Tribunal administratif N° 25576 du rôle
du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 1er avril 2009
3e chambre
Audience publique du 3 mars 2010
Recours formé par la société anonyme ... S.A.,
contre une décision du ministre des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement
en matière d’autorisation d’établissement
JUGEMENT
Vu la requête inscrite sous le numéro 25576 du rôle et déposée le 1er avril 2009 au
greffe du tribunal administratif par Maître Marc Kleyr, avocat à la Cour, inscrit au tableau de
l’Ordre des avocats à Luxembourg, au nom de la société anonyme ... S.A., établie et ayant son
siège social à L-…, inscrite au registre de commerce et des sociétés de Luxembourg sous le
numéro …, représentée par son conseil d’administration actuellement en fonction, tendant à la
réformation sinon à l’annulation d’une décision du ministre des Classes moyennes, du
Tourisme et du Logement du 4 mars 2009 lui refusant l’autorisation d’établissement
sollicitée, et, pour autant que de besoin à la réformation sinon à l’annulation d’une décision
du ministre des Classes moyennes, du Tourisme et du Logement du 30 décembre 2008 ;
Vu le mémoire en réponse déposé au greffe du tribunal administratif par le délégué du
gouvernement en date du 28 mai 2009 ;
Vu le mémoire en réplique déposé au greffe du tribunal administratif le 11 septembre
2009 par Maître Marc Kleyr pour compte de la société anonyme ... S.A. ;
Vu le mémoire en duplique déposé au greffe du tribunal administratif par le délégué
du gouvernement en date du 8 octobre 2009 ;
Vu les pièces versées en cause et notamment la décision critiquée ;
Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Fanny Mazeaud, en
remplacement de Maître Marc Kleyr, et Monsieur le délégué du gouvernement Claude Lick
en leurs plaidoiries respectives à l’audience publique du 21 octobre 2009.
En date du 21 novembre 2008, la société ... S.A. introduisit auprès du ministre des
Classes moyennes, du Tourisme et du Logement, ci-après désigné par « le ministre », une
demande d’autorisation d’établissement pour l’exercice de l’activité de gestionnaire d’un
organisme de formation professionnelle continue pour le compte de la société anonyme ...
S.A., ci-après désignée par « la société ... », dont la gérance est assurée par Monsieur ....
Le 30 décembre 2008, le ministre adressa à la société ... S.A. un courrier de la teneur
suivante :
1
« […] Par la présente, j'ai l'honneur de me référer à votre demande sous .rubrique,
qui a fait entre-temps l'objet de l'instruction administrative prévue à l'article 2 de la loi
modifiée du 28 décembre 1988 relative au droit d'établissement.
Il en résulte que Monsieur ... remplit la condition de qualification professionnelle
requise pour l'exercice de la profession de gestionnaire d'un organisme de formation
professionnelle continue.
Avant de pouvoir délivrer l'autorisation afférente, il y a lieu de joindre les preuves
permettant d'apprécier qu'il s'agit d'un établissement tel que prévu par les dispositions de
l'article 3 al. 5 de la loi d'établissement précitée.
A toutes fins utiles, je voudrais vous signaler qu'il n'y a établissement au sens de la
loi, que si la personne physique ou morale dispose d'un siège d'exploitation fixe au Grand-
Duché de Luxembourg et si elle y est également imposable au sens du droit fiscal. Le siège
doit être approprié à la nature et à la dimension de l'activité poursuivie et se traduit par
l'existence d'une infrastructure opérationnelle, par l'exercice effectif et à caractère permanent
de la direction des activités, par le fait d'y conserver tous les documents relatifs à ces activités
ainsi que par la présence continue d'une personne autorisée à engager l'entreprise à l'égard
de tiers.
En outre, par jugement du 2 février 2005, le Tribunal administratif a estimé que:
«l'exigence d'une installation matérielle est inhérente à la définition de l'établissement, de
sorte à conditionner l'existence même du droit d'établissement. L'installation matérielle,
même si celle-ci n'est pas expressément exigée par la loi d'établissement, étant donné qu'elle
est inhérente à la définition même de l'établissement, constitue dès lors une condition à
remplir afin de pouvoir exercer son droit à établissement, de sorte que le constat du défaut
d'établissement constitue un motif de refus de l'autorisation d'établissement – TA 2-2-05
(18301)».
Je vous signale que l'établissement au sens de la loi peut être prouvé par la
présentation de documents tels que p. ex. un contrat de bail etc... […] »
Par courrier du 16 février 2009, la société ... S.A., ci-après « la société ... », expliqua
au ministre que Monsieur ... exercerait essentiellement ses activités de formateur
professionnel dans les locaux de ses clients, et que son seul et unique client, la société …,
aurait ses bureaux à Luxembourg. D’un autre côté, afin de pouvoir assurer son suivi
administratif, la société ... louerait un bureau à Luxembourg dont l’infrastructure serait
suffisante à ses besoins et que les documents de la société y seraient conservés.
En date du 4 mars 2009 le ministre adressa à la société ... une décision de refus libellée
comme suit :
« […] Par la présente, j'ai l'honneur de me référer à votre requête sous rubrique et
plus particulièrement à votre lettre du 16 février 2009 ainsi qu'aux pièces supplémentaires
versées au dossier à cette occasion. Votre demande a fait entre temps l'objet d'un réexamen
de la part de la commission prévue à l'article 2 de la loi modifiée du 28 décembre 1988
relative au droit d'établissement.
2
Le résultat m'amène à vous informer qu'en l'absence de tout élément probant nouveau,
je suis au regret de maintenir ma décision du 30 décembre 2008.
