PONTIFICIA UNIVERSIDAD CAT�LICA ARGENTINA

							PONTIFICIA UNIVERSIDAD
 CATÓLICA ARGENTINA
  Santa María de los Buenos Aires
        Facultad de Derecho
 Derecho Público I-Doctorado 2011
PODER CONSTITUYENTE

¿Quién puede hacer –y deshacer- una
  constitución?

Concepto moderno

Secularización


                 Luis María Bandieri
    POTESTAS CONSTITUENS

Pertenecía a Dios, Supremo Legislador

Constitución = πολιτεία - civitas

Covenant = pacto, alianza



                     Luis María Bandieri
   PODER CONSTITUYENTE




“El poder constituyente lo puede todo (…) puesto
  que no se encuentra sometido a una constitución
  previa”
                                          Sieyès (1746-1836)


                    Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE (cont.)

“La Nación, que ejerce así el más grande e
  importante de sus poderes, debe hallarse, en el
  ejercicio de esa función, libre de toda atadura y de
  toda forma, que no sea la que quiera adoptar”

                                                 Sieyès




                     Luis María Bandieri
     PODER CONSTITUYENTE
                        (CONT.)




a)   Originario, fundador
b)   Extraordinario y temporal
c)   Supremo, ilimitado, incondicionado
d)   Popular




                     Luis María Bandieri
       “CONCEPTO LÍMITE”


Un factum fuera del derecho

Pertenece al ámbito de la política pura

Flanco débil del constitucionalismo

                      Luis María Bandieri
      CORRESPONDENCIAS
         TEOLÓGICAS

Opera como un legislador omnipotente

Principio y causa de sí mismo

Viene de la nada y crea un ente, la constitución

                                            Böckenförde

                      Luis María Bandieri
   PODER CONSTITUYENTE
         LATENTE
Si bien el poder constituyente desaparece una vez
  cumplido su cometido extraordinario –instaurar
  una constitución- permanece en un estado de
  latencia. Al lado y por encima de la constitución,
  subsiste la decisión que la estableció.

Las generaciones pasadas no pueden gobernar a las
  actuales (Jefferson, Paine, Condorcet)

                     Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE-Su
       Naturaleza
El acto constituyente es una decisión de conjunto
  sobre el modo y forma de de organizar una unidad
  política.

La unidad política es preexistente y se constituye en
  una particular forma de existencia por la voluntad
  política expresada por el poder constituyente
                                               Schmitt


                     Luis María Bandieri
 PODER CONSTITUYENTE-Su
       Naturaleza (cont.)

• Supone una distinción entre “constitución”
  (decisión) y ley constitucional (constitución en
  sentido positivo).
• Supone un sujeto capaz de obrar, un titular del
  poder constituyente que toma la decisión
                                            Schmitt



                    Luis María Bandieri
  DOS ORIENTACIONES DEL
  PODER CONSTITUYENTE

Camino norteamericano y camino francés

El culto del pueblo predestinado (“We the
  people…”)
El culto de la Nación sacralizada (“una e
  indivisible”)


                     Luis María Bandieri
 DOS ORIENTACIONES DEL
PODER CONSTITUYENTE (cont.)

• Camino norteamericano resalta el punto de
  llegada: la constitución escrita que consagra el
  fruto de las deliberaciones constituyentes
• Camino francés acentúa el punto de partida: la
  presencia constante de un poder situado por
  encima de la constitución que puede, en todo
  momento, transformarla

                    Luis María Bandieri
 DOS ORIENTACIONES DEL
PODER CONSTITUYENTE(CONT.)
En el caso norteamericano, surgieron nuevos
  Estados, antiguas colonias, unidos en federación.
  La formación de una unidad política nueva y el
  darse una constitución fueron actos prácticamente
  simultáneos.

En el caso francés, no surgió un nuevo Estado –ya
  existía- pero se transformó radicalmente el modo y
  y forma de su organización, y la fuente de
  legitimación
                     Luis María Bandieri
  DOS ORIENTACIONES DEL
  PODER CONSTITUYENTE
                         (CONT.)
Caso hispanoamericano: a partir de una única
  nacionalidad, expresada en unidades políticas
  virreinales, se fueron diseñando nuevas
  nacionalidades, sin que ese proceso pudiera
  efectuarse más o menos simultáneamente con la
  institucionalización de los nuevos Estados.

