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DIA by hedongchenchen

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									                             Natura giuridica della d.i.a. e tutela dei terzi
                                           di Dionisio Pantano
Pochi istituti hanno diviso al loro interno così profondamente la giurisprudenza e la dottrina come la
denuncia di inizio attività (ora, ai sensi del nuovo art. 19 della L. n. 241/1990: dichiarazione di
inizio attività).
Come osservato da attento studioso,1 nella ricostruzione di questa figura giuridica si è infatti
sostenuto di tutto.
Spesso ad essa si è attribuita una portata ed una rilevanza che la qualità degli interventi normativi
che se ne sono occupati non giustifica.
Con evidenza, inoltre, in questo istituto si sono riposte speranze di semplificazione e snellimento
degli iter procedurali facilmente deluse. D’altronde, è poco ragionevole pensare di risolvere i
problemi di efficienza delle PP.AA. con interventi normativi che si concentrino sul solo
procedimento, laddove le difficoltà attengono prioritariamente all’organizzazione dell’apparato
amministrativo.2
Delle aspettative che circondano la d.i.a. è tangibile testimonianza la tanto pubblicizzata
“liberalizzazione”3 che alla sua introduzione sarebbe seguita.

Invero, ad avviso di chi scrive, la d.i.a. è uno strumento di semplificazione utilissimo sin tanto
che allo stesso non vogliano attribuirsi funzioni eccessive, simboliche, quasi miracolistiche, e
soprattutto, sin tanto che nella ricostruzione della sua natura e della sua disciplina non si
scelgano pregiudizialmente soluzioni tanto innovative quanto opinabili.
Ci si riferisce, in particolare, alla natura “privata” di quest’atto.
L’individuazione di un atto privatistico con la capacità di conferire i crismi della legittimità ad
un’attività professionale, imprenditoriale o artigianale, senza l’intermediazione “pubblicistica”,
lascia, in quest’ottica, intravedere i contorni di una sorta di “autoamministrazione” che consente di
immaginare un sistema depurato dalle lungaggini delle vituperate burocrazie italiche.
In realtà, l’indiscutibile natura privata4 della d.i.a. non può condurre l’interprete attento a
concludere che tale istituto rifugga da inquadramenti pubblicistici con tutto ciò che ne deriva: non
necessità del rispetto delle garanzie procedimentali (comunicazione di avvio del procedimento,
partecipazione ecc..), inesistenza di un provvedimento autorizzatorio, “privatizzazione” delle
attività soggette a dichiarazione di inizio attività.
E che tale completo allontanamento dalla via pubblicistica conduca fuori strada è, a mio avviso,
deducibile chiaramente dalla ingiustificabile lesione della posizione dei terzi che tale percorso
ricostruttivo delinea. In fin dei conti gli stessi sostenitori della tesi privatistica “pura”5 avvertono il
disagio provocato da un’esegesi dell’istituto che non dà adeguata tutela delle ragioni dei terzi.
Proprio la considerazione delle insopprimibili esigenze di tutela dei terzi induce chi scrive a
riconsiderare l’istituto della d.i.a. in un senso che sia più aderente alla lettera ed allo spirito dell’art.
19 della L. n. 241/90’. Perché, a volte, si dimentica che tale legge non è solo la legge di
semplificazione del procedimento ma, soprattutto, è la legge del giusto procedimento.
Ove per giusto procedimento deve intendersi una sequenza di attività giuridiche al cui sviluppo
debba poter partecipare ogni soggettività giuridica portatrice di interessi qualificati.
Non è seriamente discutibile, infatti, che la presentazione della d.i.a. dia luogo alla nascita di un
procedimento amministrativo6 e ciò tanto che lo si consideri finalizzato ad un’attività di controllo7,
quanto se lo si inserisca in esercizio di funzioni amministrative “attive”.8
Già questa prima conclusione cozza con il consolidato, quanto errato, orientamento per cui,
presentata la d.i.a. alla P.A. competente, questa non avrebbe alcun obbligo di avvisare i
controinteressati dell’avvio del procedimento per garantire l’esercizio delle loro facoltà
partecipative. Infatti, se una comunicazione di avvio del procedimento nei confronti del dichiarante
è quanto meno ultronea, essendo, in fondo, proprio costui il dominus del procedimento, non si