A toutes fins utiles, je vous signale que les conditions de l'établissement ne sont pas
réunies.
Les contrats fournis ne prouvent pas à suffisance l'établissement et ne correspondent
pas à l'article 3 ni à la jurisprudence du Tribunal Administratif du 2 février 2005.
La présente décision peut faire l'objet d'un recours par voie d'avocat à la Cour
endéans trois mois auprès du Tribunal Administratif. […] ».
Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 1er avril 2009, la société ... a
fait introduire un recours tendant à la réformation sinon à l’annulation de la décision du
ministre du 4 mars 2009 lui refusant l’autorisation d’établissement sollicitée, et, pour autant
que de besoin à la réformation sinon à l’annulation de la décision précitée du ministre du 30
décembre 2008.
La partie étatique conclut à l’irrecevabilité du recours en réformation et se rapporte à
sagesse du tribunal en ce qui concerne la recevabilité du recours en annulation en la pure
forme.
Aucun recours au fond n’est prévu par la loi modifiée du 28 décembre 1988 1.
réglementant l'accès aux professions d'artisan, de commerçant, d'industriel ainsi qu'à certaines
professions libérales; 2. modifiant l'article 4 de la loi du 2 juillet 1935 portant réglementation
des conditions d'obtention du titre et du brevet de maîtrise dans l'exercice des métiers, ci-après
« la loi d’établissement », qui, au contraire prévoit expressément en son article 2, alinéa 6,
qu’en matière d’octroi, de refus ou de révocation d’autorisation d’établissement un recours en
annulation. Le tribunal est partant incompétent pour connaître du recours principal en
réformation.
Le recours subsidiaire en annulation est recevable pour avoir été introduit dans les
formes et délai prévus par la loi.
A l’appui de son recours la demanderesse reproche en premier lieu à la décision
ministérielle déférée de s’être basée sur un avis de la commission prévue à l’article 2 de la loi
d’établissement sans que cet avis n’ait été annexé à la décision. Or, l’article 2, 1er alinéa de la
loi d’établissement imposerait que tant la décision de refus que l’avis de la commission soient
motivés, de même que l’avis soit annexé à la décision ministérielle. Dans la mesure où en
l’espèce l’avis de la commission n’aurait pas été annexé à la décision déférée, il conviendrait
de se reporter uniquement aux termes de la décision elle-même pour apprécier si elle est
motivée à suffisance de droit.
A cet égard la demanderesse estime que la décision ministérielle du 4 mars 2009 serait
lacunaire étant donné que le ministre se bornerait à affirmer qu’ « en l’absence de tout
élément probant nouveau » il ne saurait reconsidérer sa décision initiale du 30 décembre
2008. Elle estime d’autre part que la référence du ministre aux conditions d’établissement et
aux documents versés par la demanderesse ne serait pas assez précise pour étayer la teneur
des affirmations citées, de sorte que celles-ci resteraient à l’état de pures allégations dans la
mesure où le ministre n’aurait pas pris pas en considération la spécificité de la situation de la
demanderesse. La demanderesse en conclut que la décision déférée ne serait pas motivée à
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suffisance de droit. Quant à la sanction de l’absence de motivation, elle fait plaider que s’il
serait de jurisprudence que l’administration a la possibilité de produire ou de compléter de
manière utile les motifs postérieurement à la prise de décision, il y aurait cependant lieu
d’annuler la décision lorsque l’administré n’a pas pu avoir connaissance effective des motifs
réels à la base de la décision avant d’entamer un recours judiciaire.
Dans le cadre de son mémoire en réplique la demanderesse complète son
argumentation en rappelant que le présent recours serait dirigé contre la seule décision
ministérielle du 4 mars 2009, de sorte que l’appréciation de la motivation de cette décision
serait à limiter au contenu même de celle-ci et à l’avis de la commission consultative du 23
février 2009 qu’elle admet avoir eu en communication en cours de procédure contentieuse,
ensemble avec un avis de cette même commission consultative du 15 décembre 2008. Elle fait
en outre valoir qu’aux termes de l’article 2 de la loi d’établissement l’avis de la commission
consultative serait obligatoire et l’omission d’annexer l’avis à la décision déférée l’aurait mis
dans l’impossibilité de connaître les raisons précises du refus d’octroi de l’autorisation
d’établissement sollicitée.
Le délégué du gouvernement fait valoir que les décisions des 30 décembre 2008 et 4
mars 2009 seraient à suffisance motivées étant donné que la première décision aurait informé
la demanderesse sur les exigences requises pour qu’il y ait établissement au sens de la loi
d’établissement et que la deuxième décision aurait indiqué que la preuve de l’établissement
n’aurait toujours pas été apportée en se basant sur les textes légaux applicables et en se
référant à la jurisprudence du tribunal administratif. Il soutient à titre subsidiaire que la
sanction du défaut de motivation consisterait dans la suspension des voies de recours et que
l’administration serait en droit de compléter les motifs à la base d’une décision en cours de
procédure contentieuse. D’autre part, au cas où la motivation de la décision initiale serait
jugée insuffisante, son mémoire la complèterait à suffisance, de sorte que le moyen selon
lequel la décision déférée ne serait pas motivée à suffisance ne serait pas fondé.
