Aspects juridiques de l’introduction au droit
Le droit est souvent considéré comme quelque chose de contraint. L’interdiction est envisagée. Sauf
que le droit est une matière qui est beaucoup plus riche que cela car c’est une matière qui vient
organiser la vie en société. Et on va le voir, le droit est présent dans toutes les activités humaines. Il
va intervenir à plusieurs niveaux : les rapports des hommes entre eux, par exemple pour définir les
relations entre personnes mariées ; les rapports des individus avec l’état, par exemple pour
déterminer qui peut avoir la nationalité française ; enfin les rapports des états entre eux. Cette
matière juridique est donc appliquée à tous les niveaux. Et c’est ce qui caractérise le mieux le droit
c’est-à-dire que le droit intervient dans tous les domaines de la vie sociale et économique, on dit que
le droit est inhérent, indissociable de la vie en société. Ubi societas ibi jus : mot à mot : là où il y a
société, il y a du droit. Et inversement, Ibi societas, ubi jus : là où il y a du droit, il y a société. Il n’y a
donc pas de société sans droit ni de droit sans société. Si on reprend ces deux affirmations :
Il n’y a pas de droit sans société : le droit ne peut apparaitre qu’à partir du moment où une société se
constitue. L’absence de société, un individu seul, n’a pas besoin de matière juridique. Le droit en
société intervient pour organiser les relations des individus entre eux mais aussi des individus avec le
groupe. La conséquence de ce lien est que le droit va être la traduction des valeurs qui sont portées
par ce corps social, il va se constituer en fonction de ces valeurs et cette règle de droit va être
marquée par l’évolution des mœurs, des valeurs du groupes. Il s’agit là d’une question récurrente :
est-ce un copié collé des valeurs ou est-ce qu’il doit trouver des inspirations ailleurs et porter des
valeurs supérieures ?
Puisque le droit s’applique à la société, on a forcément cette connexion entre les valeurs et les règles
de droit. (Exemple de la bioéthique et des mères porteuses qui est une question très sensible.
Chaque société a ses propres valeurs et va donc générer des règles de droits différentes en fonction
de cela). Parfois le droit suit l’évolution et parfois il le devance. Par exemple lors du vote contre la
peine de mort, la population était contre cette loi de façon majoritaire, majorité qui depuis a été
inversée.
A l’inverse, il n’y a pas de société sans droit. On ne connait pas de groupes d’individus qui puissent
fonctionner sans règle de droit. Dès lors qu’un groupe se constitue, il a besoin de règle pour
organiser son fonctionnement. Les groupes sociaux quels qu’ils soient, génèrent un ordre juridique.
Cet ordre juridique est un système de règles qui vont servir d’armature au groupe. Cette
structuration peut intervenir à différents niveaux, on va parler de l’ordre juridique étatique, donc
spécifique à un état. On va avoir au dessus, l’ordre juridique communautaire qui a été créé par els
états membres de l’UE. Et au-delà, l’ordre juridique international qui règlemente les échanges entre
états ou entre individus et états. On peut aussi trouver cela au niveau d’une profession qui va
générer des codes, une déontologie, une structure qui lui est spécifique.
Si on essaye de définir le droit, on va renvoyer à deux notions différentes. Il y a le Droit et le droit. Le
Droit désigne l’ensemble des règles juridiques qui gouvernent la vie des hommes en société, qui
s’imposent à eux et qui peuvent être mises en œuvres par la contrainte publique. Il s’agit du droit
objectif. Le droit désigne une prérogative que le droit objectif a reconnu à un individu. C’est ce qu’on
appelle aussi le droit subjectif car c’est une prérogative que l’on reconnait à un SUJET de droit. C’est
l’individu qui se voit reconnaitre des droits.
Dans d’autres pays, il existe des noms différents : en Angleterre : LAW correspond au droit objectif et
RIGHTS correspond au droit objectif. Reste que cette distinction est la même dans tous les pays.
Première partie : Droit objectif
Chapitre 1 : La nature du droit
Section I : Les grands systèmes de droit contemporain
Chaque pays, naturellement, a une culture, une histoire, et c’est cette diversité dans le contexte
social du pays qui va générer un droit spécifique. Malgré cette diversité des droits, ils peuvent être
assemblés dans des grandes familles parce qu’ils ont des caractéristiques communes. Cette diversité
des droits va parfois être source de difficultés, surtout dans une époque d’aujourd’hui qui favorise
l’augmentation des échanges entre les pays. La règle de droit qui s’applique entre états est laquelle ?
Quelle règle s’applique pour les mariages entre nationalités différentes ? A travers ces exemples on
voit que le droit n’est pas hermétique au mouvement de mondialisation et d’internationalisation des
échanges et en réaction à cela il existe des tentatives pour créer un droit qui serait commun au moins
à une région (UE), ou au monde.
I. La diversité des systèmes juridiques
A. Le système romano-germanique
Une des particularités de ce système est qu’il a connu un mouvement de codification c’est-à-dire
qu’il a été décidé de rassembler ces règles de droits dans un code : le code civil. Avant les
mouvements de codification, l’Europe connaissait une grande fragmentation des lois et le droit
consistait surtout en des coutumes qui se transmettaient de façon orale, et étaient très diverses car
s’appliquaient par localités. Mais les juristes étaient formés dans des universités et toutes les
universités européennes étudiaient le même droit et non les coutumes, trop éclatées et dispersées.
Ils étudiaient donc le droit romain qui avait la particularité d’être un droit écrit et composé de règles
générales formulées de manière abstraite. Donc ces juristes, à travers ces universités, se repend. On
a donc ce droit romain à la base du droit romano-germanique et qui va s’allier au droit canonique. Ce
mélange va alors s’imposer à l’Europe comme un droit commun à l’ensemble de ces pays. On parle
donc de droit romano-germanique pour l’ensemble des pays ayant utilisés ce droit. Ce droit, de plus,
a subit l’influence des invasions germaniques et il y eu fusion entre le droit romain et le système
germanique. Quels sont les pays rattachés à ce système ? L’Europe et l’Amérique Latine.
Ce qui caractérise ce système est que la règle de droit est essentiellement une règle écrite. Ces règles
écrites sont formulées de manière générale et abstraite. Ces droits ont fait l’objet de codification et il
y a deux grandes codifications qui ont marqué ce système : la codification française et la codification
allemande.
La France va se doter d’un code civil en 1804. Applicable sur l’ensemble du territoire français. Non
seulement il existe un livre avec tout le code civil mais en plus, ce code s’adresse à tous les français.
Ce CC français va se propager au-delà de nos frontières. Il va intéresser la Belgique, l’Espagne, le
Luxembourg, etc. … Evidemment, il va aussi se diffuser grâce aux armées de napoléon. Mais il va
aussi se diffuser tout simplement parce qu’il était d’une grande qualité juridique et certains pays
veulent utiliser cela comme la Louisiane ou des pays d’Amérique Latine, de même que certaines
colonies.
C’est la le début d’un système romano-germanique qui est encore vivace aujourd’hui puisqu’il reste
des traces de ce premier CC dans le CC d’aujourd’hui.
Le CC allemand, appelé le BBB, va être élaboré et adapté et entre en vigueur en 1900. Le BBB va être
beaucoup plus moderne que notre CC de 1804, que l’on appelle le code des calèches alors qu’en
1900, le BBB a pu utiliser les progrès sociaux de l’époque. Il s’adresse donc aux sociétés occidentales
de l’ère industriel et va lui aussi s’exporter au Japon, en Autriche, en Suisse, en Grèce, et va aussi
influencer les pays scandinaves et les pays de l’Union Soviétique. Il y a à l’intérieur de ce système
romano-germanique, des sous familles pour adapter ces modèles aux sociétés. La première famille,
qui constitue le cœur de ce droit RG est le droit de l’Europe occidentale : France, Allemagne,
Espagne, Italie, Belgique, Suisse, Pays-Bas et Autriche. Ce sont eux qui les premiers vont développer
une science du droit inspiré du droit romain. La seconde famille est celle des droits nordiques :
Danemark, Norvège, Suède, Islande, qui sont moins influencés par le droit romain mais on retrouve
dans ces états les mêmes structures et caractéristiques que dans les autres pays romanistes. Autre
famille : les droits Russes. Ces états ont connu une influence du droit romain mais qui va être
suspendue pendant la période communiste. Il va donc falloir attendre les années 90 pour que ces
pays utilisent de nouveau les techniques romanistes. Dernière famille : les droits de l’Amérique
Latine. Ce sont des droits romanistes mais leur proximité avec les EU les invite à mélanger le droit
romano-germanique et le droit américain.
B. La COMMON LAW
Il va influencer de multiples pays. Les pays du CL sont l’Angleterre et l’Irlande. Or de l’Europe, on va
trouver les EU, le Canada, l’Australie, l’Afrique du Sud et la Nouvelle-Zélande. Comment s’est créé ce
système de CL ?
Ce sont les juges royaux qui en Angleterre ont construits ce système juridique. Il existe trois corps de
règles : la COMMON LAW, la STATUT LAW et l’EQUITY. Le droit anglais est un des système juridique
les plus influents. Il a une grande capacité d’adaptation aux cas particuliers et c’est ce qui fait qu’il y a
une grande différence entre les systèmes. C’est pourquoi il est difficile de choisir le modèle idéal
pour un droit international, affrontement entre juristes, entre états.
1°. Naissance de la COMMON LAW
- L’origine historique de la COMMON LAW
En 1066, Guillaume le conquérant arrive sur le trône d’Angleterre. Il existait alors déjà des
juridictions en place. On avait ce qu’on appelait les juridictions locales qui étaient chargées
d’appliquer les coutumes locales, non écrites (droit coutumier). A côté de cela, on trouvait des
juridictions ecclésiastiques qui étaient placées sous l’autorité des évêques et elles appliquaient le
droit canonique. Et enfin des juridictions spécialisées dans le traitement des affaires commerciales.
On connaissait déjà des juridictions spéciales pour les droits des marchands. A côté de cela, il y a une
justice royale qui a l’époque arrivait de manière tout à fait exceptionnelle. C’était une cours du Roi
qui était composé des grands du royaume. Celle-ci n’intervenait que dans les cas exceptionnels où la
paix du royaume était menacée. Les particuliers à priori ne pouvaient pas s’adresser à la cours du
Roi. Pour pouvoir la saisir, il fallait passer par l’intermédiaire du chancelier afin d’avoir l’autorisation
de recourir à la justice royale. Il s’agissait d’un WRIT. Par le biais de cette procédure on va petit à
petit voir se développer cette justice royale par e qu’au 12ème 13ème siècle, elle va avoir la réputation
d’être meilleure que la justice locale. Il y a des cours qui vont être instaurées : les cours de
Westminster et il y a des juges royaux qui vont être itinérants et vont se déplacer sur l’ensemble du
territoire. Parallèlement, les juridictions locales vont décliner. L’intérêt de ces juges royaux est qu’ils
vont élaborer une jurisprudence qui va être uniforme sur l’ensemble du territoire du royaume alors
que les juridictions locales appliquaient un droit coutumier. Une des caractéristiques de ce système
est la méthode utilisée par les juges c'est-à-dire la règle du précédent. Le juge français recherche un
texte dans le CC et l’applique au cas particulier. Le juge anglais va lui élaborer un droit
jurisprudentiel. Ce juge doit rechercher les précédents donc les décisions de justices qui ont été
rendus pour des cas similaires.
Il a l’obligation de donner une solution identique à celle qui a déjà été donnée dans une affaire
similaire. Cette règle du précédent veut que toute règle de droit énoncée dans une décision de
justice, à l’occasion d’une affaire semblable, s’impose au juge. Elle s’impose au juge de même rang de
même niveau ou de rang inférieur. Il existe une hiérarchie dans les juridictions en France et en
Angleterre. Le règle du précédent va imposer au juge de s’intéresser aux affaires des juges de même
niveau ou de niveau supérieur. Il n’est pas tenu par les décisions d’un juge de rang inférieur. Si un
juge veut écarter un précédent, il doit démontrer que les faits qu’il a à juger sont différents de ceux
qui ont été déjà jugés.
A qui s’appliquent cette règle ? Les cours inférieures sont liées par les décisions des cours
supérieures ou de même rang. Par contre, la cours suprême, elle peut renverser les décisions des
cours inférieures mais aussi elle peut renverser ses propres décisions. Malgré cette constitution de la
COMMON LAW, on va voir apparaitre un autre corps de règle qui va être l’EQUITY.
- La règle du précédent
2°. L’apparition de l’EQUITY
Assez rapidement, ce système va montrer ses limites. D’abord parce que la COMMON LAW va
comporter beaucoup de lacunes et ça c’est inhérent à sa création. Ce système donne naissance à un
droit qui va être très rigide. On avait alors un droit lacunaire et trop rigide pour suivre l’évolution de
la société anglaise. Certains particuliers vont se montrer mécontents des solutions obtenues. Ils vont
essayer de se retourner devant le Roi, ces plaideurs mécontent vont faire appel à l’équité du Roi. Il va
alors se prononcer lui-même et petit à petit, lorsque les affaires vont se multiplier, le chancelier aura
à traiter ces recours. Les chanceliers successifs vont petit à petit apporter des correctifs à la CL
(COMMON LAW), ils vont modifier ce qui est moralement souhaitable. On a petit à petit un deuxième
corps de règles fondé sur l’équité donc ce qui est le mieux adapté au cas d’espèce. A la fin du 16ème,
la cours de chancellerie devient un réel corps de juridiction. Ces deux cours ont des procédures
distinctes. Devant le CL, la procédure est orale, publique et qui fait intervenir un jury alors qu’au
contraire les cours d’E ont une procédure écrite, secrète et qui ne fait pas intervenir de jury. En
pénal, droit des contrats, de la responsabilité civil s’adressent au CL tandis que l’E s’occupe des
successions, des droits des sociétés, …
On a donc ces deux corps qui existent dans le système Anglais.
3°. Le développement de la STATUTE LAW
Traditionnellement, le droit jurisprudentiel constitue le droit principal et la loi est relativement
marginale. A partir du 19ème siècle les anglais vont prendre conscience que le droit jurisprudentiel
n’est pas assez réactif, efficace pour permettre une modernisation du droit et on va faire voter des
lois par le parlement pour assurer cette modernisation du droit anglais. On a aussi des lois qui vont
venir créer un droit nouveau. Elles vont intervenir dans des secteurs nouveaux par exemple pour
créer le droit du travail ou instaurer un système de santé. Le droit écrit, finalement, occupe une place
de plus en plus importante dans le droit anglais et de plus en plus de textes sont votés par le
parlement. Il se passe l’inverse de cela en France c'est-à-dire qu’en Angleterre, le droit écrit prend le
dessus sur le droit jurisprudentiel.
C. Les autres systèmes juridiques
Dans les autres systèmes juridiques, on va retrouver finalement une caractéristique commune à ces
autres systèmes, c’est la coexistence entre un droit traditionnel et un droit moderne, occidentalisé.
L’exemple du droit africain : coexistence entre des droits pour la plupart coutumiers, qui se
transmettent par l’oral et sont nés des pratiques sociales sur l’idée de solidarité à l’intérieur d’une
famille, d’un village, ou d’une tribu. Ce n’est pas l’individu qui va exister mais le groupe. Dans ce droit
coutumier on ne connait pas le concept de droit subjectif c'est-à-dire attribuer une prérogative à un
individu. Autre caractéristique : ce droit n’est pas mis en œuvre par des juges mais par des
conciliateurs. Certains états laissent aussi une place au droit musulman. En plus de ce droit
traditionnel, ces pays se sont dotés d’un droit d’inspiration occidentale qui peut être soit anglo-
saxonne soit du système romano-germanique. Il y a là aussi une répartition : le droit traditionnel
s’applique aux droits de la famille et aux terres et le reste à l’administration à l’économie, … Il y a des
pays qui sont en train de faire évoluer cela et notamment le Maroc qui vient de faire un code de la
famille qui occidentalise aussi la famille et revalorise la place de la femme dans la société marocaine.