capisce perché i controinteressati debbano veder pretermesse le loro ragioni.
Occorre, a questo punto, un chiarimento che sarà possibile ottenere anticipando le conclusioni che si
trarranno al termine del discorso che si è avviato. La d.i.a. non è altro di diverso da un atto privato
con cui si dà automaticamente avvio ad un procedimento la cui istruzione è, in buona parte ma non
interamente, rimessa allo stesso dichiarante.
Non vi è ragione, allora, per ritenere che in un siffatto caso, in cui gioca un ruolo rilevante
l’ipotetica inerzia della P.A., il terzo controinteressato non sia messo in condizione di interloquire
con il dichiarante e con la P.A.
A meno che non si voglia ritenere che l’art. 7 della L. n. 241/1990, nella parte in cui obbliga la P.A.
a comunicare l’avvio del procedimento ai destinatari del provvedimento finale ed ai soggetti
individuati o facilmente individuabili diversi dai suoi diretti destinatari, non sia applicabile nel caso
della d.i.a. perchè in tale caso mancherebbe proprio un provvedimento finale.
A ben vedere una simile conclusione contrasterebbe con un’osservazione decisiva:
1) come si avrà cura di sottolineare, al termine del procedimento avviato con la d.i.a. si avrà un
provvedimento. O, almeno, lo si può avere. Difatti - anche a non voler accedere alla tesi della natura
provvedimentale del silentium protratto dall’Amministrazione oltre i 30 giorni successivi alla
comunicazione di cui all’art. 19, comma II, della L. n. 241/1990 - ove la P.A. ritenga di non poter
consentire la prosecuzione dell’attività dovrà manifestare all’esterno questa determinazione con un
atto provvedimentale.
A questo punto - stante l’ovvia constatazione che sembra perlomeno bizzarro ritenere che la
versione positiva (il silentium) di un sicuro atto provvedimentale (il divieto di prosecuzione
dell’attività appunto) non abbia la stessa natura giuridica del suo atto di verso opposto - ogni
eccezione all’applicazione dell’art. 7 dovrebbe essere superata;
Infine, un'altra considerazione lascia deporre per l’esistenza di un obbligo a carico della P.A. di
comunicare ai controinteressati l’avvio del procedimento. Perché il legislatore ha previsto un
termine dilatorio (ex art. 19, comma II della 241/1990) prima che il dichiarante possa iniziare la sua
attività? E, soprattutto, che senso avrebbe questa scissione in due sottotermini dei 60 giorni
necessari per rendere definitivamente stabile il supporto giuridico sulla base del quale il privato
svolge la sua attività, iniziata con la dichiarazione di cui al comma I dell’art. 19?
Una ricostruzione ragionevole9 del complesso procedimento pare la seguente:
   1. il privato presenta la sua dichiarazione di inizio attività;
   2. entro i primi 30 giorni, la P.A., valutata sommariamente la denuncia del privato, individua i
      possibili controinteressati e li notizia dell’avvio del procedimento, del possibile inizio
      dell’attività da parte del dichiarante, della facoltà loro concessa di intervenire nel
      procedimento indicando loro il responsabile del procedimento stesso, della data entro la
        quale potrà definirsi il procedimento avviato con la d.i.a., delle modalità con le quali questo
        si svolge, della facoltà di prendere visione degli atti, compresa la d.i.a.;
    3. dalla comunicazione di cui al comma II dell’art.19, decorreranno i 30 giorni necessari per il
       consolidarsi della d.i.a.: in questo frangente l’Amministrazione avvierà l’istruttoria di
       controllo obbligatorio10 delle dichiarazioni del privato denunciante alla quale potranno
       partecipare i terzi controinteressati; il dichiarante non dovrebbe, di norma, avere necessità a
       prendere parte a questa fase che si svolge in gran parte sugli atti da lui prodotti;
    4. nelle more di svolgimento dell’istruttoria, il dichiarante può intraprendere, a suo rischio e
       pericolo, l’attività per la quale ha presentato la d.i.a. così introducendosi elementi di
       semplificazione congeniali alla finalità del provvedimento nel quale si è inserita la disciplina
       della nuova d.i.a.: il d.l. sulla competitività;
    5. ove la P.A. non emani, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione di cui all’art. 19,
