ASIGNATURA
DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO Y PRIVADO
Derecho Internacional Público y Privado
Docente
Mag. Amílcar Adolfo Mendoza Luna.
Universidad Continental de Ciencias e Ingeniería
Material publicado con fines de estudio
Primera edición
Huancayo, 2011
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Derecho Internacional Público y Privado
PRESENTACIÓN
El curso tiene como objeto conocer la regulación sobre el Derecho Internacional
Público y Privado, ya sea a nivel interno o supranacional.
Estos conceptos permitirán que el alumno obtenga sus propias convicciones
respecto de la aplicación de los conceptos básicos del Derecho internacional
público y privado.
El curso constará de los siguientes módulos: Nociones Generales de Derecho
Internacional Privado, Naturaleza Jurídica del Orden Público Internacional,
Método, Solución de conflictos, nociones de Derecho Internacional Público,
Tratados y Sujetos de Derecho Internacional Público.
Es recomendable que el estudiante desarrolle una permanente lectura de estudio
junto a una minuciosa investigación de campo, vía internet, la consulta a expertos
y este Material, el cual se complementará con las lecciones presenciales y a
distancia que se desarrollan en la asignatura a través del aula virtual.
Agradezco a la Universidad Continental por darme la oportunidad de presentar
este curso ante ustedes.
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Derecho Internacional Público y Privado
ÍNDICE
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PRESENTACIÓN 3
ÍNDICE 4
PRIMERA UNIDAD:
Lección Nº 1: Noción y Fuentes del Derecho Internacional Privado
Lección Nº 2: Naturaleza Jurídica del Orden Público Internacional
SEGUNDA UNIDAD:
Lección Nº 3: Método en Derecho Internacional Privado
Lección 4: Solución de Conflictos
TERCERA UNIDAD:
Lección 5: Análisis exegético del Código Civil
Lección 6: Conceptos Fundamentales de Derecho Internacional Público
CUARTA UNIDAD:
Lección 7: Tratados
Lección 8: Sujetos de Derecho Público Internacional
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Derecho Internacional Público y Privado
ORGANIZADOR DEL CONTENIDO
PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
Derecho Internacional
Público Privado
Tratados Otros Acuerdos Código Civil
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Derecho Internacional Público y Privado
APRENDIZAJES ESPERADOS
Entender conceptos básicos del Derecho
Internacional Privado
Fuentes del DIP
PRIMERA UNIDAD
Lección Nº 1
Noción y Fuentes del Derecho
Internacional Privado
(...) De acuerdo a lo enunciado en el pórtico de este capítulo, la denominación más
aceptada y unánime proveniente de la doctrina jurídica para nuestra asignatura está
constituída por la de Derecho Internacional Privado, aunque es también conocido como
“el sistema de solución a los conflictos de leyes o convergencia de normas
internacionales e interestatales y extralocales” como consecuencia de la colisión jurídica
entre diversos sistemas jurídicos.
Definimos entonces el Derecho Internacional Privado como “la ramificación de las
ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias legislaciones internacionales
concurrentes o jurisdicciones aplicables, determina la ley competente y aplicable para
resolver el conflicto y el juzgador llamado a conocer de el”. En breves palabras, el
Derecho Internacional Privado es el conjunto autónomo de normas que sirven para dirimir
los conflictos de leyes y de jurisdicciones o estudiar el régimen jurídico de las relaciones,
en que existen uno o varios elementos extraños al derecho local dentro de las relaciones
de la sociedad internacional.
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Derecho Internacional Público y Privado
Debe hacerse hincapié que existe en los últimos años la cooperación internacional, cuyo
desarrollo bien podría cambiar esta noción definitoria y ya estamos viviendo un nuevo
milenio en el que muchos conceptos teóricos o prácticos cambiarán en su esencia (...)
Por estas razones destacamos que el Derecho Internacional Privado, de acuerdo al
criterio del jurista André Weiss, está constituído por las reglas jurídicas aplicables a la
solución jurídica entre dos o más sistemas jurídicos con ocasión de uno o varios
conflictos derivados de la internacionalidad de sus respectivas situaciones. Es
internacional porque en la relación jurídica controvertida están presentes uno o varios
elementos extranjeros relevantes que pueden ser: la persona, el objeto, la cosa o el acto
mismo, aunque también pueden colisionar las normas de un Estado independiente, como
en los Estados Unidos de Norteamerica o de condado frente a otros como sucede en
Suiza.
Las situaciones del Derecho Internacional Privado son originadas por una doble causa
esencial: por las personas, si una de ellas o varias son extranjeras, por el objeto que trata
de la materia extranjera o el modo en que son producidas (...)
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. P. 24 a 26.
Lección Nº 2:
Naturaleza Jurídica del Orden Público
Internacional y Naturaleza bifronte
del Derecho Internacional Privado
APRENDIZAJES ESPERADOS
Conoce alcances del Orden Jurídico
Internacional
Discrimina alcances del Orden Jurídico
Internacional
(...) En atención a todas las consideraciones expuestas y a las observaciones
elaboradas,el Derecho Internacional Privado, como lo indica con claridad su nombre,
constituye una parte de las ciencias jurídicas que regulan los conceptos privados sobre
las situaciones conflictuales internacionales presentadas en un sistema jurídico, utilizadas
para solucionar el caso específico en casos conflictuales externos.
Las normas de Derecho Internacional no son solo mateiales sino también de forma: sus
reglas de solución son caracterizadas,en que no son reguladoras de relaciones jurídicas,
sino meramente dispositivos de aplicación o delimitadoras que tenen la finalidad única y
pública de señalar qué ley o qué autoridad judiciaria son competentes para regular y
actuar una relación jurídica determinada de carácter internacional. Estas normas de
colisión o de conflicto son reglas de aplicación o mandatos de límite.
Constituyen normas públicas insertadas en un Código Privado. Y, los respectivos
ensamblajes sobre las soluciones a los conflictos nacidos de la diversidad de Estados y
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de nacionalidades son eminentemente públicas, así como los postulados sobre un nuevo
Derecho Económico Internacional.
Las normas jurídicas de colisiones internacionales están insertas generalmente en un
Código Civil, son principios enteramente públicos con efectos sobre los que recaen en
relaciones privatísticas. El sujeto no tiene las facultades para alterar las reglas remisorias
o factores de conexión prescritas por la ley y debe sujetarse a estas.
En cuanto al asunto de la internacionalidad, este epíteto es justificable por los problemas
que intenta regular con la pluralidad de ordenamientos jurídicos, por lo menos uno de
estos situados mñas allá de las fronteras del Perú.
No obstante esta aseveración, podrá ser sostenido “que los sujetos de dicha relación son
sujetos de Derecho Privado o de Derecho Público que actúan con carácter privado”.
El Código Civil peruano confirma de forma inequívoca su perfil dogmático: el libro
duodécimo de su texto queda intitulado como de Derecho Internacional Privado
encuadrado en su texto largo que empieza con el artículo 2046 y culmina en el numeral
2011, mediante la aplicación de normas evidentemente públicas por ser impuestas
forzosamente a las leyes internacionales para los casos ius privatísticos en conflictos
legum. Estas reglas constituyen disposiciones generales, de competencia jurisdiccional,
sobre la ley aplicable en caso de conflictos internacionales, y el reconocimiento y
ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros.
Por ende, dentro del articulado existente en la ley peruana en materia de Derecho
Internacional Privado, queda precisado el aspecto bifronte que encierra el debate de
cuyos diversos horizontes hemos señalado con sus bases estamentales. He allí
diseminado el conjunto de reglas internacionales señaladas por la ley nacional que son a
su vez públicas para su vigencia privada.
Pongamos un ejemplo extraído al azar: el artículo 2068 del Código Civil peruano sienta la
regla que “el principio y fin de la persona natural se rige por la ley de su domicilio”.
Trátase de una regla dictada para la relación privada de un sujeto cuyo nacimiento y
muerte está mandatoriamente focalizada en la ley domiciliaria. Esta constituye clara y
meridianamente una disposición mandatoria de orden público que bajo el marco de la ley
peruana no puede ser modificada para que un individuo pretenda aplicar el factor
nacionalidad en el caso glosado. El tope legal constituye una norma de Derecho público
dentro de su estructura normativa pero la aplicación de ella es privada. Existe pues un
consenso de las dos desmembraciones o partes; “ideales” a los que nos hemos referido
mediante un acercamiento que está tan claro y a la mano. Sus principios no son
incompatibles entre sí como pueden serlo otros en el Derecho. Esta voluntad legal habrá
que acatarla a rajatabla y aceptar la partida bautismal de la ley, en cuanto a que la
asignatura es por tradición civil y privada por lo que los principios de la presente
asignatura rebosa en principios públicos que no pueden ser derogados por los
ciudadanos y extranjeros en el Perú.
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. P. 296 a 297.
SEGUNDA UNIDAD
Lección Nº 3
El método en el Derecho
Internacional Privado y factores o
puntos de conexión en el DIP
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(...) El sistema de conflictos de leyes y de jurisdicciones internacionales recurre
principalmente a tre métodos normativos que formulan los principios rectores de esta
asignatura que están dirigidos a establecer las soluciones referentes a los conflictos
derivados por la vinculación entre sí de dos o más legislaciones extranjeras privatísticas y
sus soluciones.
Estos métodos son fundamentalmente los siguientes:
a) El método tradicional consistente en la elección de la ley aplicable o sistema
conflictualista del Derecho Internacional Privado el mismo que tiene una
antiguedad de más de ochocientos años, cuyas bases, hemos visto, fueron
sentadas por los estatutarios italianos a partir del siglo XII.
b) El método de la creación, directo o sustantivista.
c) El método de la autolimitación o exclusivista.
Los métodos utilizados por el Derecho Internacional Privado dependen de dos factores
fundamentales unidos entre sí para solucionar los conflictos de leyes y de jurisdicciones:
la mayor o menor intencionalidad existente en la relación jurídica y la mayor o menor
comunidad de los principios jurídicos en los ordenamientos normativos estatales
conectados entre sí por la relación que vincula la extralocalidad.
La eliminación de los debates en la metodología del Derecho Internacional Privado
ocurrirá con el proceso de la unificación jurídica, tarea ciclópea a la que está avocada el
“Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado”, mejor conocido como
“UNIDROIT”. La contribución del UNIDROIT “que está compuesto por cincuenta y ocho
Estados, doce del continente americano, tiene como objeto establecer instrumentos
internacionales de Derecho uniforme por convenciones internacionales”. Así este Instituto
ha concluido las Convenciones adoptadas en 1988 sobre arrendamiento financiero
internacional y de factoring internacional; sobre los contratos comerciales internacionales
de 1994, y, de los bienes culturales robados o exportados ilícitamente.
En virtud de estos trabajos, obtenemos la fijación de un objetivo básico al conseguir un
Derecho uniforme, sobre todo en las relaciones comerciales. La adopción de estos
principios modelos podrán ofrecer un medio único para las partes contratantes con la
utilización del método clásico de la ley aplicable para el supuesto de hecho. Así, en el
Convenio sobre Arrendamiento Financiero Internacional, en sus artículos 7, 4, 9, este
queda limitado a declarar que “en materia de intereses estos serán determinados
conforme a la tasa prevaleciente en el lugar del pago y en su defecto en el Estado de la
moneda de pago”.
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. P. 306 a 308.
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Lección Nº 4
Fraude a la Ley Internacional.
Solución a conflictos de Leyes
Internacionales
DEBATE Y TRABAJO GRUPAL:
Responder a la pregunta: ¿Debería existir el fraude internacional a la ley en el Código Civil?
-------------
El Código Civil peruano de 1984 no reconoce expresamente mediante artículo expreso el
fraude internacional a la ley en su articulado, a pesar que el parágrafo 2008
correspondiente al Proyecto preparado por la Comisión Revisora establecía que “no
producen efecto en el Perú las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el
derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente”, principio
jurídico que recogió las posiciones aceptadas por los tribunales belgas, austríacos e
italianos y rechazadas por los juristas Savigny y Weiss, entre otros.
La norma proyectada inicialmente sobre el fraude a la ley no quedó mantenida en el texto
definitivo del Código Civil. No existe explicación al respecto.
Conceptuamos que el fraude a la ley internacional es reprobado por la ley vigente pese a
no existir una norma expresa al respecto, debiendo en tal caso la persona perjudicada
invocar la fuerza del artículo II del título preliminar inserto en el Código Civil de 1984, el
mismo que permite la respectiva excepción procesal y fulmina el abuso de derecho
irregular. Pero en tales casos, la intención del defraudador tiene que ser la violación de
sus factores de conexión con fines ilícitos aunque la prueba resulta harto difícil. Es obvio
que el fraude a la ley está rodeada de una intrincada complejidad porque una persona
puede acogerse a un ordenamiento jurídico diferente o cambiar de nacionalidad no solo
por razones fraudulentas, sino por motivos positivos a su persona. Además, no siempre el
cambio en el punto de conexión de una persona conlleva razones ilícitas.
Y, a mayor abundamiento de razones, debemos expresar que el aceptar la institución del
fraude a la ley internacional conlleva a introducir una fuerte dosis de inseguridad jurídica,
No cabría la utilización de subjetivismos que el juez no puede desentrañar al emitirel fallo
correspondiente.
En consecuencia, un peruano no podrá obtener con validez un divorcio vincular con
tramitación breve viajando a la República Dominicana para conseguir una disolución de
matrimonio rápida y evitar las normas que le son imperativas: la ley peruana y su rigidez
procesal no le podrá amparar este “divorcio cómodo y veloz” conforme al parágrafo citado
líneas arriba.
Es nuestra opinión que el juez constituye un órgano creador de normas generales y no
individuales, y si genera efectos una sentencia entonces genera reglas, en situaciones
excepcionales, en los casos no establecidos expresamente por la ley. El juez suple con
su criterio el alcance de una norma general que guarda silencio sobre un caso y adopta
una situación específica de solución. La sentencia constituye un razonamiento normativo,
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una conclusión y,en los considerandos del fallo quedan adheridas las premisas de las
cuales inferimos este temperamento.
Esta actividad creadora del juez tiene lugar en circunstancias excepcionales, a saber,
cuando existan casos oscuros o que no esten regulados por las normas generales del
Derecho. En estas situaciones, el juez se ve imperiosamente obligado a suplir una norma
general que resuelva el caso que le permita adoptar una decisión sobre el caso particular,
En tal razón, resulta evidente que el fraude a la ley internacional no debe ser permitida y
está en el criterio del juez enrumbar la ley.
La así llamada “creación de normas individuales” constituye una aplicación de normas
generales, al decir de Hans Kelsen. Este jurista escribió sobre la existencia de una
creación individual de normas. Entonces, el juez adopta una posición concreta, al
individualizar por ejemplo a las personas afectadas y las situaciones ocurridas, y por lo
mismo no podrá ser deducible de la norma general. La regla individual es una norma
cread por el juez. Pero esta no solo proviene de las normas generales sino de una
conjunción de premisas jurídicas.
A tal efecto, el juez dentro de los considerandos de la sentencia debe aplicar el sentido
del artículo II inserto en el Título Preliminar del Código Civil, tomando los hechos
ocurridos en su conjunto, a los que eventualmente se añaden definiciones u otras
preposiciones. La regla del artículo II del título preliminar del Código Civil es que no
resulta aplicable el uso abusivo del Derecho y la noción de cambios fraudulentos en los
puntos de conexión para obtener beneficios. Es que esta autoridad judiciaria debe cumplir
funciones realizativas importantísimas, estableciendo y aplicando el Derecho auténtico, y
administrando justicia por defecto o deficiencia de la norma legal. El fraude a la ley
internacional no debe ser amparado ni por el juez peruano que aplica la norma extranjera
ni por el tribunal peruano que conoce un exequator.
BASADRE AYULO, Jorge. Derecho Internacional Privado. P. 215 a 217.
NOTA: El exequator o proceso judicial de homologación y ejecución de sentencias
extranjeras tiene lugar en el ordenamiento jurídico nacional en base al principio de la
reciprocidad y cortesía internacional, a fin de evitar la duplicidad de juzgamiento frente a
un mismo derecho, siempre que se de cumplimiento eficaz a la normativa peruana de
permisibilidad de esta institución.(Exp. Nº 596-97, 08 de julio de 1997).
-------
(...)
Fraude a la ley.
El artículo 2008 del Proyecto de la Comisión Revisora (febrero de 1984) disponía: “no
producen efectos en el Perú las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el
Derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente”. Sin
embargo, al publicarse el Código Civil pocos meses después, el dispositivo no aparecía
en su texto, ni ningun otro precepto similar o análogo.
Recordemos que el fraude en Derecho Internacional Privado constituye una excepción a
la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar de que el
Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a éste aplicar un derecho
extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo (...) ello, cuando las partes involucradas,
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fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus
intereses, evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” aplicable. Así, si una
persona quiere casarse validamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la
ley de domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley le permite casarse a
los 16. O, si quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que
en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos
reales se rigen por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se
convierte en dueño (se ha provocado la realización del factor de conexión del domicilio en
el primer caso, y de la situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se
prueba la intención de evadir la ley peruana que era la naturalmente aplicable – a fin de
acogerse a una ley extranjera – como excepción, indica la doctrina e indcaban los
Proyectos del Código Civil y la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera
sino la peruana.
El Código Civil de 1984, no sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación del
fraude a la ley ¿quiere decir esto que el fraude a la ley ya no se castiga? Bastaría
entonces con que los profesionales de Derecho se dedicaran a estudiar Derecho
Comparado para poder seleccionar entre todas las leyes del mundo la que mejor
convenga a sus clientes según cada caso concreto. En otras palabras, si no se prohibe
la evasión a la ley peruana, ésta deja de ser obligatoria: habrá que recomendar a quienes
deseen casarse válidamente a los 16 años que adquieran domicilio en Escocia, pues la
capacidad nupcial se rige por la ley de domicilio (artículo 2075) y la ley escocesa permite
tal matrimonio; a los que deseen divorciarse rápida y fácilmente que adquieran domicilio
en los países llamados “paraísos divorcistas” (donde se facilita sobremanera la
adquisición de domicilio y la tramitación del divorcio); los que deseen evadir la ley
sucesoria peruana y “olvidarse” de sus herederos legítimos, deberán domiciliar en Texas,
donde es legal disponer libérrimamente, por testamento, del 100% de los bienes (...)
Precisa recordar que la excepción de Orden Público Internacional no se confunde ni
cubre todos los casos que la de fraude a la ley.
También tendríamos que admitir como válidos contratos de transporte celebrados en
países cuyas leyes permitan cláusulas de no responsabilidad; o contratos de mutuo
pactados en dólares co intereses de usura, pero de acuerdo a leyes aplicadas en virtud
de factores de conexión “legales” (...) contratar al margen y evadiendo la ley peruana
estaría pues, permitido por el propio Derecho peruano que al suprimir el artículo sobre el
fraude a la ley peruana permite regular contratos, capacidad, divorcios, sucesiones, etc.
Con leyes extranjeras,aun cuando los interesados manifiestamente hayan provocado esa
circunstancia para evadir las disposiciones de la ley peruana.