Des droits institutionnalisés, traditionnels, … Le droit indou est composé de coutumes qui sont
inspirées par la religion et vont guider le comportement de l’individu au sein de la société indienne.
Ces droits indous et musulmans vont aussi guider la famille et la propriétés. Mais dans les autres
domaines, c’est un droit occidentalisé qui va s’appliquer. Il y a un autre secteur intéressant, qui est
l’Asie. Cela recoupe des réalités différentes. Ce qu’il y a de caractéristiques à ces pays c’est qu’ils sont
marqués par la doctrine de CONFUSIUS qui enseigne aux hommes de ne pas troubler l’harmonie.
Cela va avoir des conséquences sur la juridiction et en cas de désaccord, on préconise la conciliation.
De plus il y a là une acceptation de l’autorité très forte. Si l’on s’intéresse au droit chinois, il va
connaitre des soubresauts en fonction de la vie politique. Le droit chinois s’est développer dans un
empire qui avait adopter la doctrine de CONFUSIUS donc le droit avait une vie marginale, tout était
dirigé par le CONFUSIANISME. Donc le droit et le juge n’intervenaient que dans les cas les plus
graves. Au début du 20ème siècle, la Chine va connaitre une période de république bourgeoise ou
nationaliste et le droit va être occidentalisé. 5 codes vont être élaborés sur les modèles français et
allemands et des juridictions vont se créer à l’image du modèle occidental. Mais la société chinoise
n’était pas prête à cela. Finalement, ce nouveau droit s’est surtout appliqué à la population urbaine
donc la plus occidentalisée. On a donc un droit qu’on a voulu importer et cela montre l’importance
des mœurs pour accepter un certain droit. Autre étape dans l’évolution politique chinoise, c’est la
révolution communiste avec le régime mis en place en 1949 qui met en place un droit influencé par
le droit soviétique donc conforme au Marxisme et au Léninisme. Mais depuis la fin des années 70, on
garde cette inspiration mais la Chine a décidé de s’ouvrir à l’économie de marché. Or, pour cela il
faut un droit qui puisse le permettre donc cette décision va avoir des répercutions sur le droit, le
droit des affaires chinois va beaucoup emprunté au droit français, allemand et japonais. La Chine de
part sa culture, est traditionnellement hostile à un droit rigoureux, à une judiciarisassion. Avec
l’exemple de la Chine, on voit le lien entre l’évolution politique et le droit entre la culture, la religion
d’un pays avec le droit. Le droit japonais quand à lui, garde aussi des traces de CONFUSIANISME et ce
BOUDHISME. Là aussi les relations entre individus sont très fortement régis par des usages extra-
juridiques inspirées par ces doctrines. A la fin du 19ème le Japon va adopter un CC qui va être
fortement inspiré du CC allemand. Là aussi on va avoir un code inspiré du modèle romano-
germanique dans une société qui n’est pas prête à cela. Donc pendant longtemps ce CC ne va pas
être appliqué et petit à petit ce droit commence à s’appliquer avec l’occidentalisation du Japon. Tout
au long du 20ème siècle ils sont retissant à saisir le juge. Aujourd’hui la société Japonaise est
occidentalisée et les procès se multiplient.
II. Le droit, entre mondialisation et régionalisation
Depuis la seconde Guerre Mondiale, les échanges internationaux se développent et
s'intensifie encore après les années 80 : c'est la Mondialisation. Le droit est
traditionnellement considérer comme relevant de la souveraineté nationale mais avec la
mondialisation de nouveaux problèmes juridiques apparaissent d'où la nécessité d'avoir un
droit économique commun.
1ère solution : adoption de conventions internationales
Ex : Convention international de Vienne de 1980 portant sur le droit des contrats
2ème solution : développement régionalisation
Ex : UE, MERCOSUR (Argentine, Brésil, Paraguay, Uruguay), Afrique francophone
L'harmonisation du droit des affaires reste partiel, d'où une mise en concurrence des Droits.
III. La mise en concurrence des droits
La concurrence entre les droits débute avec l'analyse de tous les droits et la publication de
rapports sur la qualité des différents droits, le meilleur droit étant celui favorisant le plus
l'économie. La France, qui ne se sentait pas réellement concerner par cette analyse, est très
mal classé, 44ème, tout comme d'autres pays du système romano germanique car la France
est se système ne sont pas assez efficace économiquement contrairement au pays de la
COMON LAW. Les réactions sont vives en France, d'abord des protestations sur l'idée
générale de l'analyse (bon droit si bon droit des affaires) et sur des erreurs de
compréhension du code civil. Cependant la France admet avoir un droit ancien et complexe
ce qui la pousse à lancer une réforme du droit des contrats (intégrant la jurisprudence, les
travaux de l'UE et la doctrine) pour faciliter l'accès de son droit aux étrangers et sans
attendre la réforme européenne : la France entre dans la concurrence des droits car
l'attractivité économique d'un pays dépend de son droit.
Section II : la spécificité de la règle de droit
A. La règle de droit et les autres normes sociales
Le Droit organise et régit les relations entre individus donc les règles juridiques sont des
normes sociales mais l'inverse n'est pas forcement vrai. Il existe des normes n'appartenant
pas au droit, car absent dans certains secteurs, mais que l'on doit respecter : il s'agit du “non
droit”.
1. Droit et religion
Droit et religion formulent tout deux des ordres normatifs qui exercent l'un sur l'autre une
influence direct, les religions possèdent leur droits et juridictions personnels (droit
canonique, hébraïque, shaiah).
Il existait une confusion entre droit et religion et l'ensemble des règles de vie s'imposer aux
Hommes, aujourd'hui dans certains pays marqué par les religions celle ci marque le droit. La
laïcité impose une séparation entre droit et religion, ce qui n'exclut pas une influence des
religions sur le fondement du droit.
2. Droit et morale
La morale peut avoir deux sens, l'individuelle qui correspond à la conscience individuelle et
la sociale qui correspond à la conscience collective. La différence fondamentale repose sur
l'origine car la morale provient de la conscience des Hommes alors que le droit est imposer
par une autorité extérieur, mais cette différence repose aussi sur la sanction :
Violation droit : sanction organisée par la puissance publique avec les tribunaux
Violation morale : sanction informelle avec des remords ou une réprobation sociale
Ex : inceste, toujours condamné par la morale tandis qu'il est seulement condamné par le
droit s'il a lieu sur un enfant et non entre adultes consentants.
Malgré ces différences de nature le droit et la morale sont en interactions permanentes, la
morale influence le droit et le droit influence la morale.
3. Droit et justice
Le droit répond à un besoin de justice et est définie comme la science du juste. Il existe
plusieurs conceptions de la justice :
Communautaire : cherche à assurer une égalité entre les Hommes lors d'échanges de biens ;
Distributive : répartition des richesses entre les Hommes soit avec une égalité abstraite
mathématique soit avec une égalité subjective tenant compte de la situation des personnes.
Le droit prend en compte le niveau de vie et la justice mais elle prend en compte des
objectifs sociales différents (paix, sécurité, ordre, stabilité économique, ...), il formule une
règle différente de celle de la justice pour privilégier un autre objectif.
Ex : le droit choisi la stabilité plutôt que la justice dans le droit des contrats
4. Droit et équité
Le droit formule des règles abstraites et générales c'est à dire qui sont susceptibles de
s'appliquer à toute personne placé dans la situation viser par la loi et garantie l'égalité de
tous devant la loi et la prévisibilité de la loi.
L'équité conduit à l'adoption d'une solution juste au cas par cas, situation particulière et
spécifique au circonstance, le juge ne doit pas statuer en équité et doit appliquer la loi pour
éviter le risque d'arbitrer selon son appréciation. Pourtant, sous l'ancien droit, cette justice
était appliquée mais entrainait, par conséquent, la méfiance « Que dieu nous préserve de
l’équité des parlements ». On retrouve quelques traces, marginales, dans notre droit :
Ex : art 700 du code civil, “le juge peut condamner la personne à prendre en charge tout ou
partie des honoraires de la partie adverse, s'il l'estime justifier”
Art 1135 du CC : « les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé mais encore
à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature ».
Sur la base de l’équité dans toutes les contrats de transports se trouve l’obligation de
sécurité par exemple.
Dans le droit anglo-saxon est une source de droit à part entière.
Le code civil prévoit que lors d'un procès et par un accord express on peut demander au juge
de statuer en équité sur des droit dont elles ont libertés : le juge statut en amiable
compositeur.
5. Droit et honneur
L'honorabilité d'une personne dépend du respect par cet individu de règles de bonne
conduite définit à l'intérieur du groupe auquel il appartient. Aujourd'hui, cette exigence
connait un nouveau développement dans les entreprises et les professions libérales, les
corps de métiers comme architecte, médecin, avocat, développent des règles de bonne
conduite professionnelles : la déontologie (code de déontologie). Ils développent aussi des
règles éthiques qui encadrent leur comportement avec l'extérieur.
Ces règles ne font pas office de lois, on ne peut agir en justice seulement si la violation de
règle est aussi une violation de loi : ce sont des règles de non-droit.
B. Les caractères distinctifs de la règle de droit
1. La règle de droit est générale, abstraite et impersonnelle
La règle de droit n'est pas destiné à régler un cas particulier mais un cas générale en visant
un type de situation (ex : art. 312 code civil). La règle de droit ne s'applique pas à une
personne déterminé mais à toute personne placé dans la situation défini par la loi, ce qui
garantie l'égalité de tous devant la loi. Lors d'un procès, la décision du juge n'implique que
les acteurs du procès. C’est ce qu’on appelle l’autorité relative de la chose jugée qui est
obligatoire et limitée au procès. Voir aussi article 242 du CC où on vise une situation
générale.
2. La règle de droit est obligatoire
La loi peut imposer des comportements ou des abstentions de comportements (ex :
obligation de non concurrence). La règle de droit est, en principe, toujours formulé de
manière identique, “si...alors”, la situation de départ s'appelle le présupposé et la décision
l'imputation (ex : si une personne commet un dommage, présupposé, alors il doit réparation,
imputation). La règle de droit présente un caractère normatif car elle contraint les individus,
la plupart du temps elle spontanément respectée mais si elle ne l'est pas il s'en suit des
sanctions. (art 1322 du CC)
3. La règle de droit est sanctionnée par l'Etat
Le fait que le violation de la règle de droit entraine une sanction n'est pas une application de
la règle de droit mais de l'autorité publique. Le type de sanction prononcé par la juridiction
est large, dommages et intérêts, peine privative de droits, peine de prison... Ce sont les
pouvoirs publiques qui organisent la sanction de la violation de la règle de droit.
4. La règle de droit est permanente
Permanente car la règle de droit a vocation à durer dans le temps de manière constante
mais cela ne veut pas dire que la loi est perpétuelle, la loi s'applique tant qu'elle est en
vigueur jusqu'à son absolution.
Section 3 : Le fondement du droit
A. L’idéalisme
Il existe plusieurs courants de pensée idéaliste qui ont pourtant des points communs :
- existence de lois non écrites évidentes, universelles, immuables et supérieures aux lois : le
droit naturel
- droit naturel invariable dans le temps et l'espace
- droit naturel supérieur aux volontés humaines
- droit naturel établissant ce qui est juste, morale ou mal en formulant un jugement
Le droit naturel serait le reflet du divin ou, pour le droit naturel laïque, le reflet de la raison. Ce
courant de pensée a connu un grand succès au XVIIIème siècle et se retrouve dans la Déclaration des
Droits de l'Homme et du Citoyen (DDHC) de 1789 qui expose ces règles supérieures. Cependant ce
courant subit de nombreuses critiques durant le XIXème siècle :
- droit naturel est sensé être commun à chaque Etat or chaque Etat possède sa propre
législation et son propre droit
Selon le droit naturel un individu pourrait refuser de se soumettre à une loi contraire au droit naturel
alors que on ne le peut pas
B. Le positivisme
Le positivisme considère qu'il n'est pas nécessaire de chercher la justification d'une loi mais
seulement de lui obéir car elle s'impose du fait qu'elle est loi.
1. Le positivisme juridique
Selon le positivisme juridique tout le droit est contenu dans la loi, donc l'Etat est l'origine de tout le
droit et c'est celui ci qui peut imposer le respect de cette règle de droit par la contrainte. Le contenu
du droit n'est pas inspiré par des règles universelles mais le droit est le produit des luttes et
affrontements sociaux, donc le droit est différent selon les Etats.
Kelsen développe une théorie, la théorie pure du droit et développe une nouvelle vision du
positivisme juridique, il conçoit le droit comme un système de normes hiérarchisées et les
représentent sous une pyramide, la pyramide de Kelsen (Constitution ; Loi ; Règlements ; Contrats).
Kelsen à construit un système normativiste où une norme juridique n'est obligatoire que si elle
respecte la norme supérieure, la difficulté réside dans le caractère obligatoire de la constitution,
Kelsen considère qu'elle tire son caractère obligatoire de la norme fondamentale. Cette théorie
reçoit beaucoup de critiques également :
- règle de droit obligatoire car résulte de la volonté de l'Etat, on explique pourquoi le droit est
obligatoire mais pas le contenu
- tout le droit dans la loi mais la loi n'est pas la seule source du droit (jurisprudence, coutumes,
traités...)
- nom de l'autorité de l'Etat les lois les plus arbitraires sont justifiés car aucun jugement de
valeur n'est posé sur les lois (courant des régimes autoritaire)
2. Le positivisme scientifique
Selon le positivisme scientifique le droit ne résulte pas de la volonté de l'Etat mais est un produit de
la société est construit par les phénomènes sociaux (mœurs, pratiques sociales, coutumes,...) et pour
découvrir ces règles il faut étudier la société. Il eut des critiques, car la fonction du droit est de poser
des normes de conduite et de prescrire des comportements, le droit ne peut consacrer comme
norme le comportement moyen des individus car le droit impose des règles contraires aux pratiques
sociales dominantes pour faire évoluer la société (ex : abolition de la peine de mort).
C. La définition du droit au regard des différents courants de pensée
Le juriste contemporain retient le positivisme juridique et la définition du droit est marquée par celui
ci, le droit est l'ensemble des règles de droit en vigueur régissant la vie des Hommes en société. On
admet que tout le droit n'est pas seulement contenu dans la loi, certes il fait une place centrale à la
loi mais le juge a une marger d'appréciation. Il faut combiner les approches du positivisme juridique
et scientifique, même si le système juridique est fondé sur la loi on laisse une place à la recherche du
juste.
Section 4 : Les divisions du droit
I. Droit interne, doit international et droit de communautaire
A. Le droit interne
Correspond au droit national en vigueur dans un Etat déterminé, il s'applique aux relations sociales
intérieures de l'Etat et extranéité (ne comprenant aucun éléments internationales).
B. Le droit internationale
Correspond au droit international public ayant lieu lors de relations entre Etats et ayant pour source
les traités internationaux et coutumes internationales. Le droit international correspond également
au droit international privée s'appliquant aux relations entre individus de différentes nations, il fixe
les droits accorder aux étrangers et les conditions de régularisation.
C. Le droit communautaire
Correspond au droit public et privée, public car ce droit réglemente les institutions européennes par
des traités, privée car ces institutions ont été habiliter à créer des règles de droit (directives,
règlements, échanges économiques) entre particuliers dans l'Union Européenne, le droit
communautaire se développe car devient plus dense et diversifié et car l'UE s'étend.