Quant à l’étendue du présent recours, force est au tribunal de constater que même si
aux termes du dispositif du recours sous analyse ce dernier est dirigé à l’encontre de la seule
décision précitée du ministre du 4 mars 2009 et quand bien même la demanderesse confirme
dans le cadre de son mémoire en réplique la limitation de son recours telle que précitée, il
n’en reste pas moins que les décisions ministérielles du 30 décembre 2008 et du 4 mars 2009
répondent à la même demande d’autorisation d’établissement tout en tranchant chacune un
aspect différent des conditions à remplir pour pouvoir se voir délivrer une autorisation
d’établissement. En effet, la première décision retient que Monsieur ... remplit la condition de
qualification professionnelle requise pour l’exercice de la profession de gestionnaire d’un
organisme de formation professionnelle continue, mais exige la preuve d’un établissement au
sens de la loi d’établissement. Quant à la décision du 4 mars 2009, elle refuse définitivement
l’autorisation d’établissement sollicitée au motif que la preuve d’un établissement au sens de
la loi d’établissement n’aurait toujours pas été rapportée. Il s’ensuit que si les deux décisions
sont différées dans le temps et matériellement disjonctées, il n’en demeure pas moins qu’elles
forment un ensemble en ce sens qu’elles tranchent un élément différent d’une même
demande, de sorte que l’une ne saurait être analysée sans l’autre. En effet, limiter le recours à
la deuxième décision aboutirait à un examen incomplet de la réponse ministérielle à la
demande litigieuse. Cette conclusion est par ailleurs confirmée par le corps de la requête
introductive d’instance qui expose expressément qu’elle serait dirigée pour autant que de
besoin contre la décision du 30 décembre 2008. Finalement, le tribunal constate que la
décision du 30 décembre 2008 figure parmi les pièces versées par la demanderesse à l’appui
4
de son recours, de sorte qu’il y a lieu de retenir que le recours sous analyse est dirigé tant
contre la décision ministérielle du 30 décembre 2008 que contre celle du 4 mars 2009.
Quant aux moyen ayant trait au défaut de communication des avis sur lesquels les
décisions déférées se baseraient, force est au tribunal de constater de prime abord que c’est à
bon droit que la partie étatique conclut au non-fondé de ce moyen, étant donné que s’il est
vrai que tant l’article 4 du règlement grand-ducal du 8 juin 1979 relatif à la procédure à suivre
par les administrations relevant de l’Etat et des communes, ci-après « le règlement grand-
ducal du 8 juin 1979 », énonçant les règles quant à la régularité formelle et à la motivation des
avis des organismes consultatifs, que l’article 2 de la loi d’établissement, imposent une
motivation à la fois de la décision refusant l’octroi d’une autorisation d’établissement et de
l’avis obligatoire de la commission consultative, aucune disposition de la procédure
administrative non contentieuse ni celles de la loi d’établissement n’imposent cependant à
l’administration de communiquer cet avis en toute hypothèse aux administrés concernés. Il ne
saurait en être autrement que dans des matières spéciales où une disposition légale ou
réglementaire prescrit une telle communication. A défaut d’un texte l’y obligeant
expressément, l’administration n’est pas tenue de communiquer les avis recueillis aux
personnes concernées, en l’absence d’une demande de communication de l’intéressé, à moins
que dans sa décision, elle ne renvoie à la motivation contenue dans l’avis1.
Si le tribunal constate que les deux avis n’ont pas été annexés aux décisions déférées
ni communiqués à l’administré avant l’introduction du recours contentieux, il n’en demeure
pas moins que la demanderesse a pu prendre connaissance non seulement de l’existence mais
également du contenu des avis de la commission consultative des 15 décembre 2008 et 23
février 2009 au plus tard à partir du 7 août 2009, date à laquelle lesdites pièces ont été
envoyées par le greffe du tribunal administratif au mandataire de la demanderesse,
conséquemment elle avait la possibilité d’assurer ses droits de la défense, notamment en
prenant position par rapport à cet avis dans son mémoire en réplique déposé en date du 11
septembre 2009. Une violation de ses droits de la défense n’ayant de ce fait pas pu être
retenue en l’espèce, ce moyen ne saurait entraîner l’annulation de la décision ministérielle
litigieuse.
Quant au moyen selon lequel les décisions déférées ne seraient pas motivées à
suffisance, force est au tribunal de constater, de concert avec le délégué du gouvernement, que
les décisions déférées mettent clairement en évidence que le dossier tel que soumis par la
demanderesse au ministre des Classes moyennes et du Tourisme est lacunaire quant à la
preuve d’un établissement au sens de la loi d’établissent en citant tant la base légale que la
jurisprudence du tribunal administratif se rapportant à la question évoquée, et que la
motivation a été utilement complétée par le délégué du gouvernement à travers les deux
mémoires déposés en cours de procédure contentieuse, de sorte qu’il y a lieu de conclure que
le moyen afférent laisse d’être fondé.
La demanderesse fait encore valoir que l’avis du 23 février 2009 serait illégal au motif
qu’il ne respecterait pas le nombre des membres composant la commission consultative prévu
à l’article 1er du règlement grand-ducal du 2 janvier 1998 modifiant les articles 1er et 7 du
règlement grand-ducal du 18 janvier 1989 déterminant la composition et le fonctionnement de
la commission prévue à l’article 2 de la loi d’établissement.
1
Cf. TA 11 juin 1997, n° 9641 du rôle, Pas. adm. 2008, v° Procédure administrative non contentieuse, n° 22,
page 370 et les autres références y citées
5
Le délégué du gouvernement estime que les avis respecteraient toutes les règles de
forme et de fond légalement requises.