No creemos que haya sido ésta la intención de la Comisión Revisora al suprimir el
artículo 2008 de su propio Proyecto, cuyo contenido había sido plasmado, además, en el
Proyecto de la Reformadora de 1981, en nuestra Propuesta de 1980, en el Primer
Proyecto de la Reformadora de 1984, y aprobado y ratificado por el Gobierno peruano sin
reservas en la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre
normas generales de Derecho Internacional Privado (artículo 6), cuyo campo de
aplicación no coincide con el de este Libro X del Código Civil peruano.
Precisar aclarar, sobre todo, que al permitir el nuevo Código que los peruanos nos
divorciemos en países extranjeros y con el único requisito de tener domicilio conyugal en
el país donde se instaura el proceso, resulta indispensable delimitar las condiciones para
que ese cambio de domicilio haya sido auténtico y no una simple herramienta para evadir
el derecho de familia peruano.
En el sistema anterior, el fraude a la ley peruana era aplicado por nuestros tribunales, por
constituir casi un principio del Derecho Internacional Privado. Sin embargo, surgirán
ahora dudas razonables en nuestros jueces pues, en primer lugar, hay divergencias
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Derecho Internacional Público y Privado
doctrinarias sobre la efectividad de esta institución y en segundo lugar, se trata, a fin de
cuentas, no ya de un “silencio” del legislador sino de una supresión tangible. Opinamos
que el significado y alcance de est supresión debe ser urgentemente esclarecidos por la
Comisión Revisora.
REVOREDO MARSANO, Delia. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios.
Lima: Comisión de Estudio y Revisión del Código Civil. 1985. Tomo VI. p.885 a 886
APRENDIZAJES ESPERADOS
Interpretación de normas jurídicas
Regulación a nivel interna
TERCERA UNIDAD
Lección Nº 5
Análisis exegético del Código Civil
Lecturas recomendadas (disponibles en Biblioteca de UCCI)
AAVV
Código Civil Comentado. Lima: Gaceta Jurídica. 2007. p. 495 a
699.
CÓDIGO CIVIL DEL PERÚ
ARTÍCULOS 2046 A 2111
Lección Nº 6
Conceptos fundamentales de
Derecho Internacional Público
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Lecturas recomendadas (disponibles en Biblioteca de UCCI)
VIDAL RAMÍREZ, Fidel. El agotamiento de la jurisdicción interna y el
acceso a la jurisdicción supranacional.
EN: TC Gaceta Constitucional. Lima: Gaceta Jurídica. Tomo XIX. Julio
2009. p. 15 a 55.
JUSTICIA INTERNACIONAL, GLOBALIZACIÓN Y AUTONOMÍA
MANUEL RODRIGUEZ CUADROS
Desde su creación en 1946 hasta el inicio del fin del sistema bipolar de la segunda post guerra en
1989, la Corte Internacional de Justicia recibió cuarenta y cinco demandas de casos contenciosos
en un lapso de cuarenta y dos años. Con el fin del sistema bipolar de gestión del poder según
áreas de influencia y el advenimiento del nuevo sistema internacional aún en transición,
caracterizado por la dinámica globalización- fragmentación, la corte ha recibido en 19 años (1989-
2008) 51 demandas. Al desatarse las amarras del ejercicio del poder estratificado impuesto,
primero, por la bipolaridad rígida y después de manera menos rígida por la bipolaridad flexible, los
Estados recurren con mayor frecuencia a la justicia internacional institucionalizada para la solución
pacífica de sus controversias jurídicas.
El índice de incoados en la Corte se ha más que duplicado. A este indicador cuantitativo se suma
otro de naturaleza cualitativa. Los países en desarrollo, particularmente, los de África y América
Latina largamente son los que recurren cada vez con mayor frecuencia a la Corte para solucionar
sus diferendos. Y no sólo en el ámbito tradicional de las controversias que atañen a la soberanía
nacional, sea territorial o marítima,sino en otro tipo de controversias, como el caso de las fábricas
de celulosa que opone a la Argentina y el Uruguay o la controversia sobre la aplicación de la
Convención sobre prevención y represión del delito de genocidio entre Croacia y Serbia y
Montenegro.
Desde la creación de la Corte,en 1947, se han presentado 112 casos contenciosos. De ellos, el
54,46 por ciento comprenden por lo menos a un país en desarrollo. Pero esta cifra varía si se
consideran diferenciados los períodos de guerra fría y globalización. En el primer caso, en treinta y
dos años (1947-1989) se presentaron a la Corte 58 demandas de las cuales 16 concernieron a
países en desarrollo como partes o como una de las partes de los diferendos, es decir el 27.58%.
En el período de la globalización (1989-2008), se han presentado 54 casos en el lapso de 19 años,
lo que muestra un índice de mayor recurrencia a la justicia internacional. En 45 de estos casos, es
decir el 83.33%, un país en desarrollo es por lo menos una de las partes litigantes. De los últimos
20 casos, el 90% tienen como una de las partes por lo menos a países en desarrollo y 14 son
diferendos entre países en desarrollo.
Las cifras y sobre todo las tendencias indican que, en la actual fase de la globalización, al mismo
tiempo que se presenta una desestructuración del multilateralismo y un debilitamiento de la
organización internacional, los Estados y muy particularmente, los países en desarrollo muestran
una confianza creciente en la justicia internacional institucionalizada para la solución de sus
controversias jurídicas. Este proceso se viene acelerando en los últimos años. De las 92
sentencias y 40 providencias sobre medidas provisionales dictadas por la Corte desde su
fundación, un tercio de los fallos y casi la mitad de las providencias se han adoptado en los últimos
1
diez años. Del mismo modo, si en 1995 los Estados que habían reconocido su competencia
obligatoria eran 59, al 2008 han ascendido a 65 y son parte de su Estatuto 192 países. Pero el
acceso a la jurisdicción de la Corte no solo se produce a través de la expresión formal de voluntad
para reconocer su competencia obligatoria conforme al Art. 36 de su Estatuto, sino en razón de
cláusulas habilitadoras que se incluyen en tratados y convenciones, bilaterales y multilaterales,
cuyas disposiciones reconocen la competencia obligatoria para los países signatarios de cada
tratado y en las materias que se estipulan en cada caso. Actualmente existen cerca de 300
tratados que habilitan en sus cláusulas el acceso a la justicia internacional a través de la
1
Naciones Unidas, Informe de la Corte Internacional de Justicia, 1 de agosto de 2006 al 31 de julio de 2007,
AG/62/4 Nueva York, 2007, p.1.
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jurisdicción de la Corte. En América Latina el Tratado Interamericano de Solución Pacífica de
2
Controversias (Pacto de Bogotá) es el que ha sido más utilizado para recurrir a la Corte .
Asistimos, de esta manera, a un proceso ambivalente en el que, al mismo tiempo, que se erosiona
el multilateralismo y a las propias Naciones Unidas en sus funciones esenciales de preservar la
paz y la seguridad internacionales, la Corte se fortalece y legitima crecientemente, no sólo como el
órgano judicial de las Naciones Unidas,el único existente de alcance universal, sino como un factor
creíble y legítimo en la solución pacífica de las controversias jurídicas. Esta contradicción entre el
fortalecimiento de la justicia jurisdiccional en la resolución de conflictos jurídicos y el debilitamiento
de las instituciones de la organización mundial en la solución de los conflictos políticos,
particularmente la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad y los
regímenes jurídicos vinculados al desarme y el control de armamentos, el Tratado de No
Proliferación Nuclear, por ejemplo, se explica por el carácter contradictorio y ambivalente de la
globalización en la esfera de lo político y de las relaciones jurídicas internacionales.
La globalización, entendida en términos amplicos como un “proceso de creación de un sistema de
dimensiones mundiales en el que ningún acontecimiento, proceso o acción significativa queda
3
circunscrita al área geográfica en que ha tenido origen y viceversa” , genera en su desarrollo sus
propias contradicciones a través del otro proceso social que la caracteriza,la fragmentación del
sistema internacional.
La globalización presiona por la uniformidad, la estandarización y la homogeneidad, en la
economía, la cultura y la política. La fragmentación lo hace por la afirmación de los particularismos
individuales, grupales, societales, nacionales y plurinacionales. Por ello la globalización que
universaliza los mercados producen al mismo tiempo su regionalización (Unión Europea, ALCA,
Tratados de Libre Comercio entre pares y Grupos de países, APEC, Mercosur, etc.). Por ello,
también, al mismo tiempo que el Estado, en diversos grados y de manera desigual, ve reducidas
sus opciones de política y perforados espacios importantes de su autonomía, especialmente en
materia económica, ecológica y de derechos humanos, se reafirman los procesos de identidad
nacional, regional o local. Por estas razones, la globalización lejos de disminuir la identidad
nacional de los Estados la incentiva progresivamente. Obviamente este proceso es más marcado
en los ámbitos de la seguridad y la defensa, pero también se da en la economía y otros intereses
diferenciados, Ello incrementa la competencia de los estados nacionales, cuyas realciones y
correlaciones son el mar de fondo de la competencia empresarial. Para liberalizar el comercio
entre las empresas se requieren negociaciones entre Estados. Y en estas negociaciones los
estados representan intereses empresariales pero también y prioritariamente intereses nacionales,
distintos a la motivación de la ganancia empresarial. Cuando estos intereses producen
controversias, los Estados están tratando de solucionarlas cada vez en mayor número a través de
la justicia internacional.
La dinámica contradictoria entre globalización y fragmentación se expresa también en la esfera de
la cultura, y particularmente en el ámbito de lo político y las relaciones jurídicas internacionales. A
diferencia de la esfera económica, en lo político el poder global es básicamente unilateral y en ese
contexto un factor de fragmentación, como lo es el nacionalismo estadounnidense, tiene la
capacidad por acción u omisión, por errores o aciertos, de condicionar la orientación general del
sistema. Con la administración Clinton, ciertamente hubo algunas opciones aisladas, pero el
diseño general de la política exterior de los Estados Unidos suponía la conveniencia de la
legitimidad de la legitimidad multilateral. Ello implicaba negociar y conceder a cambio de la
legitimidad y la estabilidad de la regulación política de los conflictos, Con Bush, esto cambia. Bajo
al ritmo de lo que Al Gore denomina el “ataque a la razón”, se opta por una política de poder al
estilo de realismo político ortodoxo,sustentada en actos de fe ideológica que aplica el
unilateralismo con un profundo desdén por la legalidad y la organización internacional.
2
El art. XXI del Pacto de Bogotá dispone:
De conformidad con el inciso 2 del artículo 36del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, las Altas
Partes Contratantes declaran que reconocen respecto a cualquier otro Estado Americano como obligatoria
ipso facto, sin necesidad de ningún convenio especial mientras esté vigente el presente Tratado, la
jurisdicción de la expresada Corteen todas las controversias de orden jurídico que surjan entre ellas y que
versen sobre: a) la interpretación de un Tratado;b) cualquier cuestión de Derecho Internacional;c) La
existencia de todo hecho que,si fuere establecido, constituiría la violación de una obligación internacional; d)
La naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación
internacional.
3
Attiná, Fulvio, El sistema político.
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En palabras del propio Gore, “la búsqueda de la supremacía en la política exterior llevó a la
administración Bush a ignorar las Naciones Unidas, a perjudicar gravemente a nuestos aliados
más importantes, a violar las leyes internacionales y a suscitar el odio y el desprecio de muchas
4
personas en el resto del mundo” . Esta política de afirmación de una determinada concepción del
interés nacional norteamericano a través del ejercicio tozudo del poder unilateral, ha producido
una crisis de la institucionalidad de la gobernanza mundial. Pero, el ejercicio de la política de poder
se ejerce sobre la esfera de lo político y no necesariamente en el ámbito de las relaciones jurídicas
propias de la justicia internacional, Los Estados Unidos se opusieron a la puesta en marcha de la
Corte Penal Internacional y buscan sustraer a sus ciudadanos de la jurisdicción universal, estas
acciones corresponden al ámbito de lo político; pero no influencian en las decisiones y sentencias
de la Corte, hechos que corresponden al espacio jurídico – judicial del complejo relacional
mundial. Los Estados Unidos financiaron y armaron a la contra en Nicaragua, pero la Corte
5
declaró esas acciones ilícitas y contrarias al Derecho Internacional .
La esfera jurisdiccional de la justicia internacional, que corresponde al arbitraje y a la acción de los
tribunales internacionales, particularmente a la Corte Internacional de Justicia, tiene autonomía
frente a las políticas de poder. Al mismo tiempo, como parte de la dinámica fragmentación –
globalización, los estados, particularmente los países en desarrollo han ganado en autonomía
nacional en relación a la rígida estratificación de la guerra fría y su fase posterior de distensión.
Ello les permite tomar decisiones con un gradoamplio de independencia en relación a los conflictos
o controversias que los afectan siempre y cuando éstos no tengan una repercusión global
manifiesta, especialmente cuando se trata de conflictos de naturaleza jurídica antes que política,
Un claro ejemplo es el caso del conflicto en el Oriente Medio, su naturaleza política y global ha
supeditado su evolución a las políticas de poder unilateral, pero un aspecto estrictamente jurídico
del conflicto, la legalidad o la ilegalidad de la construcción de un muro en el territorio palestino
ocupado fue objeto de una solicitud de opinión consultiva de la justicia internacional
institucionalizada. La Corte –en su opinión consultiva del 9 de julio del 2004- estableció que la
edificación del muro era contraria a las normas del Derecho Internacional.
La conjunción entre la autonomía de la justicia internacional y el mayor margen de decisión de los
actores nacionales en torno a sus controversias sin repercusión global, esencialmente las de
naturaleza jurídica,parece estar en la base de la explicación de la tendencia a una utilización
creciente de la Corte Internacional de Justicia en la solución de los diferendos y controversias
jurídicas que oponen a los estados.
El procesamiento de un número amplio de conflictos de naturaleza jurídica ha adquirido o apliado
su margen de autonomía respecto de las políticas de poder. Ello produce una menor injerencia de
los poderes globales o rgionales en la solución de conflictos jurídicos no globales. En ese
contexto, los estados, particularmente los países en desarrollo al no verse obligados, forzados o
influenciados a solucionar sus conflictos en el ámbito de los político –como sucedía usualmente en
el sistema internacional de zonas de influencia de la post guerra- encuentran en la justicia
internacional una vía y un espacio seguro,neutral e independiente no sólo con “autoritas” sino
también con “potestas” para solucionar sus controversias jurídicas al amparo inapelable del
Derecho Internacional. El ícono de este sistema revalorizado de justicia internacional es la Corte
Internacional de Justicia de la Haya.
El derecho internacional, que es la garantía de paz y la seguridad en el mundo, proporciona a los
Estados los medios para la solución pacífica de las controversias. Utilizarlos no es sólo la
expresión de una diplomacia moderna, democrática y responsable, es por definición un acto de
buena vecindad. Por esta razón, el derecho internacional ha elevado la solución pacífica de
controversias al nivel de una obligación jurídica internacional (Art. 2,párrafo 3 y 33 de la Carta de
las Naciones Unidas).
La Corte impulsa este proceso con fallos de remarcable autoridad jurídica y autonomía y con
procesos en los que la aplicación de las normas del derecho internacional, la costumbre, los
principios generales del derecho y, bajo ciertas condiciones, la jurisprudencia internacional y la
doctrina de los publicistas, aseguran resultados de ejecución obligatoria e inapelable. A su
capacidad reconocida de resolver las controversias en puro derecho, la Corte brinda a los estados
el valor agregado de resolver de manera definitiva los conflictos y diferendos que se le someten.
Las materias de las controversias jurídicas que los estados someten cada vez mas a la Corte son
de distinta naturaleza,las controversias clásicas en materia de soberanía territorial se
4
Gore, Al. El ataque contra la razón, Debate, México D.F., 2007, p.177.
5
CIJ, Recueil. Activiés militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, 1991.
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Derecho Internacional Público y Privado
complementan progresivamente con diferencos de muy diversa índole,como los relativos a la
protección de los trabajadores migrantes, el uso ilegítimo de la fuerza militar, los regímenes de
inversión, el uso de recursos compartidos, la violación masiva de los derechos humanos,
préstamos, la aplicación de convenciones y tratados internacionales, libre tránsito, incidentes
aéreos,pesquerías, ensayos nucleares y de manera reiterada y numerosa a partir de 1982
controversias sobre delimitación marítima.
La Corte resuleve los casos única y exclusivamente aplicando el derecho,pero su visión de la
norma jurídica ha demostrado ser sabiamente flexible, esforzándose por integrar en la aplicación
6
de la norma la equidad “infra legem” . A ello contribuye el hecho que en su composición tenga en
cuenta la presencia de todas las civilizaciones y jueces provenientes de los diferentes sistemas
jurídicos existentes. Una pluralidad que produce un saludable equilibrio.
El expresidente de la Corte, Mohammed Bedjaoui, desde la perspectiva dela práctica del propio
órgano judicial de las Naciones Unidas ha explicado las causas que explicarían la creciente
confianza que los estados depositan en su jurisdicción: “La Corte, ella misma, ha explicado en
reiteradas oportunidades que su obligación de aplicar la norma de derecho, no excluye en
absoluto –todo lo contrario- la consideración de la equidad infra legem, es decir de esta forma de
equidad que constituye un método de interpretación del derecho y que es una de las cualidades de
éste. Es conocido que en ciertas materias específicas del derecho internacional, como el derecho
del mar por ejemplo, es en donde la Corte hace constante referencia a los principios equitativos.
Como órgano integrado al sistema de mantenimiento de paz establecido por la Carta de las
7
Naciones Unidas, la Corte jamás puede perder de vista a la equidad como un objetivo último” .
RODRIGUEZ CUADROS, Manuel. Justicia Internacional, globalización y autonomía. EN: Le
Monde Diplomatique. Edición Peruana. Año I, Número 10. Feb. 2008. Págs. 12 a 15
http://www.gestiopolis.com/economia/derecho-internacional-publico-monismo.htm
Es aquella rama del derecho que regula el comportamiento de los Estados y demás sujetos
atípicos (sujetos especiales ejemplo: el cónsul se considera especial si se suscita una controversia
se aplica el Derecho Internacional Publico).
TIPOS DE DEFINICIONES ACERCA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
• SEGÚN SUS DESTINATARIOS.- El Derecho Internacional Público es el conjunto de normas que
regulan las relaciones entre los Estados y demás sujetos internacionales (Seara Vázquez).
• SEGÚN LA MATERIA.- El derecho Internacional Público es el conjunto de normas jurídicas que
rigen las relaciones internacionales (Guggenheim).
• SEGÚN LA TÉCNICA DE CREACIÓN DE LAS NORMAS.- Es el conjunto de normas para un
momento dado y que sin tener en cuenta el objeto ordenado y el sujeto obligado, se han
convertido como consecuencia de un procedimiento (Suy).
DEFINICIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
El DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.- Es aquella rama del derecho que regula el
comportamiento de los Estados y demás sujetos atípicos (sujetos especiales ejemplo: el cónsul se
considera especial, si se suscita una controversia se aplica el Derecho Internacional Publico).
RELACIÓN ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y EL DERECHO INTERNO DE
LOS ESTADOS.
CORRIENTES BÁSICAS, DUALISMO.- No existe obligatoriedad de normas (de Derecho
Internacional Público y de Derecho Interno), no pueden influir las normas internacionales, ni
viceversa, en las internas o en las internacionales, además de que no existe conflicto entre
derecho interno y Derecho Internacional Público, y solo pueden referirse el uno al otro.