II. Les divisions du droit interne
Le droit français est construit sur l'opposition entre le droit privée et le droit public, Montesquieu
définit le droit privé comme les lois dans le rapport que tous les citoyens entre eux tandis qu'il définit
le droit public comme les lois dans le rapport entre ceux qui gouvernent et les gouvernés. Cette
distinction date du droit romain car l'Empire Romain était fondé sur le concept de l'Etat. Au
contraire, le droit anglo-saxon ne comprend pas cette opposition qui pourtant est très présente dans
le droit français, allemand, … De plus cette division n’est pas dans la culture anglo-saxonne. Cette
opposition est fortement ancrée dans notre système juridique puisque non seulement l’état est
soumis à un droit particulier mais en plus il est jugé par un juge particulier. Les juridictions françaises
sont divisées entre juridictions judiciaires et administratives. On a donc la conséquence de la division
de ces juridictions. Cette distinction conditionne notre organisation judiciaire. Cette division n’est pas
tout à fait étanche car il y a des matières qui restent à la frontière entre droit public et droit privé.
A. Le droit privé
S'applique aux rapports entre les particuliers, c'est à dire les individus et les groupements privés, et
assure la sauvegarde de leurs intérêts, cependant il existe de plus en plus de domaines dans le droit
privé, se divisant avec la complexité et la diversité croissante des rapports sociaux entrainant une
spécialisation du droit avec en plus l’interventionnisme juridique croissant de l’état:
- Droit civil, principal domaine du droit privé, régit la famille, la propriété, les obligations de
contrats et de responsabilités civiles. Le droit civil est pour l’essentiel contenu dans le CC, il
n’empêche que certaines matières sont aussi réglementées en dehors du CC c'est-à-dire soit
dans des lois, qui n’ont pas été intégrées dans le CC et dans la jurisprudence c’est le cas par
exemple en matière de responsabilité civile.
- Droit commercial, apparaît avec les ordonnances royales de Colbert au XVIIème siècle avec
notamment l’ordonnance de 1673 sur le commerce terrestre et en 1681 avec le commerce
des mers ; puis avec le premier code du commerce de 1807, il correspond à l'ensemble des
règles relatives aux activités des commerçants et régit les emprunts, les redressements et
liquidations judiciaire et les personnes qui mènent des activités commerciales. Il s’est
détaché du CC parce qu’on a estimé que le CC ne répondait pas aux besoins de l’activité
commerciale. Il est plus souple, plus rapide et plus léger que le droit civil, cependant il n'est
pas d'une grande qualité juridique car il manque de nombreux domaines qui ont conduit à la
création de nouveaux codes de commerce et de diverses spécialisations et des lois
commerciales vont parfois rester en dehors du Code de commerce par exemple la loi des
droits des sociétés de 1966. Autre exemple, la loi du 5 juillet 1985 qui institue une procédure
de redressement et de liquidation judiciaire pour les sociétés commerciales. On va donc faire
une codification à droit constant, est modifié le droit existant en compilant l’ensemble des
règles commerciales, code qui est adopté par l’ordonnance du 18 septembre 2000. Mais
certaines branches du droit commercial vont tellement se développer qu’elles vont elles
mêmes se détacher du code du commerce.
- Droit social, comporte le droit du travail et le droit à la sécurité sociale, régit entre individus
et collectif ou entre salariés et employeurs. Le droit du travail régit les règles de droit
individuelles et collectives entre salariés et employeurs, et apparaît à l'époque de la
révolution industrielle et impose des règles impératives protégeant le salarié face à
l'employeur car se développe alors le syndicalisme, le droit du travail va émerger. En 1804, il
existait seulement deux articles qui régissaient les louages de services. Le droit à la sécurité
social apparaît à la libération pour assurer la protection de l'individu face à certains aléas de
la vie et pour développer une politique familiale en assurant des prestations (allocations
familiales,...).
- Droit de la consommation, apparaît dans les années 70 avec le développement de la société
de consommation lorsque le législateur devient plus interventionniste car vise à protéger le
consommateur face au professionnel.
Ce mouvement de spécialisation est due à l'évolution du monde (ex : droit de l'internet).
B. Le droit public
- Droit constitutionnel, définit la forme de l'Etat, les conditions de fonctionnement, les
différents pouvoirs constituants et précise leurs fonctions et leurs compositions, il précise
également les conditions des désignations des personnes qui vont faire fonctionner les
différentes institutions.
- Droit administratif, règlemente la collectivité publique (Etat, régions, départements et
communes), le service publique (enseignement, santé,...) et le rapport entre particuliers et
l'administration.
- Droit des finances publiques, règlemente les recettes et dépenses de l'Etat.
- Droit fiscal qui relève du droit public et qui gère les impôts.
- Droit international public.
Cette opposition entre droit privé et droit public peut être relativiser car les règles de droit privé sont
de plus en plus orienter vers la défense de l'ordre publique qui n'appartient pas totalement au droit
public et car l'Etat peut être amener à développer des activités économiques soumises au droit privé.
Cette opposition fait l’objet de nombreuses critiques et de remises en causes.
C. Les droits mixtes
Il existe plusieurs branches intermédiaires mêlant droit public et droit privé :
droit pénal, les individus ne peuvent être sanctionnés que si, lorsqu'ils violent une loi, une
sanction est préalablement prévue par la celle ci. Il dépend du droit privé car il assure la protection
des individus et il dépend du droit public car assure la protection de l'ordre public et car il sanctionné
par la puissance publique.
procédure civile, fixe les conditions du jugement d'un litige entre particuliers, droit public car la
justice est un service publique et droit privé car elle assure la protection de l'individu.
droit international privé, droit public car traite de la nationalité et de la condition des étrangers et
droit privé car détermine la loi applicable à une situation privée.
Chapitre 2 : Evolution du droit civil français
1804 est la date de l’adoption du CC français entrainant une mutation profonde de notre droit mais
pas de rupture brutale et totale avec le passé parce qu’il s’est élaboré sur la base des droits qui
existaient avant cette date.
Section 1 : Le droit civil avant la codification
Avant la codification le droit civil français connait 2 phases dont la date charnière est 1789, droit
avant 1789 : Ancien Droit ; alors que le droit naissant de la révolution s'appelle le Droit Intermédiaire.
I. L'Ancien Droit
La caractéristique majeur de l'ancien droit est qu'il est diversifié pourtant il existe déjà des facteurs
d'unification pour l'ensemble du territoire national.
A. Les sources de l'Ancien droit
1. Un droit éclaté
Avant 1789, la France était divisé en 2 grandes zones, celle du Nord et celle du Sud (ligne La Rochelle-
Genève) : au sud on trouve les pays de droit écrit car dans cette zone c'est le droit romain qui
s'applique, tandis qu'au nord se trouve les pays de droit coutumier fortement marqués des
influences germaniques. Les coutumes (pratiques qui prennent un caractère obligatoire), au nord,
sont très diverses (environ 60 coutumes générales et 700 coutumes locales) et sont orales, donc
imprécises. En 1453, Charles VII ordonne la rédaction des coutumes ce qui va transformer la nature
du droit coutumier en en faisant un droit écrit émanant du pouvoir publique.
L'évolution du droit civil est marqué par ce mouvement d'unification du droit pour l'ensemble du
territoire français.
2. Les facteurs d'unification
a. Le droit canonique
Le premier est le droit canonique qui occupait une place importante sous l'ancien régime car était
attaché à une religion d'Etat, donc certaines matières relevaient uniquement du droit canonique
(mariage, testament, famille, ...) sur l'ensemble du territoire français et des territoires catholiques.
b. La jurisprudence des parlements
Le deuxième est la jurisprudence des parlements, sous l'ancien régime la France était divisé en
provinces dotées de parlements chargés d'interpréter et d'appliquer le droit, ils pouvaient énoncer
des arrêts de règle générale ayant vocation à s'appliquer à tous les litiges posant cette même
question de droit et à créer une règle de droit. Donc le parlement légiférait pour une province
particulière qui participait à l'unification du droit sur la région.
c. Les ordonnances royales
Le troisième est l'ordonnance royale qui va tarder à s'appliquer mais qui va unifier le droit,
cependant elle devait passer par l'approbation des parlements de province. Certaines de ces
ordonnances intervenait dans le droit privé : il y a les ordonnances de Colbert qui touchent à la
réformation de la justice en 1667 et qui seront reprise dans le code de procédure civil de 1806, celle
qui touche au commerce terrestre de 1673 et maritime de 1681 (code de commerce de 1807) ; il y a
aussi les ordonnances de Daguesseau qui touchent aux donations et aux testaments en 1735 et qui
seront reprises dans le code civil de 1804. Avec les Lumières se pose un idéal de justice unifié qui
n'aboutira pas à cause de la rivalité entre pouvoir royale et provinciaux, pour l'unifier on doit avoir un
pouvoir politique puissant comme sous Napoléon.
d. La doctrine
La quatrième est la doctrine où les juristes et auteurs participes à l'élaboration du droit grâce à leurs
travaux. A l'époque il était difficile d'interpréter et d'appliquer le droit donc les juges avaient
tendance à appliquer les théories générales des auteurs, dont certains ont eu un rôle très important
dans la constitution de notre droit, Domat ou Pothier.
B. Le contenu de l'Ancien droit
Les règles étaient différentes selon les régions mais également selon la classe et la profession de
l'individu, donc la principale caractéristique de l'ancien droit était l'inégalité.
La société était divisé en classes, Noblesse, Clergé et Tiers Etat, la noblesse pouvait se prévaloir de
règles de succession particulière comme le droit d'aînesse ou la substitution (transfert des biens
essentiel de la famille à un héritier qui devait les conserver et les transmettre à une personne pré-
désigné à sa mort) et était particulièrement inégale (hommes / femmes, impossibilité juridique pour
les femmes ou famille très hiérarchisée fondé sur la puissance paternelle). Les professions étaient
organisées en corporations rigides et hiérarchisées.
Le mouvement individualiste du droit se retrouve dans le droit intermédiaire.
II. Le droit intermédiaire
Période entre 1789 et 1804, période transitoire entre ancien droit et droit moderne, intégrant
révolution (1789-1799) et consulat (1799-1804). Les parlements révolutionnaire avaient pour objectif
d'unifier le droit et de marquer une rupture dans le droit.
A. La tentative d'unification du droit
Le droit intermédiaire va unifier la loi et la jurisprudence
1. Unification législative
Le législateur veut détruire le droit ancien pour construire une société individualiste et libérale. Le
droit civil va connaître de nombreuses réformes (autorisation du divorce, propriété, ...) ayant pour
limites que ce droit est resté fragmentaire, le législateur n'a pas réussi à élaborer un droit civil
complet.
2. Unification jurisprudentielle
Réforme du système judiciaire, suppression des parlements provinciaux et création d'une nouvelle
organisation territoriale avec les départements dirigés par des représentants du pouvoir central, les
préfets. Mise en place d'un nouveau système judiciaire, les tribunaux de première instance puis les
cours d'appel et, au sommet, le tribunal de cassation qui a pour rôle de contrôler les décisions rendus
par les juridictions inférieures.
B. La transformation de l'esprit des institutions juridiques
La philosophie du mouvement révolutionnaire va s'inscrire dans ce droit par quelques grandes idées :
- individualisme, assurer l'égalité entre individus
- suppression des groupements, des classes et des règles inégalitaires (droit d'aînesse,
privilèges, ...)
- libération des terres, droit de propriété consacrer comme Droits de l'Homme
- laïcisation du droit civil, ce sont les municipalité qui ont la charge de tenir les actes civils
(droit de la famille : mariage et divorce civil, naissances, ...)
Section II : La codification
Idée déjà présente pendant la révolution chez les juristes, le projet fut lancé officiellement en 1790
par l'assemblée constituante mais il n'aboutira pas car la volonté politique d'unification n'était pas
assez forte pour l'imposer. Il faut attendre l'arrivée de Napoléon Bonaparte au pouvoir pour la
réaliser.
I. La création du Code civil
Bonaparte devient consul après son coup d'Etat et il confit immédiatement la codification d'un droit
romain à Portalis (ancien avocat du parlement d’Aix) et Maleville (ancien avocat du parlement de
Bordeaux) , et d'un droit coutumier à Tronchet(président du tribunal de cassation) et Félix Bigot de
Préameneu (ancien avocat du parlement de Paris). En 4 mois ces hommes élaborent un projet de
code civil qui est soumis aux cours d'appels et à la cour de cassation, après modifications, il fut
soumis au Tribunat (unes des 4 assemblées) auquel Bonaparte assistait et participait. Finalement le
« Code civil des Français » est adopté le 21/03/1804 sous forme de 36 lois successives, il s'agit du
premier code adopté sous Napoléon. Il est suivit par le code de procédure civile en 1806, le code de
commerce en 1807, le code d'instruction criminelle (procédure pénal) en 1808 et par le code pénal
en 1810, cependant ces codes sont bien inférieurs au Code civil qui est d'une grande qualité juridique
et qui s'exporte facilement.
II. L'esprit du Code civil
La loi du 21/03/1804 précise que les lois romaines, les ordonnances royales et les coutumes sont
abrogés lorsqu'elles concernent les matières régit par le code civil, cependant la rupture avec l'ancien
droit n'est pas aussi radicale car celui ci constitue la base du code civil, le code civil emprunte tantôt
au droit romain et tantôt aux coutumes.
Le droit éclaté est remplacé par un droit cohérent et simple d'utilisation se trouvant dans le code civil
qui referme l'ensemble du droit civil de façon complète. Ce code civil est rédigé sous forme d'articles
et de la jurisprudence spécifique, ainsi que sous forme de règles générales et abstraites. Il est fondé
sur 3 piliers : la famille, la propriété et le contrat, et divisé en 3 livres : « des personnes », « des biens
et des différentes modifications de la propriété » et « des différentes manières dont on acquiert la
propriété ».
Section 3 : L'évolution du droit civil après la codification
I. L'état de grâce
De 1804 à 1880, le code civil apparaît comme un chef d'œuvre auquel on n'ose plus toucher et qui
s'exporte partout dans le monde (par les conquêtes ou par sa qualité), celui ci a une durée de vie
exceptionnellement longue qui témoigne de sa qualité, Carbonnier l'appelle « la constitution civil des
français ». Il y a une grande stabilité du droit, entre 1804 et 1880 il y a eu moins de loi que dans une
seule de nos années.
II. La prolifération des lois
A partir de 1880, on entre dans une période de récession et de prolifération des lois car la société
change à travers la révolution industrielle et l'essor du capitalisme donc la France vote de
nombreuses lois pour réadapter son droit à l'époque (loi 1901 sur les associations, séparation de
l'Eglise et de l'Etat, ...).
III. Vers un Code civil européen
La particularité de ces réformes est que ces lois sont restées hors du code civil. Néanmoins, une
partie du Droit s’est crée en dehors du code civil.
Il y a également le juge qui va intervenir, il était resté fidèle au code civil. Dès l’instant ou le culte du
code civil diminue, les juges ne vont plus hésiter à s’émanciper du texte. Ils se fondent toujours sur les
textes mais ils vont arriver à créer de nouvelles règles de Droit.
A partir des années 1930, on commence à parler d’inflation législative. On peut se demander quelles
sont les raisons de l’augmentation des lois ?
L’état français va s’inspirer du modèle Américain de l’état providence. Cette intervention législative
prends 2 formes:
- Le législateur va augmenter les lois qui règle tels ou tels cas.
- Le législateur va essayer d’avoir une démarche plus globale. Il va osé réformer le Code Civil (c’est
surtout le Droit de la famille qui va être remanié). Cette réforme se fait sous l’impulsion du doyen
CARBONNIER.
Ces réformes vont toucher divers secteurs du Droit de la famille, comme par exemple la réforme sur
le divorce. Cependant tout le code n’a pas était réformé. En 2004 on a célébré le bicentenaire du
Code Civil. Se pose alors la question, faut-il rédiger un nouveau code civil ? Finalement, les juristes ne
sont pas allés jusque là. Ils ont considéré qu’il fallait mieux rénover certaines parties du Code civil. La
réforme la plus urgente était le Droit des obligations. Il y a une autre méthode utilisée: la codification
à Droit constant. On réalise un code à partir des règles de Droit existant sur un secteur juridique
donné. Exemple: Le code de la consommation.
