la question du groupe, la jurisprudence a par ailleurs précisé que
l’employeur a le devoir d’assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leur emploi. Cette
obligation trouve matière à s’appliquer lorsque la possibilité de reclassement suppose une
formation du salarié à des technologies modernes (obligation de formation reconnue par la
jurisprudence sur le fondement de l’exécution de bonne foi du cdt).

Le CE va déterminer les critères de choix des salariés licenciés.
L’administration du travail veille à la régularité du licenciement pour motif économique.
Aujourd’hui, elle ne donne que des avis sur le plan social présenté. L’employeur a
l’obligation de soumettre le plan social à la direction départementale du travail. Il présente
aussi les observations formulées par le CE et à ce sujet, les textes prévoient que l’employeur
doit justifier d’avoir bien remplies ses obligations en matière de convocation et d’information
du CE. Si une irrégularité de procédure est constatée, elle en fera part au CE.
L’administration du travail s’intéresse au fond du licenciement : elle peut selon L321-7 peut
faire des propositions quant au contenu du plan social. L’employeur est tenu de répondre sous
peine d’être dans l’impossibilité légale de notifier valablement leurs licenciements aux
salariés. Sanction de procédure.
L’employeur prend les décisions définitives en désignant les salariés en fonction des critères
de choix et leur notifie directement leur licenciement.

Les différents contentieux :
- contentieux prud’hommales, les salariés contestant leurs licenciements. Au sein des conseils,
ces chambres doivent statuer rapidement (2 mois de la saisine du juge).
- contentieux devant le tribunal de grande instance en référé pour des questions relatives à
l’information
- contentieux devant la juridiction répressive pour entrave aux fonctions du CE
- contentieux administratif à propos des licenciements pour motif économique.

Section II: Les autres modes de rupture du contrat de travail

I. La démission

Def: c’est l’acte juridique par lequel le salarié rompt le cdt. C’est le pendant du licenciement :
expression du droit de résiliation unilatérale.
Art L122-5, 13 et 15
Le salarié, lorsqu’il démissionne, subit plusieurs effets : rupture en principe immédiate du cdt
et il est privé de ses droits à allocation chômage. L’employeur ne doit pas d’indemnités.

      A) Les conditions dans lesquelles la décision du salarié peut être qualifié de
démission

Il faut que la qualification est exacte car l’employeur aurait un intérêt évident à qualifier un
licenciement ainsi.
La jurisprudence précise que la démission ne peut résulter que d’une manifestation de volonté
sérieuse et sans équivoque de la part du salarié. Implique que ne peuvent pas être considérées
comme des démissions, certaines attitudes du salarié. La jurisprudence a refusé la qualité de
démission à un mouvement de colère du salarié, aux absences injustifiées des salariés. Pour
les employeurs il y a démission tacite qui n’est pas admise par la jurisprudence ce qui conduit
en cas d’absence de refuser à l’employeur l’initiative d’un licenciement (certainement pour
faute) lorsqu’il veut rompre un cdt en vertu de cette absence.

Cours du vendredi 4 décembre

Certaines démissions apparentes sont qualifiées de rupture dans le cas où c’est l’attitude de
l’employeur qui a contraint le salarié à prendre l’initiative de la rupture. Manifestation de la
cause : initiative à ne pas confondre avec l’imputabilité: la détermination de la cause.
La jurisprudence la rupture en fonction de l’imputabilité.

       B) Effet normal de la démission

C’est un préavis. L122-5 impose le respect d’un préavis en cas de démission, durée
déterminée par la loi, les usages et la CC. Le cdt ne peut pas y déroger.
Ni l’employeur, ni le salarié ne peut échapper au préavis mais il est toujours possible de
stipuler une dispense conventionnelle de préavis.
Quand elle est illicite la démission peut engager la responsabilité contractuelle du salarié.
Démission illicite : démission intervenant sciemment à un moment où le départ du salarié est
nuisible pour l’ee. Ex : un chef de projet démissionne quelques jours avant le lancement... Il
faut alors se référer à l’abus de droit : utilisation d’un droit en dehors de l’objet pour lequel il
a été conféré à son titulaire. Démission sans respect du préavis ne constitue pas seule une
démission abusive, de même que pour aller travailler chez un concurrent.
Effet : responsabilité du salarié et en conséquence allocation de DI qui sont censés couvrir le
préjudice subi par l’employeur du fait du caractère abusif. Souvent le paiement dépasse les
capacités patrimoniales du salarié et il faut que l’ee se préoccupe de l’opportunité de l’action
en justice.


II. La rupture négociée

Elle est possible comme la rupture de n’importe quel contrat synallagmatique. Peut aussi bien
intervenir en CDI qu’en CDD. Dans certains cas, un accord des parties se fera sur le principe
de la rupture et ses différentes modalités (date d’effet, indemnités). Deux cas :
- si aucune mesure de licenciement n’était envisagée par l’employeur: le salarié prend
l’initiative en persuadant l’employeur de rompre dans les meilleurs termes afin d’obtenir des
indemnités: mutus dissensus
- si elle est à l’initiative de l’employeur, celui-ci désirant offrir une alternative au licenciement
à son salarié en lui proposant de rompre le cdt par un acte transactionnel qui lui, est régi par
les art 2044 du Code Civil.