Aux termes de l’article 1er du règlement grand-ducal modifié du 18 janvier 1989
déterminant la composition et le fonctionnement de la commission prévue à l'article 2 de la loi
du 28 décembre 1988, ci-après « le règlement grand-ducal du 18 janvier 1989 », : « La
commission prévue à l'article 2 de la loi du 28 décembre 1988 comprendra huit membres
effectifs, représentant le ministre ayant dans ses attributions les autorisations d'établissement,
les ministres de l'Education Nationale et de la Formation Professionnelle, du Travail et de
l'Emploi, de la Justice, les Chambres de Commerce, des Métiers, des Employés Privés et de
Travail. »
S’il est exact qu’aux termes de l’article précité, la commission prévue à l’article 2 de
la loi du 28 décembre 1988, ci-après « la commission », se compose de huit membres
effectifs, l’article 5, paragraphe 3 du règlement grand-ducal du 18 janvier 1989 précise
néanmoins que : « Pour siéger valablement, la moitié des délégués devra être présente », de
sorte que la présence de 4 membres effectifs ou suppléants composant la commission est
suffisante pour émettre valablement un avis.
En l’espèce, l’avis du 23 février 2009 litigieux a été pris par cinq membres, de sorte
que le moyen afférent laisse d’être fondé.
Quant aux conditions régissant l’octroi d’une autorisation d’établissement, la
demanderesse fait valoir que les pièces versées au dossier démontreraient que son
représentant satisferait tant à la condition relative à la qualification professionnelle qu’à celle
de l’honorabilité professionnelle.
Le délégué du gouvernement fait valoir que ni la qualification professionnelle ni
l’honorabilité professionnelle du représentant de la demanderesse n’auraient été mis en cause,
et que la décision du 30 décembre 2008 l’aurait informé que son représentant remplissait les
conditions précitées, de sorte qu’il y a lieu de retenir qu’il est constant en cause que le
représentant de la demanderesse sur lequel l’autorisation sollicitée était censée reposer remplit
les conditions de qualification professionnelle et d’honorabilité professionnelle.
La demanderesse soutient encore disposer d’un siège d’exploitation fixe au
Luxembourg et d’une infrastructure opérationnelle. En effet, le contrat de bail du 24 juillet
2008 permettrait de justifier à suffisance le fait qu’elle disposerait à cette fin d’un
emplacement de bureau, du matériel bureautique correspondant, d’une salle de réunion, d’un
espace réservé à l’accueil, d’un standard téléphonique ainsi que d’un espace réservé au
secrétariat et à la comptabilité. Elle estime qu’il importerait de tenir compte de l’objet des
activités exercées par elle qui consisteraient en « conseil en développement des ressources
humaines » et du fait qu’elle n’emploierait qu’un seul salarié, de sorte que la taille des locaux
serait appropriée et adaptée à la nature des activités exercées.
Si elle admet qu’un des objectifs de la loi d’établissement est celui de limiter le
phénomène dit des « boites aux lettres » et de limiter les activités fictives au Luxembourg,
elle donne à considérer que cette loi aurait également eu pour objectif de pouvoir tenir compte
de la nature de l’activité et de la dimension de l’entreprise. Elle estime que des considérations
d’organisation interne de l’emplacement loué tel que l’utilisation de la salle de conférence du
6
bailleur, la réception des clients par le bailleur, l’accès limité au bureau ou encore le respect
du règlement intérieur de l’immeuble ne seraient pas relevant.
Concernant les dimensions des locaux loués, elle fait valoir que l’activité exercée
toucherait au « conseil en développement des ressources humaines » et qu’elle n’emploierait à
cette fin qu’un seul salarié, de sorte qu’il ne serait pas nécessaire qu’elle dispose de locaux
plus spacieux pour l’exercice de ses activités, d’autant plus qu’elle pourrait exercer ses
activités de conseil au sein des locaux de ses clients.
Concernant l’exercice effectif d’une activité au Luxembourg, elle fait plaider qu’il
ressortirait d’un courrier du …, que ce dernier l’aurait sollicitée pour exercer une activité de
conseil sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg pour son compte.
Quant à la prétendue domiciliation, la demanderesse fait valoir que la location d'un ou
plusieurs locaux à des sociétés ne serait susceptible d'être qualifiée de domiciliation qu'à partir
du moment où il existe une réelle disproportion entre le nombre de sociétés locataires et la
dimension des locaux loués. Une telle solution s'expliquerait par le fait qu'une location dans
de telles circonstances, est de nature à exclure toute possibilité d'activité réelle dans les locaux
en question. Or, en l’espèce, l'immeuble dans lequel elle aurait loué un emplacement
comprendrait une surface totale de 18.100 m2. D’autre part, le bailleur ne donnerait en
location qu’une partie de la surface de ses locaux à un nombre limité de sociétés pour que
celles-ci puissent y exercer leurs activités commerciales respectives. Il s’agirait de la société
… S.àr.l., de la société … S.àr.l., de la société … SA, de la société … SA, de la société …
SA, de la société … SA et de la demanderesse elle-même. Toutes les autres sociétés seraient
soit des sociétés domiciliées pour lesquelles des autorisations d'établissement ont été
accordées avant l'entrée en vigueur de la loi du 9 juillet 2004 ayant modifié la loi du 28
décembre 1988 précitée, soit des sociétés qui appartiendraient au groupe ... et qui seraient
gérées par cette dernière, soit des sociétés SOPARFI y domiciliées ou finalement des sociétés
qui ont leur siège social dans cet immeuble, mais qui n'auraient pas le moindre lien avec la
société ....