Se pose une nouvelle question faut-il créer un code civil européen ?
L’Europe a été construite pour favoriser les échanges économiques. Il faut donc démontrer que la
création d’un code civil européen est nécessaire pour les échanges économiques. Le secteur du Droit
qui va avoir des répercutions sur les échanges économiques c’est le Droit des contrats, c’est donc sur
ce terrain là qu’on essaie de constituer un Droit commun à l’Europe. La France a longtemps décidé
d’attendre sur la réforme du Droit des contrats. Cependant, elle change de logique et réforme son
droit des contrats. La France aura donc plus d’influence pour la réforme du Droit des contrats
européens (le sien étant à jour).
Chapitre 3 : Les sources du droit
Les sources du droit, ce sont les lieux de création du droit. Ces sources sont diverses. Sous l’ancien
droit, il existait déjà cette multiplicité de source (coutumes, ordonnances royales, …). Les
révolutionnaires ont voulu marquer une rupture, Ils ont cherché à imposer la suprématie de la loi.
Notre système contemporain est toujours caractérisé par la place centrale faite à la loi ; mais on laisse
quand même exister d’autres sources du Droit : on a la jurisprudence, la coutume et la doctrine. Ces
ressources sont indispensables pour interpréter la loi.
Section I : Les sources écrites
Les sources écrites rassemblent : la constitution, les traités internationaux, les lois, les ordonnances,
les avis… ces diverses sources sont hiérarchisées. Le but étant de déterminer laquelle doit primer sur
l’autre. Cette hiérarchie des normes est présentée sous la forme de la pyramide de Kelsen.
Pour Kelsen, la norme inférieure doit obéir aux normes supérieures ; la loi est au cœur de la pyramide
et les autres règles sont positionnées par rapport à elle.
I. La Constitution
Texte fondateur de l’état, il est essentiel dans la mesure où il proclame les droits de l’homme.
Quelle est la place de la Constitution dans la pyramide des sources ?
On sait que la loi est inférieur à la constitution. Le conseil Constitutionnel contrôle la
constitutionnalité des lois. Ce contrôle n’intervient que si le conseil est saisi : soit par le président de
la république, le premier ministre, président du sénat ou de l’assemblée nationale ou également par
60 députés ou sénateurs.
Certaines lois peuvent entrer en vigueur sans que le conseil constitutionnel ait été saisi. Il se peut
donc qu’une loi entre en vigueur alors qu’elle contient des dispositions contraires à la constitution. En
France, les juges refusent de contrôler la conformité de la loi à la constitution. En France l’idée
d’introduire un contrôle (après l’entrée de la loi) de la constitutionalité des lois a été proposé. Ce
contrôle consisterait à pouvoir invoquer pendant un procès une exception d’inconstitutionnalité. Une
loi vient de moderniser les institutions de la Vème république. On a un nouvelle article 61-1 de la
constitution qui dit : à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction il peut être soutenu
qu’une disposition législative porte atteinte au droit et liberté que la constitution garantie.
Le juge judiciaire ou administratif qui est saisi du procès en cours ne pourra pas se prononcer lui-
même sur la constitutionnalité de la loi. Il devra suspendre le procès et il devra transmettre cette
question à la juridiction supérieure dont il dépend (la cour de cassation pour le juge judiciaire).Pour
éviter une multiplication des recours, la réforme a mis en place deux filtres :
- La juridiction judiciaire devant laquelle l’inconstitutionnalité de la loi est invoquée ; Cette
juridiction doit apprécier le sérieux de la question formulée.
- le conseil d’état ou la cour de cassation, doit ensuite apprécier la pertinence de la question,
avant de décider de transmettre ou pas cette question posée au conseil constitutionnel.
Au final, c’est le conseil constitutionnel qui va apprécier la constitutionnalité de la loi. Si au contraire,
il estime que la loi est contraire à la constitutionnalité, la disposition de la loi jugée
inconstitutionnelle sera abrogée.
II. Les sources internationales du droit
A. La diversité des sources
Les règles de droit internationales résultent des traités internationaux conclus entre états. Certains de
ces traités visent à l’organisation des relations entre nations, mais il existe aussi des traités qui
intéressent le droit civil, car des traités peuvent contenir des mesures d’uniformité des droits des
différents pays signataires.
A côté de ces traités, il existe une autre source de droit international : Le droit dérivé : ceux sont les
règles de droit édictées par les institutions internationales. L’exemple type, c’est le droit produit par
les institutions européennes. Ces institutions sont habilitées à édicter des règles de droit dans
certains domaines (l’agriculture...).
Il y a plusieurs types de normes communautaires :
- normes directement applicables dans les états membres : les règlements (ils sont une
portée générale) et les décisions (règles de droit visant une personne particulière, un état).
- normes qui ne sont pas directement applicables dans les états membres, mais qui imposent
aux états de mettre en place une réglementation dans une matière donnée, allant dans telle
direction. Par contre, ces états restent libres quant à la méthode. Ce sont donc des directives. Chaque
état doit transposer la directive dans un délai déterminé (très souvent la France laisse passer ce
délai). Si ce délai est dépassé, la directive peut être directement invoquée par les particuliers devant
la juridiction de l’état. La participation de la France à la construction européenne, marque fortement
notre droit.
- droit communautaire : il est produit par l’union européenne.
- droit européen : droit issu de la convention européenne des droits de l’homme.
La convention Européenne des droits de l’homme (CEDH) est mise en œuvre par la cour européenne
des droits de l’homme. La CEDH est un traité signé par des états qui s’engagent à respecter ces droits
énoncés par ce texte. (ex. le droit a un procès équitable, …). Les particuliers sont autorisés à mettre
en cause la responsabilité d’un état signataire qui ne respecte pas la CEDH. On a un certain nombre
d’arrêt qui condamne un état pour avoir violé un droit garanti par la CEDH. Mais la CEDH ne peut pas
imposer à un état de modifier sa législation ; cependant, elle prononce une condamnation de l’état et
il doit donner au plaignant une satisfaction équitable.
De plus, la CEDH est d’application directe. L’intérêt est qu’un plaideur peut invoquer devant le
juge français, la convention européenne des droits de l’homme. Il peut essayer de convaincre le juge
que la loi française que l’on veut lui impliquer est contraire à la CEDH. Le juge français doit donc
effectuer un contrôle de la conformité de la loi. Conséquence : si le juge français estime que la loi est
contraire à une disposition de la CEDH, il peut ne pas l’appliquer.
B. Place du droit international dans la pyramide des sources
Article 55 de la Constitution: « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès
leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité,
de son application par l'autre partie. »
Les traités ont dès lors, une autorité supérieure à celle des lois. Pourtant, le conseil constitutionnel a
toujours refusé de contrôler la conformité de la loi aux traités internationaux. Ce refus s’est exprimé
lorsque le conseil constitutionnel a été saisi. On lui a demandé de contrôler la constitutionalité de la
loi, mais on lui a demandé de contrôler la conformité de cette loi à l’article 2 (le droit de toute
personne à la vie est protégée par la loi),de la CEDH.
Le conseil constitutionnel a considéré qu’il ne lui appartenait pas de contrôler la conformité des lois
aux traités. Il refuse toujours cela. Ce sont donc les juridictions civile et administrative qui vont
s’investir de ce pouvoir.
- la cour de cassation qui va se déclarer compétente. C’est l’arrêt Jacques VABRE du 24 mai
1975. La cour de cassation reconnaît la supériorité des traités sur les lois, et elle décide de ne pas
appliquer une disposition de la loi française qu’elle juge contraire un traité international.
- le conseil d’état va également s’engager dans cette voie par un arrêt NICOLO du 20 octobre
1989 (il accepte de contrôler la conformité des lois).
Cette jurisprudence s’étale sur le droit dérivé. Elle admet la supériorité des règlements européens et
des directives sur les lois nationales.
- confrontation
Les juges refusent de contrôler la conformité de la constitution aux traités. Que se soit le conseil
d’état ou la cour de cassation, il refuse de contrôler. Ces juridictions ont jugé que la suprématie
conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas dans l’ordre juridique interne aux
dispositions de nature constitutionnelle. Cela veut dire que les juges vont faire primer la constitution
sur les traités de l’ordre juridique interne. Ils ne vont pas écarter une disposition de la constitution,
parce qu’elle serait contraire à un traité international.
Par contre, au niveau international, la cour de justice des communautés européennes affirme au
contraire la supériorité du droit communautaire sur les constitutions nationales. Le conseil
constitutionnel vient de se prononcer sur la question d’un conflit entre une loi qui transpose une
directive européenne sur la constitution. Le conseil constitutionnel a du apprécier la
constitutionnalité de la loi qui transpose la directive européenne relative au conseil électronique.
Dans cette décision, le conseil constitutionnel va reconnaître la primauté du droit communautaire sur
le droit interne, mais en même temps, il considère qu’il appartient aux juges communautaires de
contrôler la validité de ce droit communautaire.
III. La loi
Le terme de loi, a un double sens :
sens formel : la loi correspond à un texte écrit qui émane du pouvoir législatif. On oppose donc la loi
au règlement. Mais, on retient parfois une définition plus large.
sens matériel : le mot loi rassemble toutes les règles qui comportent des dispositions abstraites,
générales et permanentes. On englobe la loi et le règlement.
A. La distinction de la loi et du règlement
ème
Avant la 5 république, la prééminence de la loi était très forte. D’abord la loi pouvait intervenir de
n’importe qu’elle façon. Le domaine la loi était illimité. La loi pouvait à tout moment modifier les
règles du droit préexistant (aussi bien une loi, qu’un règlement préexistant). Le règlement avait un
domaine restreint. Il pouvait intervenir pour fixer les conditions d’application de la loi, mais aussi
dans des domaines où aucune loi n'était encore intervenue.
Les inconvénients à cette prééminence de la loi :
- procédure longue dont de révèle inadapté aux cas d’urgence.
On a donc trouvé un système intermédiaire, le système des décrets des lois. Le parlement autorise le
gouvernement à se substituer à lui, dans l’exercice du pouvoir législatif. Pour cela, le parlement vote
une loi dite de plein pouvoir qui autorise le gouvernement à intervenir par décret dans certaines
matières pour une certaine période. Les textes du gouvernement devaient ensuite être soumis à la
ratification de ces textes.
Ce système connaît un grand succès, ce qui montre que le parlement ne pouvait pas remplir
efficacement son rôle. Ce constat va préparer la modification de la constitution de la V République.
Désormais, le parlement ne peut plus intervenir dans toutes les matières, le domaine législatif a été
restreint et un vaste secteur du droit réglementaire a été étendu.
1. Le domaine de la loi
l’article34 de la constitution définit: les matières dans lesquels seul le parlement a compétence pour
intervenir et fixer les règles de droit applicable à ces matières.
Distinction entre ces matières:
- matière dans lesquels le législateur à une compétence exclusive, la loi doit formuler une
législation complète.
- matière dans lesquels de législateur fixe uniquement les principes fondamentaux. Les
règlements vont assurer cela.
2. Le domaine du règlement
Il existe différents types de règlement en fonction de l’autorité qui les édictes:
- un décret: c’est un règlement adopté par le président de la république ou le premier ministre.
- les arrêtés: il y a les arrêtés ministérielles, préfectorales et municipales.
Le domaine de ce pouvoir réglementaire est définit par rapport au domaine de la loi. On va donc
distinguer 2 types de règlement.
Les règlements autonome: la constitution de 1958 donne au pouvoir réglementaire le droit
d’intervenir dans un domaine exclusif. Ce pouvoir réglementaire a un danger. Il y a un risque de
prolifération des textes car les règlements sont adoptés beaucoup plus vite qu’une loi. Le deuxième
risque est une spécialisation, en effets ces textes sont rédigés par des spécialistes, les règlements
sont très techniques. On s’éloigne donc d’un droit général.
Règlement d’application: ce règlement a pour objet l’exécution d’une loi ordinaire. Dans ce cas, le
pouvoir règlementaire est un pouvoir subordonné qui doit rester dans les limites de la loi qui est
chargé d’appliquer.
3. Les ordonnances
Il s'agit d'une autorisation par rapport à une matière dans un délai donné. Cette délégation législative
nécessite l'intervention de deux lois, votées par le parlement :
Loi d'habilitation, investit le gouvernement du pouvoir d'édicter des règles de droit dans un domaine
législatif. Le gouvernement, en vertu de celle ci, adopte des ordonnances dans le domaine où il a
l'autorisation d'intervenir.
Loi de ratification, le parlement ratifie les ordonnances adoptées par le gouvernement. Cette
ordonnance est un règlement transformé en loi. En cas de non ratification, les ordonnances
conservent leur nature règlementaire.
B. La naissance et la mort de la loi
1. L'élaboration de la loi
Le Parlement a un rôle prépondérant dans cette élaboration car il vote les lois mais il n'en a pas
forcément l'initiative. L'initiative de faire voter une loi peut émaner du gouvernement qui consulte le
conseil d'Etat, dans ce cas là il s'agit d'un projet de loi, ou peut émaner des parlementaires, dans ce
cas là il s'agit d'une proposition de loi. Dans la réalité les lois ont pour origine des projets de loi, la
réforme de Juillet 2008 permet de revaloriser le rôle du parlement en permettant à chaque
assemblée un partage de l'ordre du jour entre parlementaires et gouvernement. Ces projets ou
propositions sont déposés soit à l'assemblée nationale soit au sénat, chaque assemblées lit les textes
et proposent des amendements. Pour qu'une loi soit accepté il faut que les deux assemblées soit
d'accord sur le même texte, en cas de désaccord entre les deux assemblées le texte fait la navette
jusqu'à ce qu'un texte identique soit adopter mutuellement. Après deux passages devant chaque
assemblée le gouvernement peut décider de la réunion d'une commission mixte paritaire
comprenant 7 députés et 7 sénateurs chargés d'élaborer un texte commun. Si la commission se met
d'accord, le texte est présenté devant les assemblées, tandis que si elle n'y arrive pas ou si le texte
n'est pas adopté, le gouvernement donne le dernier mot à l'assemblée nationale. Le gouvernement
peut réunir la commission au bout d'une seule navette si elle souhaite effectuer une procédure
accéléré. Lorsque le vote intervient il faut procéder à la promulgation de la loi.
2. La promulgation
La promulgation est faite par le président de la république, elle atteste de l'existence de la loi,
prescrit sa publication et ordonne son exécution. Le texte adopter par le parlement doit être
promulguer dans un délai de 15 jours, pendant ce délai le président de la république peut demander
au parlement une nouvelle délibération, sur la loi ou seulement quelques articles. Tant que la loi
n'est pas promulguer le conseil constitutionnel peut étudier la loi et dans ce cas la promulgation est
suspendu. Lorsque la promulgation intervient la loi devient obligatoire et datée, la date d'une loi
correspond à la date de promulgation du texte par le président de la république. Pour identifier la loi
on lui attribut un numéro d'ordre composé d'abord de deux chiffres mentionnant l'année, un trait et
un autre numéro indiquant la chronologie de loi durant cette année là, ainsi qu'un titre précisant son
sujet.