Inestabilidad    política.          “Eficacia   simbólica”
  constitucional
                      Luis María Bandieri
  DOS ORIENTACIONES DEL
  PODER CONSTITUYENTE
                        (CONT.)


La tradición norteamericana funda la concepción
  normativa de la constitución. La tradición francesa
  da lugar a una tradición revolucionaria (poder
  constituyente).
La tradición norteamericana: una sola república. La
  tradición francesa: cinco repúblicas.


                     Luis María Bandieri
 DOS ORIENTACIONES DEL
PODER CONSTITUYENTE (CONT)

La tradición norteamericana justifica el poder
  contramayoritario de los jueces. La tradición
  francesa subordina la función de juzgar a la
  aplicación de la ley
La concepción francesa ha terminado por asimilarse
  a la norteamericana


                    Luis María Bandieri
   PODER CONSTITUYENTE
              (enfoque sociológico)

No hace una constitución quien quiere sino quien
 puede

En el “poder” constituyente se expresan las fuerzas
  sociales más vigorosas, que no necesariamente
  responden a los intereses de la mayoría, aunque
  manifiesten expresar al “pueblo”

                     Luis María Bandieri
PODER CONSTITUYENTE
        (enfoque sociológico)

 Sujeto titular del poder constituyente es toda
 potestas política que esté en condiciones, en
 una situación concreta y casi siempre
 excepcional, de establecer, garantizar o
 abrogar la constitución de una unidad
 política



                Luis María Bandieri
   PODER CONSTITUYENTE
              (enfoque sociológico)

La potestas, si no quiere ser sólo imposición del más
  fuerte, debe plantearse la búsqueda legitimidad.

Debe recurrir a la “soberanía del pueblo”




                     Luis María Bandieri
   PODER CONSTITUYENTE
        DERIVADO

Es el poder de reforma o revisión de la constitución,
  realizado de conformidad con ésta.

Poder derivado o delegado por la constitución

No altera la decisión fundante originaria


                     Luis María Bandieri
    PODER CONSTITUYENTE
        DERIVADO (cont.)

CN art. 30 y art. 75, inc. 22 “in fine”

Incluye la reforma “total” de la ley constitucional, porque se
   realiza conforme la decisión fundante del orden vigente
   (secundum legem)




                          Luis María Bandieri
       INTERVENCIÓN DEL
            PUEBLO
• Referéndum preconstituyente, convención
  constituyente, ratificación referendaria
• Convención constituyente, ratificación
  referendaria (o de estados federados)
• Convención constituyente
• Referéndum sobre carta constitucional propuesta
• Asamblea constituyente revisora que asume el
  poder constituyente originario

                    Luis María Bandieri
      Momentos Constitucionales
            Originarios
. Fundación de Estados:

•   Estado de Israel (1948) – ANP (2002 Ley Básica)
•   1989-1991:
•   República Checa/República Eslovaca 1993
•   Repúblicas Bálticas (Letonia, Estonia, Lituania) 1991
•   Repúblicas Caucásicas (Georgia, Armenia, Azerbaijan)
•   Ucrania, Bielorrusia, Moldavia 1993
•   Antigua Yugoslavia (Eslovenia, Croacia, Bosnia-
    Herzegovina, Serbia, Macedonia, Montenegro, Kosovo)

                          Luis María Bandieri
      Invasiones y Ocupaciones
             Extranjeras
Japón –Constitución de 1946, bajo presión y
  monitoreo de las fuerzas de ocupación

Irak –2004, proyecto redactado por Consejo Interino
   de Gobierno, designado por el ocupante. En 2005,
   sometido a referéndum, aprobado en las regiones
   chiíta y curda y rechazado en las regiones sunnitas

Kosovo –2008 -protectorado de la OTAN

                     Luis María Bandieri
Revoluciones y Golpes de Estado
• 1956 –Se deroga por “proclama” la reforma
  constitucional de 1949 y se convoca a una
  convención constituyente refomadora, con
  exclusiones electorales, que sanciona el art. 14 bis
  y se extingue por falta de quórum.
• 1966 -”Estatuto de la Revolución Argentina”
  colocado por sobre la Constitución
• 1972 -”Reforma” limitada a la parte orgánica
  (antecedentes de la reforma de 1994)
                     Luis María Bandieri
Revoluciones y Golpes de Estado
                       (CONT.)