El derecho interno regula soberanamente a través de los órganos del Estado, las relaciones
jurídicas de sus sujetos destinatarios, en tanto que el Derecho Internacional sólo regula las
relaciones entre Estados estrictamente iguales, y el Derecho Interno es el producto unilateral del
proceso legislativo del Estado, y el Derecho Internacional Público genera sus normas, por la
voluntad común de los mismos.
MONISMO.- Proclama la unidad de ambas ramas jurídicas en un solo sistema jurídico
considerando que existe una subordinación y ellos se basan en dos tesis: La Tesis Internista y La
Internacionalista, la primera nos dice que el derecho interno prevalece sobre el derecho
internacional, se basa en que históricamente el derecho internacional es posterior al derecho
6
CIJ, Avis consultatif du 9 julliet 2004
7
CIJ, La Cour Intenationale de Justice, CIJ, La Haya, 1996, p.207
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Derecho Internacional Público y Privado
interno, por cuanto surge como consecuencia de la regulación de las relaciones entre Estados ya
constituidos, y en que los Estados son quienes libremente se obligan internacionalmente.
CORRIENTES BÁSICAS.
ü TESIS INTERNACIONALISTA.- Sostiene que existe un solo orden jurídico en el cual el derecho
interno está subordinado al derecho internacional.
ü TESIS COORDINADORA.- Parte de los monistas acerca de la unificación de las distintas ramas
jurídicas en un solo sistema, pero se diferencia en que las relaciones entre ambas son de
coordinación y no de subordinación.
FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
1. Establecer los derechos y deberes de la comunidad internacional.
2. Promover la defensa de los derechos humanos.
3. Garantizar la paz universal.
4. Regular las relaciones entre los Estados y con los demás sujetos del derecho internacional.
5. Reglamentar la competencia de los organismos internacionales.
6. Proporcionar a los sujetos de Derecho Internacional Público soluciones pacíficas para no
recurrir a la guerra, sometiendo a arbitraje u otros métodos de carácter pacífico.
7. Fundamentos del Derecho Internacional público; muchos autores han creado doctrina sobre el
fundamento del Derecho Internacional, entre ellos la función social del Derecho Internacional
Público de la cual habla NELSON GONZÁLEZ, la cual es considerada la más apta, como lo que se
dice que el Derecho Internacional Público tiene su base en la necesidad de los Estados ( y de
todos los sujetos del derecho internacional) de vivir en armonía, de mantener un ambiente de paz,
en el cual se garanticen los derechos fundamentales de toda la comunidad internacional, por esa
razón se dice que el fundamento del Derecho Internacional Público esta representado por la
función social, precisamente por la necesidad de evitar los actos de violencia para lograr una
convivencia respetuosa y agradable entre las partes. El pensar en conceptos como la paz y
armonía hace suponer la necesidad absoluta de elementos como la cooperación.
CONCLUSIÓN
El DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.- Es aquella rama del derecho que regula el
comportamiento de los Estados y demás sujetos atípicos (sujetos especiales ejemplo: el cónsul se
considera especial si se suscita una controversia se aplica el Derecho Internacional Publico).
BIBLIOGRAFÍA
1. Arellano García, Carlos. "Derecho Internacional Público". 2 tomos, Ed. Porrúa, S.A. México.
1983.
2. Barsegov. Y. "El Océano de los Conflictos a la Cooperación". Ed. Progreso, Moscú. 1988.
3. Becerra Ramírez, Manuel. "Derecho Internacional Público". Ed. UNAM. México. 1991.
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
"Derecho Internacional Público" de Santiago Benadava.
Concepto:
Es el derecho que rige las relaciones de la sociedad internacional, es el orden jurídico de la
comunidad de Estados, es decir, el conjunto de reglas y principios que rigen las relaciones entre
Estados.
Los vínculos que se crean entre los sujetos de derecho internacional pueden ser a la vez
tipificados a través de una gran variedad de disciplina, como el derecho internacional privado o el
derecho comercial. Sin embargo, esto tiene una importancia más bien académica, porque en la
práctica las normas interactúan.
Las fuentes del derecho internacional pueden ser la costumbre (derecho internacional
consuetudinario) y los tratados (derecho internacional convencional). Estas fuentes son creadas por
los Estados, no por una autoridad central.
Los sujetos o destinatarios del derecho internacional son los Estados, principales
destinatarios de las normas jurídicas internacionales y de los derechos y obligaciones que de esas
normas deriven. Pero junto a ellos están también las Organizaciones Internacionales, como la ONU,
e incluso los individuos genéricos (personas jurídicas o naturales) que ya emergen con un estatuto
claro.
El Derecho Internacional se manifiesta en 2 grandes expresiones:
a) Normas de Derecho Internacional de carácter general
b) Normas de Derecho Internacional de carácter particular
Las primeras son las normas destinadas a aplicarse en un ámbito general, o sea, a todos los
Estados, como la Carta de la ONU, o los Tratados de paz y seguridad de la comunidad internacional,
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Derecho Internacional Público y Privado
que si bien son tratados por su objeto y fin aspiran a la universalidad. Dentro de esta categoría están
también las normas consuetudinarias universales y los principios generales de derecho. Las
segundas son las normas válidas sólo para un cierto número de Estados. Son los tratados y las
normas consuetudinarias de carácter regional y local.
Hoy en día asistimos a un proceso de transformación y renovación del orden jurídico
internacional, debido a diversos factores como el término de la guerra fría y la transformación
económica, que se traduce en un proceso de integración debido a la libertad para comerciar entre
las naciones. Esto es novedoso porque se ha producido pacíficamente, ya que siempre los cambios
se habían producido por guerras.
Sobre la Existencia del Derecho Internacional
Inexistencia Positiva del Derecho Internacional.-
a)Pa ra Spinoza los individuos terminan con la inseguridad del estado de naturaleza creando
el Estado de los Estados, sin embargo, mantienen relaciones de fuerza entre ellos, pues no hay un
Estado superior a todos ellos. Los convenios entre los Estados no son vinculantes y pueden ser
modificados unilateralmente si la relación de fuerza se altera.
b) Lasson es hegeliano, y por tanto no acepta la existencia de una entidad superior al
Estado que limite su soberanía. En virtud de esto, entre Estados no hay derecho ni
relaciones jurídicas, sino relaciones de fuerza.
c)Para Gumplowics el derecho es un producto de la selección natural entre las razas, en el
cual las más fuertes imponen sus voluntad a las más débiles, lo que se hace efectivo en el
Estado mediante la coacción.
d) Corbett señala que el término Derecho Internacional es un eufemismo, ya que si la fuerza
coercitiva corresponde sólo a los Estados, el Derecho Internacional sólo puede ser un
derecho en formación.
Derecho Internacional como moral.-
a) Hobbesy Austin señalan que en el Derecho Internacional no hay imperativos ni
soberano, elementos del derecho, por lo cual no es sino moral internacional, representada
por reglas de cortesía y honor.
Derecho Internacional como un Derecho Imperfecto.-
a) Somlo dice que las normas de Derecho Internacional deben ser equiparadas a la cortesía
o a las reglas convencionales, ya que son escasas, insuficientemente observadas e inestables.
b) Savigny señala que el Derecho Internacional es imperfecto, ya que si bien existe una
comunidad internacional, se trata de una comunidad en lenta gestación, cuya conciencia jurídica se
abre paso lentamente, de lo que resulta que sus reglas sean imperfectas o inseguras.
c)Para Zitelman el Derecho Internacional es imperfecto por la parquedad de sus
contenidos, inseguridad jurídica de muchos preceptos, el gran número de cláusulas
restrictivas, etc.
d) Burkhardt dice que el Derecho Internacional no puede ser perfecto porque carece de
positividad (falta la autoridad competente) y de coactividad. Además, sus normas no están
ordenadas sistemáticamente.
Naturaleza Jurídica del Derecho Internacional
Durante gran parte del siglo XIX se discutió si podían existir normas que rigieran la vida de
los Estados, y si existiesen, si eran análogas a las del derecho interno y cual era su fundamento, hoy
en día, los autores modernos ya no se preocupan de estas preguntas, pues el Derecho Internacional
es una realidad. Los que negaban la existencia del Derecho Internacional señalaban que no podía
haber un derecho que se impusiera al Estado, la expresión política máxima, que tenía las funciones
ejecutiva, legislativa y judicial, funciones difusas en el plano internacional, pero se equivocaban ya
que sus planteamiento trata como análogos la Derecho Internacional y al derecho interno.
Otros autores, como Austin, plantearon que el Derecho Internacional no era un orden jurídico, sino
que un orden moral, ya que no es positivo, sino que son reglas morales o de cortesía que tienen una
sanción moral, pero esta posición confunde al derecho con la moral, cuando son ordenes normativos
distintos. Algunos autores decían que el Derecho Internacional eran sólo normas de cortesía.
Sobre estas bases surgen ideas que ya admiten el carácter jurídico del Derecho
Internacional, señalando que es el derecho público definido por el Estado para sus relaciones con
otros Estados, se trata de un derecho público externo, no interno.
En la medida en que fue aceptándose el Derecho Internacional, surgieron otras
escuelas, que parten de la base de que el Derecho Internacional existe, y que se dividen en 3
grandes expresiones:
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Derecho Internacional Público y Privado
1.- Pensamiento Iusnaturalista.
Es un enfoque basado en las enseñanzas de Santo Tomás y en la Escuela Española del
Derecho Natural representada por Suarez. Sostenía que el orden jurídico, las normas supremas
básicas, deriva de un principio teológico o religioso, de una revelación surgida de un texto religioso
(verdad revelada), las normas positivas de un Estado deben ajustarse a este mandato superior que
constituye su límite. Esta escuela ha hecho varios aportes, por ejemplo, la teoría de que los
derechos humanos son anteriores al Estado, aportes que se han concretizado en derecho positivo.
Ha tenido una vasta influencia, aunque fue avasallada por el positivismo de principios del siglo XX.
2.- Positivismo Voluntarista.
Parte del supuesto de que el Derecho Internacional es aceptado como obligatorio por el
Estado por su propia voluntad, ya que el Estado es el ente privilegiado de la sociedad internacional.
Esto se expresa en:
- Se valoriza el papel de la costumbre en el Derecho Internacional, interviene fuertemente la
voluntad. No se necesita legislador, ni juez, pero es derecho si lo respalda la voluntad.
- La no sanción no es problema de existencia, sino de eficacia, el derecho interno está lleno
de normas que no se aplican, en el Derecho Internacional, en el peor de los casos, también son
incumplidas.
Para los positivo - voluntaristas se debe hacer una distinción entre 2 esferas separadas o
dualismo: Hay un sistema jurídico internacional y otros nacionales, por tanto un sistema se vincula a
otro.
Esta teoría se basa principalmente en 2 ideas:
1) Teoría de la autolimitación de la libertad por parte del Estado (Jellinek). El Estado puede disponer
que se limite sus competencia. El Derecho Internacional opera porque los Estados han aceptado
limitar su jurisdicción para que tenga vigencia.
2) Voluntad Colectiva (Triepel). El Derecho Internacional es obligatorio porque la concurrencia de las
voluntades de los Estados forma una voluntad colectiva distinta de la suma de las voluntades de los
Estados, y esta voluntad ha de regirse por el Derecho Internacional.
3.- Escuela del Positivismo Objetivo.
Esta basada en el pensamiento de Hans Kelsen, es su Teoría Pura del Derecho aplicada al
plano internacional. El razonamiento de Kelsen es similar al iusnaturalismo. Da lugar al monismo
kelseniano, que consiste en decir que los ordenamientos jurídicos internacional y nacionales son uno
solo.
La misma estructura piramidal del derecho interno se aplica al derecho internacional, ya que
las normas del Derecho Internacional fundamentan a las normas fundamentales de los derechos
internos, y estas normas de Derecho Internacional obtienen su validez de otras de superior jerarquía
hasta llegar a la Norma Fundamental Hipotética del Derecho Internacional, la norma pacta sunt
servanda (los pactos deben cumplirse), que es la norma superior que da validez a todo el sistema.
Esta norma se presupone y ha sido creada por la costumbre.
La soberanía estatal significa que los Estados sólo están subordinados al ordenamiento
jurídico internacional, y no a otro poder estatal análogo de la misma jerarquía, la soberanía se refiere
a la independencia de los estados entre sí, pero no respecto del orden jurídico internacional.
Kelsen se asemeja a los iusnaturalistas, pues la norma pacta sunt servanda no difiere mucho
de la norma metajurídica que funda el sistema jurídico iusnaturalista, difieren en que Kelsen señala
que proviene de la costumbre, y los iusnaturalistas, que proviene de Dios. (...)
http://html.rincondelvago.com/derecho-internacional-argentino.html
DERECHO INTERNACIONAL ARGENTINO por Alejandra Pugliese
Evaluación Sintética del Conflicto Este/Oeste
La Guerra Fría se inició en 1917, fue un proceso de forcejeo entre Estados Unidos y Rusia, cuando los
revolucionarios tomaron el poder, creando la Unión Soviética y declararon la guerra ideológica a las naciones
capitalistas de Occidente.
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Derecho Internacional Público y Privado
Bloque socialista (China, Vietnam y los países del este de Europa).
China a pesar de ser comunista, se mantuvo en posición frontal ante la US, no hubo un proceso formal de
integración para su participación en la Guerra Fría, pero tuvo sus episodios.
El primero fue la Guerra de Corea, que confrontó a Corea del N y del S, cuando en 1952 Corea del N viola los
límites fronterizas existentes. Estados Unidos tubo participación activa.
El segundo la Guerra de Vietnam y otros que no enfrentaron directamente a las grandes potencias. Aunque
Estados Unidos participó abiertamente en casi todas ellas, siempre bajo la cubierta de que era en
representación de las Naciones Unidas.
El propósito fundamental fue lo que se denominó la Guerra de las Influencias de cada una de las grandes
potencias.
La de la URSS se expresaba en un dominio casi total sobre las naciones que estaban bajo su control más de
30 años, se intensificó en 1949-50 cuando los soviéticos llevaron a cabo su primera explosión de una bomba
atómica y los comunistas de China conquistaron todo el país, firmaron una alianza con Stalin pero Estados
Unidos se negó a reconocer al nuevo régimen.
Con la aparición del régimen cubano, la US logró un área de influencia en las proximidades de Estados
Unidos y penetró en la esfera de influencia del mismo. Luego de Stalin, Nikita le dio pleno respaldo a Fidel
Castro, se establecieron misiles atómicos en cuba por lo que Estados Unidos dio ultimátum a la US quienes
accedieron establecieron un bloqueo alrededor de cuba.
En 1955 la Guerra Fría se intensifica nuevamente cuando como respuesta a la OTAN, los países comunistas
Albania, Hungría, Polonia, Rumania y la URSS firmaron una alianza militar para protegerse de los no
comunistas de la OTAN, este pacto se conoció como “El Pacto de Varsovia”. La URSS intentó proteger a
Alemania Oriental comunista de pérdida de población construyendo el muro de Berlín en 1961.
Cada superpotencia intento influir en las nacientes naciones de Asia, Africa, Oriente próximo y Latinoamérica.
En América del S, Central y Caribe los movimientos insurgentes y golpes de estado estuvieron enmarcados
en este conflicto. La Doctrina de Seguridad Nacional surgida en la década del 60 influyó en toda Sudamérica,
produciendo permanentes violaciones a los DDHH.
Calmados por la crisis, los soviéticos se debilitaron cuando los chinos se separaron de Moscú y los europeos
del E comenzaron a mostrar su descontento. El nacionalismo demostraba ser más fuerte que el comunismo.
Mientras tanto Estados Unidos luchaba en la Guerra de Vietnam.
La Confrontación de la Guerra Fría se mantuvo vigente en su etapa final en la zona europea con el problema
de las Alemanias hasta que se produjo la caída del Muro de Berlín y las posteriores caídas de la URRS con el
Glasnov y la y la Perestroika producto del resquebrajamiento interno, luego de la salida de Khrushcher.
Este episodio se conoce como Guerra Fría porque no hubo una confrontación militar directa entre las dos
grandes potencias, pero se desencadenó una serie de confrontaciones, proceso de guerra diseminada, por lo
que podríamos decir que tuvo sus secuelas en distintos países.
Fue una situación de tirantez internacional resultante de la sucesión de oposiciones entre URSS y EEUU.
Globalización y la Crisis del Estado Benefactor
El Estado de Bienestar ha entrado en una profunda crisis, para dar paso a otro tipo de Estado, “el
ultramínimo”.
Las causas son de variadas índoles:
Demandas sociales en progresivo aumento, convirtiendo en un aparato lento y costoso, que podía
sustentarse con un aumento constante de presión fiscal.
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Derecho Internacional Público y Privado
Produjo una reacción en cuyo fondo está la ideología neoliberal que mantiene la superioridad de la sociedad
civil sobre el Estado. Como consecuencia se plantea la necesidad de reducir el aparato del Estado.
Manifestaciones más importantes:
Intensa política de privatizaciones y reducción de gastos fiscales.
Crisis financiera se inicia en la década del 70.
Crisis financiera por la ruptura ente contribuyentes y beneficiarios del sistema de protección social
(tendencias, demográficas, culturales y económicas).
Incertidumbre sobre el futuro de las instituciones del Estado de bienestar se individualizan rompiendo el ciclo
de solidaridad.
Incapacidad de evitar la “exclusión”, desempleo, fenómeno de larga duración. Impotencia para asegurar las
prestaciones sociales según evolución demográfica, derecho a jubilación no efectivo.
Debilitamiento de los agentes sociales y políticos como sindicatos y partidos políticos.
En el aspecto económico los países deben ser competitivos, se cree que los países de altos gastos sociales
disminuyen su capacidad de competir.
¿Qué es Globalización?
Fase más elevada de internacionalización, el conjunto de procesos tales como flujo de bienes, servicios,
capitales, personas y tecnología, predominio hacia el mercado mundial.
Beck, dice que globalización es la ideología del mercado o del liberalismo. Procede de manera monocasual y
economicista y reduce la pluridimensionalidad de la globalización a una sola dimensión “la economía” de
manera lineal, y pone sobre el tapete las demás dimensiones, la globalización ecológica, cultural, política y
social, para destacar el predominio del sistema de mercado mundial.
Creemos que no puede reducirse al ámbito de lo económico aunque este sea el más relevante.
Base Teórica de la Globalización
Desde el punto de vista “teórico filosófico”, Hayeck, Von Mises, Friedman, esta doctrina podría sintetizarse
así:
El mercado es el centro, lo resuelve todo.
La lucha contra el Estado es prioritaria.
La sociedad será siempre capitalista.
El liberalismo lleva inevitablemente a la democracia.
Hay que adoptar el modelo neoliberal que se impone en todo el mundo. La economía social es pasado.
Hay que agrandar la tarta antes que repartirla.
En el plano político se manifiesta de la siguiente forma:
El nacionalismo pertenece al pasado.
La Soberanía Nacional es una supervivencia del pasado superado y en disolución.
Las privatizaciones son la solución y con ella el capital extranjero, hay que desregular el sistema financiero.
Un pensamiento unidimensional. La economía debe privar sobre lo político.
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Derecho Internacional Público y Privado
Latinoamérica
Han seguido los mismos pasos que los Estados desarrollados:
Desregulación y disminución de la intervención del Estado en la economía, eliminar trabas legales de las
multinacionales para poseer empresas.