3. La publication de la loi
La publication intervient dans le journal officiel (le JO) comprenant les lois, les décrets et les
ordonnances. Les arrêtés n'y sont pas publié car ils sont publiés dans des recueil administratifs, les
bulletins officiels, du ministère, des préfectures ou des communes concernés. Pour le journal officiel
une nouveauté a été introduite, celle de l'ordonnance du 20/02/2004, la publication électronique et
papier du JO. La publication est destinée à portée la loi à la connaissance des citoyens. La loi formule
des règles de conduite obligatoire, il est donc normal de mettre à la disposition des individus les
textes qu'il devront respecter, puisqu'elle est publiée tous les citoyens sont sensés les connaître,
« nul n'est sensé ignorer la loi ». Les conséquences sont tout d'abord qu'un plaideur n'a pas à
prouver l'existence de la loi mais les particuliers ne peuvent pas invoquer leur ignorance de la loi
pour échapper à son application. Cette présomption est une fiction car il est impossible que chaque
citoyens connaisse la loi mais cette fiction est indispensable au fonctionnement de notre système
juridique car la loi ne peut dépendre de sa connaissance effective de la loi par l'individu. Cette
publication garantit un accès à la loi. La loi apporte des assouplissement à cette règle puisque, dans
certains cas, la loi admet que le plaideur peut invoquer une erreur de loi, en matière pénal
notamment, l'individu peut invoquer le fait qu'il a accompli cet acte en croyant qu'il était autorisé par
la loi. Cette infraction ne saura pas sanctionner si l'individu parvient à prouver qu'il a commit une
erreur inévitable (art. 122-3 du code pénal : « n'est pas pénalement responsable la personne qui
justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir
légitimement accomplir cet acte »).
Ex : un employeur poursuivit pour non-respect du temps de travail a été acquitté car il a prouver que
l'administration lui avait transmit une mauvaise information.
En matière civile, l'erreur de droit peut être retenu pour demander la nullité d'un acte juridique.
4. L'entrée en vigueur de la loi
L'entrée en vigueur de la loi dépend de la publication, l'ordonnance du 20/02/2004 a réformée ce
texte ancien. Cette ordonnance prévoit que les lois et les décrets entre en vigueur à la date qu'il fixe
ou, à défaut, le lendemain de leur publication. Si le texte ne précise rien, la loi s'applique le
lendemain de sa publication dans le JO, très souvent l'entrée en vigueur de la loi retardée par le
législateur notamment lorsqu'il s'agit d'une grosse réforme où l'on a besoin de temps pour
comprendre le texte. L'entrée en vigueur de la loi sera retardée lorsque des règlements d'application
sont nécessaire. Au contraire il se peut que l'application soit considérer comme urgente, dans ce cas
là le décret de promulgation peut prescrire une application immédiate, c'est à dire que le texte sera
appliquer le jour de sa publication.
5. L'abrogation de la loi
Les lois et règlements restent en vigueur tant qu'elles ne sont pas abrogés. Une loi ne peut être
abrogée que par une loi, un décret ne peut abrogé une loi car est inférieur dans la hiérarchie des
normes, sauf si cette loi est dans la catégorie règlementaire. Lorsqu'une loi est abrogée, les
règlements d'application sont eux aussi abrogés. Le règlement autonome peut être abrogé par un
autre règlement autonome. L'abrogation peut être express ou tacite :
- Express, l'auteur du texte précise que la nouvelle loi ou le nouveau règlement abroge le texte
précédent
- Tacite, les dispositions du texte nouveau ne sont pas compatible avec le texte ancien. Le
texte nouveau va simplement formuler une règle spéciale qui déroge à un texte ancien qui lui
formuler une règle générale. Si la loi nouvelle et spéciale est en contradiction avec la loi
ancienne et générale alors la loi ancienne est maintenu sauf pour les cas particuliers prévus
par le texte spéciale.
C. La force obligatoire de la loi
Toutes les lois sont obligatoires mais elles le sont à différents niveaux.
1. Les lois impératives
Egales lois d'ordre publique. Les lois sont impératives lorsqu'elles touchent au principes
fondamentaux de l'organisation de la société. Ces lois protègent l'intérêt publique et on ne peut
écarter leurs applications : art. 6 du code civil prévoit « on ne peut déroger par des conventions
particulières aux lois qui intéresse l'ordre publique ou aux bonnes mœurs ». Ce sont des standards
juridiques, le contenu de ces standards n'est pas prédéterminé, c'est celui qui applique les sanctions
qui détermine ces standards. Parfois dans la loi le législateur prévoit qu'il s'agit d'une disposition
d'ordre publique cependant la loi ne le précise que très rarement, c'est dans le cadre d'un litige
portant sur la validité d'un contrat que le juge va se prononcer sur le fait que la loi soit d'ordre
publique ou non. Si la loi n'a pas été respecté dans un contrat d'ordre publique le contrat est nul.
2° les lois supplétives
Les lois supplétives sont des lois dont les particuliers peuvent écartées l'application, à l'occasion d'un
contrat les particuliers peuvent choisir de se soumettre à une règle différente de celle que prévoit la
loi. C'est à dire que la loi supplétives propose un modèle mais ce modèle ne s'applique qu'en cas de
silence des parties, s'ils n'expriment pas le souhait de se soumettre à une autre loi. Par exemple
lorsque des personnes se marient elles sont soumisent à un régime matrimonial des aquais si elles ne
présice rien, mais les époux peuvent effectuer un contrat de mariage pour prévoir un autre régime
matrimonial.
II / La jurisprudence
Elle est constituée par l'ensemble des décisions rendus sur une question de droit donnée, c'est la
manière habituelle de juger. On va chercher à savoir comment ces décisions sont rendus. Le terme
jurisprudence vient du latin « juridictio ». L'organisation juridictionnelle est complexe, les tribunaux
du premier degré rendent des jugements, les juges uniques rendent des ordonnances et les cour
d'appel, cour de cassation et conseil d'Etat rendent des arrêts.
Titre 1 : L'organisation juridictionnelle
Section 1 : Le choix de la juridiction compétente
A) Les deux ordres de juridictions
1° origine de la séparation des deux ordres de juridiction
Formulation d'une interdiction à l'encontre des juges pour juger les actes de l'administration, loi des
16 et 24/08/1790 dispose que « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours
séparées des fonctions administratives ». Dans le cas des litiges relatifs à l'administration, elle s'auto-
jugait : « l'administration juge ». Ce système n'était pas satisfaisant alors on a créer d'une juridiction
spéciale
2° consitution de l'ordre administratif
Première étape avec la loi du 24/05/1872, loi qui confère un rôle constitutionnel au conseil d'Etat.
Seconde étape en 1953 création des tribunaux administratif et dernière étape en 1987 avec la
création des cours administratives. Ce sont les juges de premier degré qu'il faut saisir lors d'un litige
administratif, puis les juridictions de second degré qui sont les cours administratives d'appel. Les
cours administratives d'appel ont été créer pour décharger le conseil d'Etat de nombreux appels, ce
sont des juridictions de droits communs du second degré. Il existe toujours le conseil d'Etat au
sommet de la hierarchie, il existait avant 1872 mais avait simplement un rôle consultatif puis un rôle
juridictionnel après 1872. Il a un rôle consultatif pour le gouvernement et élabore des propositions
de réformes, en tant que juridiction, le conseil d'Etat juge les recours contre les décisions des cours
d'appel et intervient comme un juge de cassation, c'est à dire qu'il va se prononcer sur des éléments
de droit. Dans certaines matières le conseil d'Etat est appelé à juger comme un tribunal de premier
degré pour des affaires importantes comme la légalité des décrets et des ordonnances.
3° le Tribunal de conflits
On a créer cette juridiction spécifique pour se saisir des problèmes de répartition de compétence
entre l'ordre administratif et l'ordre juridictionnel, il tranche les conflits de compétence. Ce tribunal
est présidé par le garde des sceaux et est composé de 8 membres (4 du conseil d'Etat et 4 de la cour
de cassation).
B) Les règles de compétence
1° la compétence d'attribution
En fonction de la matière, « ratione materiae ». La nature du litige permet de déterminer la
juridiction materiellement compétente. La compétence d'attribution dépend aussi du montant du
litige, ce montant est pris en compte en matière civile pour répartir la compétence entre trois
juridictions : le juge de proximité, le TI et le TGI. Ces trois juridictions sont compétentes dans ce
même domaines, le juge de proximité est compétent pour les demandes comprises entre 0 et 4000
€, le TI est compétent pour les demandes entre 4000 et 10000 € et le TGI est compétent au delà de
10000 €. Le montant de la demande est précisé dans les conclusions de la demande rédigé par les
avocats.
2° la compétence territoriale
En fonction du lieu, « ratione loci ». Le code de référence est le code de procédure civil, art. 42-1 « la
juridiction territorialement compétente est celle du lieu ou demeure le défendeur ». Tout dépend si
le défendeur est une personne physique ou morale, si elle est physique on se réfère à son domicile, si
elle est morale on se réfère à son siège social. La jurisprudence permet au demandeur d'assigner la
personne morale au lieu d'implantation de la succursale avec laquelle il a un litige. Les exceptions
sont : pour certaine matière, la loi pose une motion, elle laisse le choix au demandeur d'assigner le
défendeur soit devant la juridiction du domicile du défendeur, soit devant la juridiction d'un autre
lieu. Cet autre lieu dépend de la matière :
en matière contractuelle, cet autre lieu est le lieu de livraison de la chose ou le lieu d'exécution de
la prestation de service.
En cas de domage, lorsque le demandeur souhaite demander réparation, il peut choisir la
juridiction du domicile du défendeur soit devant la juridiction du lieu ou le fait dommageable a été
comit.
En matière d'aliment ou de contributions aux charges du mariage, le demandeur peut saisir la
juridiction du domicile du demandeur (son propre domicile).
Pour d'autres matières, la loi exclut l'option et fixe de manière impérative la juridiction
territorialement compétente. C'est le cas par exemple en matière de succession , si un litige né dans
le cas de répartition héritage. La juridiction compétente est la juridiction du lieu d'ouverture de la
succession (lieu du décès du défunt).
En matière immobilière, la juridiction compétente est la juridiction du lieu de situation de
l'immeuble.
Section 2 : Les juridictions judiciaires
Elles sont elles aussi hiérarchisé. En bas de la pyramide, on trouve les juridictions du premier degré,
celle qui vont juger pour la première fois le litige. Il pourra ensuite être porté en appel devant les
juridictions de second degré. Enfin, un pourvoi de cassation pourra être formé devant la cour de
cassation. On oppose juridiction de fond et cour de cassation.
Juridiction du fond: elles juges les litiges dans leur globalité, elles juges le fond de l'affaire (juge les
faits et le droit).
Cour de cassation: juge sur le droit.
Les juridictions judiciaires se divisent en 2 groupes : les civiles et les pénales.
Sous-section 1 : Les juridictions civiles
Elles tranches des litiges opposant deux personnes, elle est saisie par un particulier qui prend
l'initiative de formuler une demande et d'agir contre un autre particulier. Il y a opposition entre le
demandeur et le défendeur.
A) Les juridictions civiles du 1er degré
1° la juridiction de droit commun : le tribunal de grande instance
La juridiction de droit commun a vocation de juger tous les litiges sauf ceux qui sont expressement
désignés par la loi.
a. composition du TGI
Le TGI est composé de magistrats professionnels. Les magistrats du parquet qui représente le
gouvernement auprès des juridictions et qui demande une application de la loi, le parquet est dirigé
par le procureur de la république qui est assisté par des substitus. Les magistrats du siège tranche le
litige, « les juges ». Le TGI est une juridiction dite collégiale car elle est composée de 3 juges
lorsqu'elle statut. On y trouve également des magistrats spécialisés, les juges uniques :
le juge des enfants, qui a une compétence civile pour assurer la moralité et la protection des
enfants et une compétence pénale pour sanctionner le mineur ;
le juge des affaires familliales qui est compétent pour tout ce qui concerne la famille, divorce ... ;
le juge de la mise en état, chargé de l'instruction aux affaires civiles, il s'assure que ces affaires
vont être en état d'être juger ;
le juge de l'éxecution, qui traite de toutes les difficultés d'éxecution ;
le juge de l'ex-propriation, intervient pour fixer l'indemnité verser aux propriétaires.
b. compétence du TGI
Le TGI a une compétence générale et une spéciale. Pour sa compétence générale, le TGI est
compétent pour tous les litiges civils qui concerne les actions personnelles et mobilières portant sur
un montant > à 10000 €. Il a aussi une compétence spéciale exclusive, pour certaines matières le TGI
se voit remettre une compétence exclusive quelque soit le montant de l'affaire, art. R 311-4 du code
de l'organisation judiciaire (R pour article reglementaire et L pour législatif) : l'état des personnes est
de la compétence exclusive du TGI, en matière immobilière, en matière de propriété industrielle, la
dissolution des associations, les baux commerciaux, ...
c. compétence du président du TGI
Le président du TGI va pouvoir rendre des ordonnances sur requêtes lorsqu'il est saisie de manière
uni-latéral par une seule partie. Le but de cette mesure est de ne pas avertir la partie adverse
(demande de mesure portant sur l'adultère ; le créancier y fait appel afin de saisir un huissier pour
effectuer une saisie des biens). La deuxième catégorie d'ordonnance est celle en référé lorsqu'il est
necessaire de prendre une mesure provisoire après un débat contradictoire, soit parce qu'il y a
urgence soit une partie subit de manière excessive ou soit parce qu'il n'y pas de contestation
sérieuse. Le président du TGI prend une mesure provisoire qui ne touche pas au fond du litige, on
agit en référé lorsque il y a urgence, par exemple, une entreprise a commis des malfaçons dans la
construction d'une maison ou lorsqu'un enfant est en danger.
2° les juridictions d'exception
Elles ne sont compétentes que pour juger les litiges qui leurs sont attribués par un texte.
a. le tribunal d'instance
Ce tribunal statut à juge unique, il a des attributions extra-judiciaire c'est à dire les cas dans lesquels
il intervient mais par pour juger. Par exemple :
le juge d'instance assure la présidence du conseil de famille, organe de contrôle des actes du
tuteur ;
le tribunal d'instance délivre des certificats de nationalité ;
l'établissement d'un acte de notoriété, témoignages attestant d'une chose ;
la position de scellé.
Ce tribunal d'instance a une compétence générale et une spéciale, il est compétent pour les litiges
personnels et mobilières pour une demande entre 4000 € et 10000 € : compétence générale. Il est
compétent pour les actions en bornages (limites de propriété), relatives à l'expulsion, à la propriété
ou encore aux funérailles : compétence spéciale. Le juge d'instance rend des ordonnances pour
certains domaines : ordonnances d'injonction de payer (quelque soit le montant de la créance) ;
ordonnances sur requêtes ; ordonnances en référées. Ce tribunal comporte également un juge
spécialisé : le juge des tutelles. Un juge d'instance va également présider le tribunal paritaire des
baux ruraux, il est juge départiteur auprès du conseil des prud'hommes.
b. la juridiction de proximité
Elle a été créer en 2002 pour remédier à l'encombrement des tribunaux mais ce ne sont pas des
magistrats professionnels, ces juges de proximité sont compétents pour les petits litiges civils, ils
sont compétents sur les actions personnelles et mobilières 38 €, ...). Le juge de proximité est compétent pour
juger les contraventions jusqu'à la 4ème classe => 750 € et le tribunal de police (juge unique
d'instance) pour les contraventions de 5ème classe => 1500 €.
Pour les délits c'est le tribunal correctionnel, formation collégiale de juges du TGI, qui juge.
La cour d'assise est compétente pour juger les crimes, elle est composée d'une cour (trois magistrats
professionnels, un président et deux assésseurs, et un jury populaire obligatoire).
b. 2nd degré
Parmi les juridictions pénales du 2nd degré, on trouve la chambre des appels correctionnels (chambre
de la cour d'appel) compétente pour juger des appels en matière de contraventions et de délits.
Cette appel peut être former soit par le ministère publique soit par la personne condamnée.
S'agissant des crimes, jusqu'au 01/01/2001 une personne condamnée par une cour d'assise pour
crimes ne pouvait être suivie d'un appel car on estimait que la personne poursuivit avait été juger par
un jury populaire, 9 jurés, représentant le peuple français et que personne ne pouvait remettre en
cause la décision du peuple français. Et depuis lors, l'appel est autorisé en matière de crime, la
juridiction d'appel est une cour d'assise d'appel (trois magistrats professionnels et un jury populaire
de 12 jurés).