       comma III, L. n. 241/90, un provvedimento di divieto di prosecuzione di attività o un
       provvedimento con cui si intimi al dichiarante di conformarsi agli obblighi normativi, la
       d.i.a. stabilizzerà i suoi effetti di titolo giuridico che legittima l’intrapresa attività del
       privato; titolo giuridico che, in quanto vagliato all’interno di un procedimento
       amministrativo e frutto di una valutazione della P.A., acquista i caratteri pubblicistici tipici
       di un provvedimento11 amministrativo.
Questa ricostruzione ha l’indiscutibile vantaggio di consentire una tutela effettiva delle ragioni dei
terzi senza sacrificio delle finalità di accelerazione degli iter procedimentali cui è preordinata la
nuova d.i.a.
Basti pensare che secondo la ricostruzione prevalente12 la salvaguardia degli interessi dei terzi13
passerebbe per la sollecitazione di un provvedimento di autotutela della P.A., successivo allo
stabilizzarsi degli effetti della d.i.a., che troverebbe la sua ragion d’essere nel preliminare
accertamento dell’illegittimità dell’inizio dell’attività del dichiarante.
In sostanza, al terzo toccherebbe il defatigante compito di attendere che sulla dichiarazione del
privato si esprima (o resti silente) la P.A.; ove l’Amministrazione lasci trascorrere i 30 gg dalla
comunicazione di cui all’art. 19, comma II, dovrebbe stimolarne un successivo intervento in
autotutela che, se non seguito da un concreto intervento dell’Organo Amministrativo, obbligherebbe
il terzo ad impugnare il silenzio14 rifiuto15 formatosi sulla propria istanza.
Insomma, una costruzione quanto mai complessa, ai limiti del barocco16, considerando che, tra
l’altro, l’intervento in autotutela che il terzo richiede e che la P.A. può effettuare ai sensi dell’art.
19, comma III, della nuova 241/90’, viene ritenuto un qualcosa di diverso dalla vera e propria
autotutela, pur evocata dal testo normativo con il richiamo agli artt. 21 quinquies e nonies.
Tuttavia, ritenere che il legislatore non si sia voluto riferire17 all’autotutela - tecnicamente intesa -
nella prima legge che storicamente, in modo esplicito, detta una disciplina apposita dell’istituto
appare un bizantinismo non meritevole di grande considerazione. Specie ove si osservi che la
novella alla Legge n. 241/1990 è un raro tentativo di intervenire sugli istituti anche in chiave
qualificatoria.18
Dato per scontato, quindi, che la norma faccia riferimento all’autotutela in senso proprio,
disciplinata in modo organico dagli artt. 21 quinquies e nonies, si deve respingere la costruzione
maggioritaria di cui sopra si è dato brevemente conto per un’ulteriore, decisiva, ragione.
Non è ammissibile che il terzo veda tutelato il suo interesse ad un ordinato svolgimento delle
attività soggette a d.i.a. (si pensi in specie a quelle edificatorie, sia pure di lieve entità) solo
attraverso le forche caudine dei presupposti che giustificano l’autotutela19.
Come noto ed oggi pietrificato negli artt. 21 quinquies e 21 nonies, i presupposti per agire in
autotutela sono diversi da quelli che sovrintendono i poteri di amministrazione attiva. Ossia, a
giustificare l’intervento in autotutela non è la tutela della legalità violata ma una più complessa
ponderazione degli interessi in campo: l’interesse pubblico, l’interesse del dichiarante a veder
tutelato il proprio affidamento, gli eventuali interessi di terzi controinteressati.
E’ ovvio, invece, che l’impugnativa del provvedimento per silentium formatosi sulla d.i.a. comporta
il mero vaglio dell’illegittimità dello stesso.
Non si capisce, allora, perché un soggetto debba vedere tutelati i propri interessi in modo deteriore20
in caso di d.i.a. per il solo fatto che la P.A. sia rimasta colposamente inerte21. Non è seriamente
accettabile, in definitiva, che si confonda un’ambita competitività con una sbrigativa accelerazione
degli iter procedimentali, sacrificando le legittime aspettative di terzi controinteressati.22
Non si sottovaluti, infine, il delicato tema dell’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del g.a. della
competenza a decidere, ai sensi del nuovo art. 19, comma V, della L. n. 241/1990, in materia di
d.i.a.
Questa devoluzione, avvenuta dopo la celeberrima sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale,