Reformas estructurales, existencia de un Estado de Derecho, división de poderes, democracia y
reconocimiento de derechos sociales.
Condición para las inversiones masivas de capitales es la “seguridad jurídica”.
El Estado
La presencia del sector público en la economía es objeto de una profunda revisión a partir de la década del
70 tanto, por razones:
Exógenas (fenómenos de la globalización)
Endógenas (estancamiento de los ingresos públicos, presión fiscal, efectos negativos en trabajo y ahorro, el
gasto público en aumento, déficit público, alto interés, menos inversiones).
Acciones llevadas a cabo
Fortalecimiento del marco jurídico.
La provisión de un marco de estabilidad macroeconómica.
La internacionalización de la economía, descentralización de la gestión.
Privatización del sector público, mejora su eficiencia, modernización de la Administración.
Existe cierto consenso sobre las finalidades básicas de la actuación estatal, libertad, equidad, eficacia y
solidaridad.
Valoración del proceso
La privatización resuelve unos problemas pero plantea:
Disminución del peso del sector público.
Hace descender el déficit presupuestario (no en Argentina).
Mejora la calidad del servicio.
Falta de interés del sector privado por servicios no rentables.
Monopolio u oligopolio, clientela cautiva.
Encarecimiento del servicio o mala prestación.
El problema de la Administración Pública es un problema común de los países occidentales y va unida a la
crisis del Estado de Bienestar.
Se considera que el modelo burocrático basado en los principios de jerarquía, uniformidad e impersonalidad,
es lento, costoso e incapaz de responder a las demandas sociales.
El planeamiento afectó al globo y el sector público de la economía, debe modernizar el aparato organizativo.
El Estado de Bienestar es el prestador de servicios, dentro de este ámbito, hay una conjunción de elementos:
soberanía, territorio, sociedad y gobierno.
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Derecho Internacional Público y Privado
Modernización de la Administración, conjunto de fenómenos de adaptación.
Factores que impulsan la globalización
Globalización económica impulsada por:
Comercio Internacional, empresas transnacionales, sin banderas, acciones, FCI
Movimientos de factores productivos: trabajo, capital financiero y tecnología.
Multinacionales se transforman en globales.
Políticas de integración económica, multilateralidad, como GATT y la OMC.
Integración Regional, UE, Mercosur.
Empresas Multinacionales y Producción Global
Castells: la mayor transformación que subyace es la que atañe a la globalización de la producción y la
distribución misma, redes de producción transnacionales que originan un sistema basado en una
combinación de alianzas estratégicas y proyectos de cooperación especifica.
Hay que decidir que fabricar, donde hacerlo, conque proveedores, para que mercados y todo ello a escala
mundial y estrategia global.
Impulsar estrategias de alianzas globales por alguna de las tres razones siguientes:
Aumento de la competencia en los mercados domésticos.
La importancia de los clientes multinacionales.
Necesidad de sinergias y repartir costes entre distintos socios para obtener en la competencia global.
Las políticas de integración económica
Los movimientos de integración económica entre países de distintas regiones generan formas de
proteccionismo que dificultan la practica del libre comercio dentro de cada bloque, barreras frente a terceros
países.
Algunos autores sostienen que sé esta viviendo un proceso de “Regionalización”.
Alain Touraine, dice que, mermada o anulada la capacidad de los pueblos para decidir sobre sus economías,
políticas económicas, porque las decisiones pasan a depender de poderes supranacionales y no elegidos
democráticamente.
Se ha producido una verdadera mundialización de la economía. Emerge una incompatibilidad entre “la
eficiencia y la equidad”.
Globalización y gobernabilidad
Jean Paul Fitoussi: viene acompañado de una ideología del mundo, predominan ideas de precios, el equilibrio
presupuestario, la libertad de capitales. Los gobernantes deben jugar el juego del mercado.
Grandes fuerzas económicas transnacionales ponen en peligro la capacidad del Estado para consolidarse
como promotor y constructor de instrucciones y acuerdos parlamentarios, de manera que los mercados
condicionan y modifican las políticas económicas de los gobiernos, imponen ajustes cambiarios. Predomina el
criterio de “Gobernabilidad Económica Internacional” entendido como “sistema de reglas y mecanismos de
regulación en una esfera determinada de actividad, capaz de funcionar eficazmente aún cuando no estén
imbuidos de autonomía formal”.
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Derecho Internacional Público y Privado
Los gobiernos pueden tomar medidas puntuales, pero en términos generales la solución a las crisis
financieras se encuentran fuera de los Estados actuando por separado.
Los gobernantes se pliegan a las consignas generales de los organismos mundiales como el FMI, BM, etc.
En la actualidad, más de la mitad de las economías del mundo no son de los países, sino de las empresas.
La dificultad de gobernabilidad de los Estados
Los factores que determinan la gobernabilidad son la relación de los gobiernos / gobernantes con la
demanda, apoyo, recursos de los ciudadanos y grupos sociales.
Para que este proceso sea equitativo las instituciones Nacionales deben tener legitimidad y credibilidad
interna y externa.
Algunos han considerado que frente ha este fenómeno se precisa un mecanismo multilateral de alerta
temprana de potenciales crisis (crisis asiática):
Normas e Instituciones que regulen el sistema económico mundial. Se reclama la incorporación de la ONU, al
triángulo formado por el FMI, BM y OMC.
George Soros: a los mercados votan todos los días, fuerzan a los gobiernos a tomar decisiones y medidas
impopulares ciertamente los mercados son los que tienen sentido de Estado. A pesar de los grandes
beneficios que aportan la globalización a la economía también aportan fallas como, mercados financieros son
centros de periferia y tienen dificultad de grabar el capital.
Ambito Local y Ambito Global
En el marco de la UE ya el Tratado de Maastricht, se establece claramente la armonización entre lo local y
supranacional mediante el principio de la subsidiaridad.
La integración de Europa es prioridad para todos y hay que crear estructuras unidas para la defensa, la
política exterior y la legislación social, pero preservando el Estado/Nación. Se pide otro Estado, pero no
menos Estado.
DEUDA EXTERNA
Deuda: es una obligación contraída por algún tipo de compromiso adquirido. Se refiere a capital prestado con
beneficios de intereses.
La deuda puede ser interna (con los residentes del país) o externa (con personas físicas o jurídicas del
exterior).
También pueden ser públicas o privadas.
El acreedor puede concordar la deuda.
Se puede contraer con:
Estados
Instituciones Financieras.
Bancos.
Los créditos con organismos internacionales no integran la deuda externa, solo con bancos y Organismos
internacionales.
Crisis Sistema Económico Mundial
A partir de 1966 se agota el modelo de E social, se agrava la inflación.
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Derecho Internacional Público y Privado
1969 presión salarial en Europa.
1971 Estados Unidos suspende la convertibilidad al dólar.
Los países continúan con la expansión monetaria y crecimiento.
Aumenta la especulación políticas restrictivas.
Los países de la OPEP usan los precios del petróleo como defensa.
A partir del 70, crisis del petróleo, ecológica, provisión por movimientos nucleares, escasez mundial de
alimentos y MP, recesión.
Características
Crisis Total (política, social, económica y moral)
USA es cuestionada como regulador mundial, sus capitales estaban en países periféricos a altas tasas de
retorno.
Ingobernabilidad del Capital
Se creía que él E podía controlar el capital pero caen las tasas y los capitales huyen a un mercado financiero
transnacional.
Ingobernabilidad del Trabajo
Las grandes fabricas favorecían la solidaridad colectiva. Gran poder de los sindicatos, provoca que los
empresarios retrasen la innovación tecnológica.
Ingobernabilidad de los países periféricos
Gran movimiento de revoluciones. Aparece el Tercer mundo. La URSS impulsa la vía pacífica al socialismo.
Las revoluciones que triunfan no son sociales no obreras, produce crisis ideológica en la izquierda.
Crisis moral
USA era el garante de la paz mundial y no quiere abandonar Vietnam. Se masifican el consumo y la
educación superior. La sociedad comunista alcanza sobre él E social.
Mecanismos que originaron la deuda
Financiamiento del déficit: en los países industrializados sus balanzas se compensan mediante el reciclaje de
petrodólares y aumento de importaciones productores de petróleo. Los países productores de MP se
benefician en menos medida con petrodólares de préstamos o títulos de donación, pero permitieron cubrir
parte del déficit de cta. Cte., por lo que tuvieron que recurrir al financiamiento de los mercados de capitales de
los países desarrollados, el FMI y otros.
El Papel del Euromercado: dinero sin nacionalidad, reglas ni controles. Gran oferta del dólar por gastos de la
Guerra de Vietnam que debilito al dólar quebrando el sistema existente. En 1971 se desvincula el oro - dólar.
Préstamos fáciles y baratos a mayor tasa de riesgo. No se endeudaban con los gobiernos sino con los
bancos.
Los fondos provenían mayormente de la OPEP que exportaba capital.
Endeudamiento sin precedente: para cubrir la balanza de pagos, todos lo países debieron pedir préstamos
(sobrendeudamiento) crítico para países en subdesarrollo implica aumento en las reservas de USA y bancos
comerciales, esto se convierte en un elemento que pueden tener efectos inflacionarios. El euromercado
principal fuente de liquidez internacional pero da lugar a acumulación de deuda externa.
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Derecho Internacional Público y Privado
El FMI actúo como institución de ayuda al comercio exterior, se creo involuntariamente en un mercado
financiero internacional para resolver los problemas de déficit de la balanza de pagos sin tener visión general
del endeudamiento. El control de la liquidez internacional del FMI es controlada por los bancos privados,
especialmente por USA. Todo dependería de la Junta Federal de la Reserva del congreso Norteamericano.
A partir de 70 el FMI hace ajustar a América Latina para que pueda resolver sus deudas (recesión y
desempleo), él los 80 hubo pérdidas.
A partir de 80 se corta el financiamiento.
Desencadenante en América Latina
1982 México informa que no puede pagar los intereses quiebran muchos bancos. Cavallo estabiliza la deuda
privada.
Errores de políticas económicas.
Aplicación de políticas monetarias restrictivas de los países industrializados, mayor tasa de interés provocó
un aumento del peso del servicio de la deuda externa.
Descenso de valor exportador, aumento de intereses y remisas por amortización.
Se originó cuando los bancos privados competían por colocar sus excedentes y aplicación de estrategias de
desarrollo basada en el endeudamiento exterior de los países de América Latina.
La crisis Argentina
Estrategia centrada en el sector financiero sin beneficio a los grandes sectores de la economía (Martínez de
Hoz).
La sobrevaluación del peso llevo a los productos a una pérdida financiera, a través de la compra de dólares o
artículos importados, crisis de competencia, encarecimiento del crédito, disminución del poder adquisitivo de
la población.
1981 la inflación y recesión hicieron caer el salario real y la ocupación, consecuencia la deuda.
1985 Surruouille - Plan económico austral para estabilizar la economía a corto plazo. Se congelaron precios y
salarios, se regularon cambios y tasas de interés, se suprimió la emisión monetaria para equilibrar el déficit
fiscal. Se logro frenar la inflación.
1986 vuelve la inflación, debido al derrumbe de los precios mundiales de cereales.
1987 nuevo plan económico sin fuerza política.
1989 cae el radicalismo, los bancos aceptaron reprogramar las deudas ya contraídas.
Latinoamérica comenzaba sus ajustes, a través de compresión de importaciones y uso de reservas a corto
plazo. Representaban mercados dinámicos para la exportación de productos de países industrializado.
Planes de reducción de deuda:
Plan Rohatyn - Baker
Plan Brady (fines de los 80) plantear vender activos físicos del E a privados y así reducir la deuda, los
privados pagarían con bonos de la deuda Bonex. Canje de naturales por deuda.
Consecuencias
Alta deuda social interna
Aumento de desigualdad en América Latina y el Primer Mundo
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Derecho Internacional Público y Privado
Disminución del salario real
Aumento urbanización y desempeño
Aumento de deterioro del trabajo
Aumento de urbanización y desempeño
Empeoraron condiciones de vida
Tasa de inversión negativa
DIP: conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional.
Emanan de la voluntad expresa o tácita de los E, de regular las relaciones mutuas mediante la coordinación
entre los sujetos.
Características del DI
Derecho de “coordinación” entre los sujetos - Dupuy
Derecho escrito y sistematizado en ciertos códigos, pero la mayoría en “costumbre”.
No existe un poder supremo de justicia que controle a todos los E, fuente como la ley ni organismo legislador
central.
Factores incidentes en la formulación o reformulación del DI
Geográfico: Se intenta explicar el origen de los espacios sometidos a la soberanía nacional y a los distintos
estatutos de internacionalización.
Histórico: Nos permite establecer la ley aplicable.
Técnico. Cambia la formulación del DI. Ejemplo: internacionalización de la Antártida.
Económico: importante en organización de sociedades internacionales, con otros factores modifican al DI.
Ejemplo: la crisis del petróleo y la creación de la OIP.
Político: proyección del concepto de política nacional al orden internacional.
Actores de la Comunidad Internacional
Sujetos: todo ente que goza de algún derecho o debe cumplir alguna obligación en virtud de ese
ordenamiento.
Estado (sujeto y agente)
OIG (sujeto y agente)
Hombre (sujeto pero no creador, no normatiza)
Organismos Internacionales
Organizaciones Multinacionales Financieras: FMI, BM
Empresas Multinacionales y Grupos de Presión: medios (AFA) que pueden generar con su conducta cambios
en el DIP:
Pero ello no genera DI, los gestores del DIP son los sujetos de este.
Sujetos atípicos:
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Derecho Internacional Público y Privado
Santa Sede: por los acuerdos de letran (bilateral) de 1929, se crea un E en roma con el nombre de ciudad del
Vaticano. Su creación obedeció a la necesidad de asegurar la libertad e independencia de la misma para el
cumplimiento de su misión.
Puede realizar tratados llamados “concordantes” que regulan cuestiones mixtas que interesan tanto al E
como a fines específicos de la Iglesia. Capacidad jurídica limitada.
Es observador en la ONU, OEA, UNESCO, FAO, OMS y miembro de varios organismos especializados.
Soberanía Orden militar de Malta: sujeto reconocido por algunos E. Orden religiosos que depende de la Sta.
Sede, regulada por el ordenamiento canónico. Asume derechos y deberes internacionales frente a terceros E
quienes lo reconocen como sujeto de DI. Mantiene en la actualidad relación diplomática con 15 E (Arg).
Concepto de comunidad Beligerante: cuando el levantamiento en armas adquiere control sobre el territorio
establece un gobierno con un instrumento que posee cierta capacidad militar y conduce las operaciones de
acuerdo con las leyes de la guerra, y capacidad como sujeto de DI para administrar el área bajo control y
comprometer su responsabilidad I.Esta situación debe ser reconocida por el gobierno establecido y por
terceros E.
En el DI existen 2 clasificaciones de normas
Normas imperativas: no admiten acuerdo en contrario, solo por una norma ulterior de DI general que tenga el
mismo carácter, son tomadas de las costumbres internacionales.
Ejemplo: el cumplimiento de “buena fe” de los tratados internacionales.
Los E están obligados a solucionar sus controversias “pacíficamente”.
Normas Dispositivas: admiten acuerdo en contrario.
Ejemplo: negocio jurídico comercial, puede ser modificado si las partes así lo desean previéndolo por escrito
en primer instancia.
Derecho de Coordinación (DIP)
Lo posee el DI, son normas creadas por dos o más E donde solo se obligan en su relación mutua.
Derecho de Subordinación
Lo posee el Dinterno, obligatoriedad al mandato de la norma.
La distinción entre derecho de coord. y de subordinación se basa en el grado de centralización o
descentralización, para la creación y aplicación de sus normas.
Derecho Internacional Universal
Obliga a toda la comunidad I, solo una norma de ese sistema puede ser modificada o derogada por el
acuerdo unánime de todos los E.
Derecho Internacional General
Creada por un gran número de E, entre los cuales se encuentran las grandes potencias de la comunidad
mundial.
Diferencias con el DIPr: basado en el objeto o sujetos a quienes esa norma va dirigida.
Carencia de Organo Legislador: No hay organismos normativos centralizados.
En el derecho interno los sujetos son personas de existencia física o ideal, las relaciones son de
subordinación entre el sujeto y el derecho.
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Derecho Internacional Público y Privado
Carencia de Juez Obligatorio: carece de órgano jurisdiccional de aplicación obligatoria. En el derecho interno
hay jurisdicciones fijada, territorio (fueros, materias).
Carencia de Vínculo de subordinación sujetos: no existe órgano superior a los sujetos que pueda ejecutar el
control de respeto a la norma y cumplimiento. Voluntariedad: los sujetos quieren regular sus conductas
creando el derecho de coordinación relación voluntaria.
No hay organismo centralizado de derecho: en derecho interno existe función tipificada, con un legislador que
posee la faculta de dictar normas (quien debe legislar)
En DI no hay leyes establecidas, la norma se dicta de acuerdo a la necesidad y voluntad de las partes.
Organos descentralizados
Solución de Conflicto no obligatorio: puede ser elegida la jurisdicción a la que quieran como medio de
solución del litigio o puede no resolverse.
No posee sanción tipificada: En el derecho interno hay aparato coactivo. En el DI el aparato coactivo es el
Consejo de Seguridad, no hay obligación de dictar sentencia (coactivo relativo).
Solución desde el enfoque interno
Los E pueden establecer que las normas I deben ser incorporadas a través de disposiciones de Dinterno.
Las constituciones más modernas, tienden a asignar la prioridad a los tratados sobre las leyes internas.
Fuente de DIP: procedimiento a través de los cuales nace, se modifica o extingue el DI.
Formas en que él DI se expresa o manifiesta y al que los sujetos se refieren para legalizar sus conductas,
causas, orígenes que dan nacimiento a la norma jurídica.
Fuentes Materiales: factores que provocan la aparición y determinan el contenido de la norma. Son causas,
orígenes o influencias que dan nacimiento a la norma jurídica y de las cuales él DI se nutre y desarrolla.
Fuentes Formales: son aquellas que tienen contenido obligatorio y naturaleza jurídica. Aparecen en dos
tratados leyes y luego en el art.38.
Proceso de Creación o fuentes Autónomas:
Fuentes formales en sentido restringido: Son aceptadas por el ordenamiento jurídico vigente (modos o
procesos válidos a través de los cuales el DI es creado)
Fuentes formales en sentido amplio: constatan la existencia de una norma a través del resultado mismo del
proceso.
Modos de Verificación: Evidencian la existencia de la norma jurídica I ante los procesos de creación válidos
para el ordenamiento jurídico I.
ART. 38
Estas normas son obligatorias para todos los E de la comunidad I.
La obligatoriedad nace de la práctica reiterada y común de los E al aceptar las fuentes enunciadas en esta
norma, como expresión del DI consuetudinario.
Por tratarse de normas dispositivas de DI general los E pueden dirimir sus controversias fuera de las normas
contenidas en el art. 38.
Fuentes Principales: son los tratados, la costumbre y los principios generales del derecho. La equidad puede
llegar a ser una fuente principal si media la expresa voluntad de las partes para que el tribunal falle ex aequo
et bono.
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Derecho Internacional Público y Privado
Son los procesos a través de las cuales el DI es creado
Son fuentes formales en sentido restringido.
Todas gozan de idéntica jerarquía. Ante un conflicto entre normas jurídicas expresadas en fuentes diferentes,
la Corte decidirá cual es la norma pertinente.