3° les juridictions d'exécution des sanctions
a. 1er degré
C'est le juge de l'application des peines qui est compétant, c'est un juge unique spécialisé su TGI, sa
mission est de veiller à l'exécution des sanctions, aussi bien des peines de prison que des peines en
milieu libre (travail d'intérêt général).
L'autre juridiction d'exécution des sanctions est le tribunal de l'application des peines, juridiction
collégiale réunissant plusieurs JAP, ce tribunal intervient pour les décisions les plus lourdes
(suspension de la peine pour raison médicale).
b. 2nd degré
On trouve la chambre de l'application des peines qui est une chambre spécialisée de la cour d'appel.
C'est un juridiction d'appel des décisions rendues par le JAP et le tribunal de l'application des peines.
B) Les juridictions spécialisées
Ces juridictions pénales spécialisées sont compétentes pour juger des personnes spéciales.
1° les juridictions politiques et militaires
La juridiction politique : Dans la constitution de 1958, on a instauré une juridiction spécifique : la
haute cour de justice, composé de parlementaires, à l'origine cette cour était compétente pour juger
des crimes de hautes trahisons commis par le président de la république ou par un membre du
gouvernement. Cependant les faits qui peuvent être reprochés à des ministres ont rarement la
gravité de la haute trahison. On réduit le champ d'application de cette juridiction et la modifie par la
loi du 27/07/1993, juger les crimes de haute trahison du président de la république et en instaure
une nouvelle, la cour de justice de la république pour les ministres. Cette juridiction est composé de
15 juges (trois magistrats professionnels, douze parlementaires).
La juridiction militaire : avant 1982, elle était permanente. Depuis la réforme de 1982, les tribunaux
militaires en temps de paix ont une place restreinte. Il faut distinguer en temps de paix et en temps
de guerre.
En temps de paix, il existe des tribunaux des armées qui juge les militaires auteur d'infraction alors
qu'il servait à l'étrangers. Ces tribunaux sont composés de magistrats civils.
En temps de guerre, 2 juridictions sont prévues : les tribunaux territoriaux des forces armées
chargés d'assurer la justice militaire sur le territoire de la république et les tribunaux militaire aux
armées intervenant à l'étrangers.
2° les juridictions des mineurs
En cas d'infraction pénale commit par un mineur, l'instruction doit être conférée par un juge
d'instruction. Pour les contraventions et les délits, le ministère publique choisit de conférer
l'instruction soit à un juge d'instruction, soit au juge des enfants.
Si c'est un juge des enfants, il va pouvoir participer à la juridiction de jugement qui va juger le
mineur. Qui juge le mineur ?
Peut intervenir le juge de proximité, ou le tribunal de police va intervenir pour les contraventions des
4 premières classe. Ces juridictions sièges à huis clos. Peut intervenir le tribunal des enfants. Il est
compétent pour les contraventions de 5ème classe, les délits et pour les crimes commis par des
mineurs de moins de 16 ans. Cette juridiction est composé d'un juge pour enfants et ses ascesseurs
(personnes nommées par le ministre de la justice).
La deuxième juridiction est la cour d'assise des mineurs, elle intervient pour des crimes comis par des
mineurs de plus de 16 ans. Cette cour d'assise à la même composition que pour celle des majeurs. En
appel, on a la chambre des mineurs qui va juger les appels interjetés contre les décisions d'une
juridiction du 1er degré condanant le mineur pour une contravention ou un délit. En matière de
crime c'est une autre cour d'assise.
Sous-section 3 : La Cour de cassation
A) Le rôle de la Cour de cassation
Elle peut être saisie par un plaideur qui conteste une décission rendu en dernier ressort. Il existe 2
types: soit un arrêt de la cour d'appel, soit un jugement rendu en premier et dernier ressort pour une
juridiction du 1er degré.
Le plaideur peut déférer cette décision devant la cour de cassation en formant un pourvoi en
cassation. La cour de cassation n'est pas un 3ème degré de juridiction, elle ne va pas rejuger cette
affaire une 3ème fois. La mission est de vérifier que la règle de droit a été correctement interprétée
et appliquée par la juridiction dont la décision est attaqué. La cour de cassation n'examine pas les
faits, on dit que les faits relèves de l'appréciation souveraine des juges de fonds. On dit que la cour
de cassation est un juge du droit alors que les juges de fonds juge les faits et le droit.
B) L'organisation et le fonctionnement de la Cour de cassation
Il n'y a qu'une seule cour de cassation, elle est divisée en 6 chambres. Il y a 3 chambres civiles, une
chambre commerciale, une chambre social et une chambre criminelle. Lorsque la cour est en
audience, elle peut se réunir selon différentes formations.
la formation ordinaire est composé de 5 conseillers de la cour de cassation.
La formation restreinte qui est composé de 3 conseillers.
Il existe également une chambre mixte qui regroupe des magistrats d'au moins 3 chambres. Chaque
chambre va être représenté par le président de la chambre, le doyen de la chambre et 2 conseillers. Il
y aura en plus le premier président de la cour de cassation. De manière obligatoire, on saisit la
chambre mixte sur réquisition du procureur générale. De manière facultative, on saisit la chambre
mixte sur décision du premier président de la cour de cassation ou lorsque la question de droit posée
par le pourvoi à reçu ou est susceptible de recevoir des solutions divergentes devant les chambre.
L'assemblée plénière de la cour de cassation. C'est elle qui réunit le plus de magistrats, elle réunit des
magistrats des 6 chambres. On trouve le premier président de la cour de cassation et pour chaque
chambre on trouve le président, le doyen et 1 conseiller ce qui fait en tout 19 magistrats. De manière
facultative, le premier président de la cour de cassation peut saisir l'assemblée plénière lorsque
l'affaire pose une question de principe ou lorsqu'il existe un risque de divergence entre les juges du
fonds ou une divergence entre les juges du fonds et la cour de cassation. De manière obligatoire, la
cour de cassation est saisi lorsque après une première cassation la cour d'appel de renvoie résiste. La
conséquence est qu'un second recours en cassation est formé.
C) Mécanisme du pourvoi en cassation
Le pourvoi en cassation est une voie de recours exceptionnel. Il ne peut être exercé que dans les cas
prévu par la loi. C'est ce que l'on appelle les cas d'ouverture à cassation (argument que l'on peut
invoquer pour contester). Le pourvoi en cassation peut être formé dans un délais de 2 mois a
compter de la décision d'arrêt.
arrêt de rejet: la cour de cassation rejette le pourvoi, elle estime que la décision attaquée
était conforme au droit. Cette décision devient irrévocable.
Arrêt de cassation: la cour de cassation casse et annule la décision attaquée car elle estime
que les juges du fond n'ont pas fait une application correct de la loi. En cas de cassation, la
cour ne rejuge pas l'affaire, elle doit la renvoyer devant une autre juridiction. La juridiction
de renvoi qui doit être une juridiction de même nature et de même degré que celle qui a
rendu la décision attaquée.
La cour d'appel de renvoi est libre, elle rejuge l'affaire mais elle n'est pas obligée de s'incliner devant
la cour de cassation. L'assemblée plénière peut à nouveaux rendre soit un arrêt de rejet (elle s'incline
devant les juges du fond) soit un arrêt de cassation (elle ne peut pas rejuger l'affaire).
Section 3 : Les juridictions internationales
A) Les juridictions européennes
1° les juridictions communautaires
Au niveau communautaire on trouve la cour de justice des communauté européennes qui est assisté
du tribunal de premiére instance. Ces deux juridictions doivent veiller au droit communautaire, elles
sièges au Luxembourg. Le tribunal de premiére instance est compétant pour juger les recours
introduits par des personnes physiques ou des personnes morales contre les actes des institutions
européennes ou l'inaction de la carence des institutions communautaire. Le deuxiéme type de
recours est celui qui vise a obtenir une réparation lorsque l'action des institutions communautaires a
causer un dommage, mais également les recours formés par les états contre la commission
européene. Toutes les décisions rendus par le tribunal peuvent faire l'objet d'un pourvoi dans un
delai de deux mois qui ne peut être porté que sur des questions de droit. La cour de justice va
intervenir sur plusieurs type de recours, elle va d'abord intervenir sur des recours direct intentés par
une institution communautaire où un etat membre, il s'agit de faire constater soit l'inégalité d'un
acte adopté par une institution communautaire pour faire constasté une inégalité de ce type d'acte.
La cour de justice peut également faire constater la carence mais aussi le manquement d'un état
membre qui ne respecte pas les obligations misent à sa charge. La cour de justice peut aussi
intervenir sur un renvoi préjudiciel, dans l'hypothése ou la juridiction national ne serait trancher un
litige. Elle doit pour cela appliquer le droit communautaire sauf que la juridiction national ne sait pas
comment intérpréter cette juridiction. Elle va donc sursoir a statuer, c'est à dire qu'elle va suspendre
le déroulement du procès, elle va donc demander à la CJCE de donner une interprétation du texte.
Jusqu'à ce que la CJCE donne une interprétation du texte, la juridiction national devra intérpréter le
texte communautaire conformément à la décision de la CJCE. La cour de justice des communautées
européenes peut, sur pourvoi, former contre les décions du tribunal de première instance une
activité juridictionnel importantes.
2° la Cour européenne des Droits de l'Homme
Cette cour est chargée de veiller au respect de la convention européene des états signataires, de plus
elle est d'application direct en france. Le juge français a reconnu la prééminance de cette convention
sur le droit interne français; le juge assure la supériorité de la convention, il veille au respect de la
CEDH, le juge intervient comme garant mais la principal juridiction est la CEDH. Cette cour siège à
Strasbourg, elle est saisie par un état contractant mais elle peut aussi être saisie par un requèrant
individuel qui peut être un particulier où une personne morale. Le recours est formé contre un état
signataire accusé d'avoir violé un droit garantie par la CEDH. Un ressortissant français agit contre
l'état français reconnu par la CEDH, pour la saisir il faut qu'il est utilisé tout les recours, si l'état mis
en cause (violation par l'état d'une garantie) la CEDH ne peut pas directement remettre en cause la
décision retenu par la juridiction nationale, l'état sera condamné à accorder au requérant une
satisfaction équitable. L'état devra donc verser une indemnisation du préjudice subi par le requérant.
B) Les autres juridictions internationales
1° la cour pénale internationale
C'est une juridiction qui est assez récente, elle a été signé par un traité le 17 juillet 1998 et adopté à
la suite d'une conférence diplomatique des nations unis visant justement a créer une cour
international suceptible de juger des crimes graves. Le statut de la cour pénale est entré en vigueur
avec 60 états signataires, aujourd'hui il y en a 108. Le siège social de cette cour est au Pays Bas, il
s'agit d'une cour indépendante et permanante. La cour a pour but de juger les personnes des crimes
les plus grave: génocides, crimes contre l'humanité, crimes de guerre. Pour que la cour pénale soit
autorisée a intervenir, il faut que l'accusé soit ressortissant d'un état signataire, soit que le crime est
été commis sur le territoire d'un état signataire ou si le conseil de securité de l'ONU a saisie la cour
penal internationale. Elle ne peut étre saisie que par un état signataire par le conseil de securité de
l'ONU ou par le procureur de la cour penale internationale. Les états conservent la responsabilité de
poursuivre et de juger ses crimes, cela veut dire que la cour pénale sera compétante qu'en cas de
defaillance.
2° la Cour internationale de justice
C'est un organe judiciaire des nations unis, tous les états membres de l'ONU sont adhérents au statut
de la cour. Cette juridiction est compétente pour tancher les litiges qui surviennes entre état, la cour
tranche ces litiges en appliquant les conventions internationale, la coutume international. Elle
applique également les principes généraux du droit reconnu par les nations civilisées. Elle peut étre
saisie par la cour, par un état, ou par l'ONU mais, pour qu'elle puisse inervenire il faut que sa
compétence soit adhérent, si l'état condamné n'admet pas la decision le conseil poura exercé des
pression economique sur cette état.
Section 4 : Le personnel judiciaire
A) Les magistrats
Les magistrats professionnels sont recrutés par concours et sont formés par l'école national de la
magistrature. Après l'école, le magistrats choisi la magistrature qu'il veut intégrer.
1° les magistrats du siège
Ce sont des magistrats qui reste assis, ils tranchent les litiges. Ce sont des fonctionnaire qui sont
dotés d'un statut protecteur, ils sont indépendants et inamovibles, c'est à dire qu'ils ne peuvent pas
changer de poste sans leur concentement.
2° les magistrats du parquet
Leur statut est très différents, ils fonts partis du ministère public. Ces magistraux représentent les
intérêt de l'état et de la société, ce sont des représentant du pourvoir éxecutif devant les tribunaux
placés sous l'autorité du ministre de la justice, les représentants du parquet sont insérés dans une
hierarchie, il y a une formule « la plume et serve et la parole est libre » cela veut dire que les
magistrats du parquet sont tenu de suivre les ordres qu'il reçoivent de leur superieurs hierarchique,
les requisitions orales sont libre sans avoir a se soumettre des ordres écrits, ils ne sont pas
inamovible. Il faut distingué au penal, les magistraux du parquet assurent la poursuite des
délinquants devant la juridiction penal compétante, principes de l'opportunité des poursuites de la
personne qui est mise en cause, à l'audience ces magistraux requiérent la condamnation au nom de
la société ; au civil leur rôle est moins central, moins essentiel, au civil il interviennent lorsqu'est en
jeu la protection de l'ordre civil.
B) Les auxiliaires de justice
Ce sont des personnes qui participent au fonctionnement de la justice en apportant leur concours
soit au juge soit au parties.
1° les auxiliaires du juge
a. les greffiers
Ils sont présents dans chaque juridictions et chaque juridiction comporte un secrétariat greffe dirigé
par un greffier en chef. Le greffier est un fonctionnaire excepté pour le greffier du tribunal de
commerce, lui c'est un officier ministériel (personne titulaire d'une charge). Ces greffiers sont
chargés d'apporter une assistance matérielle aux magistrats du sièges, ils assurent la rédaction des
actes, la conservation des décisions de justices, ils délivrent des copies, ils tiennent également des
registres.
b. les experts
Ils prennent une place de plus en plus importante. Ce sont des techniciens auquel le juge va y avoir
recours lorqu'il a besoin d'étre éclairé sur les aspects techniques du litige. Le juge choisit l'expert sur
une liste selon le besoin du magistrat. L'expert dresse des constatations techniques et il va élaborer
un rapport qu'il va remettre au juge. L'expert n'est pas autorisé a intervenir sur des questions
juridiques.
c. les conciliateurs et médiateurs
Ce sont aussi des auxilliaires, ils interviennent pour favoriser le règlement amiable des litiges.
L'intervention du juge peut être précédé d'une tentative de médiation, celle-ci peut intervenir avant
tout procès on parle de conciliation extra-judiciaire mais elle peut intervenir à l'initiative du juge et
avec l'accord des parties ici c'est une conciliation judiciaire. Dans cette tentative de conciliation le
juge désigne un conciliateur ou médiateur qui va être chargé d'aider les personnes à trouver une
solution amiable. La différence entre médiateur et conciliateur est qu'ils ont le même rôle mais que
le législateur parle de médiation en matière familiale. On développe ce procesus pour déengorger les
tribunaux.
2° les auxiliaires des parties
a. les avocats
Ils exercent une profession libérale, ils sont organisés en barreaux auprès de chaque TGI. Il faut être
titulaire d'un master 1 et il faut passer un examen d'entré à un centre régional de formation
professionnel. Une fois cet examen réussi, une formation est dispensée par ces centres et cette
formation est sanctionnée par un CAPA. Le rôle de l'avocat est tout d'abord de postuler, cela veut
dire qu'il accomplie pour le compte de son client tous les actes de procédure. La deuxième fonction
de l'avocat est qu'il plaide, il va exposer devant le juge les prétentions de son client. Enfin, il a un rôle
de conseiller.
b. les officiers ministériels
Ils sont titulaires d'un office qui a été acquis avec l'agrément de l'état. Ils sont titulaires d'une charge
acquis de leur prédécéseur et ils vont avoir le droit de présenter leur sucesseur. On a dans cette
catégorie les avoués pres la cour d'appel, leur mission est qu'en appel le plaideur doit avoir recours
non seulement à un avocat mais aussi à un avoué. Le rôle de l'avoué est qu'il a un monopole puisque
eux seul peuvent postuler devant la cour d'appel, c'est à dire d'accomplir les actes de procédures et
de déposer des conclusions. L'avocat peut conseiller et plaider devant la cour d'appel. Il y a donc une
répartition des rôles. Le rôle de ces avoués est contesté. Aujourd'hui on parle d'écarter les avoués de
devant la cour d'appel.