non si giustifica23 agevolmente accedendo alla tesi, sinora prevalente, del mero comportamento
(senza valenza provvedimentale) che la P.A. terrebbe dinanzi ad una d.i.a.24
Ulteriormente, sembra difficilmente conciliabile con la presunta “liberalizzazione” affermata con
insistenza dai sostenitori della tesi che con il presente lavoro si intende criticare.
Riprendendo le fila del discorso relativo alla natura giuridica della d.i.a., occorre osservare che la
P.A., terminata la doverosa istruttoria procedimentale così come sopra delineata, avrà due
alternative:
    1. vietare espressamente la prosecuzione dell’attività o
    2. valutare positivamente i requisiti presentati dal dichiarante e quindi tacere. Rimanendo
       silente, quindi, pur manifestando chiaramente la propria volontà provvedimentale La
       forma25, anche tacita, è, infatti, lo strumento attraverso il quale si esprime la volontà.
La forma tacita, accedendo a questa ricostruzione, avrebbe anche un’altra giustificazione.
In caso di esito positivo dell’istruttoria di controllo, infatti, l’eventuale provvedimento positivo
espresso nulla potrebbe aggiungere alla dichiarazione del privato, sulla cui legittimità la P.A.
concorda pienamente.
D’altronde, proprio a fini di accelerazione degli iter procedimentali, anche a bassa discrezionalità26,
il dichiarante può iniziare l’attività per la quale ha presentato la d.i.a. occupandosi solo dell’attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale, confidando nella legittimità della documentazione dallo
stesso presentata. Risparmio di tempo, dunque, e recupero di competitività conseguente al risparmio
di risorse.
E’ chiaro, poi, che il vero dominus del procedimento è il dichiarante, specie ove si consideri che il
provvedimento finale, tacitamente formatosi, altro non è che la ricezione pubblicistica della d.i.a.
presentata. Si verifica, dunque, come acutamente osservato da attenta dottrina27, la
“trasfigurazione” della denuncia di parte in atto amministrativo, nell’ambito di una
fattispecie a formazione progressiva.
Con l’indiscutibile vantaggio che il terzo, avvisato della presentazione dell’inizio dell’attività,
messo in condizione di conoscere e di partecipare alla sua trasfigurazione in atto amministrativo per
effetto del decorso del tempo accompagnato dal silenzio, avrà un dies a quo certo per impugnare la
d.i.a. divenuta stabile.
Lo stesso terzo potrà far valere contro il provvedimento formatosi per silentium le stesse censure
che potrebbe muover contro qualsiasi provvedimento, senza doversi arrampicare sulle scivolose
altezze di un’autotutela predisposta dal legislatore per la tutela di interessi più articolati; ovvero,
interessi ben diversi dall’interesse alla legalità e alla tutela della propria situazione soggettiva
qualificata di cui è portatore il terzo.
Ai sensi dell’art. 21 octies, comma II, sono, infine, scongiurati i pericoli di una destabilizzazione del
provvedimento formatosi per silentium dopo la presentazione della d.i.a. a causa della mancata
comunicazione ai terzi controinteressati dell’inizio del procedimento. Questi, inoltre, ove abbiano
ragione per dolersi di un vizio “sostanziale” del provvedimento formatosi tacitamente, potranno
essere restituiti nei termini per impugnare, dimostrando la mancata tempestiva conoscenza del
provvedimento favorevole al dichiarante.
Si è obiettato28 che così argomentando si finisce per assimilare la d.i.a. al silenzio assenso, finendo
per toglierle la sua autonomia operativa.
Premesso che quand’anche ciò fosse vero, non si capisce perché sacrificare fondamentali interessi
dei terzi sull’altare dell’autonomia di un istituto29 che, in fondo, come ogni strumento giuridico,
deve regolamentare e possibilmente facilitare la convivenza civile più che complicarla.
Comunque, quest’identificazione d.i.a. – silenzio assenso è scongiurata dalla costruzione sopra
patrocinata, anche se è innegabile un certo avvicinamento nella disciplina dei due istituti.
D’altronde, la stessa dottrina che enfatizza le distinzioni tra le due figure, quasi temesse che un loro
qualsiasi avvicinamento possa produrre la caduta di una costruzione a cui appare legata da fideistica
adesione, sintetizza le diversità nei seguenti aspetti:
   1. l’art. 19 (in materia di d.i.a.) prevederebbe casi in cui ai privati è riconosciuta la facoltà di
      intraprendere determinate attività economiche sulla base di una mera denuncia; l’art. 20
      (silenzio assenso), al contrario, concernerebbe ipotesi nelle quali la richiesta del privato si
      considera accolta qualora entro un determinato termine la P.A. non comunichi all’interessato
      il provvedimento di diniego;
   2. l’art. 20, a differenza dell’art. 19, non inciderebbe in senso abrogativo sull’esistenza del
      regime autorizzatorio, che rimarrebbe inalterato, ma introduce una modalità semplificata di
      conseguimento dell’autorizzazione;
   3. l’art. 19 riguarderebbe materie innanzi soggette a provvedimenti autorizzatori a carattere
      essenzialmente vincolato laddove l’art. 20 concernerebbe settori caratterizzati
      dall’intervento di autorizzazioni a contenuto discrezionale, in cui la P.A. è chiamata ad una
      ponderazione degli interessi in gioco;
   4. differenti, infine, sarebbero gli strumenti di tutela a disposizione dei terzi eventualmente
      pregiudicati dall’inerzia della P.A.. Infatti, nel caso della d.i.a. si dovrebbe escludere una sua
      diretta impugnazione davanti al G.A., mentre nel caso di silenzio assenso, vertendosi in
         tema di provvedimento di amministrazione attiva, sia pure in forma tacita, si aprirebbero al
         privato le porte per l’esperimento della tutela giurisdizionale davanti al G.A.30
Sottoposte ad attento vaglio, le citate differenze, con esclusione di quella emarginata al punto a) che
giustifica ancora oggi, a mio avviso, il mantenimento di una distinzione tra i due istituti, sembrano
scolorire.
Nel dettaglio, quanto al punto b) si osservi che se i poteri della P.A. in materia di d.i.a. esulassero
realmente dal regime autorizzatorio e rientrassero in un potere di vigilanza latamente inteso, non si
giustificherebbe tanto facilmente l’attribuzione della giurisdizione al g.a.; specie ove si tenga nel
debito conto la recente pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite civili – Ordinanza 29 luglio
2005 n. 15916 in tema di omessa vigilanza della Consob.
Tra l’altro, è contestabile a monte la stessa riconduzione della d.i.a. ai poteri di vigilanza della P.A.,
in particolare una volta che si sia sentenziata la liberalizzazione della materia. In primo luogo,
infatti, così facendo si allarga a dismisura il concetto di vigilanza facendo perdere di significato il
concetto stesso di liberalizzazione.
In secondo luogo, si parla di vigilanza riferendosi ad un fenomeno di controllo “necessario” su ogni
d.i.a., anche perché nessuno immagina di ritenere legittimo un controllo a “campione” della P.A.
Proprio questo controllo “necessario” conferma la conclusione che si sia dinanzi ad una funzione di
amministrazione attiva, rientrante nel regime autorizzatorio, che si concretizza in un controllo
successivo alla comunicazione di inizio attività.
La distinzione di cui al punto c) è contraddetta, poi, dalla stessa dottrina maggioritaria31, che sul
punto condivido in pieno, per la quale la novella all’art. 19 della L. n. 241/1990, avrebbe ricondotto
anche all’alveo della d.i.a. materie caratterizzate da bassa discrezionalità.
Sennonché se materie dotate di un certo margine di discrezionalità sono rimesse alla disciplina della
d.i.a., e atteso che laddove vi sia un margine di discrezionalità necessita l’esercizio di un potere
amministrativo, si deve concludere che tale potere è esercitato
        dal privato, e allora non si giustifica tanto facilmente la giurisdizione del g.a.,
        oppure che detto potere è esercitato tacitamente dalla P.A. e, dunque, saremmo in presenza
         di un potere amministrativo autorizzatorio.
Delle due, una.
Il punto d) è, infine, una mera conseguenza della tesi cui si accede con riferimento alla natura
giuridica della d.i.a., problema discendente in gran parte dalle soluzioni che si preferiscono con
riferimento ai punti b) e c).
A parere di chi scrive si può concludere che d.i.a. e silenzio assenso rappresentano solo due
modalità procedimentali diverse, predisposte a fini di semplificazione32, tramite le quali si può
giungere all’emanazione di provvedimenti amministrativi per silentium.