Idéntico criterio se aplica con los principios generales del derecho en su relación temporal con las otras
fuentes principales de derecho.
Fuentes Auxiliares o Evidénciales o Subsidiarias: son la jurisprudencia y la doctrina de los autores. Medios
subsidiarios para determinar la existencia de normas jurídicas. No crean normas jurídicas, por lo tanto la
norma deberá reconocer siempre por antecedente, en su proceso de creación a una fuente principal.
Son fuentes formales en sentido amplio.
La Corte, cuya función es decidir conforme al DI las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
nte
reconocidas por los E litigantes.
nas de los Publicistas; de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en
el art. 59.
Pacto, acuerdo, acta, compromiso, siempre significa el mismo negocio jurídico, mismo objeto.
La constitución de la OI nace de un tratado I.
La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido.
2. COSTUMBRE: practica común y reiterada, general y uniforme que realizan dos o más E aceptada por
estos como obligatoria o correcta tomándola como derecho. Los propios destinatarios las crean, modifican o
extinguen. Es fuente dinámica.
Elementos Constitutivos
La doctrina de un E para ser considerado como elemento constitutivo de una costumbre internacional, deberá
ser siempre un acto, concluyente, emanado de los órganos o agentes dotados de competencia internacional.
Este acto propio o unilateral de un E, deberá ser a su vez “concordante” con el contenido de otros actos,
propios o unilaterales de otros.
Para la doctrina tradicional esta práctica común de los E deberá ser reiterada en el tiempo y depende de la
naturaleza de las conductas, frecuencia de repetición y de su publicidad y generalidad.
La repetición de los actos propios de los E deberá ser constante y uniforme para evidenciar la continuidad del
comportamiento de estos durante el proceso de formación de una costumbre internacional.
No es necesario que de un proceso formativo hayan participado todos los E de la comunidad I, bastará la
concurrencia de la mayoría de ellos.
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Derecho Internacional Público y Privado
Toda norma consuetudinaria de tipo general no es necesariamente por esa sopla característica una norma
imperativa de DI general.
La calidad de imperativa de una norma dependerá de la aceptación y el reconocimiento del carácter de tal,
por la comunidad I de E en su conjunto y no del solo hecho de la partición en el proceso creativo de la
comunidad I.
Elemento Psicológico: Es necesario durante el proceso formativo de una costumbre, consiste en la
aceptación tácita y pasiva que implica aquiescencia sobre su obligatoriedad.
Elemento Material: deberá ser concordante en el tiempo. Es antecedente formativo de una norma. Para poder
evidenciar tiene que darse estas características: repetición, publicidad y generalidad.
Período Formativo
Se prueba a través de la práctica de los E, por los documentos diplomáticos, sanción de leyes, declaración de
representación (periódica), correspondencia diplomática.
Costumbres Generales: ámbito universal, obligan en principio a todos los E, salvo objetores persistentes, que
en el proceso de conformación de la costumbre se opongan tenazmente, para este no se aplica
Costumbre locales o regionales: ámbito de aplicación más reducido. Puede involucrar a una región
determinada. Ejemplo: Derecho de asilo.
Costumbres bilaterales: Ejemplo: derecho de paso civil.
Prueba de la costumbre
La actitud de un E hacia una costumbre se exterioriza a través de declaraciones que evidencian su acción o
reacción contra la misma.
Un objetor persistente, sería quién se opone en el período de formación de una manera inequívoca y
expresa.
Para las costumbres generales: El que las invoca dice que la costumbre esta vigente, La otra parte tiene que
demostrar que no existe tal costumbre.
Costumbres particulares: se tiene que probar que existe tal costumbre.
Como interpreta la Corte a la Costumbre
practica que esta en formación (todavía no consolidada). Un fallo de la Corte la
reconoce y lo pone en plena vigencia (le da forma).
Derecho consuetudinario y nuevos Estados
Los nuevos E podrán cuestionar la obligatoriedad de toda norma general (excepto de las normas imperativas)
de ese derecho a través de actos concluyentes opuestos a ella, o bien por medio de actos reiterados de
protesta.
La actitud de nuevos E ha sido en general la de aceptar las normas I, cuestionando aquellas que se
presentan como resabios de la dependencia colonial o como excepción de un poder hegemonía.
En la actualidad, una costumbre I presume la aceptación del derecho por parte de los nuevos E.
Costumbre y OI
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Derecho Internacional Público y Privado
Como sujeto de DI, por medio de sus practicas reiteradas y concordantes con las de otro sujeto de participar
en la creación de normas consuetudinarias.
Esta sujeta a las limitaciones impuestas a su condición de persona jurídica por el mismo estatuto constitutivo.
La Codificación del DI (Convención de La Haya)
La comisión de DI se dedica a la elaboración de proyectos codificadores para el desarrollo progresivo del DI,
labor emprendida por la ONU. La labor de la CDI tiene solo por objeto otorgar a los E bases científicamente
sólidas de discusión, contenidas en anteproyectos de convenciones codificadoras para el momento en que
estos se reúnan en una Conferencia I.
La codificación es el proceso de ordenamiento y sistematización del derecho existente y aún el derecho
deseado, formulado en un cuerpo orgánico de normas escritas; es plasmar en un tratado las normas
preexistentes del DI. Tiene 3 funciones:
La codificación del DI se materializa en una Convención I. Es siempre la voluntad inmediata de los sujetos del
DI, la que crea la norma codificada.
3. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO
Son comunes a todo orden jurídico y se encuentra bien descripto en el DI:
Buena Fe
Equidad, es invocada como medio para atemperar, completar y suplir el derecho. Nunca se usa en contra de
un tratado.
Prohibición del abuso de derecho
Ejecución
Prescripción obligatoria a reparar principios procesales.
Diferencia con los Principios del Derecho Interno
Reconocidos por los E civilizados: sonson aplicados por loe E internamente, no necesita de una costumbre
antecedente como fuente creadora de DI:
La corte los ha aplicado: obligatoriedad de reparar el perjuicio ocasionado.
Principios generales de DI: no son por si mismos fuentes creadoras de DI.
Conjunto de decisiones jurídicas, fallos que elaboran los tribunales y la doctrina de los juristas como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, de constituir precedentes creadores de normas
jurídicas I.
Cuando una costumbre no fue formada con precisión la Corte verificará el contenido y alcance de aquella.
La CIJ no ha hecho referencia en sus opiniones consultivas o fallos publicistas, mencionaron en forma
genérica a la “doctrina” y a los “ensayos”.
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Derecho Internacional Público y Privado
Los E fundamentan jurídicamente sus políticas I evaluando las opiniones de sus asesores legales, quienes en
cierta forma desarrollan las actividades críticas de los publicistas.
Fuentes no enumeradas del Art. 38:
Actos Unilaterales de los E.
Resoluciones de las OI.
Actos Unilaterales de los E
Resolución declarativa de la Asamblea General de la ONU
Manifestaciones de voluntades emanadas del E que tienden a producir ciertos efectos jurídicos (actos
diplomáticos tales como el reconocimiento, renuncia, protesta, notificación, promesa, etc.)
En principio el E no esta facultado para crear por si solo normas jurídicas I, pero cuando esos actos
unilaterales incompatibles con el derecho positivo son tratados por otro E pueden constituir precedente de
una nueva norma jurídica I (lo que no implica aceptarlo como creadores de norma). Los E crean normas a
través de las llamadas fuentes principales, por tanto no es posible concebir una norma I cuyo proceso
formativo solamente participo un E (ejemplo, ensayos nucleares).
Reconocimiento: cuando un E reconoce otro E o gobierno o comunidad beligerante insurrectos.
Protesta: deja a salvo circunstancias más a la diplomacia que a lo jurídico de ser fuente de derecho.
Renuncia a un derecho: notificación de una accion de un E a otro.
Promesa: el E queda comprometido y se lo puede exigir, oferta, revocación.
Documentos de actos propios: un E ejecuta una acción que compromete el derecho de otro E, este lo acepta
y no protesta. Esto genera que después no alegue la existencia de este derecho por no protestar en el
momento adecuado.
Actos unilaterales de los E como sujetos
El E no se encuentra facultado para crear por si solo normas jurídicas I, por lo tanto su actividad como sujeto
del DI se remite a la aplicación o no violación de una norma jurídica existente.
Considerar un acto unilateral como precedente no implica aceptarlo.
Actos unilaterales de los E como agentes generadores de derecho
Los E como agentes generadores, crean normas jurídicas I, a través de las fuentes principales.
PRINCIPIO DE ESTOPPEL
Argumento que usa el E, da imperium valido para rechazar reclamaciones dadas por un E que con su
conducta anterior había dado lugar a que otra parte en controversia hubiera presumido se consentimiento,
aquiescencia con determinados hechos o situaciones.
TRATADOS
Es un acuerdo de voluntades obligatorio entre dos o más sujetos de DI que tiende a crear, modificar o
extinguir derecho de este ordenamiento, es escrito para regular las relaciones con el DI.
Puede ser entre Estados, Estados y OI, o entre OI, también puede celebrarse en forma verbal (algunos).
Para la Convención de Viena un tratado es todo acuerdo entre E, celebrado por escrito y regido por el DI.
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Derecho Internacional Público y Privado
Fundamentan su validez en una norma consuetudinaria que establece que estos son hechos para ser
cumplidos, pacta sunt servanda.
Características
ompetencia en materia internacional.
A. De acuerdo a la cantidad de sujetos
B. De acuerdo a la forma de celebración
“notas resérvales” (documentos).
Dentro de una conferencia Internacional: ejemplo: OPEP nace en una conferencia .
l.
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados 1969, solo para tratados entre Estados.
Un tratados esta formado por:
n en general del tratado.
Ambito de validez de la Convención sobre el derecho de los tratados
Ambito de validez personal: necesidad de que el acuerdo se celebre por escrito y entre E, no desconoce el
valor de otros negocios jurídicos I.
Ambito de validez temporal: la Convención se aplica a los tratados celebrados después de su entrada en
vigor, aunque se admite que ciertas disposiciones se apliquen con relación a los que ella no haya entrado en
vigor.
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Derecho Internacional Público y Privado
Ambito de validez territorial: un tratado en vigencia es obligación para las partes sobre la totalidad de su
territorio.
Etapas de la formación de un tratado
RI que no necesitan plenos poderes. Si necesitan plenos poderes los Jefes de misiones diplomática, Cónsul.
Estas personas solo pueden negociar y adoptar el texto del tratado sin necesidad de autorizar especial.
Este proceso no tiene un tiempo fijo de duración. Es diferente si es multilaterales o bilaterales.
Multilateral: estar acreditados, con plenos poderes.
tes establecen mediante su firma, que el texto que tienen a la vista es
aquel que ellos han adoptado y hacen plena fe.
Adopción y autenticación del texto, los E fijan los términos del acuerdo redactando el texto del tratado. Este
se adopta cuando todos los negociadores expresan consentimiento. Cuando la negociación es en una
conferencia I hasta que 2/3 de los representantes den la conformidad. Con la firma todavía no es obligatorio
pero ya existe como cosa.
Bilateral simplificado puede coincidir el momento de la firma con el de entrada en vigencia o intercambio de
instrumentos de ratificación.
Multilateral simplificado no hay instrumento de ratificación, se envían las notas reversales al E donde se
negocio para que sean recibidos por el E receptor y este comunica como se recibió, la fecha y si hubo
reservas o no. Para autenticar el texto debe tener 2/3 de la negociación.
podrá incluir reservas según la CN, el PL (a través de una ley publicada) y Presidente declarara que la
república se obliga a cumplirlos mediante la ratifican. El Presidente no puede obligar al E si no media la
aprobación del tratado por el Congreso de la Nación (art. 75 inc 2 CN).
cual representa esta dispuesto a cumplirlo. Para ello es necesario que el E manifieste expresamente su
voluntad de obligarse por el tratado.
Para los tratados simples, esa voluntad coincide con la firma.
En los complejos la voluntad se expresa en un instrumento de ratificación.
En tratados multilaterales abiertos la manifestación de la voluntad de obligarse se llama adhesión. Luego
canje de instrumentos (notas reversales) y el acto I de ratificación, y deposito.
Luego de la ratifición, se pueden modificar el texto con reservas. Una vez aceptado por el Congreso se
incorpora como ley interna.
En el derecho Argentino el proceso de conclusión de tratados de buena y debida forma hay estas etapas:
Negociación (PE), Firma (PE), Aprobación (Congreso) y Ratifición (PE). Se perfecciona por la ratificación, no
por la aprobación. Los instrumentos de ratificación o de adhesión llevan la firma del Presidente y el refrendo
del Ministro del ramo.
Entrada en Vigencia
Cuando todos los E negociadores hayan expresado el consentimiento en obligarse.
Los tratados ejecutivos entran en vigencia a partir de la firma o de la fecha establecida en el mismo.
Los tratados bilaterales lo hacen a partir del canje de instrumento de ratificación.
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Derecho Internacional Público y Privado
Los multilaterales el procedimiento regular es el del deposito del instrumento de ratificación en la cancillería
de alguna de las partes en el tratado.
Reservas: son declaraciones unilaterales hechas por los Es en el momento de obligarse (firma, ratificación o
adhesión) con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de este en su
aplicación al reservante, salvo que estas estén prohibidas en el texto o sean incompatibles con el objeto y fin
de la convención.
Las reservas pueden ser interpretativas o de exclusión de cláusulas.
Se considerara que la reserva ha sido aceptada tácitamente si no se ha formulado ninguna objeción dentro
de 12 meses siguientes a la fecha en que se haya recibido la notificación de reserva.
La reserva será considerada parte del tr cuando al menos 1 de los Es contratantes la acepte, produciendo los
efectos jurídicos deseados solo entre el E reservante y aquellos que lo acepten por acuerdo de voluntades.
Si uno de los E considera que la reservas no es valida puede objetarla, esto no impide la entrada en vigor del
tr entre reservante y el objetante. Se entiende que las disposiciones a que se refiere la reserva no se
aplicaran entre los dos Es. Para que el tr no entre en vigor entre ambos es necesario que el E objetante se
oponga inequívocamente a tal hecho.
Una reserva u objeto pueden retirarse en cualquier momento, salvo que el tr especifique lo contrario. La
reservas y todos los demás instrumentos referidos a ella deben formularse por escrito y comunicarse a los E
contratantes y a todos aquellos que pudieran ser parte del tr.
Interpretación: Permite determinar el sentido o alcance de las disposiciones de un tr. La doctrina propone 3
métodos interpretativos:
La buena fe rige todo el proceso interpretativo.
Enmiendas y modificaciones:
entre los que hayan manifestado su consentimiento en obligarse por la enmienda.
relaciones mutuas. Tiene que estar previsto en el tr. La modificación no debe afectar a las demás partes. Se
debe notificar a las partes su intención y luego la modificación del tr cuando la concluyan.
deberá probarla.
Principio de integridad: el derecho a denunciar, suspender se deberá ejercer sobre la totalidad del tratado.
La validez de un tr puede impugnarse en base a la Conv. de Viena si median las siguientes causales:
el derecho de alegarlo:
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Derecho Internacional Público y Privado
Un tratado nulo carece de fuerza jurídica.
Terminación del tratado: Deja de estar en vigor el tratado por voluntad de las partes o por aplicación del
derecho I. Causas:
subsiguiente cumplimiento
Registro y publicación: Obligación de los Es miembros de la ONU de registrar en Secretaria para su
publicación todos los compromisos internacionales que concluyan. La secretaria gral de ONU publica una
colección de tr publicados en ingles y francés.
DIPr
Concepto Elementos Objeto Finalidad Fuentes
Escuela Escuela Escuela Escuela Histórica
Latina Anglosajona Germánica Universalista De Vigencia
Interpretativa
Concepto de DIPr: norma de DI que tiene por objeto el régimen de las relaciones jurídicas en las que existe
uno o vario elementos extraños al derecho local (derecho nacional).
Elementos
Ostensibles: aparecen directamente en la relación jurídica (celebración de contrato, se establece el lugar) sin
necesidad de indagación previa.
Ocultos: no aparecen directamente en la relación jurídica, para que surjan es necesario una indagación (se
trata de determinar el verdadero dueño de una empresa internacional, como ejemplo).
Estos elementos extraños son los que inician el conflicto de jurisdicción (que ley toman).
OBJETO
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Escuela Latina
Nacionalidad
Trato al extranjero
Conflicto de leyes
Escuela Anglosajona
Conflicto de leyes
Conflicto de jurisdicciones
Escuela Germánica
Conflicto de leyes
Escuela Universalista (es la más aceptada)
Conflicto de leyes
Las relaciones jurídicas
FINALIDAD: Defender los intereses nacionales, garantizar la seguridad jurídica I, proteger al hombre en
referencia a su libertad en el sistema I.
FUENTES
Históricas: son el conjunto de obras realizadas por diferentes autores a lo largo de la historia. Dieron base al
DIPr.
De Vigencia: leyes nacionales o tratados I o reglamentos internos de las OI.
Interpretativas: jurisprudencia, como resuelve un juez determinado caso.
Fuentes Reales (conocimiento directo de las normas)
Fuentes materiales: la descripción de la norma no esta hecha.
Fuentes formales: Son fuentes de constancia de las normas Ley y costumbre.
NORMAS
Concepto Estructura Clasificación Punto de Conexión
Tipo Legal Consecuencia Reenvío
Legales
Directas Indirectas 1°, 2°, 3°
Concepto de Norma: son presentaciones del derecho que rigen directamente la conducta humana.
Es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado.
ESTRUCTURA
Todas las normas se componen de dos partes:
elementos extranjeros.
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Consecuencia jurisdicción: desboza la solución de ella. Emplea métodos diferentes según la solución
adoptada sea territorial o extranjera.
Método auxiliar (método analítico, en caso de bienes internacionales, se somete a la capacidad de las partes,
la norma del negocio y la validez intrínseca.
Estas pueden ser:
Normas Directas: son aquellas en las que la resolución del caso esta directamente en la norma, no crea
ninguna duda.
Norma Indirecta: son aquellas en las que el tipo legal no determina directamente la consecuencia jurídica, y
que se vale de l punto de conexión para determinar la consecuencia jurídica.
Existen 3 casos de reenvío:
1er Grado: hay que juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en Francia.
El Código Francés dice que la capacidad se rige por el domicilio, por lo que reenvía la causa al sistema
Ingles, este se rige por la ley de domicilio. Reenvía la causa y Francia aplica la norma.
2do Grado: esta persona esta en Francia pero tiene domicilio legal en Estados Unidos, por lo que Francia
envía la causa al sistema ingles y este lo remite a Estados Unidos.
3er Grado o doble reenvío: se trataba de juzgar la validez del testamento otorgado por una inglesa
domiciliada de hecho en Francia.
El juez ingles aplica la regla inglesa que dispone que la capacidad se rige por la ley de domicilio, pero como
el domicilio aunque de hecho se hallaba en Francia la ley inglesa declara aplicable el DI Francés.
Según este la capacidad se rige por la ley de nacionalidad, en consecuencia el juez se ve remitido a la
legislación inglesa, no a la legislación interna inglesa sino a las reglas de DIPr ingles que siguen el principio
del domicilio lo cual hace aplicable la ley francesa.
Primero se rechazan las normas internas de los países y luego se aplican las I. El reenvío se producen en
países con similitud de orden público, es una cuestión de soberanía.