Avocat à la cour de cassation et au conseil d'état. Ils ont un monopole de la postulation et de la
plaidoirie car on considère que la procédure devant ces juridictions est très technique.
c. les huissiers de justice.
Ils ont des missions très variées, ils sont chargés de la signification des actes de procédures, ils
assurent également l'éxécution des décisions de justices, il met en oeuvre les procédures de saisies,
le juge peut aussi lui demander un certains nombre de constat (défauts de constructions...), les
huissiers sont aussi chargés du recouvrement des créances. Certains huissiers vont être des huissiers
audiancié, ils sont chargés d'assurer le service intérieur d'un tribunal de juridictinon. Leur rôle est
d'intervenir pour procéder à l'appel des causes, ils notifient des actes entre avocats, etc.
d. le notaire
Sa fonction est de dresser des actes, il peut dresser des actes authentiques, la particularité de ces
actes est qu'on leur attache une double forces. Une force authentique: le contenu de ces actes ne
peut être contesté que par une procédure d'inscription de faux, c'est à dire qu'il faut mettre en cause
la responsabilité du notaire. La force exécutoire: ces actes peuvent donner lieu à une exécution
forcés sans avoir à accomplir aucune formalitées particulières, il n'y a pas besoin d'aller voir le juge.
L'intervention du notaire est facultative sauf pour les actes jugés les plus grave. En effet la loi impose
un acte authentique pour un contrat de mariage par exemple.
Titre 2 : L'interprétation judiciaire de la loi
Avant d'appliquer la loi, il faut l'interpréter. Le parlement peut intervenir pour adopter des lois qui
interviennent pour interpréter une loi ancienne obscure (loi interprétative). L'interprétation peut
intervenir également du pouvoir éxécutif, procédes utilisés pour avoir des éclaircies. Mais c'est
surtout le juge qui va interpréter car celui-ci est chargé d'appliquer. Il y a un degré de liberté du juge
qui peut être variable.
Section 1 : Méthodes d'interprétation
Elle s'impose au lendemain de la mise en place du code civil mais à la fin du 19ème siècle cette
méthode est contestée.
A) La méthode exégétique
1° exposé de la méthode
Cette méthode a prévalu tout le 19ème siècle. Après la promulgation du code civil, les interprétes du
code civil sont marqués par l'autorité et le prestige de cette oeuvre. La conséquence de cela est que
les commentateurs du code civil vont être attachées à l'école de l'exégèse. Elle fonctionne sur un
double postulat, le premier est que tout le droit civil est contenu dans le code civil autrement dit le
droit ne peut pas être recherché en dehors du code civil. le deuxième postulat est que le code civil
renferme un droit complet et cohérent, il n'y a pas de lacune, toutes les règles sont énoncées
clairement. La conséquence de cela est que le juge doit trouver la réponse juridique qu'il recherche
dans le code civil, l'interprète doit être fidèle à la loi et il doit rechercher ce que le législateur a voulu
dire. L'interprétation consiste à faire une analyse grammaticale de l'énoncé de la règle de droit. Si
besoin, on replace la règle de droit dans son contexte, et si ce travail ne suffit pas, l'interprête peut
rechercher les débats parlementaires qui ont précédés le vote.
2° critique de la méthode
Elles sont apparus à la fin du 19ème siècle. Les textes sont anciens et surtout on constate que le code
civil n'apporte pas des réponses juridiques à toute les situations de faits et surtout aux situations
nouvelles. Il faut donc admettre que le législateur ne peut pas apréhender toutes les situations de
faits et toutes les situations sociales. Le droit présente donc des lacunes mais aussi des dispositions
obscures. Si la loi est obscure, l'interprête va devoir apporter des compléments à la loi, pour cela
l'interprète est amené à rechercher en dehors de la loi la réponse la mieux adaptée à la situation.
B) Les méthodes modernes d'interprétation
1° la méthode téléologique
L'interprète doit rechercher le but social de la règle de droit. Il faut donner à cette règle une
interprétation en fonction de l'objectif du législateur. Utilisée en France pour les standarts juridiques.
Ex : la notion de bonnes moeurs, le juge donne une interprétation en fonction du but social
recherché.
Le droit communautaire précise les objectifs du droit qu'il énonce.
2° la méthode historique ou évolutive
Portée par R. Saleilles : le droit est une création continue de la société, il est en constante évolution.
Le droit est adopté à un moment donné en fonction de l'évolution des besoins de la société. Pour
l'interprétation, il faut se détacher de la volonté du législateur en prenant en compte les besoins
sociaux au jour où le texte doit être appliqué : à partir d'un énoncé inchangé on lui donne divers sens
en fonction de l'époque.
L'interprétation d'un même texte évolue différemment au cours du temps.
3° la méthode de la libre recheche scientifique
Cette méthode, portée par Geny, est en opposition de la méthode de l'exegèse. Elle dénonce le
fétichisme des législateurs pour le droit écrit, dans lequel elle pense tout trouver. Si le juge va à une
question nouvelle, le juge doit construire une solution adapté selon la méthode de la libre recherche
scientifique.
Aujourd'hui les tribunaux font diverses interprétations mais il se basent toujours sur les textes. La
multiplication entraine un retour de la méthode de l'exégèse.
Section 2 : Les techniques d'interprétation
A) Les arguments d'interprétation
1° argument « a pari »
Il s'agit d'un raisonnement par analogie qui étend la solution retenu par un legislateur à des cas
semblables, les motifs amenant le législateur à adopter cette règle de droit pour ce cas déterminé se
trouve dans le second.
Ex : Art. 270 du code civil, prestation compensatoire suite à un divorce afin d'aider financièrement
son ex-époux. La prestation compensatoire n'est prévue que pour le divorce et non lors d'une nullité
de mariage alors celle-ci à été étendu aux nullités.
2° argument « a contrario »
Il consiste à appliquer une règle contraire à celle énoncé, à une situation de faits qui ne rempli pas
une condition énoncé.
Ex : Art. 102 du code civil, le domicile de tous français est au lieu où il a son principal établissement
=> une personne étrangère n'a pas pour domicile son principal lieu d'établissement (interprétation
du XIXème siècle)
3° argument « a fortiori »
La raison d'être de cette règle se retrouve avec encore plus de force dans d'autres cas que celui
énoncé.
Ex : Art. , le ministère public à la possibilité d'agir pour annuler le second mariage et « a fortiori »
d'empêcher la célébration de celui-ci.
B) Les maximes d'interprétation
« specialia generalibus derogant » : le spécial déroge au général.
Il est défendu de distinguer là où la loi ne distingue pas.
La loi cesse là où cesse les motifs.
Titre 3 : La formation de la jurisprudence
En droit romain le terme jurisprudence désigne les solutions juridiques formulées par les spécialistes
ou chercheurs du droit : les « jurisconsultes ».
En France le terme désigne l'ensemble des décisions rendus par les tribunaux, c'est une source de
droit moindre mais importante.
Section 1 : De la decision judiciaire à la jurisprudence
Les auteurs qui considères que la jurisprudence n'est pas une véritable source de droit vont invoquer
des obstacles à la jurisprudence. Mais il faut relativiser.
A) Les obstacles à la formation de la jurisprudence
Les auteurs hostiles a envisager la jurisprudence comme source de droit vont démontrer quelle ne
remplit pas les conditions d'existence de la règle de droit. Les caractéristiques de la règle de droit ne
s'applique pas. Ces auteurs vont évoquer des textes du code civil.
1° art. 5 du Code civil (interdiction des arrêts de règlement)
Il est défendu au juge de se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les
causes qui lui sont soumises. Les rédacteurs du code civil ont voulu interdire aux juges de rendre des
arrêts de réglements. C'est à dire des arrêts qui formulent une règle générale qui a vocation à
s'appliquer à une question de droit. Cette article a été adopté en réaction à ce qui se passé sous
l'ancien régime car à cette époque les parlements faisaient oeuvres de législateur. En 1804 on a
voulu éviter que les juges viennent se substituer au législateur.
Principe de la séparation des pouvoirs, on distingue la fonction législative de la fonction judiciaire. Le
juge ne peut pas applliquer des règles générales. La mission du juge est d'apporter une solution
particulière à un litige déterminé.
2° art. 1351 du Code civil
Il formule le principe de l'autorité relative de la chose jugée. C'est à dire que le jugement a une
autorité limité à l'affaire qui est jugée, il produit des faits obligatoires qu'aux parties impliqués dans
le procès. Le jugement ne formule pas de règle générale et impersonnel. Ici il ne faut pas confondre
le jugement (décision rendu dans un litige particulié) et la jurisprudence car la jurisprudence est
l'ensembles des décisions judiciaires qui sont rendus dans le même sens sur une question de droit
déterminée. La règle jurisprudencielle se construit sur l'ensemble de ces jugements.
B) Les facteurs favorisant l'émergence d'une jurisprudence
1° les juges ont l'obligation de juger
En effet, la mission du juge est de trancher un litige particulier et pour remplir cette mission, il doit
rechercher la loi applicable. Article 4 du CC précise que le juge qui refusera de juger sous prétexte du
silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi pourra être poursuivit comme coupable de dénit
de justice. Le dénit de justice est une infraction pénale. Même si la loi ne dit rien il doit quand même
trancher le litige. Le juge va donc devoir interpréter les lois obscures et il va devoir compléter la loi.
2° les juges ont l'obligation de motiver leur décision
Dans une décision de justice, le juge doit indiquer les motifs, c'est à dire les raisons juridiques qui ont
amené le juge à statuer en ce sens. Le juge doit expliquer, argumenter. Cette argumentation utilisée
par un juge dans une affaire particulère pourra être reprise par d'autres juges qui ont à se prononcer
dans des affaires similaires. Cette répétition de la même motivation dans plusieurs décisions qui vont
dans le même sens va participer à la construction d'une règle générale et impersonnelle.
3° rôle unificateur de la Cour de cassation
La cour de cassation à pour rôle de controler la légalité des décisions rendues par les juges du fond
dans les décisions rendues en dernier ressort. De ce fait, la cour de cassation joue un rôle essentiel
dans la formation de la jurisprudence car son intervention favorise une application uniforme de la loi.
Cette adoption d'une même interprétation est surtout favorisée par 2 techniques:
les arrêts de principes: ce sont des décisions rendus par la cour de cassation qui tranche une
difficulté d'interprétation de la loi et formule un principe qui pourra être appliqué à des cas
analogues. Ces arrêts de principes ont donc une influence particulière sur les juges du fond.
Les avis de la cour de cassation. Un juge du fond peut suspendre le cours du procès et saisir
la cour de cassation pour obtenir son avis sur une question de droit nouvelle. Cet avis n'est
pas obligatoire ni pour la juridiction qui le solicite ni pour les autres juridictions. Cependant,
les juges du fond ont tendances à s'incliner dev ant la position de la cour de cassation. Cette
technique favorise l'émergence de décisions similaires.
Section 2 : La force obligatoire de la jurisprudence
A) La jurisprudence, simple autorité ou véritable source de droit ?
A partir de la masse des décisions de justices, on peut faire émerger une règle jurisprudencielle qui
va présenter les caractères de la règle de droit générale et impersonnelle. Est-elle obligatoire ? Le
juge n'a pas l'obligation de statuer conformément à une jurisprudence constante. En effet un juge
peut a tout moment adopter une décisions qui va être contraire à la jurisprudence la mieux établies.
Dans le système Anglo Saxons, les juges anglais sont liés par les décicions qui ont été rendus dans des
décisions similaires. Pour cette raison, certains auteurs considères que la jurisprudence n'est pas une
source de droit, il s'agit d'une simple autorité qui exercerai une influence sur les juges mais elle n'a
pas de force obligatoire. Ces divergences de jurisprudence sont rencontrées que si il y a un texte qui
pose une difficulté d'interprétation.
Se pose la question des revirements de jurisprudence dans le temps
B) L'application des revirements de jurisprudence dans le temps
Nous venons de voir que le respect de la jurisprudence constante ne s'impose pas aux juges. Ceci
peuvent donc à tout moment opérer un revirement de jurisprudence, c'est à dire adopter une
solution nouvelle qu'ils jugent plus adaptés. Ce revirement reste assez rare mais il porte atteinte à la
sécurité juridique car le justiciable qui a agit en justice en fonction de la jurisprudence ancienne peut
se voir appliquer une jurisprudence nouvelle sans en avoir était appliquer avant. De plus, ce
revirement de juurisprudence a un effet rétroactif, la nouvelle règle jurisprudencielle va être
appliquée à tous les procès en cour c'est à dire à des faits qui se sont déroulés avant son adoption. La
personne va être condamné pour ne pas avoir respecter la jurisprudence nouvelle alors que celle-ci
n'existait pas au moment des faits. L'article 2 du Code Civil évoque la non rétroactivité de la loi. En
matière de jurisprudence il n'y a pas de texte.
Pour limiter les effets néfastes de ces revirements de juriprudence, certaines juridictions étrangères
et internationales opèrent des revirements pour l'avenir, ils ne seront pas directement appliqués. En
France, à partir de 2004, la cour de cassation et le conseil d'état vont commencer à utiliser la
technique des revirements pour l'avenir. Le conseil d'état s'est fondé sur le principe de sécurité
juridique, lui même et les juges du fond ont le pouvoir de décider pour l'avenir. La cour de cassation
se fonde sur le droit à un procès équitable.
De temps à autre quelques arrêts ont permis des revirements jurisprudentiels.
C) Les interactions entre jurisprudence et loi
Lorsque la jurisprudence adopte une nouvelle interprétation de la loi cela peut provoquer une
réaction du législateur : la règle jurisprudentielle peut être consacrée par une loi.
Ex : le droit au respect de la vie privée => d'abord dégagé par la jurisprudence puis le législateur l'a
consacré en 1970 ; le droit au respect du corps humain => d'abord dégagé par la jurisprudence puis le
législateur l'a consacré.
Cependant la réaction du législateur peut être négative et contre la jurisprudence en faisant voter
une loi destinée à mettre fin à une jurisprudence.
Ex : affaire Péruche : action contre les médecins ayant fait un mauvais diagnostique, les parents ont
obtenu réparation. L'enfant a également demander une réparation, l'assemblée plénière a accordé
réparation à cette enfant né handicapé => le législateur va réagir à cette jurisprudence avec la loi du
04/03/2002 dite « anti-Péruche », l'art. 1 de cette loi précise que nul ne peut se prévaloir d'un
préjudice du seul fait de sa naissance.
III / La coutume
Règle de droit se dégageant de pratique sociale constante suivi dans un groupe social donné. Lorsque
le code civil a été promulgué une loi avait précisé que les coutumes, tout comme les ordonnances
royales, était abolie : primauté de la loi. Cependant la coutume reste une source secondaire qui joue
un rôle dans la construction de notre système juridique.
Section 1 : la notion de coutume
La coutume est une règle de droit directement créer par un groupe social donné, souvent spécifique
à un groupe professionnel, une région ou une localité. Elle est présente en droit des affaires et celle-
ci joue un rôle important dans le droit international. L'existence d'une coutume est constaté par deux
éléments : matériel et psychologique.