1976 –”Estatuto para el Proceso de Reorganización
  Nacional”
(Brasil) 1967 –Constitución “otorgada” por
  Humberto Castelo Branco
(Chile) 1980- Constitución “otorgada” por Augusto
  Pinochet, aprobada por referéndum


                    Luis María Bandieri
Revoluciones y Golpes de Estado
                       (CONT.)




(Perú)    1992 – Alberto Fujimori disuelve el
  Congreso y suspende el poder judicial. Convoca a
  un “Congreso Constituyente Democrático”, que
  sancionó la constitución de 1993, ratificada por
  referéndum. En el 2000, bajo la presidencia de
  Alejandro Toledo, proyecto de reforma tomando
  en cuenta la constitución de 1979.

                    Luis María Bandieri
Revoluciones y Golpes de Estado
                           (CONT.)

Art. 36 CN
La constitución mantiene su imperio aún bajo actos de fuerza.
• Nulidad insanable de los actos de facto.
• Inhabilitación perpetua y sanción del art. 29 CN para los
  intervinientes en el acto usurpatorio y quienes como
  funcionarios colaboren.
• Derecho de resistencia a la opresión
• Extiende la protección al patrimonio del Estado: “cláusula
  ética”


                        Luis María Bandieri
Asambleas Revisoras Declaradas
          Soberanas

Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela,
  convocada para reformar la constitución de 1961,
  se declaró “poder constituyente originario” y
  sancionó una nueva constitución, ratificada luego
  por referéndum popular




                    Luis María Bandieri
Asambleas Revisoras Declaradas
       Soberanas (CONT.)

• En agosto de 2007, proyecto de reforma de 33 de
  los 350 arts. bolivarianos (reelección indefinida)
• Aprobada por la Asamblea (sin representación
  opositora)
• Referéndum popular negativo
• Pedido de nulificación ante la sala constitucional
  del Tribunal Supremo

                     Luis María Bandieri
   “Convenciones” de Expertos

• “Convención sobre el Futuro de Europa” 2002
• Cometido: “investigar procedimientos sobre
  reformas políticas”
• Produjo un proyecto de “constitución” (800 ps.)
• Rechazada en Francia, Holanda y Dinamarca
• “Tratado Modificativo” (Lisboa, 2007)


                     Luis María Bandieri
             Reforma de 1994

• “Acuerdo de Olivos” (1993) “Núcleo de
  Coincidencias Básicas”
• Ley 24.309 “nulidad absoluta” de toda
  modificación fuera del corsé legal
• CSJN “Romero Feris”
• Ley 24.430 texto oficial, agrega el final del art. 77,
  el “artículo olvidado”

                      Luis María Bandieri
              El “Caso Fayt”

• En 1994 se estableció en el art. 99, inc. 4º CN que
  a los 75 años los jueces requieren un nuevo
  acuerdo del Senado para seguir en funciones.
• Entrada en vigor a los 5 años de la sanción
• 1999: la CSJN declara nulo el art. 99 inc. 4º CN
  porque la ley 24.309 no autorizó a reformar la
  garantía de estabilidad (art. 110 CN)

                     Luis María Bandieri
 Límites al Poder Constituyente
                                 Explícitos
Límites constitucionales:
                                 Implícitos

Límites extraconstitucionales



                  Luis María Bandieri
  Derecho Público I-Doctorado
            2011

Luis María Bandieri
Doctor en Ciencias Jurídicas
Profesor Titular con Dedicación Especial
lmbandieri@gmail.com



                  Luis María Bandieri