CLASIFICACIONES
Concepto Teorías
Lex Forí Lex Causae Teoría Autartica Teoria Autartica
Empírica Apriorista
Orden Público: leyes emblemáticas de un E.
Concepto de Clasificaciones: definir los conceptos de DIPr, especificar que es capacidad, domicilio,
matrimonio, etc.
Que puntos de conexión utilizar para determinar que juez va a calificar.
Los teóricos elaboran teorías para solucionar el tema de las calificaciones, unificar criterios, en referencia a
los elementos del DIPr (glosario de conceptos).
TEORIAS
Lex Forí: establece que el ordenamiento jurídico competente para realizar las calificaciones es el
ordenamiento jurídico del juez que conoce la causa.
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Derecho Internacional Público y Privado
Lex Causae: el ordenamiento jurídico que va a calificar es aquel ordenamiento jurídico que fue señalado por
el punto de concepción. Por ejemplo: capacidad rige por domicilio el juez de domicilio el ultimo juez que
analizo el caso.
Teoría Autartica Empírica: la única forma de lograr un consenso en las calificaciones es comparar las teorías,
buscar diferencias y semejanzas, obteniendo una calificación final (entre jueces de países en controversia).
Teoría Autartica Apriorista: critica a la anterior porque dice que multiplica los problemas al comparar. Clasifica
a las clasificaciones para solucionar los problemas en:
Personales: derecho sucesorio o de familia va a priori el domicilio, la nacionalidad.
Territoriales: va a estar dirigido a los bienes, va a tener como elemento el régimen jurídico de celebración de
contratos (lugar, ejecución) y a la situación de los bienes.
Teoría de Cooperación:
Si hay que definir normas de DIPr se rige por Lex Forí (reenvío, punto de conexión) juez que entiende la
causa, definición de clasificación.
Si hay que establecer como se van a ejecutar esas normas se rige por la clasificación Lex Causae, define la
ejecución.
Solo reconoce a estas dos teorías
Hay costumbres que establecen la aplicación de la Teoría de coordinación.
FRAUDE A LA LEY
Cuando una persona física o jurídica quiere cambiar el punto de conexión.
Todos aquellos contratos que eran válidas en otro E, pero que contradigan las leyes nacionales no tendrán
validez, lo mismo sucede a la inversa, conjuntamente no tienen validez, eso es un “fraude a la ley” del país al
cual o se va a aplicar dicho contrato.
El fraude no cabe en hecho no voluntarios.
El fraude consiste en el intento de las partes en convertir la relación de causa-efecto en relación medio-fin.
El fraude se clasifica según su relación temporal entre la maniobra fraudulenta y su propósito: retrospectivo,
simultaneo y a la expectativa.
La OEA: es el producto de un proceso lento, en cuyo transcurso fueron apareciendo sucesivamente distintos
organismos.
La carta de la OEA fue adoptada en 1948 en la 9º conferencia internacional americana, celebrada en Bogotá,
con el objeto de dar al continente una estruc jurid permanente.
Desde el principio todos los países de América, salvo Canadá que en 1972, solicito ser observador
permanente; pertenecen a la OEA y cuba suspendida desde 1962
Tareas de la OEA según la carta de 1948.
Dentro de la ONU constituye un organismo regional.
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Derecho Internacional Público y Privado
En su totalidad la estructura no fue bien lograda. Solo el consejo y la secretaria eran permanentes, y la
convocatoria de las reuniones de consulta no eran problema. La conferencia interamericana tenían que
reunirse cada 5 años, pero la ultima fue en 1954, así el sistema quedo desorganizado, en una época que
debía afrontar graves responsabilidades, derivadas de la Revolución Cubana.
Reforma de la Carta de OEA, 1965: Luego de 17 años se concluyo que el supremo org de la OEA, la
conferencia interamer, era inoperante en cuestiones económicas, sociales y culturales del continente y se
introdujeron nuevos conceptos.
EL TRATADO DE MONTEVIDEO 1980
El TM 80 y su normativa dan el amparo jurídico dentro del marco de la Organización Mundial del Comercio
(OMC) para que sus once países miembros puedan suscribir acuerdos sin necesidad de hacer extensivo sus
beneficios a los otros integrantes de ese foro multilateral.
El TM 80 permite desarrollar, gracias a su flexibilidad, amplitud y autonomía, los distintos procesos de
integración entre los países miembros mediante la concertación de Acuerdos Regionales o de Alcance
Parcial, tanto en los aspectos netamente comerciales como en otros muy variados temas tales como la
ciencia y tecnología, el turismo, el medio ambiente, entre otros. También permite a sus miembros suscribir
Acuerdos con otros países de América Latina y el Caribe que no sean miembros de la Asociación, o que
estos últimos adhieran a acuerdos específicos.
ONG
Una organización no gubernamental (ONG) es cualquier grupo de ciudadanos a nivel local, nacional o
internacional (es decir, no forma parte de un gobierno) que opera sin fines de lucro. Las organizaciones
comprendidas en las ONG tienen una gama de funciones extremadamente amplia. Las ONG se desempeñan
en esferas tan diversas como el derecho, los refugiados, los derechos humanos y el desarme; su labor puede
ir desde influenciar políticas o movilizar a la comunidad en torno a temas especiales, hasta proporcionar
asistencia técnica o medica o llevar a cabo investigaciones.
ONU: 1945. Nace con la Carta de San Francisco donde se establecen los propósitos y principios por lo cuales
se van a regir los miembros. Esta compuesta por 188 países.
Principio de igualdad.
Principio de igualdad.
Respeto por el otro E.
Principio de buena fe.
Principio de prohibición de amenazas o uso de la fuerza.
Procedimiento de admisión
Consejo de Seguridad: recomienda la aceptación, que el E sea reconocido como tal.
Asamblea General: decide si será aceptado.
Si alguno de los miembros no recomienda la aceptación de un E este no es admitido.
Asamblea General: son 188 miembros, con 5 representantes por E. Con un voto por país. Tiene carácter
deliberativo, vota recomendaciones, promueve estudios para estos fines:
Promover la cooperación I en el campo político e impulsar el desarrollo del DI.
Fomentar la cooperación I en materia económica, social, cultural, educativa y sanitaria.
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Derecho Internacional Público y Privado
- Consejo de Seguridad: órgano ejecutorio de la organización del cumplimiento de las obligaciones.
5 miembros permanentes (China, Francia, US, Reino Unido, URSS)
10 restantes son elegidos por la Asamblea General, por un periodo de 2 años; (5 Africa y Asia, 2
Latinoamérica, 1 Europa Occidental, y 1 otros). Son elegidos por la AG y los 5 miembros permanentes.
Mantener la paz y seguridad interna.
Tiene facultad de voto para el nombramiento de los miembros de la CIJ.
- Consejo Económico y social: 54 miembros elegidos por la Asamblea cada año de a 18 por un periodo de 3
años.
- Hacer o iniciar estudios o informes.
- Formular recomendaciones.
- Proyectos de convenios
- Asistir al Consejo de Seguridad
- Consultas con las ONG
- Consejo de Administración Fiduciaria: función heredada de la antigua sociedad de naciones, adm., de las
colonias alemanas y turcas.
- Secretaria: secretario general, designado por la Asamblea y recomendación del Consejo de Seguridad.
Funciones de administración y las relacionadas con los tres consejos. Se encarga de la labor cotidiana,
presta servicio a los demás órganos integrantes, administra las políticas y programas que estos llevan a cabo.
- CIJ: creado en la Haya en 1946. Es semiautonomo en cuanto a su funcionamiento. Son 15 jueces,
reelegibles cada 9 años, son elegidos por la Asamblea y el Consejo de Seguridad. Se encarga de casos
previstos en la carta y los sometidos por común acuerdo de las partes.
- Solucionar controversias
- Organo consultivo
- Interprete de normas ya creadas o en creación.
- Comisiones especiales, comisiones y comités permanentes. Otros órganos subsidiarios.
GATT: Es un acuerdo general sobre aranceles aduaneros y Comercio, suscrito en 18943 por 23 E, fue
enmendado en 8 rondas de negociación.
GATT - ONU
Lo constituye por ser un acuerdo intergubernamental oficialmente constituido en 1947 para lograr la reducción
de tarifas aduaneras y orientar las políticas aduaneras comerciales a nivel mundial.
GATT-OMC
La OMC fue creada mediante el acuerdo resultante de la ultima ronda de negociación del GATT “Ronda
Uruguay” para administrar y aplicar todos los acuerdos firmados en el marco del GATT.
Todos los principios, derechos y obligaciones respecto a la regulación del comercio I del GATT forman el
cuerpo de la OMC.
Ronda Uruguay suscrita por 123 E, desde 1995 se adhirieron 10 E.
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Derecho Internacional Público y Privado
El GATT como acuerdo sigue vigente como OI fue reemplazado por la OMC.
Argentina ingreso al GATT en 1967 “Ronda Kennedy” se ratifico convirtiéndolo en ley.
Miembro de la OMC puede ser cualquier E o territorio aduanero con autonomía en la aplicación de sus
políticas y se suscriba al GATT 1994 y sea aceptado como miembro.
OMC: Acuerdo OMC (carta funcional) estructura que necesitaba el GATT.
Organismos que conforman la OMC
Competencia Ministerial: Todos los e miembros nuclean a todas las organizaciones cada 2 años se reúnen.
Consejo General: Es la misma que la Conferencia Ministerial la diferencia es que se reúne tantas veces sea
necesario.
Organismo encargado de examinar las políticas comerciales.
Las dos tienen competencia total y absoluta.
Sede en: Ginebra, Suiza
Establecida el: 1º de enero de 1995
Creada por: Las negociaciones de la Ronda Uruguay (1986-94)
Miembros: 138 países (al 8 de septiembre de 2000)
Funciones del Dir. Gral.:
• Administra los acuerdos comerciales de la OMC
• Foro para negociaciones comerciales
• Trata de resolver las diferencias comerciales
• Supervisa las políticas comerciales nacionales
• Asistencia técnica y cursos de formación para los países en desarrollo
• Cooperación con otras organizaciones internacionales
El acuerdo OMC se ratifico son reservas por acuerdo de todos los E.
ANEXO I: fue dividido en 3:
I.a. Comercio y Mercancías: se establecen todos los acuerdos de subvenciones que realizan los E, medios
compensatorios, agricultura, textil, etc.
Las conclusiones de la Ronda de Uruguay hablan de las medidas arancelarias y no arancelarias.
I.b. Comercio de Servicios: se refiere al procedimiento y normas por los que se rigen los E para la solución de
controversias comerciales.
En la solución de controversias económicas se prevén 2 mecanismos de solución:
Políticos: mediación, negociación, buenos oficios.
Jurídicos: instancias jurídicas actúan un panel, grupo de notables. El veredicto tiene carácter jurídico
vinculante (obligatorio) y el E esta obligado a cumplir.
Es facultad del Panel conformado por 7 miembros elegidos por consenso. Se encarga del análisis y estudiar
el caso dan veredicto.
Si los E no llegan a un acuerdo político de buenos oficios.
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Derecho Internacional Público y Privado
Una vez que los e le otorgan imperium a este panel están obligados a cumplir.
I.c.Aspecto de derecho y propiedad intelectual: mecanismos de examen de las políticas comerciales. La OMC
a través de este analiza la política de cada país, dan el enfoque que más le convenga.
ANEXO II: Entendimiento y Procedimientos para regir la solución.
ANEXO III: MECANISMO DE EXAMEN DE LAS POLÍTICAS COMERCIALES
ANEXO IV: ACUERDOS COMERCIALES PLURILATERALES
Barreras Arancelarias: Se pusieron % a esas barreras y una diferenciación entre países desarrollados (se
llego a un acuerdo que esa protección no supere el 15%) y no desarrollados (no debe superar el 30%)
No arancelados: todas aquellas medidas normativas internas que inventa el E para poner trabas. Ejemplo:
subvenciones, medidas fiscales.
DERECHO COMUNITARIO
La integración regional fue adquiriendo ordenamientos para sus relaciones e instrumentación, así surge una
rama del derecho con principios y normas propias “Derecho comunitario”. Tiende a regular las nuevas
relaciones creadas a partir de la integración
DERECHO COMUITARIO - GLOBALIZACION
Los procesos de regionalización impulsados en la actualidad son complementaciones entre los países
integrantes, con la finalidad de posicionarse conjuntamente para enfrentar a la competencia, por encima de
los estímulos internos.
DERECHO COMUNITARIO Y EL DIP
Objetivos actuales de la integración: creación de reglas que faciliten la intervención en la economía mundial.
La integración sirve como plataforma para la instalación de capitales.
Presupuestos de los procesos asociativos
modificadas unilateralmente, son normas jurídicas.
Teoría Dualista: tienen fuentes, estan destinados a distintos sujetos por lo que tienen tratamiento
independiente.
Teoría Monista: el Dinterno y el internacional son ramas del mismo ordenamiento jurídico, normas
sustentadas unas en las otras.
b- Relación entre la integración y la estructura:
UEN
Jean Monnet en 1950 impulso el Plan Schumann que condujo a la firma del tratado de París en 1951 que
instituyo la “Comunidad económica del Carbón y del Acero”. Este tratado fue antecedente del Tratado de
roma de 1957 que pone en marcha el “Mercado común europeo”, se constituyo la comisión y la corte de
justicia.
Desde el punto de vista institucional el sistema europeo queda expresado a partir del Tratado de Maastrich
1992 y entro en vigencia en 1993, modificando las atribuciones de las organizaciones preexistentes
(Parlamento, Comisión, Consejo y Tribunal de Justicia) y creando (Tribunal de Cuentas, Instituto Monetario
europeo, Banco Central Europeo).
MERCOSUR
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Derecho Internacional Público y Privado
A mediados de los 80 se inicia los movimiento entre Argentina y brasil, plasmando su cercamiento con la
suscripción de 24 protocolos bilaterales en las que quedaron reguladas diversas áreas.
Los sucesos internacionales dieron una nueva realidad económica para sus relaciones.
En 1990 Paraguay y Uruguay solicitaron la incorporación que se estaba gestando. Las negociaciones
concluyeron con un acuerdo refrendado en 1996. La firma del mismo estableció la decisión de construir un
mercado común que debía estar conformado para fines del 94.
Este implicaría:
La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos.
Establecimiento de un arancel externo común y política comercial común hacia terceros.
Coordinación de políticas exteriores, agrícola, industria, fiscal, monetaria, cambiaría y de capitales, etc.
Se estableció que adoptaran un sistema para la solución de controversias y cláusulas de salvaguardia,
dumping y políticas desleales de terceros E.
Quedaron establecidos dos órganos para administrar el tratado:
Consejo del mercado Común: carácter político. Se convirtió en un órgano superior al Mercosur, esta integrado
por los miembros con una rotación de seis meses por orden alfabético.
Grupo Mercado Común: carácter ejecutivo. Esta coordinado por los cancilleres. Su función es velar por el
cumplimiento del tratado. Negociación de acuerdo con terceros. Quedo integrado por 4 miembros titulares y
cuatro alternos por país.
La Unión Aduanera
En 1994 la economía de América Latina había crecido un 5%, multiplicando las cifras del comercio global de
los socios. Esto llamo la atención de las potencias mundiales, dando en evidencia que no se habían cumplido
los procesos para poner en marcha el mercado común en 1995. Pero en la cumbre de Ouro Preto se había
establecido la entrada en vigencia de la unión aduanera previo el mercado común. Hoy en día no esta
plenamente vigente, hubo adecuaciones respecto a las medidas arancelarias.
Lo que esta previsto es que esta rija plenamente para los cuatro países a partir del 2006.
Se agrego una comisión de comercio, que tiene por objetivo:
Seguimiento en tiempo real de todos los problemas comerciales.
Búsqueda de soluciones.
Secretaria Administrativa, sita en forma permanente en Montevideo.
Acuerdos Bilaterales e interbloques
Esta firmado un acuerdo deasociacion interegional, cooperación y coordinación política con la UE (1995).
Acuerdo de Libre comercio con chile (1996)
Acuerdo de libre comercio con Bolivia (1997)
Acuerdo en el marco de un área de libre comercio con el ALCA (regirá a partir del 2005)
SOLUCION PACIFICA DE CONFLICTOS INTERNACIONALES
1) Solución de conflictos
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Derecho Internacional Público y Privado
El juez va a poder juzgar una controversia por acuerdo de las partes.
Controversia: desacuerdo de derecho o hecho ente dos sujetos.
Cuando por acuerdo de las partes asumen la controversia esta pasa a manos del Tribunal I, en caso de no
asumirla queda en manos de vías diplomáticas.
Otro instrumento es la Convención europea para la solución pacifica de las controversias.
Agresión: es el uso de la fuerza armada por un E contra la soberanía, integridad territorial o independencia
política.
Se consideran actos de agresión:
Invasión o ataque: ataque, ocupación militar.
Bombardeo
Bloque de puertos o costas
Ataque, terrestre, navales o aéreas
Envío
ONU: los miembros en sus relaciones se obtendra de recurrir a la amenaza o uso de la fuerza contra otro E.
Las controversias entre E que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y seguridad I trataran de buscarle
solución, mediante la negociación, mediación, arbitraje, conciliación, arreglo judicial. El consejo de Seguridad
instara a que arreglen sus conflictos por estos medios.
2) Procedimientos voluntarios y obligatorios
Los procedimientos diplomáticos procuran llegar a la solución a través del acuerdo entre las partes por medio
de:
Negociación: procedimiento legal y administrativo por el cual el gobierno en ejercicio de sus poderes conduce
sus relaciones mutuas a solucionar controversias.
Buenos oficios: un E los ofrece cuando trata de persuadir a los E en conflicto a celebrar negociaciones,
termina cuando estas comienzan.
Mediación: el mediador participa en las negociaciones, sugiere términos de arreglo.
Investigación o Encuesta: una entidad imparcial designada de común acuerdo investiga los hechos y
presenta un informe que las partes están en la libertad de aceptar o no.
Conciliación: combinación de los procedimientos de encuesta y mediación. La persona designada por las
partes efectúa la conciliación, investiga los hechos y sugiere. Es más formal y menos flexible. Si las
propuestas no son aceptadas este puede seguir formulando nuevas propuestas.
Los procedimientos jurisdiccionales dan solución a través de un tercer E cuya decisión es obligatoria, son de
dos tipos:
1) Arbitraje I
Formas: Jefe de E, comisión Mixta, o tribunal de personas imparciales.
Compromiso Arbitral: acuerdo por el cual deciden recurrir al arbitraje, se señala el objeto de la controversia, el
procedimiento, las fuentes que él arbitro debe aplicar
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Laudo arbitral: no es de ejecución forzosa sino voluntaria sin embargo los litigantes pueden interponer:
interpretación: cuando no se ponen de acuerdo las partes con el sentido de la sentencia.
ia
en la sentencia.
2) Arreglo judicial
Las partes concurren a un órgano judicial permanente, no elegido por las partes, el cual fue establecido para
resolver un numero indeterminado de controversias.
Organos creados después de la segunda guerra mundial
Corte I de Justicia: órgano de la ONU, cuerpo permanente de jueces que solo juzgan si existe acuerdo de las
partes. Puede dar su opinión a la Asamblea, pero no es vinculante. Los miembros de la ONU podrán declarar
de ser necesario.