A) L'élément matériel
L'usage doit d'abord être ancien car se forme avec le temps et il doit être répété (« une fois n'est pas
coutume »). Il doit être constant, notoire et général (à l'intérieur du groupe donné).
B) L'élément psychologique (« opinio necessitatis »)
L'usage est perçu par les membres du groupe donné comme une règle obligatoire, il est necessaire
de s'y soumettre.
Section 2 : L'autorité de la coutume
La coutume est une règle de droit difficile à saisir car elle n'est pas rédigé et elle peut évolué avec le
temps, la personne doit rapporter la preuve de l'existence de la coutume par tous moyens. Mais il
existe un type de preuve spécifique aux coutumes : les paraires (acte délivré par les chambres de
commerces et organisme professionnel qui attestent de l'existence d'une coutume). Le code civil a
consacré la primauté de la loi et le rôle de la coutume se défini au regard de la loi. On distingue donc
3 sortes de coutumes.
A) La coutume « secundum legem » (la coutume selon la loi)
Dans ce cas de figure le législateur renvoi à une coutume.Ce qui est ambiguë est interpréter selon
l'usage de la région dans lequel le contrat est formé.
Ex : en matière de contrat le code civil prévoit que ceux-ci doivent être interpréter et compléter
selon les usages => art. 1135 du code civil.
B) La coutume « praeter legem » (à côté de la loi)
Les coutumes sont indépendantes de la loi, elles viennent combler des vides car se forme lorsqu'il n'y
a pas de loi.
Ex : l'usage qui veut qu'une femme marié prenne le nom de son mari.
C) La coutume « contra legem » (contraire à la loi)
La coutume qui va à l'encontre de la loi, il est arrivé que la jurisprudence consacre des coutumes
« contra legem », autrement dit de privilégier l'application de la règle coutumière par rapport à la
règle légale.
Ex : en matière de donnation, on doit obtenir un acte notarié pour l'effectuer mais en pratique les
dons manuels se font sans l'intervention d'un notaire => la jurisprudence a reconnu la pratique des
dons manuels.
IV / La doctrine
Section 1 : La notion de la doctrine
A travers cette notion on peut désigner deux choses : l'ensemble des auteurs spécialistes du droit qui
écrive sur la matière juridique (universitaires et praticiens) ; l'ensemble des travaux consacrés à
l'étude du droit (manuels du droit, ouvrages spécialisés, notes de jurisprudence, articles, ...).
Section 2 : Le rôle de la doctrine
Son rôle est d'autant plus important que la prolifération des lois est d'actualité. La doctrine a pour
rôle d'ordonner le droit. Elle peut se montrer critique tant à l'égard de la loi qu'à l'égard de la
jurisprudence, ces critiques constructives peuvent être à l'origine de modifications juridiques. Cette
doctrine est disparate car les chercheurs divergent d'opinion. Cette doctrine exèrce une influence sur
la création de lois. Cette influence se manifeste aussi lorsque des réformes sont en préparation, et
passe par la constitution de groupes de travail.
Ex : loi du 17/06/2008, résultat du travail d'universitaires ; réformes du droit de la famille sous la
direction du doyen Carbonnier.
Chapitre 4 : L'application de la loi
I / L'application de la loi dans l'espace
Ils sont de plus en plus fréquents car les échanges internationaux se sont intensifiés et il existe de
plus en plus de situations juridiques qui comportent un élément internationale. Ex: un Allemand qui
vient en vacances sur un territoire français et qui a un accident. Le juge français va devoir déterminer
la loi applicable à ces situations juridiques: loi française ou loi étrangère. Il y a 2 systèmes qui
permettent de déterminer le champ d'application territoriale d'une loi. Ces 2 systèmes sont dégagés
à partir de l'article 3 du code civil.
Système de la térritorialité des lois: dans les domaine ou on applique ce système, la
loi française s'applique à tout personnes présentes sur le territoire français et ce
quelque soit sa nationalité. L'article 3 prévoit que les lois de polices et de sureté
oblige tout ceux qui habitent le territoire (ex: le droit pénale s'applique à tout les
personnes présentes sur le territoire français, le code de la route etc).
Système de la personnalité des lois: il tient compte de la nationnalité des personnes.
La loi française s'applique à tout les personnes de nationalité française, c'est le cas
pour les lois qui concernent le droit civil. Dans ces matières, les personnes de
nationalité étrangères qui vivent en france sont soumise à leur droit nationale.
II / L'application de la loi dans le temps
La loi nouvelle se substitue à la loi ancienne à compter de son entrée en vigueur mais les règles
relatives à l'entrée en vigeur de la loi ne nous permettent pas de dire à quelle situation de fait cette
loi s'applique.
Par exemple, en 2007 le code du travail: démission ou le licenssiment, la loi du 25 juin 2008 autorise
une troisième voie pour arrêter le contrat de travail, la rupture conventionnelle du contrat de travail.
Les salariés et l'employeur vont se mettre d'accord.
L'entrée en vigeur de la loi nouvelle fait apparaîttre un conflit entre la loi ancienne et la loi nouvelle.
Une fois entrée en vigueur la loi nouvelle ne va pas s'appliquer à tout les situations de faits en cour.
Pour résoudre ces conflits, des textes existes mais les principes qu'ils posent ont du faire l'objet
d'interprétation, interprétations doctrinales et jurisprudencielles
Section 1 : Les textes
A) Le contenu
1° en matière pénale
L'article 112-1 du code pénal qui dispose que son seul punissable, les faits constitutifs d'une
infraction à la date à laquels ils ont été commis. Peuvent seules être prononcées les peines
légalements applicables à la même date. Les lois pénales ne doivent pas être appliquées à des faits
antérieurs à leur entrée en vigueur, c'est ce que l'on appelle le principe de non-rétroactivité, la loi
nouvelle ne s'applique pas à des faits commis avant son entrée en vigueur.
Article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui prévoit que nul ne peut être punit
qu'en vertu d'une loi établit et promulguée antérieurement au délit. Le conseil constitutionnel a jugé
que le principe de non rétroactivité à une valeur constitutionnel en matière pénale.
Article 16 de la CEDH formule également le principe de non rétroactivité de la loi pénale.
2° en matière civile
Il n'y a qu'un seul texte, l'article 2 du code civil qui dispose que la loi ne dispose que pour l'avenir, elle
n'a point d'effet rétroactif. Le principe de non rétoactivité en matière civil figuré dans la constitution
du 5 fructidor an III. Dans la constitution de 1958, ce principe n'est pas inscrit, il n'a pas de valeur
civile.
B) La valeur
1° la valeur constitutionnelle de l'art. 8 de la DDHC
Puisque le principe de non rétroactivité à une valeur constitutionnel en matière pénale, la loi pénale
ne peut pas déroger à ce principe. Le législateur ne peut pas mentionner qu'une loi pénale nouvelle
sera rétroactive.
2° la valeur législative de l'art. 2 du Code civil
a. le pouvoir du législateur de faire rétroagir une loi civile
Puisque l'article 2 du Code Civil à une valeur législative, le législateur n'est pas lié par le principe de
non rétroactivité que ce texte énonce. Le législateur peut prévoir que tel loi nouvelle va être
rétroactive. Pour les réglements, la loi est supérieur aux réglements, le pouvoir réglementaire ne
peut pas déroger au principe de non rétroactivité. Principe de hiérarchie des normes.
b. la limitation apportée par le Conseil constitutionnel
Le conseil constitutionnel est venu limiter le pouvoir du législateur de faire rétroagir une loi civile. Il a
décidé que si le législateur peut en matière civile adopter des dispositions rétroactives, il ne peut le
faire qu'en considération d'un motif d'intérêt général suffisant. Cela veut dire que la rétroactivité de
la loi civile doit être justifiée par un motif général suffusant.
c. la limitation apportée par la CEDH
La CEDH ne formule le principe de non rétroactivité de la loi qu'en matière pénale, il n'y a pas
d'équivalent en matière civile. La CEDH utilise l'article 6 paragraphe 1 qui énonce le droit à un procès
équitable, elle va exercer un contrôle sur les lois civiles rétroactives, elle va controler si ces lois ne
portent pas atteintes aux droits du justiciable à un procès équitable. La CEDH considère que l'on ne
peut pas modifier en cours de procès la loi applicable à l'affaire jugée. La cour juge que si en principe
le pouvoir législatif peut adopter des lois nouvelles rétroactives en matière civile, le droit à un procès
équitable s'oppose à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice afin d'influer
sur le dénouement judiciaire du litige. Le législateur ne peut pas adopter une loi nouvelle qui viendrai
changer la solution d'un procès sauf si d'impérieux motifs le justifie. Pour la CEDH, il faut un impérieu
motif d'intérêt général. La conséquence de cette divergence est que le contrôle opéré par la CEDH
est plus exigent que celui du conseil constitutionnel. Une loi rétroactive déclarée constitutionnel par
le conseil constitutionnel a pu être déclarée contraire à la CEDH.
Cette CEDH est d'application directe en France, la conséquence est que le juge français doit vérifier
à chaque fois qu'il a appliquer une loi rétroactive si cette rétroactivité est justifiée par un impérieux
motif d'interêt général. Si ce n'est pas le cas, il va devoir écarter l'application de la loi française.
Section 2 : L es interprétations doctrinales de l'art. 2 du Code civil
A) La doctrine classique : la théorie des droits acquis
Théorie la plus ancienne, puisqu'elle a eu lieu lors de la codification. Elle se concentre sur la non-
rétroactivité des lois, cela signifie que la loi nouvelle ne doit pas priver les individus de droits acquis
sous l'empire de la loi ancienne. Les auteurs introduise une distinction entre les droits acquis et les
simples expectatives :
les droits acquis sont des droits subjectifs qui sont entrés dans le patrimoine de la personne => le
principe de non-retroactivité s'oppose à ce que ces droits soit remis en cause ;
Ex : un contrat de bail a été conclu sous le régime d'une certaine loi, ce contrat fait naître certains
droits. Si quelqu e temps plus tard une loi nouvelle entre en vigueur et vient modifier la loi
précédente des contrats de bail => la loi nouvelle ne va pas pouvoir modifier les droits acquis
précédemment.
Les simples expectatives sont des droits eventuels qui n'ont pas encore été obtenus. Alors le
principe de rétroactivité s'applique.
Ex : droits de succession, les héritiers ont de simples expectatives tant que les ancêtres ne sont pas
morts.
Diverses critiques sont faites à cette théorie :
1ère – La place faite à la loi nouvelle est réduite
2ème – Dans certains cas cette théorie empêche la liberté (Ex : personnes se marient avant la loi
autorisant le divorce => cette théorie les empêcheraient de divorcer).
B) La doctrine moderne : l'effet immédiat de la loi nouvelle
Cette doctrine moderne a été proposer par P. Roubier. Dans cette ouvrage il propose une nouvelle
interprétation de l'art. 2 du code civil qui privilégie l'intérêt collectif en donnant sa pleine autorité à
la loi nouvelle. Il distingue deux types de situations juridiques : les objectives et les subjectives.
Les situations objectives : celles organisées par la loi, ce sont les situations légales régit par le
droit même si elles proviennent d'un acte de volonté.
Les situations subjectives : naissent de la volonté des individus qui déterminent ses effets
juridiques.
Roubier prend en considération les deux propositions de l'art. 2 du Code civil et dégage donc deux
principes : « la loi n'a point d'effet rétroactif » => il dégage le principe de non-rétroactivité ; « la loi ne
dispose que pour l'avenir » => pricipe de l'effet immédiat de la loi nouvelle, la loi nouvelle a vocation
a s'appliquer, dès son entrée en vigueur, à tout les faits.
On distingue la création, les effets et l'extinction d'une situation juridique. Pour ce qui concerne la
création et l'extinction on applique la loi en vigueur au jour de cette création ou au jour de cette
extinction. Pour les effets qui se sont produit avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, la loi
nouvelle ne peut pas rétroagir donc on applique la loi ancienne, par contre pour tout les effets
postérieurs à l'entrée en vigueur de la loi nouvelle. La date clé est la date d'entrée en vigueur d'une
loi nouvelle.
Section 3 : L'interprétation jurisprudentielle de l'art. 2 du Code civil
Le juge qui a trancher un litige doit déterminer laquelle des 2 lois ancienne ou nouvelle doit être
appliquée. Il arrive que le législateur mentionne des dispositions transitoires c'est à dire des
dispositions qui prévoient à partir de quand et à quelle situation juridique la loi s'applique. A défaut
de dispositions transitoires, le juge doit régler le conflit entre loi nouvelle et loi ancienne à partir de
l'article 2 du code civil. La jurisprudence a dans un premier temps appliquée la théorie des droits
acsquis, néanmoins en 1960 la cour de cassation va consacrer la théorie de Roubier tout en
conservant une place à la théorie des droits acquis.
A) Le principe de non rétroactivité des lois
1° le principe
Ce principe signifie que la loi ne s'applique pas au fait et actes antérieurs à son entrée en vigueur. La
loi nouvelle ne vas pas s'appliquer à des situations juridiques révolues (situations qui se sont
déroulées sous l'emprise de la loi ancienne). Pour les situations juridiques en cours, c'est à dire qui se
sont crées avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle et qui continue à produire des effets après
cette entrée en vigueur, la loi nouvelle ne peut pas régir l'effet antérieur à son entrée en vigueur.
2° les exceptions
Certaines lois sont rétroactives, elles s'appliquent aux faits et actes antérieur à son entrée en vigueur.
Les lois rétroactives par la volonté du législateur (le législateur a exprécément prévu la rétroactivité
de la loi) a condition de justifié son activité par un motif impérieu de volonté général.
Les lois pénales plus douces: elles viennent diminuer la répression par rapport à la loi ancienne soient
parcequ'elles supprimes une infraction pénale, soit pour diminuer la peine encouru. La nouvelle
diminu le maximum de la peine encouru. Cette loi pénale plus douce rétroagit, on parle de
rétroactivité in mitius, la loi pénale plus douce est appliqué à des infractions comis avant l'entrée en
vigueur de la loi nouvelle dont l'auteur n'a pas encore était jugé. La loi pénale plus douce est un
principe qui à une valeur constitutionnel.
Les loi interprétatives: loi qui vient clarifier une loi ancienne obscure. Traditionnellement la loi
interprétative s'appliquée à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi anncienne. La cour de
cassation vient d'atténuer ce principe et elle a jugée que la loi interprétative ne rétroagit que si il
ressort clairement de la loi ou des travaux parlementaires, la volonté du législateur de faire rétroagir
cette loi pour répondre à un impérieu motif d'intérêt général.
B) Le principe de l'effet immédiat
1° le principe
La loi nouvelle s'applique pour l'avenir. Selon ce principe la loi nouvelle s'apllique aux faits et actes
postérieurs à son entrée en vigueur.
Création--------------------------------Entrée en vigueur de la loi---------------------------------Extinction
Affaires antérieures Affaires postérieures
Principe de non- Principe de l'effet
rétroactivité => loi immédiat => loi
ancienne nouvelle
2° la survie de la loi ancienne en matière contractuelle
Lorqu'une situation juridique né d'un contrat, le principe de l'effet immédiat est écarté si une loi
nouvelle est voté et entre en vigueur en cours d'exécution d'un contrat, dans ce cas la loi ancienne va
continuée à s'appliquer au contrat. Ce principe de survie de la loi ancienne est écarté dans 2 cas:
Si le législateur décide que la loi nouvelle doit s'appliquer à tous les contrats en cours
Si la loi nouvelle est d'ordre publique elle va s'appliquer immmédiatement au contrat
en cours. Ex: un contrat de travail intervient en 1924, en 1936 entre en vigueur la loi
des congès payés. En principe on lui applique la loi ancienne qui ne connaissait pas
les congès payés (ni avant, ni après l'entrée en vigueur de la loi de 1936). Or cette loi
de 1936 est une loi d'ordre publique on va donc l'appliquer immédiatement à tous
les contrats.
Deuxième partie : Droit subjectif