1C. FERRAZZI, La d.i.a., i terzi e l’interesse pubblico, nota a Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3916 del 22 luglio
2005, pubblicata sulla rivista giuridica on line lexfor.it del febbraio 2006.

2 Così, condivisibilmente, C. FERRAZZI, cit., pag. 3.

3F.CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, tomo II, 2005, pag. 1392, ritiene che con la d.i.a. si abbia una
sottrazione di un settore al regime amministrativo, così producendosi una liberalizzazione che si concreta in un recesso
integrale dello Stato. Di liberalizzazione assai tenue parla E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano,
2005, pag.318 e s. Lo stesso Autore, pag. 487, precisa “Dove però la prospettiva di un’effettiva liberalizzazione
dell’attività del privato risulta frustrata è nella previsione di un potere di autotutela che la P.A. può esercitare ai sensi
dell’art. 21 quinquies e art. 21 nonies”. Ritengono non si possa parlare affatto di liberalizzazione R.MURRA, La
denuncia di inizio attività, in Cons. St., 2003, II, 1967; A. BIANCHI, La denuncia di inizio attività in materia edilizia.
Profili ricostruttivi dell’istituto con particolare riferimento alla tutela giurisdizionale del terzo, in Riv. giur. edil., 1998,
158.

4Consiglio di Stato, sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4453; Tar Piemonte, sez. I, 4 maggio 2005, n. 1367; Tar Marche, 7
maggio 2003, n. 315; sia pur in termini non espliciti, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 3916 del 22 luglio 2005;
F.CARINGELLA, cit., pag. 1413; R.GIOVAGNOLI, I silenzi della pubblica amministrazione dopo la legge n.
80/2005, 2005; R.DE NICTOLIS, Natura giuridica della denuncia di inizio attività in materia edilizia e tutela del terzo,
in Urbanistica e Appalti, 2003, pag. 1376; E. CASETTA, cit., pag. 487; G. PANASSIDI, La nuova dichiarazione di
inizio attività, in lexitalia.it, luglio-agosto 2005; L.OLIVERI, La natura giuridica della denuncia di inizio attività nella
legge 241/1990 novellata, in lexitalia.it, maggio 2005.

Sulla natura provvedimentale della d.i.a. alla luce della legge n. 80/2005: A. MORBIDELLI, In tema di d.i.a. vecchia e
nuova (spunti tratti da Cons. Stato sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916), in giustamm.it; nello stesso senso, Tar Abruzzo,
Pescara, 1 settembre 2005, n. 494, in C. FERRAZZI, cit.

5 Schematizzando, si è voluta così definire quella tesi, ampiamente seguita in dottrina e giurisprudenza (v. nota
precedente), che non intende ravvisare altro elemento pubblicistico nella d.i.a. se non il suo eventuale annullamento
d’ufficio o la sua revoca. Prima di allora non vi sarebbe alcun provvedimento; non vi sarebbe alcunché di appartenente
alla volontà della P.A., sicché anche parlare di autotutela come fa chiaramente la l. n. 80/2005 sarebbe improprio.
L.OLIVERI, cit., arriva a sostenere che mancando un provvedimento da riesaminare non si può parlare di autotutela; ad
avviso di questo Autore, deve ritenersi si sia dinanzi ad una fictio iuris, volta a garantire il perseguimento dell’interesse
pubblico anche successivamente al termine nel quale, con immediatezza, l’amministrazione dovrebbe ordinariamente
adottare provvedimenti repressivi.

Sul presupposto che ci si trovi dinanzi ad un atto avente natura privatistico, si è ritenuto, inoltre, che il terzo che si duole
dell’illegittimità dell’attività iniziata dal dichiarante (ante L. n. 80 del 2005: denunciante) debba richiedere un intervento
“repressivo-sanzionatorio” alla P.A. attraverso l’esperimento di un’azione di adempimento o di accertamento.
Nell’ipotesi in cui, poi, la P.A. dovesse restare silente dinanzi ad una simile istanza, al terzo non resterebbe che esperire
la procedura avverso il silenzio rifiuto così come disciplinato dall’art. 21 bis della L.Tar.

Insomma, per restare coerenti all’affermata natura privatistica, si introducono nel sistema una serie di variabili
innovative con l’effetto ultimo di penalizzare in modo irragionevole le istanze di tutela del terzo e la stessa sistematicità
della disciplina.

Infine, insistendo forzatamente, su una liberalizzazione in senso stretto, attesa la giurisdizione esclusiva introdotta
dall’art. 19, comma V, della l. n. 80/2005, si finisce per ingenerare fondati sospetti di incostituzionalità

6 In senso diametralmente opposto: E. RAGANELLA, La natura giuridica della d.i.a. e la via della sanatoria,
commento a Tar Abruzzo-Pescara, sentenza 30 maggio 2006, in lexitalia.it, luglio 2006;

7 F.CARINGELLA, cit., pag. 1406: “E’, pertanto, da ritenere che nella fattispecie in esame coesistano un diritto
soggettivo del privato all’intrapresa attività edilizia, ed un potere amministrativo di controllo di natura vincolata, ma
nondimeno riservato ed autoritativo, di fronte al cui esercizio la posizione del denunciante si atteggia come interesse
legittimo”. Sembra ricondurre il potere della P.A. nell’ambito della funzione di controllo, altresì, L.OLIVERI, cit.

8 Chi scrive condivide l’opinione di E. CASETTA, cit., pag. 486: “(La P.A., in materia di d.i.a.) è chiamata a svolgere
una funzione di amministrazione attiva di controllo successivo, ossia in un momento in cui l’attività comunque già si
svolge lecitamente”.