Corte de Justicia de la comunidad Europea: no se las puede calificar como tribunal internacional. Nace de
tratados comunitarios y puede ejercer su función solo si participan estados miembros de la comunidad.
Tribunal de 1 de la Comunidad Europea: su principal competencia son los recursos presentados por las
personas físicas o jurídicas.
Corte Europea de los Derechos Humanos: órgano que junto a la Comisión europea de los DDHH, controla
que los E miembros respeten la convención sobre la defensa de los derechos del hombre y las libertades
fundamentales.
Corte Americana de DDHH: funciona desde 1981, Arg. La integra.
http://html.rincondelvago.com/derecho-internacional_5.html
I. INTRODUCCIÓN
LECCIÓN 1ª
1. La relación entre la estructura social y la estructura jurídica.
A. La estructura y las características generales de la Comunidad internacional.
La existencia del Derecho es consustancial a la existencia de una sociedad. La comunidad internacional no
es una excepción. Las relaciones que se desarrollan en su seno también están reguladas por normas
jurídicas, que son las que constituyen el Derecho Internacional Público.
En una primera aproximación se puede decir que el Derecho Internacional Público es el conjunto de normas
que rigen las relaciones que se mantienen entre los miembros de la sociedad, de la comunidad, internacional.
Esto nos lleva a preocuparnos por las características de la comunidad internacional. Las peculiaridades del
DIP derivan de las propias características de la comunidad internacional.
¿Quiénes forman parte de la comunidad internacional? Los Estados, soberanos, independientes,
jurídicamente iguales; es decir, aquellos no sometidos a un poder político superior, lo cual tiene trascendencia
fundamental en la aplicación de las normas del DIP. Esta afirmación podría ponerse en entredicho al tener en
cuenta la existencia de las organizaciones internacionales (como la ONU), pero esto no es así. En la
comunidad internacional los Estados no están sometidos a un poder político superior.
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La comunidad internacional tiene carácter universal: todos los Estados forman parte de ésta por el mero
hecho de serlo. Está compuesta por un número reducido de Estados (192, 191 miembros de las Naciones
Unidas más el Estado de la Ciudad del Vaticano). Hay quien añade otros basándose en consideraciones más
políticas que jurídicas (por ejemplo, Taiwan, pero sus vínculos con China hacen que no pueda ser
considerado un Estado como tal, soberano e independiente). Este número (192) se ha incrementado mucho
en los s. XIX (emancipación de los países Iberoamericanos de la Corona española) y XX (la descolonización
creó gran cantidad de Estados nuevos en África), y a finales del s. XX (desmembración de Estados como la
antigua URSS o Yugoslavia).
La comunidad internacional es, además, heterogénea: el art. 1.1 de la Carta de las Naciones Unidas hace
referencia a la igualdad formal y jurídica entre los Estados, pero las diferencias entre ellos son obvias en otros
aspectos como la extensión, población, poder político, poder económico, desarrollo social, poder militar,
características culturales, religiosas… Entre los Estados esto da lugar a la existencia de intereses
contrapuestos, e incluso a veces contradictorios e incompatibles. Estas desigualdades persisten a pesar de
que en la última década del pasado siglo, y como consecuencia de la caída del muro de Berlín en 1989
desapareció el antagonismo político surgido en 1927 como consecuencia de la creación de la Unión Soviética
(consolidada tras la Segunda Guerra Mundial). Todos los Estados del antiguo bloque socialista hoy tienen
sistemas políticos homologables, pero sigue existiendo la heterogeneidad ente los miembros de la comunidad
internacional.
Otra característica de la comunidad internacional es la interdependencia: todos los Estados comparten
intereses y objetivos comunes, por encima de sus diferencias políticas. Esta interdependencia ha provocado
que se intensifique la cooperación para conseguir los objetivos comunes. Esta cooperación en sus orígenes
era simplemente bilateral y esporádica, con la propia evolución se ha convertido en multilateral y, además,
permanente e institucionalizada a través de las organizaciones internacionales, instrumentos de los que se
han dotado los Estados con esta función.
Las organizaciones internacionales surgieron en el s. XIX pero la aparición y extensión de éstas no debe
confundirnos y hacernos pensar que el panorama ha cambiado en cuanto a que no existe un poder político
superior al de los Estados. Las organizaciones internacionales son creadas por los propios Estados en virtud
del acuerdo o consenso. La pertenencia a una organización internacional ha de contar con el consentimiento
del Estado. Es por esto que no son un poder político superior. Además, son pocos los órganos de alguna
organización internacional que tienen competencia para dictar normas obligatorias para los Estados
miembros. En la práctica los órganos más importantes con estas competencias son:
El Consejo de Seguridad, en el ámbito de las Naciones Unidas.
El Consejo y Comisión, en el ámbito de la Comunidad Europea (las normas por estos aprobadas pasan a
formar parte del Derecho interno español como Derecho comunitario derivado).
Son los propios Estados los que reconocen la obligatoriedad jurídica de estas normas. Ninguna organización
internacional tiene capacidad legislativa general sobre cualquier materia.
B. Los componentes de la Comunidad internacional y los participantes en las relaciones internacionales.
Los sujetos del Derecho internacional y del Derecho interno son diferentes. En el derecho interno los sujetos
son los particulares en el caso del derecho privado (personas físicas y jurídicas), y las Administraciones
Públicas en el caso del derecho público. En el Derecho internacional los sujetos son los Estados, además de
las organizaciones internacionales en la actualidad.
La condición de sujetos del Derecho internacional viene determinada no por ser destinatarios del éste, sino
que siendo titular de un derecho concedido por una norma de derecho internacional se pueda exigir el
cumplimiento o ejercicio de éste. Por ejemplo existen sujetos como los movimientos de liberación nacional
(grupos armados que luchan por hacer efectiva la libre determinación de un territorio), o minorías nacionales,
que gozan de derechos pero no de obligaciones. Sujetos como tales son sólo los Estados y las
Organizaciones internacionales.
Los Estados tienen subjetividad plena, y por el contrario las organizaciones internacionales sólo cuentan con
la subjetividad que se les haya atribuido expresa o implícitamente en los Tratados internacionales.
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En cuanto a los ciudadanos, el derecho internacional les reconoce cada vez más derechos, sobre todo el
materia de derechos humanos. Y también impone obligaciones, sobre todo en materia penal, pero ello no
permite decir que seamos sujetos de derecho internacional. Se ha avanzado reconociendo capacidad para
reclamar ante ciertas instancias contra ciertos Estados, y también se puede exigir responsabilidad a los
particulares ante ciertas instancias, como por ejemplo el Tribunal Penal de La Haya (que enjuició a
Milosevich) o el Tribunal Penal Internacional. Pero no debemos confundir al sujeto de derecho internacional
con el actor o participante de las relaciones internacionales, pues se trata conceptos distintos.
C. Las estructuras jurídicas del ordenamiento internacional.
Las normas internacionales se agrupan atendiendo a su contenido, función, objetivos, etc. en tres grandes
estructuras jurídicas que han ido surgiendo paulatinamente a lo largo de la historia.
La primera, históricamente hablando, agrupa aquellas normas cuya función es lograr la coexistencia entre
todos los Estados. Podemos hablar, por tanto, de una primera función del ordenamiento internacional: evitar
el enfrentamiento entre los Estados.
La segunda se desarrolló siglos más tarde en torno al principio de cooperación pacífica entre los Estados, con
la finalidad de lograr objetivos comunes de distinta índole. Surgió en el s. XIX, cuando aparecieron también
las primeras organizaciones internacionales.
Y la tercera estructura jurídica surgió el siglo pasado, alrededor de la segunda mitad (tras la Segunda Guerra
Mundial), compuesta por un grupo de normas internacionales que buscaban la solidaridad entre los Estados.
Nuevo avance para conseguir objetivos que tienen que ver con la satisfacción de intereses comunes. En el
siglo pasado, y en torno a valores como la paz, la libertad de los pueblos, etc. surgieron normas como la que
prohibe el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, o como la que establece el principio de la libre
determinación de los pueblos. Normas estas relativamente recientes.
2. Caracteres específicos del ordenamiento internacional
Las peculiaridades del ordenamiento internacional tienen que ver con la creación de las normas
internacionales, de mecanismos diferentes a los del derecho interno. También afectan a la publicación de las
normas internacionales, y a los mecanismo reparadores en caso de inobservancia o incumplimiento de las
normas internacionales.
A. El proceso ascendente de creación de normas.
Los caracteres específicos en lo que a la creación de normas internacionales se refiere son:
La creación de normas internacionales es diferente de las normas internas por una cuestión fundamental, y
es que en la comunidad internacional no existe un poder político superior al de los Estados por lo que no
existe un órgano legislativo global que adopte normas obligatorias para todos los Estados. ¿Cómo se crean
las normas entonces? ¿Y quién lo hace? Sus destinatarios (los Estados) son los encargados de crearlas. El
procedimiento varía en función del tipo de norma de que se trate. El papel de los sujetos es, por tanto,
fundamental en la creación de las normas internacionales. Para que una norma internacional obligue a un
Estado es necesario el consentimiento de ese Estado. A cada Estado le obligan las normas internacionales
que acepta, ya sea expresa o tácitamente. Salvo la excepción de las normas imperativas de derecho
internacional general la regla general es que las normas internacionales son dispositivas. Detrás de toda
norma internacional está el consentimiento de los Estados (uno si son unilaterales, o de dos o más Estados).
Esto en cuanto al proceso ascendente.
B. El proceso descendente de creación de normas.
En cuanto al proceso descendente, también se ve afectado por esta circunstancia (la inexistencia de un poder
político superior). En el derecho internacional no existe la figura del procedimiento judicial obligatorio. Hay
tribunales internacionales de justicia, pero no tienen jurisdicción obligatoria sobre los Estados si no hay un
consentimiento o acuerdo por parte de éstos. También en la aplicación de las normas internacionales el papel
de los sujetos es fundamental, pues son éstos, a falta de un poder político superior, los encargados de
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hacerlo. Es el propio Estado el encargado de velar por su cumplimiento, y también el que adopta las medidas
de “autotutela” y “autoprotección”.
Con la aparición de las organizaciones internacionales esto ha variado últimamente, ya que algunas de éstas
se han dotado de órganos con competencia en materia de aplicación y sanción de las normas
internacionales. Por ejemplo, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas tiene atribuidas competencias
por la Carta de las Naciones Unidas en materia de mantenimiento de la seguridad y la paz, y puede adoptar
sanciones contra los Estados que incumplan esto. Sanciones que pueden implicar el uso de la fuerza incluso.
Pero sólo se refiere a este ámbito concreto de paz y seguridad, y no son medidas de ámbito general. Por
ejemplo, las sanciones a Irak por la invasión de Kuwait, o contra Serbia como consecuencia del conflicto en la
antigua Yugoslavia, o contra Libia por su supuesta implicación en atentados terroristas.
Esta competencia del Consejo de Seguridad para adoptar sanciones se ve afectada por el peculiar sistema
de adopción de decisiones, pues los cinco miembros permanentes (Estados Unidos, Reino Unido, China,
Francia y Rusia) tienen derecho de veto sobre las decisiones adoptadas por el resto de los 14 Estados.
C. Los mecanismos reparadores en caso de inaplicación normativa.
Otro aspecto interesante en cuanto a la aplicación de las normas internacionales es la “judialización” del
derecho internacional, y se refiere a la instauración de determinados Tribunales internacionales con
competencia para resolver sobre ciertos conflictos internacionales, aunque limitada. Muchas organizaciones
internacionales han creado Tribunales de distinta naturaleza y competencia, como el Tribunal Internacional de
Justicia con sede en La Haya, con competencia general y universal (sobre cualquier materia y abierta a todos
los Estados). Otros Tribunales tienen competencia universal, pero sectorial o específica, como el Tribunal
Internacional de Derecho del Mar, con sede en Hamburgo, que sólo tiene competencia para conocer
controversias referentes al Derecho del Mar. Y otros Tribunales tienen competencias específicas y
sectoriales, y además particulares o regionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede
en Estrasburgo, que sólo conoce de la violación de Derechos Fundamentales y sólo está abierto a los
Estados miembros del Consejo de Europa, o el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con sede
en Luxemburgo, que sólo resuelve controversias relativas a derecho comunitario europeo, y sólo está abierto
a los 25 Estados miembros de la Unión Europea.
La competencia de todos estos Tribunales depende del consentimiento de los Estados.
4. El concepto y las funciones del derecho internacional.
El concepto de Derecho internacional se ha construido aludiendo a las funciones que desempeña. En una
primera aproximación podemos decir que el derecho internacional público es el ordenamiento jurídico que
regula la coexistencia entre los Estados, así como su cooperación mutua, y protege ciertos intereses de la
comunidad internacional en su conjunto.
II. PROBLEMAS GENERALES DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL
LECCIÓN 2ª
El Derecho internacional está compuesto por un conjunto de principios y normas jurídicas. Los principios son
valores que inspiran el ordenamiento jurídico, ya sea en su totalidad o alguno de sus sectores. De ahí su
importancia, pues no sólo inspiran sino que también sirven de límite a la regulación establecida en las normas
jurídicas, y también para la correcta interpretación de las normas jurídicas internacionales.
Las normas jurídicas internacionales son las reglas que prescriben conductas concretas, ya sea exigiendo o
prohibiendo un determinado comportamiento de los Estados.
Entre los principios y las normas existe también una estrecha relación, y esto dota de coherencia al
ordenamiento internacional. Lo convierte en un verdadero ordenamiento jurídico, sistema organizado de
principios y de normas.
1. Los principios del ordenamiento internacional.
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Derecho Internacional Público y Privado
Se clasifican en principios estructurales y principios generales. Ambos son valores que inspiran el
ordenamiento jurídico internacional, pero los primeros lo inspiran en su conjunto, en un determinado momento
histórico (pueden variar). Por tanto tienen un valor prioritario. Los segundos inspiran un determinado sector
del ordenamiento jurídico, un grupo de normas dentro del mismo.
A. Los principios estructurales del ordenamiento internacional.
Han surgido al ritmo de la evolución de la comunidad internacional, que lleva aparejada la evolución del
ordenamiento internacional, y de los principios que lo inspiran. Algunos son tan antiguos como el Derecho
internacional. Por ejemplo, el principio básico en el que se basaba el Derecho internacional en sus orígenes y
que se mantiene hoy: la igualdad entre los Estados. Otro, del siglo XIX, es el de la cooperación pacífica entre
los Estados. Y los hay más nuevos.
Para formular un catálogo de estos principios estructurales esenciales debemos remitirnos a la Resolución
2525 (XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se adoptó la Declaración de
Principios del Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, y
que enumera principios estructurales como:
Principio que prohíbe la amenaza de la fuerza en los conflictos internacionales.
Principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales.
Principio de no intervención en los asuntos de la jurisdicción de otro Estado, tanto internos como externos.
Principio de la cooperación pacífica entre los Estados.
Principio de libre determinación de los pueblos.
Principio de la igualdad soberana entre los Estados.
Principio de cumplimiento de buena fe de las Organizaciones Internacionales.
Muchos de estos principios se encuentran codificados en la Carta de las Naciones Unidas, y recogidos en la
Declaración de Principios del Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre
los Estados.
Junto a estos Principios recogidos en la Resolución 2525 también han de considerarse principios
estructurales otros que no se recogen en esta Resolución por muchas razones, como es l de Protección de
los Derechos Humanos de los ciudadanos, que inspira muchos Tratados internacionales. Tampoco el reciente
principio de la protección del medio ambiente, el de la ayuda al desarrollo de los Estados más necesitados
(económicamente más pobres), o el del Derecho Humanitario bélico.
B. Los principios generales del derecho en el ordenamiento internacional.
Inspiran algún sector del Derecho internacional. Entre ellos encontramos tanto principios gestados en los
derechos internos de los Estados, y que de ahí han pasado al Derecho internacional, como otros propiamente
internacionales, inducidos de las normas internacionales convencionales.
2. Las normas internacionales.
A. Características generales.
Son las que prescriben las condiciones concretas a las que los Estados han de ajustar sus comportamientos.
Establecen obligaciones o prohibiciones de actuar en un determinado sentido. Existen diversos criterios de
clasificación normativa.
B. Criterios de clasificación normativa.
Clases de normas internacionales por la fuente de que proceden, la forma en que han sido creadas:
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Son las contenidas en los Tratados internacionales, que celebran los Estados entre sí, pero que también
celebran las Organizaciones internacionales entre sí, o incluso los que celebran Estados con Organizaciones
internacionales.
Son las costumbres internacionales, es decir, normas no escritas que surgen de los comportamientos de los
Estados en sus relaciones entre sí.
Aquellas resoluciones de órganos, u organizaciones internacionales, que sean obligatorias para los Estados
miembros.
Los actos unilaterales de los Estados, ya sean declaraciones, comportamientos, omisiones, etc., pueden
generar obligaciones para ese Estado, y en consecuencia también puede crear derechos para otro Estado o
Estados, o la comunidad internacional en su conjunto, y por tanto dar lugar a normas internacionales.
Clases de normas por su ámbito de aplicación:
aquellas que se aplican sólo a dos Estados, creando derechos y obligaciones sólo a esos dos Estados. Las
más comunes son las normas convencionales, aunque también puede haber costumbres bilaterales.
aquellas dirigidas a más de dos Estados. Se clasifican a su vez en:
Normas particulares: aquellas que no tienen vocación de universalidad sino que están dirigidas a un
determinado Estado.
Normas universales: no son sólo aquellas que obligan a todos los Estados de la comunidad internacional,
sino aquellas que están concebidas para que puedan llegar a obligar a todos los Estados de la comunidad
internacional. Son potencialmente universales. No existe ninguna norma convencional universal en sentido
estricto, porque no hay ningún Tratado internacional del que sean parte todo los Estados. Los Tratados
universales están abiertos a todos los Estados de la comunidad internacional, no limitan el número de los
Estados que pueden formar parte. Sin embargo sí podemos hablar de la existencia de normas
consuetudinarias universales.
Por su naturaleza normativa:
Son la mayor parte. Su regulación puede ser modificada por los Estados. Su aplicación también puede ser
excluida por los Estados. Dependen del consentimiento de los destinatarios para su aplicación.
Obligan a los Estados con independencia de su consentimiento o voluntad. Son normas que no admiten
acuerdos para excluir su aplicación, ni que los Estados modifiquen mediante acuerdos su contenido. Es más,
cualquier acuerdo contrario a las mismas es nulo.
3. Universalismo, regionalismo y particularismo en el Derecho Internacional.
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Al ser la comunidad internacional universal existe un Derecho internacional universal o general que rige las
relaciones que se establecen en el seno de esta comunidad internacional. Pero además de universal, la
comunidad internacional es heterogénea (en atención a diferentes factores), de modo que dentro de la
comunidad internacional existen grupos de Estados con una mayor afinidad. En consecuencia, junto al
Derecho internacional general existe un Derecho internacional regional o particular que rige las relaciones
que se establecen entre estos grupos reducidos de Estados con mayor afinidad, y cuyas normas no tienen
alcance general. Por ejemplo, el Derecho internacional americano, con instituciones propias como el asilo
diplomático. También el Derecho internacional europeo, que tendría dos grandes núcleos; el formado en el
ámbito del Consejo de Europa, y el formado en el seno de las Comunidades Europeas.