D’autre part, il résulterait de la circulaire de la commission de surveillance du secteur
financier, ci-après « la CSSF », n° 02/65 que l'activité consistant dans la location de bureaux
avec mise à disposition d'une infrastructure technique et administrative ne tombe pas en tant
que telle dans le champ d'application de la loi du 31 mai 1999 précitée si l'activité en question
répond aux critères d'une location notamment de jouissance de locaux privatifs et à usage
exclusif. En l'espèce, compte tenu des considérations qui précèdent ainsi que des pièces
versées à l'appui, il serait établi que la demanderesse loue des locaux situés au rez-de-
chaussée à l'adresse précitée et ce, de manière exclusive afin d'y exercer son activité. Il
s'agirait dès lors d'un bureau exclusivement réservé à l'exercice de ses activités commerciales
et non d'un bureau partagé avec d'autres sociétés. Finalement, le jugement du 2 février 2005
sur lequel le ministre se base pour refuser de concéder l'autorisation d'établissement litigieuse
aurait mis en exergue la nécessité d'une installation matérielle. En effet, dans l'affaire ayant
donné lieu au prédit jugement, la partie demanderesse aurait été établie en tant qu'architecte
en Allemagne, de sorte que l'installation matérielle sur le territoire de l'Etat du Grand-Duché
de Luxembourg faisait défaut.
Le délégué du gouvernement fait valoir à cet égard qu’il y aurait lieu de délimiter la
notion d'établissement exigé par le droit d'établissement de celle du siège tel qu'il prévu par la
législation sur les domiciliations. En effet, une domiciliation ne saurait constituer un
7
établissement approprié et suffisant au sens de la loi d’établissement. Il est d’avis qu'un siège,
au sens de la loi sur les domiciliations, existerait dès qu'une société dispose d'une adresse au
Luxembourg, mise à la disposition de celle-ci par un tiers afin d'être utilisée par elle vis-à-vis
d'autres tiers. Il en serait notamment ainsi si la société est autorisée à utiliser l'adresse et/ou le
nom du professionnel ou du tiers désigné comme son adresse propre vis-à-vis des autres tiers.
La qualification en tant que siège, au sens de la loi sur les domiciliations n'exigerait pas
l'existence d'une présence matérielle effective, mais pourrait se limiter à sa plus simple
manifestation, comme notamment une boîte aux lettres ou une installation de
télécommunications.
D’autre part, la CSSF aurait constaté dans sa circulaire 02/65 que dans la pratique,
certaines personnes auraient recours à des artifices pour essayer d'échapper à la loi sur les
domiciliations. Il en serait ainsi dans les cas où la location cache en réalité une activité de
domiciliation. D'après la CSSF, ceci serait notamment le cas lorsque la location ne présente
pas les éléments d'une location classique, c.-à-d. une location durable faisant intervenir un
bailleur et un locataire et portant sur un local unique avec une entrée séparée servant à
l'exercice de son activité par le locataire. Ainsi, la location à des sociétés d'un ou de plusieurs
locaux serait susceptible d'être qualifiée de domiciliation à partir du moment où il y a une
disproportion entre le nombre de sociétés locataires et la dimension des locaux loués, de sorte
qu’une location dans de telles conditions serait de nature à exclure toute possibilité d'activité
réelle dans les locaux en question.
En ce qui concerne l'activité récente consistant dans la location de bureaux avec mise à
disposition d'une infrastructure technique et administrative, le délégué du gouvernement
estime qu’elle ne tomberait pas en tant que telle dans le champ d'application de la loi sur les
domiciliations à condition de répondre aux critères d'une location, notamment de jouissance
de locaux privatifs et à usage exclusif. Le recours à la pratique du « time sharing »,
permettant de louer les mêmes locaux à une ou plusieurs sociétés selon un système
d'utilisation à temps partiel devrait par contre être assimilé à une domiciliation de sociétés
lorsque cette pratique est destinée à contourner la loi sur les domiciliations. Il cite un arrêt de
la Cour d’appel du 11 juillet 2006 (n° 39/06 V du rôle) qui aurait décidé que pour révéler
qu’une location alléguée cache en réalité une domiciliation, « il faut tenir compte du nombre
de sociétés par rapport aux bureaux disponibles, de l’exiguïté des locaux, de l’infrastructure
défaillante, voire inexistante, du nombre de personnes qui travaillent réellement sur les
locaux et de l’activité des sociétés concernées, ainsi que de la question de savoir si des
services comparables sont offert simultanément aux sociétés siégeant à la même adresse, les
mêmes personnes étant affectées à l’exécution de ces services. » Si le délégué du
gouvernement admet que l’arrêt précité a déterminé les critères qui permettraient d’apprécier
si une location alléguée cache en réalité une domiciliation, ces critères permettraient
également d’apprécier si une entreprise visée par la loi d’établissement dispose d’un
établissement approprié au sens de cette dernière.
En l’espèce, afin de prouver qu'elle dispose d'un établissement approprié, la
demanderesse aurait communiqué un contrat de location selon lequel elle louerait un
emplacement de bureau qui comprendrait une table de bureau, une armoire, un container de
bureau, une boîte aux lettres commune, et une connexion internet. Le contrat de location
mentionnerait d’autres éléments, que le délégué du gouvernement estime d'importance en
l'espèce : que le locataire dispose de la possibilité d'utiliser la salle de conférence du bailleur
après réservation préalable et selon disponibilité, le locataire a accès au réseau internet du
bailleur, le locataire peut seulement accéder à ses locaux durant les heures d'ouverture du
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bailleur, à savoir de 08:30 à 17:30 heures, le bailleur s'occupe de la réception des clients du
locataire, le bailleur assure la réception du courrier en cas d'absence du locataire, le bailleur se
réserve le droit de dénoncer le contrat pour le cas où il serait amené à quitter les lieux et le
bailleur s'engage à respecter les règlements intérieurs en vigueur.