9 Si confronti tale ricostruzione con quella, molto meno garantista per le ragioni dei terzi, fatta propria dal Consiglio di
Stato, sez. IV, sentenza n. 3916 del 22 luglio 2005, sia pur in una fattispecie alla quale non era applicabile la nuova
disciplina della d.i.a. ex L. n. 80/2005. Nella nota a detta sentenza di C. FERRAZZI, cit., pag. 5 e ss., si riporta il
ragionamento dei Giudici di Palazzo Spada: “Una volta decorso il termine senza che l’Amministrazione abbia
esercitato il potere inibitorio, al terzo viene riconosciuta la possibilità di far valere le proprie ragioni. Non già
attivandosi immediatamente in sede giudiziaria, ma – sul presupposto della persistenza in capo all’Amministrazione del
potere di repressione dell’abusivismo edilizio (potere distinto da quello inibitorio ormai esauritosi per il decorso del
termine) – chiedendo che vengano adottati i provvedimenti sanzionatori previsti: e nel caso di inerzia
dell’Amministrazione, il terzo potrà far ricorso alla ordinaria azione contro il silenzio……(quindi) Così inquadrata la
fattispecie, la Quarta Sezione dichiara inammissibile l’impugnazione proposta in primo grado poiché l’azione volta a
far dichiarare l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Milano in ordine alla realizzazione
dell’intervento edilizio non è stata preceduta da rituale diffida che mirasse a stimolare i poteri repressivi
dell’Amministrazione”. La poca considerazione della posizione giuridica dei terzi che detta sentenza mostra di avere è
segnalata dallo stesso Autore che l’annota: “Meno ragionevole è…intendere che anche la segnalazione che il terzo
rivolge all’Amministrazione per evidenziare l’illegittimità dell’attività denunciata debba essere proposta alla scadenza
del termine di legge, che risulterebbe per questa via al contempo perentorio per la P.A. e dilatorio per il terzo……..
Posto che in tal caso, infatti, la tutela del terzo passa attraverso la necessaria intermediazione della stessa
Amministrazione, cui il terzo si deve rivolgere per fare constare l’illegittimità della denuncia (nei termini sopra
precisati), ne consegue che imporre l’attesa del decorso del termine significherebbe in altre parole pretendere che il
terzo non possa segnalare alla P.A. i profili per i quali egli ritiene che la denuncia sia contra legem – e chiedere il
conseguente intervento – fino a quando la stessa Amministrazione non abbia essa stessa verificato autonomamente se
la denuncia sia contra legem………Da un lato, verrebbe (così) pregiudicata la cura dell’interesse
pubblico…….Dall’altro, il terzo vedrebbe allungarsi senza ragione i tempi della propria tutela: che non potrebbe
iniziare a percorrere il proprio articolato cammino se non dopo la scadenza del termine.”

10 Pur sempre da collocare, tuttavia nell’ambito dei poteri di amministrazione attiva della P.A.

11 Pur parlando di “comportamento”, espressione di omesso esercizio di un potere amministrativo (comunque
esistente), sembra pervenire alle medesime conclusioni: A. GRAZIANO, La denuncia di inizio attività nella L. 80/2005
secondo l’ultima giurisprudenza. Natura giuridica dell’istituto, autotutela della P.A. e tutela giurisdizionale del
controinteressato, in giurisprudenza-amministrativa.it, pag.20.

12 Tra gli altri: F. CARINGELLA, cit., pag. 1414; R. GIOVAGNOLI, cit.

13 Ad avviso di C. FERRAZZI, cit., il nuovo art. 2, comma V, della legge n. 241/1990, superando la posizione espressa
dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2002 ed ammettendo che il giudice in sede di rito sul silenzio ex art. 21bis L. Tar possa
conoscere della fondatezza dell’istanza, favorisce la tesi che ritiene il rito del silenzio adatto a fondare la tutela dei terzi
avverso la d.i.a..

14 con tutti i limiti che tale giudizio comporta ancora oggi, secondo la ricostruzione prevalente, pur dopo il nuovo art. 2,
comma V, della L. n. 241/1990: si veda il pregevole lavoro di A. GRAZIANO, op. loc. cit.

15 così ritengono Consiglio di Stato, IV sez., n. 3916/2005 e Tar Campania – Napoli, n. 1131/2006.

16 E’ l’esplicita ammissione di uno dei sostenitori di questa tesi: C. FERRAZZI, cit., pag.9. Si veda la nota 7 del
presente articolo nel quale si dà conto della simile posizione di L. OLIVERI, cit.