       A) La résiliation conventionnelle

Objet : éteindre le rapport contractuel et fixer éventuellement une indemnité. L’acte n’est
soumis à aucune condition de forme particulière mais on préférera l’écrit (preuve). La
convention détermine le moment de la rupture effective et les éventuelles indemnités de
départ.
La jurisprudence surveille l’importance des indemnités par rapport au capacités financières de
l’employeur. Si elles sont trop élevées: l’employeur pourrait craindre que soit mise en cause la
responsabilité des dirigeants ayant acceptés des indemnités aussi élevées (fondement: faute de
gestion). Dans les relations employeur-salarié, le salarié pourrait craindre que sur le
fondement de l’art 1152 du Code Civil, l’employeur demande la réduction de l’indemnité, la
clause fixant l’indemnité de départ serait considérée comme une clause pénale ce qui
permettrait la réduction.
Une fois que les parties se sont mises d’accord, le respect de la convention s’impose à elles et
il n’y a pas de moyen de revenir sur la résiliation conventionnelle.

       B) La transaction

Pour qu’il y est transaction, il faut un contexte de risque contentieux. Art 2044 du code civil
dit que la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ou
préviennent une contestation à naître.
En pratique l’employeur ayant l’intention de procéder à certains licenciements propose au
salarié susceptible d’être visé, de transiger. L’intérêt de l’employeur est a priori double:
- par la voie de la transaction, il élimine le risque d’un contentieux ultérieur à propos des
licenciements qu’il aura ainsi évité
- alléger les effectifs soumis à la procédure du licenciement collectif pour motif économique.
Dans bien des cas, les employeurs considéraient que toutes les transactions n’étaient pas
prises en compte pour le calcul des effectifs soumis à la procédure de licenciement collectif.
Depuis 1995, la jurisprudence a considéré que les transactions ne sont que des mesures
d’évitement de licenciements et à partir de là, tous les cas de transactions doivent êtres
comptabilisées dans les effectifs à prendre en compte pour déterminer la procédure de
licenciement. Elles feront parties du plan social.

L’acte de transaction est soumis par la loi à des dispositions quant à son contenu. Elle procède
nécessairement de concessions réciproques entre les parties. L’existence de concessions
réciproques est une condition de validité de l’acte sinon les parties peuvent en demander
l’annulation. L’employeur peut ainsi accorder au salarié des indemnités au moins égales à
celles de licenciement. Il peut renoncer à une clause de non-concurrence mais si celle-ci est
associée à une indemnité, il faut l’accord du salarié.
Du point de vue du salarié, la concession se traduit par le fait qu’il renonce à engager une
action contentieuse sur les éléments ayant fait l’objet de la transaction. Il ne contestera pas la
cause du licenciement.
Aussi bien l’une que l’autre partie peuvent agir en nullité sur le motif du défaut de
concessions réciproques mais également sur le fondement du droit commun de la formation
des contrats.
La transaction peut encore être l’occasion d’aménager les suites du contrat. Par ex, s’il
n’existait aucune obligation de non-concurrence, la transaction pourra être l’occasion de la
créer. Dispositif conventionnel amalgamé à la convention mais sans bénéficier de son régime
propre.

III. La retraite

Plusieurs aspects. En France, du point de vue du droit du travail, il n’y a pas d’âge légal de la
retraite : la loi ne détermine pas un âge auquel il deviendrait interdit de travailler.
Ce n’est que dans le droit de la sécurité sociale qu’intervient la notion d’âge légal de la
retraite mais il fixe un âge et un nombre d’annuité de travail à partir desquels, le salarié peut
percevoir sa retraite à taux plein.
Deux façons d’entrer en retraite.
L’une repose sur l’initiative du salarié : il s’agit de prendre sa retraite. Cette décision est libre
et s’analyse sur le plan juridique comme une démission chaque fois que l’âge choisi par le
salarié et son ancienneté de travail sont inférieurs à ceux visés par une CC.
L’autre est la mise à la retraite du salarié par l’employeur. On peut la considérer comme un
licenciement pour cause d’âge, soit on considère que c’est un mode atypique de rupture du cdt
et l’on admet qu’il soit automatiquement rompu quand le salarié atteint un âge fixé par voie
conventionnelle.
Les CC vont insérer des clauses guillotines ou clauses couperets. La jurisprudence a
longtemps considéré que ces clauses stipulant l’extinction d’un cdt en fonction d’un âge
déterminé sont licites et provoquaient l’extinction automatique du contrat ce qui avait pour
effet toute procédure de licenciement et le bénéfice des indemnités de licenciement. Mais bon
nombre de salariés arrivaient à la retraite sans pouvoir percevoir leur retraite à taux plein en
1987, loi a interdit ces clauses guillotines et couperets. Ne sont valables dans les CC, que les
clauses permettant de mettre à la retraite des salariés ayant accumulés suffisamment
d’annuités de retraite pour percevoir des indemnités à taux plein.
L’employeur ne peut se référer aux dispositions des CC fixant un âge conventionnel de la
retraite que si le salarié considéré rempli deux conditions: le salarié ait atteint l’âge fixé par la
CC et qu’il ait cotisé pendant suffisamment d’année au régime de la sécurité sociale pour
bénéficier de la retraite à taux plein. La loi a ajouté que même dans ce cas-là, l’employeur doit
respecter une procédure de rupture :
- convocation du salarié à un entretien préalable
- notification de la rupture au salarié en indiquant la cause
- période de préavis entre la notification et le moment où la rupture prend effet

En l’absence de CC ou alors dans le cas de salariés que l’on met à la retraite sans respecter
l’âge fixé par la CC. Dans ces deux cas, la rupture ne peut s’analyser que comme un
licenciement dont la CRS s’apprécie par référence à l’âge du salarié. Sinon, l’employeur doit
montrer que l’avancement de l’âge rend le salarié inapte à exécuter son travail.

								
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