Quant au nombre de sociétés répertoriées à l’adresse de la demanderesse, le fichier
national ferait état de 145 sociétés qui seraient « établies » au … à L-…. Parmi ces 145
sociétés, 57 seraient spécifiquement répertoriées par le fichier du ministère des Classes
Moyennes, c'est-à-dire qu'elles disposeraient d'une autorisation d'établissement ou du moins
qu'elles ont une procédure de demande d'autorisation d'établissement qui serait en cours. Le
délégué du gouvernement vient ainsi à la conclusion qu’en application des critères décrits ci-
dessus, on arriverait inévitablement à la conclusion que les locations offertes par le bailleur de
la demanderesse à des entreprises visées par la loi du 28 décembre 1988 constitueraient des
domiciliations cachées, ce qui exclurait des établissements appropriés au sens de l'article 3 de
la loi précitée, dans la mesure où le nombre de sociétés « établies » au …, dépasserait de loin
le nombre de bureaux dont disposerait le bailleur de la demanderesse à l’adresse précitée.
Ainsi, le contrat de location de la demanderesse ne présenterait pas les éléments d'une
location classique, à savoir une location durable faisant intervenir un bailleur et un locataire et
portant sur un local unique avec une entrée séparée servant à l'exercice de l’activité du
locataire. En effet, d'après les stipulations du contrat de location il ne s'agirait que d'un
emplacement de bureau, en d'autres termes d'un bureau partagé avec d'autres sociétés.
L'utilisation d'un container de bureau mobile, d'une boîte à lettres commune, l'utilisation
partagée des toilettes et de la cuisine ainsi que de la salle de conférence constitueraient en
l’espèce des indices militant en faveur d’une domiciliation cachée.
Cette dernière constatation serait encore aggravée par le fait que la demanderesse
aurait uniquement accès à son établissement durant les heures d'ouverture du bailleur et que la
réception des clients et du courrier de la demanderesse serait également assurée par le
bailleur. Vu le nombre de sociétés établies à cette adresse, des services comparables seraient
vraisemblablement offerts simultanément aux sociétés siégeant à la même adresse, les mêmes
personnes seraient probablement affectées à l'exécution de ces services.
Finalement, le délégué du gouvernement donne à considérer qu’à l'article 11 du
contrat de location il serait stipulé que le bailleur s'engagerait à respecter les règlements
intérieurs en vigueur. Ceci constituerait, selon son interprétation, une référence au règlement
d'ordre interne de l’Ordre des experts comptables, ci-après « l'OEC », de sorte qu'il ne
subsisterait plus aucun doute qu'on serait en présence d'une domiciliation, de sorte que rien ne
permettrait de conclure que la demanderesse dispose d'un établissement approprié au sens de
la loi d’établissement. Au contraire, tous les indices permettraient de considérer que le contrat
de location invoqué ne serait qu'une domiciliation cachée, ne satisfaisant pas aux conditions
requises par le droit d'établissement. Conséquemment, les décisions ministérielles du 30
décembre 2008 et du 4 mars 2009 seraient légitimes et ne sauraient subir l'annulation.
Dans le cadre de son mémoire en duplique le délégué du gouvernement fait valoir
qu’initialement, les conditions de qualification et d'honorabilité professionnelles n’auraient
été sans aucune utilité ou importance dans le présent litige, alors que l'élément essentiel de
refus ne concernait que la seule condition de l'établissement. Néanmoins, la demanderesse,
dans son recours contentieux, aurait estimé utile de lancer la discussion en présentant sur
plusieurs alinéas des développements relatifs à la qualification professionnelle du directeur
statutaire. A cet égard, la demanderesse donnerait pour la première fois des précisions sur
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l'activité qu'elle entend réellement exercer, à savoir celle de conseil en développement des
ressources humaines. Or, ce genre d'activité ne tomberait pas dans le champ d'application de
la profession de gestionnaire d'un organisme de formation professionnelle continue dont
l'élément essentiel est la formation, mais plutôt dans celui du conseil économique dont
l'élément essentiel consisterait, conformément à l'article 19 (1) f de la loi d'établissement, à
fournir des conseils aux entreprises. La qualification professionnelle à remplir pour le
gestionnaire d'un organisme de formation professionnelle continue serait une autre que celle à
remplir pour le conseil économique. Ainsi, si la licence en droit du directeur statutaire sur
lequel l’autorisation d’établissement reposera serait suffisante pour obtenir une autorisation
d'établissement pour le gestionnaire d'un organisme de formation professionnelle continue,
elle ne serait pas nécessairement suffisante pour remplir celle du conseil économique, ou il lui
faudrait encore prouver qu'il s'agit d'une licence en droit des affaires. Cependant, les pièces du
dossier ne permettraient pas de vérifier si cette personne suffit à ces conditions.
D'autre part, l'objet social, tel qu'il serait formulé dans les statuts de la société ne
couvrirait ni l'activité de gestionnaire d'un organisme de formation professionnelle continue,
ni celle de conseil économique. Textuellement, la formulation de l'objet social serait la
suivante: « Zweck der Gesellschaft ist der Erwerb von Beteiligungen in jeder Form an
anderen in- und ausländischen Gesellschaften, sowie die Kontrolle, Verwaltung und
Entwicklung dieser Beteiligungen. Die Gesellschaft kann jede Art von Wertpapieren und
Rechten erwerben, sei es durch Einlage, Zeichnung, Kaufoption, Kauf oder sonstwie, durch
die Gründung, Entwicklung und Kontrolle von Gesellschaften oder Unternehmen und die
Unterstützung dieser auf jede Art und Weise. Darüber hinaus kann die Gesellschaft Patente
und Konzessionen erwerben und verwerten.