17 così, invece, Tar Campania – Napoli, n. 1131/2006 e n. 3200/2006.

18 Si analizzi ad esempio il nuovo capo IV bis della legge citata.

19 Si è acutamente osservato che i profili di discrezionalità nell’an del potere di autotutela esclude che il terzo possa
vantare una pretesa qualificata al suo esercizio. Così, A. TRAVI, La d.i.a. e la tutela del terzo: fra pronunce del g.a. e
riforme legislative del 2005, in Urbanistica e Appalti, 2005, 11, pag. 1336.

20 Anche sul punto si richiama l’ammissione di C. FERRAZZI, cit., pag. 11, per il quale ritenere che il terzo abbia la
sola possibilità di chiedere l’accertamento dell’illegittimità della d.i.a. per poi sollecitare l’intervento in autotutela della
P.A. vuol significare indebolire la pretesa del terzo stesso.

21 Ad avviso di chi scrive non è accettabile la tesi di A. TRAVI, Silenzio assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei
terzi controinteressati, in Dir. Proc. amm., 2002, pag. 26 e ss., per il quale la tutela del terzo può essere limitata allo
strumento risarcitorio.

22 Altri pregiudizi alla posizione dei terzi controinteressati vengono individuati dalla giurisprudenza di 1° grado: così,
Tar Abruzzo – Pescara, 1 settembre 2005, n. 494.

23 Superano, invece, agevolmente tale obiezione: Tar Abruzzo, – Pescara, 1 settembre 2005, n. 494; Tar Piemonte, sez.
I, 4 maggio 2005, n. 1359 e 1367; Tar Puglia – Bari, sez. II, 29 ottobre 2004, n. 4882.

24 Nonostante il rispetto che l’autorevolezza dell’Autore impone, non può non evidenziarsi l’equilibrismo esasperato
che accompagna le argomentazioni poste a supporto della tesi volta a sostenere la legittimità dell’attribuzione al g.a
della giurisdizione pur in presenza di un asserito comportamento: si veda F.CARINGELLA, cit., pag.1414.
Coerentemente con le premesse fatte proprie dalla tesi maggioritaria sostenuta anche dall’Autore appena citato, infatti,
il Tar Lombardia , Milano, 6 luglio 2005, n. 3230, riconduce la materia alla giurisdizione del G.O.
25 In ambito negoziale, F.GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2003, pag 891.

26 Per la riconduzione nell’ambito operativo della d.i.a. anche delle autorizzazioni espressioni di discrezionalità tecnica,
si veda: F.CARINGELLA, cit., pag. 1397; R.GIOVAGNOLI, DIA e silenzio assenso dopo la legge 80/2005, in
Urbanistica e Appalti n. 9/2005, pag. 1001 e ss.

27 A. BIANCHI, La denuncia di inizio di attività in materia edilizia. Profili ricostruttivi dell’istituto con particolare
riferimento alla tutela giurisdizionale del terzo, in Riv. Giur. edil., 1998, pag. 173 e ss.; G.P. CIRILLO, Considerazioni
intorno alla natura giuridica della denuncia di inizio di attività in materia edilizia, in Cons. St., 2003, II, pag. 2464.

28 CARINGELLA, cit., pag.1413.

29 A livello metodologico, chi scrive ritiene di optare per un metodo che sembra guidare altresì R.CHIEPPA, La natura
della responsabilità della P.A. nelle diverse fattispecie di danni causati nell’esercizio di attività amministrativa
illegittima, pag.6, in lexfor.it, Rivista giuridica on line, del 06.03.2006. Ivi si fa un cenno alle metodologie usate in altri
ordinamenti: “Nell’analisi comparata si va al di là delle ricostruzioni teoriche dei vari istituti e ci si sofferma piuttosto
sui casi concreti e sulle soluzioni ad essi offerte: così, ad esempio, l’assenza del concetto di aspettativa legittima in
alcuni sistemi continentali non significa che in essi le corrispondenti situazioni non abbiano tutela, ma semplicemente
che tale tutela viene perseguita per altra via”.

30 Si è fedelmente ripercorso l’iter espositivo di F. CARINGELLA, cit., pag. 1418.

31 Si rinvia, ancora, a F.CARINGELLA, cit., pag. 1397; R.GIOVAGNOLI, DIA e silenzio assenso dopo la legge
80/2005, in Urbanistica e Appalti n. 9/2005, pag. 1001 e ss.

32 Nella stessa ottica si inserisce la disciplina della conferenza dei servizi di cui all’art. 14 e ss. della stessa Legge
241/1990.

								
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