Die Gesellschaft kann jede Art industrieller Tätigkeit ausüben sowie eine dem
Publikum zugängliche Geschäftseinrichtung unterhalten. Die Gesellschaft wird generell alle
zur Wahrung ihrer Rechte und ihres Gesellschaftszweckes gebotenen finanziellen,
kommerziellen und technischen Handlungen vornehmen, ohne jedoch dem spezifischen
Steuerstatut nach dem Gesetz vom 31. Juli 1929 über die Holdinggesellschaften zu
unterliegen.»
Il en découlerait que ni l'activité de gestionnaire d'un organisme de formation
professionnelle continue, ni celle de conseil économique ne seraient mentionnées par les
statuts et la formulation de ceux-ci ne permettrait pas de considérer qu'elles pourraient être
exercées à titre accessoire. Le ministre resterait donc en droit de refuser la délivrance de
l'autorisation d'établissement, du moins jusqu'à ce que l'objet social de la demanderesse soit
en conformité avec les activités réellement exercées et que le directeur statutaire ait rapporté
la preuve qu'il remplit les conditions de qualification professionnelle requise pour l'exercice
de cette activité.
Le délégué du gouvernement donne encore à considérer que le directeur statutaire de
la demanderesse continuerait à être domicilié en France à … à 220 kilomètres et à deux
heures et demie de trajet de Luxembourg. Par ailleurs, l'attestation CE versée en cause
préciserait qu’il continuerait à être directeur général des ressources humaines de la société …
établie à …, donc juste à côté de son domicile. Si, en fin de compte, la demanderesse
préciserait dans son mémoire « qu'il n'est absolument pas nécessaire que ... dispose de locaux
plus spacieux pour l'exercice de ses activités » (...) alors que « ... a déjà pris contact avec des
clients potentiels et notamment avec la société …, laquelle souhaiterait faire appel aux
services de la société ... afin que celle-ci exerce au sein de l'établissement, le conseil et le
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développement des ressources humaines. Cette mission serait une mission de pratiquement
plein temps dans les locaux de la société … », on frôlerait le grotesque dans la mesure où,
d'après les informations obtenues par Internet, le … compterait 6500 salariés et 15 usines à …
(France), à … (Allemagne), à … (Espagne), à … (Italie), à … (France), à … (Allemagne), à
… (France), à … (Grande Bretagne), à (Chine) et à … (Pologne), tandis qu’au Luxembourg,
il existe une société dénommée ... SA qui ne compte que deux salariés et dans laquelle le
directeur statutaire de la demanderesse serait l'administrateur.
Le délégué du gouvernement rappelle les affirmations de la demanderesse selon
lesquelles le directeur statutaire de la demanderesse dans sa qualité de dirigeant, actionnaire et
seul salarié de celle-ci presterait la quasi-intégralité de ses services dans les locaux de la
société ... SA à L-… où il serait également dirigeant, sans oublier qu'il continue à travailler
également à plein temps comme directeur général des ressources humaines, à 220 kilomètres
de Luxembourg, auprès du groupe ..., dont ferait partie la société ... SA et qui compte 6500
salariés et 15 usines pour en conclure qu’il serait manifeste que l'activité qu'il prétend exercer
au sein de la société demanderesse ne serait qu'une pure fiction et que le prétendu
établissement ne serait qu'une apparence, de sorte que les conditions de l'établissement
requises par la loi d'établissement, telles que par exemple l'exercice effectif et à caractère
permanent de la direction des activités, par le fait d'y conserver tous les documents relatifs à
ces activités ainsi que par la présence continue d'une personne autorisée à engager l'entreprise
à l'égard des tiers, ne sauraient être remplies dans la présente situation, de même pour le
respect de la condition de la gestion journalière effective requise par l'article 5 de la loi
d’établissement.
Par ailleurs, le délégué du gouvernement estime qu’un établissement nécessiterait une
installation matérielle, de sorte qu’a contrario, les domiciliations ne pourraient donc pas être
considérées comme des établissements suffisants au sens du droit d'établissement alors
qu'elles ne remplissent ni la condition de l'installation matérielle, ni celle de l'article 3 de la loi
d'établissement. Or, en l’espèce, l’ensemble des développements avancés par la demanderesse
à ce sujet seraient contestés dans la mesure où elle argumenterait de façon purement abstraite,
sans que ses moyens ne soient étayés par des preuves matérielles. Ainsi, malgré le fait que la
procédure durerait depuis plusieurs mois, la partie adverse n'aurait pas fourni, à part le contrat
de location, le moindre détail au sujet de son établissement. Même la surface réelle du local
serait restée inconnue jusqu'à présent. Au contraire, le seul élément qui aurait permis au
ministère d'apprécier le caractère approprié de l'établissement serait le contrat de location qui
serait malheureusement très vague et soulèverait plus de doutes qu'il n'en dissiperait, de sorte
qu’un certain nombre de questions demeurerait sans réponse telle que notamment le nombre
d'emplacements de bureau, leur taille et leur utilisation. Il serait en tout état de cause évident
qu'on ne pourrait en aucun cas parler d'un bail commercial en l'espèce, dans la mesure où la
demanderesse n'aurait pas la libre disposition des lieux, qu’elle ne pourrait les utiliser que
durant les heures fixées par le bailleur.
Finalement, le délégué du gouvernement estime que l'emplacement, au vu du prix de
location de 175 euros et des autres services offerts, devrait être minuscule, voire même
partagé avec d'autres sociétés. Le nombre élevé de sociétés établies à cette adresse et le
nombre de bureaux présumés militerait en faveur de cette conclusion.
Force est au tribunal de constater de prime abord qu’il ressort des pièces versées en
cause que les statuts de la demanderesse ont été modifiés en date du 19 novembre 2008, de
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sorte que l’objet social de celle-ci est désormais libellé de la manière suivante : « Zweck der
Gesellschaft sind :
- die Beratung im Personalwesen, unter Anderem in den Bereichen der Einstellung
und der beruflichen Weiterbildung ;
- jegliche Aktivität welche im Zusammenhang mit der Verwaltung und der
Entwicklung des Personalwesens in Unternehmen stehen ;
- die Einrichtung und Betreuung von Seminaren und ähnlichen Veranstaltungen ;
- der Erwerb und Vertrieb von einer oder mehreren Immobilien. »
Il s’ensuit que l’objet social de la demanderesse, tel qu’il a été défini au moment de la
demande d’autorisation d’établissement litigieuse correspond exactement à l’activité projetée
telle que décrite dans la demande et pour laquelle le ministre a estimé que le directeur
statutaire remplit la condition de qualification professionnelle, de sorte que le délégué du
gouvernement ne saurait la remettre en cause aux motifs que l’activité que le demanderesse
s’apprête à exercer n’aurait été dévoilée qu’en cours de la phase contentieuse.
La notion d’établissement au sens de la loi du 28 décembre 1988 est définie à l'article
3 de cette même loi qui dispose « par établissement, il faut comprendre un siège
d'exploitation fixe au Grand-Duché de Luxembourg de la personne physique ou morale qui y
est également imposable au sens du droit fiscal. Ce siège d'exploitation fixe doit être
approprié à la nature et à la dimension de l'activité poursuivie et se traduit par l'existence
d'une infrastructure opérationnelle, par l'exercice effectif et à caractère permanent de la
direction des activités, par le fait d'y conserver tous les documents relatifs à ces activités ainsi
que par la présence continue d'une personne autorisée à engager l'entreprise à l'égard des
tiers ».
Il en découle, qu’outre la référence au droit fiscal, un établissement au sens de la loi
du 28 décembre 1988 présuppose un siège d’exploitation fixe qui doit être approprié à la
nature et à la dimension de l'activité poursuivie et qui doit offrir une infrastructure
opérationnelle. Pour qu’une infrastructure puisse être qualifiée d’opérationnelle, il faut que la
direction des activités soit exercée effectivement et de manière permanente depuis le siège
d’exploitation, que tous les documents relatifs à l’activité y sont conservés et finalement
qu'une personne autorisée à engager l'entreprise à l'égard des tiers doit être présente de
manière continue au siège d’exploitation.
En outre, force est au tribunal de constater que l’analyse de l’installation matérielle
doit tenir compte du nombre de sociétés par rapport aux bureaux disponibles, de l’exiguïté des
locaux, de l’infrastructure défaillante, voire inexistante, du nombre de personnes qui
travaillent réellement sur les lieux et de l’activité des sociétés concernées, ainsi que de la
question de savoir si des services comparables sont offerts simultanément aux sociétés
siégeant à la même adresse, les mêmes personnes étant affectées à l’exécution de ces
services.2
2
Cf Cour d’appel du Grand-Duché de Luxembourg, 11 juillet 2006, n° 398/06 V.
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En l’espèce, si le contrat de bail versé en cause prouve a priori une installation
matérielle et fonctionnelle de la demanderesse au Grand-Duché de Luxembourg, et même si,
d’autre part, les locaux loués peuvent apparaître suffisants pour qu’une société de conseil,
exerçant son activité principalement dans les locaux de ses clients et employant une seule
personne, s’y installe, il n’en demeure pas moins qu’il est constant en cause que Monsieur ...
continue à travailler comme directeur général des ressources humaines de la société ... établie
à … en France et que son domicile privé se trouve en France à …, de sorte que le tribunal est
amené à conclure, à défaut d’autres précisions sur l’organisation du temps de travail de
Monsieur ..., qu’aucune personne ne travaille réellement dans le bureau loué et que
l’installation matérielle alléguée n’est en fait qu’une apparence. En effet, tant la condition que
la direction des activités soit exercée effectivement et de manière permanente depuis le siège
d’exploitation que celle de la présence continue d'une personne autorisée à engager
l'entreprise à l'égard des tiers font défaut en l’espèce. Il s’ensuit que la décision déférée ne
saurait être utilement critiquée pour avoir refusé l’autorisation d’établissement litigieuse au
motif que la demanderesse ne prouve pas un établissement au sens de la loi du 28 décembre
1988, le moyen afférent laisse partant d’être fondé.
Il se dégage de l’ensemble des considérations qui précèdent que le recours formé par la
demanderesse est à rejeter comme n’étant pas fondé.
Par ces motifs,
le tribunal administratif, troisième chambre, statuant contradictoirement ;
déclare le recours principal en réformation irrecevable ;
reçoit le recours en annulation en la forme ;
quant au fond, le déclare non justifié et en déboute ;
condamne la demanderesse aux frais de l’instance.
Ainsi jugé par :
Catherine Thomé, premier juge,
Claude Fellens, juge,
Françoise Eberhard, juge,
et lu à l’audience publique du 3 mars 2010 par le premier juge en présence du greffier Judith
Tagliaferri.
s. Judith Tagliaferri s. Catherine Thomé
Reproduction certifiée conforme à l’original
Luxembourg, le 03.03.2010
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Le Greffier du Tribunal administratif
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