En otras ocasiones el factor que determina la aparición de normas particulares no es de índole geográfico
sino ideológico, o económico. Como el Derecho socialista que surgió entre los Estados que formaban el
antiguo bloque socialista, o el Derecho entre los Estados surgidos de la descolonización, poco desarrollados,
con una serie de normas algunas de las cuales eran tan justas que con el tiempo se han convertido en
normas de aplicación general.
Estos Derechos particulares se rigen por reglas específicas:
Son normas especiales y en consecuencia priman sobre las normas generales.
Desde el punto de vista procesal han de ser demostradas por el Estado que las alega (corre con la carga de
la prueba).
Nunca pueden ser contrarias a los principios estructurales del ordenamiento internacional.
4. Relatividad de los derechos y obligaciones internacionales: las normas convencionales y consuetudinarias.
Cada norma sólo obliga a determinado número de Estados, y en consecuencia cada Estado sólo estará
obligado por un determinado número de normas. Esto es en lo que consiste la relatividad de los derechos y
las obligaciones internacionales, que es fundamental a la hora de aplicar una norma internacional, pues hay
que constatar que esa norma obliga al Estado antes de aplicarla, frente al que se alega esa norma.
Esto nos lleva a comentar el tema de los terceros Estados, que son aquellos no obligados por una norma
internacional, ya sea convencional o consuetudinaria.
Posición de terceros Estados respecto a las normas consuetudinarias:
Las costumbres internacionales generales o universales obligan a todos los Estados, salvo a los que se
hayan opuesto a las mismas durante el periodo de su formación o gestión, ya sea siguiendo una práctica
contraria o manifestando expresamente que no comparten esa práctica. Es decir, mediante un
comportamiento inequívocamente contrario a la misma (como “objetor persistente”). Esto en cuanto a las
costumbres generales, pero si se trata de costumbres particulares o regionales ocurre todo lo contrario, y es
que sólo obligan a los Estados que con su comportamiento han contribuido a su formación.
Estos principios, en teoría claros, pueden plantear problemas en la práctica, y el más evidente es si las
costumbres internacionales obligan a los Estados de reciente creación o de reciente independencia, que
obviamente no se opusieron a las mismas durante su creación porque aún no eran Estados independientes y
soberanos. Estos Estados la mayoría han surgido como consecuencia de la descolonización el siglo pasado,
y tienen unas características muy concretas que les llevan a impugnar las costumbres internacionales, que
normalmente no reflejan sus intereses. Estos Estados se han opuesto a que se les apliquen normas en cuyo
proceso de formación no participaron pero que son contrarios a sus intereses.
Desde el momento que un Estado surge disfruta de todos los derechos y está sometido a todas las
obligaciones derivadas de normas consuetudinarias que positivizan, reflejan, principios estructurales del
derecho internacional. Respecto a estas costumbres internacionales no cabe duda que todos los Estados
están sometidos a ellas, incluso los de reciente independencia o creación. El resto de costumbres
internacionales (las que no reflejan principios estructurales), tradicionalmente y por imposición de las
potencias coloniales, también se les exigía a los Estados de reciente independencia o creación su
cumplimiento. Pero estos Estados al crearse empezaron a adoptar conductas contrarias a las mismas, y que
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con el tiempo han dado lugar incluso a nuevas costumbres de derecho internacional, o a la modificación de
algunas de las existentes. El resto no se les aplicarán si se han opuesto a ellas desde que pudieran hacerlo,
es decir, desde que se constituyeran como Estado independiente.
Posición de terceros Estados respecto a las normas convencionales:
El problema de efectos para terceros Estados está regulado en la Convención de Viena de 1969 sobre
Derecho de los Tratados, que dispone que los Tratados Internacionales obligan a los Estados parte que han
de cumplirlos de buena fe, pero también prescribe que no conceden derechos y obligaciones a los terceros
Estados (los no son parte en los mismos) sin su consentimiento.
El régimen de asunción de derechos y obligaciones en virtud de un Tratado del que no se es parte es
diferente, pero muy similar. Para asumir una obligación en virtud de un Tratado del que no se es parte es
necesario cumplir dos requisitos:
tercer Estado.
Y un Tratado internacional confiere derechos a un tercer Estado si:
.
La relatividad de los derechos y obligaciones internacionales es una nota que caracteriza tanto a las normas
consuetudinarias como a las convencionales, y que complica el proceso de aplicación de las mismas.
5. Imperatividad y plenitud del ordenamiento internacional. Las normas de ius cogens: concepto e
identificación.
Imperatividad no es lo mismo que obligatoriedad de las normas internacionales. Todas las normas jurídicas
son obligatorias, y por tanto las normas internacionales también lo son todas.
Al margen de ello, algunas normas internacionales son dispositivas en la medida en que los Estados por
acuerdo pueden modificar la regulación en ellas dispuesta, o pueden decidir dejar de aplicar esas normas.
Mientras que en otros casos la regulación es imperativa si no puede ser modificada por los Estados de común
acuerdo, ni tampoco pueden excluirla o dejar de aplicarla. Así entendidas, muy pocas normas internacionales
tienen carácter imperativo.
En Derecho internacional, durante año se sostuvo que todas las normas eran dispositivas y ninguna era
imperativa. Ello suponía predicar que todas las normas internacionales dependían de la voluntad de los
Estados, que ellos tenían capacidad sobre el contenido sin límite alguno. Suponía negar que en el
ordenamiento internacional existían valores superiores que limitaran la autonomía de la voluntad de los
Estados. Esto ya no lo defiende nadie desde hace tiempo.
Hay un grupo de normas generales imperativas, dos hitos fundamentales para que hoy nadie dude de la
existencia de normas internacionales imperativas, y son:
La Convención de Viena de 1969, que lo deja expresamente claro
Y una Sentencia del Tribunal de Justicia de 1970 de Bélgica contra España
La Convención de Viena de 1969 contiene un reconocimiento expreso, y una definición de las normas
imperativas de derecho internacional general, según la cual son aquellas que según la Comunidad
internacional en su conjunto no admiten acuerdo en contrario, y que en consecuencia sólo pueden ser
modificadas por una norma posterior del mismo carácter (es decir, de derecho internacional general).
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Las normas imperativas de derecho internacional general o universal son las que obligan a todos los Estados
y son reconocidos por todos en su conjunto, con el convencimiento generalizado de su carácter imperativo.
Pocas normas alcanzan el carácter de imperativas, porque es difícil lograr el acuerdo.
La Convención de Viena de 1969 no incluyó un catálogo de normas imperativas de Derecho internacional
general, sino que se refiere a sus características y sus efectos. Las opiniones a este respecto son diversas,
pero lo cierto es que hay un núcleo indiscutido de normas imperativas de Derecho internacional general, que
obligan y crean derechos para todos los Estados, y éste coincide con los principios estructurales del Derecho
internacional recogidos en la Resolución 1615 XXV de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
En cuanto la plenitud, el ordenamiento internacional tiene respuestas para todas las cuestiones que se
planteen dentro del mismo. Puede haber lagunas, sectores, no regulados por el ordenamiento internacional,
pero tal vacío normativo siempre podrá cubrirse recurriendo a los propios medios previstos en el
ordenamiento internacional. Si no hay un Tratado o una norma, puede que la solución nos la den los
principios o la equidad. Una vez sometido a un Tribunal internacional una cuestión para que la resuelva éste
no puede alegar que el derecho es insuficiente o inexistente. El ordenamiento internacional proporciona las
pautas para resolver la controversia. El Tribunal puede declararse competente o no en esa materia, pero una
vez declarado competente no puede dejar de resolver la controversia mediante una Sentencia.
6. La Codificación y el desarrollo progresivo del derecho internacional.
La codificación en sentido estricto consiste en la regulación en un Tratado internacional de las normas
consuetudinarias sobre determinadas materias. La sistematización, plasmación por escrito de las normas
consuetudinarias en Tratados internacionales. Tiene carácter sectorial así entendida, pues se codifica por
sectores.
Resulta inviable recoger todas las normas consuetudinarias por dos razones:
Motivos técnicos, pues lleva muchos años.
Problemas políticos, ya que hay que juntar muchos Estado con muchos y distintos intereses, que a menudo
son contradictorios e incluso incompatibles.
La codificación sectorial es la única forma de avanzar en esta labor. La codificación ha experimentado un
impulso notable con la proliferación de las organizaciones internacionales. En cuanto a la creación de normas
internacionales son muchas las organizaciones internacionales que entre sus competencias tiene la de
codificar normas internacionales, dentro de su ámbito material de competencia. La más importante de estas
es la llevada a cabo por Naciones Unidas. Su Asamblea General tiene esa función, y creó órgano subsidiario
a tal efecto: la Comisión de Derecho Internacional. Así, la CDI es el órgano de las Naciones Unidas
encargado de la codificación del Derecho internacional. Otros órganos también se dedican a esta labor en las
Naciones Unidas pero el principal es el CDI.
La Comisión de Derecho Internacional está compuesta de 34 miembros, que en su conjunto representan a los
principales sistemas del mundo (globalmente considerados). Su composición es heterogénea desde el punto
de vista de su procedimiento. Lo más relevante es que sus miembros son elegidos por su competencia y
conocimiento del Derecho internacional. Son expertos, y no representantes de los Estados. La CDI es un
órgano técnico y no político, y en consecuencia es independiente. Tiene un problema de funcionamiento, y es
que no actúa permanentemente, sino que se reúne pocas veces al año.
La CDI, en virtud del Estatuto por el que fue creado tiene dos funciones:
La codificación del Derecho internacional en sentido estricto: formulación por escrito, sistematización de
normas internacionales consuetudinarias, sirve para eliminar la ambigüedad y falta de precisión propias de
las normas no escritas.
También tiene la función de desarrollar progresivamente el Derecho internacional: la elaboración de Tratados
sobre materias que aún no están reguladas, en las que aún no existe una práctica ni costumbre internacional.
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La CDI combina ambas labores puesto que en los proyectos de artículos que aprueba y adopta hay
disposiciones en las que se trata sólo de codificar costumbres internacionales, mientras que en otros se
dedica al desarrollo progresivo del Derecho (en el mismo proyecto de artículos, en el mismo sector, participa
de ambas actividades). Así pues, entre los proyectos de artículos adoptados por la CDI en algunas
disposiciones sólo define las normas en rigor, en otros las modifica, o su alcance para adaptarlas a las
circunstancias, o crea nuevas normas en ámbitos donde no existían.
La Comisión de Derecho internacional y las fases del proceso codificador.
Lo primero es elegir la materia a codificar. Y esta elección o decisión la toma la Asamblea General de las
Naciones Unidas. La Asamblea le encarga qué sector al CDI. Elegido al sector se nombra un ponente, de
entre los miembros de la CDI, y para ese sector en particular. U éste corre con el peso del trabajo porque
presenta propuestas e informes al Pleno. La CDI trabaja en la adopción de un proyecto de artículos
provisional. Redacta un proyecto de artículos provisional en el que destacan los aspectos técnicos, jurídicos.
Se pretende adoptar un Tratado internacional que suscriban el mayor número de Estados posible, y para ello
el Tratado ha de reflejar los intereses de los Estados. Un proyecto de artículos puede ser bueno desde el
punto de vista técnico, pero si no tiene en cuenta ese otro aspecto no valdrá.
Luego se somete a la opinión de los Estados. Se les transmite el proyecto y éstos subrayan todo lo que
consideren que le falta o le sobra para satisfacer sus intereses. No suelen ser coincidentes pero la opinión de
los Estados da al proyecto de artículos un baño de realismo. Con la opinión de todos los Estados la CDI
elabora un proyecto de artículos definitivo que refleja los puntos de vista de los Estados en la medida de lo
posible.
El proyecto de artículos definitivo aún no es un Tratado internacional. Para esto la Asamblea General
convoca una Conferencia internacional donde acuden los representantes de los Estados, para negociar. Si
como consecuencia de las negociaciones se adopta un Tratado internacional en la Conferencia internacional,
para su entrada en vigor deberá tener el número de ratificaciones que se fije (es decir, que un número
determinado de Estados formen parte).
III. EL PROCESO DE CREACIÓN DE DERECHOS Y DE OBLIGACIONES EN EL ORDENAMIENTO
INTERNACIONAL. LAS MANIFESTACIONES NORMATIVAS
LECCION 3ª
La formación de las normas por obra del consenso de los Estados
1. El proceso de formación de las normas internacionales.
Con carácter general en el procedimiento de formación de normas internacionales tiene un papel fundamental
el consentimiento y el consenso de los Estados. El consentimiento es el punto inicial. En el origen de todas
las normas internacionales está el consentimiento de, al menos, un Estado, normalmente de dos, y a veces
de muchos más. En el punto final se encuentra el consenso entre dos o más Estados, salvo en el caso de los
actos unilaterales. Tras toda norma internacional está no sólo el consentimiento sino el consenso entre dos o
más Estados. El consentimiento sólo dará lugar a la creación de normas internacionales cuando dé lugar al
consenso de un grupo de Estados respecto a una conducta, derecho u obligación.
Simplificando mucho, en el Derecho internacional hay diferentes tipos de normas pero sólo un proceso de
formación de las mismas, en cuyo origen está el consentimiento de los Estados, y cuyo punto final lo
constituye el consenso de los Estados.
En consecuencia, las diferentes normas internacionales se diferencias porque en cada una de ellas es
diferente el modo en que se ha expresado el consentimiento y en que ha cristalizado el consenso de los
Estados. El papel del consentimiento del Estado es imprescindible para la creación de normas
internacionales, y también es fundamental para asumir las obligaciones internacionales. Un Estado sólo se ve
obligado por una norma internacional con su consentimiento, y en consecuencia para determinar qué Estados
están obligados por una norma internacional habrá que analizar qué Estados han consentido en obligarse.
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A la hora de asumir obligaciones, el consentimiento vincula para el futuro. Es irreversible sin el acuerdo de los
demás Estados. El papel del consentimiento es fundamental, prioritario, imprescindible, y también el del
consenso de los Estados (exceptuando los actos unilaterales).
B. Modos de manifestación del consenso estatal y clases de normas.
Lo que diferencia a las normas internacionales son los modos de manifestación del consenso estatal. En el
caso de las costumbres esta manifestación se lleva a cabo mediante la práctica general y uniforme de los
Estados. Es implícita, tácita. Este elemento, junto a la convicción de que esa conducta es obligatoria, es lo
que da lugar a las normas consuetudinarias. Al tratarse de una manifestación de consentimiento tácita el
problema radica en demostrar su existencia, en demostrar que obliga a la otra parte, y que ajusta su conducta
a las normas consuetudinarias.
Los Tratados internacionales no plantean este problema. El consentimiento se lleva a cabo con gran
formalismo, en documento escrito.
En cuanto a las normas institucionales, que son las aprobadas por órganos de organizaciones
internacionales, también hay un consentimiento y consenso, que se encuentra en el Tratado constitutivo de la
organización internacional. La obligatoriedad de estas normas depende del consentimiento de los Estados.
En los actos unilaterales es necesario el consentimiento de los Estados, pero no el consenso.
LECCIÓN 4ª
La creación de derechos y de obligaciones por obra
del consentimiento del Estado
1. Las declaraciones unilaterales autónomas de carácter obligatorio.
El ordenamiento internacional atribuye a la conducta unilateral de los Estados efectos en materia de
adquisición, modificación o extensión de derechos y obligaciones. De los actos unilaterales de los Estados se
pueden derivar obligaciones para ese Estado, y en consecuencia derechos para otro/s Estado/s, o incluso
para la comunidad internacional en su conjunto. Así lo declaró el Tribunal Internacional de Justicia en
Sentencia de 1974, sobre ensayos nucleares donde Australia, por una parte, y Nueva Zelanda, por otra,
demandaron a Francia. El Tribunal unió las dos demandas y resolvió en una sola Sentencia en la que afirmó
que no existía controversia en ese momento, sino cuando se presentó la demanda. Lo que sucedió es que
después Francia se comprometió a cesar los ensayos nucleares en la atmósfera mediante una declaración
unilateral.
A la vista de las características de los actos unilaterales expresadas en esta Sentencia podemos definirlos
como la manifestación del consentimiento hecha por un Estado con la intención de producir efectos jurídicos
con independencia de la conducta de otro u otros Estados respecto a tal declaración.
A. Sus elementos constitutivos.
1. El consentimiento del Estado, que asume voluntariamente la obligación. Es la intención del Estado de
asumir esa obligación la que produce ese efecto jurídico, la convierte en vinculante.
No todos los actos unilaterales implican una obligación para el Estado del que proceden, sino que sólo tienen
efectos aquellas de quienes se desprende la voluntad de adquirir un compromiso. Pero estos elementos
subjetivos plantean un problema: la prueba. El Tribunal Internacional de Justicia en su Sentencia de 1974
ofreció algunas pautas para determinar si efectivamente tras la declaración de un Estado hay o no intención
de obligarse. En primer lugar hay que interpretarla de acuerdo a sus propios términos literales, y atendiendo
al contexto en que se produjo. En caso de duda, la respuesta ha de ser negativa, restrictiva siempre que la
declaración limite la acción del Estado para el futuro.
El consentimiento de obligarse debe ser autónomo, el Estado se obliga sin ninguna contrapartida. La
intención no debe estar supeditada a la actitud de otros Estados.
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El objeto de la declaración de consentimiento ha de ser preciso, referirse a situaciones de hecho o de
derecho concretas. No debe contemplar situaciones abstractas. Por ejemplo “el cese de pruebas nucleares
en la atmósfera en el Pacífico”.
2. Capacidad del órgano que emite la declaración. Las declaraciones de cualquier autoridad interna no
vinculan al Estado. Esta capacidad para comprometer al Estado por una declaración unilateral la tienen las
mismas autoridades que tienen capacidad para comprometer al Estado mediante un Tratado internacional, y
son:
El Jefe de Estado
El Jefe del Gobierno
El Ministro de Asuntos Exteriores
La CDI está trabajando en la codificación de esta materia. Pretende adoptar un proyecto de artículos que se
convierta en un Tratado internacional al respecto. Y estos trabajos van en una línea más expansiva,
incluyendo otras autoridades nacionales que puedan comprometer al Estado mediante declaraciones
unilaterales. Pero hoy por hoy estos trabajos se encuentran aún poco avanzados.
La jurisprudencia internacional confirma la línea actual. En cuanto a la capacidad para comprometer del Jefe
de Estado, en su Sentencia de 1974 con la declaración del entonces Presidente de la República en Francia a
la que dotó de eficacia. En cuanto al Ministro de Asuntos Exteriores, también en su Sentencia de 1933 del
Anterior Tribunal de La Haya (precedente del actual) de la Sociedad de Naciones (finiquitada tras la Segunda
Guerra Mundial creándose después las Naciones Unidas), y en la que el Ministro de Asuntos Exteriores
noruego reconocía la soberanía danesa sobre Groenlandia. En esta Sentencia se dejó claro que dicha
declaración comprometía al Estado representado.
3. En cuanto al elemento formal, las exigencias son mínimas, pues basta con que la declaración sea pública,
ya sea escrita u oral. Y en el caso de las pruebas nucleares de Francia en el Pacífico así lo era.
B. Fundamentos de su carácter obligatorio y los efectos jurídicos.
La posibilidad de que un Estado voluntariamente asuma obligaciones mediante un acto unilateral encuentra
su fundamento en la propia soberanía estatal (en el ejercicio de ésta). La soberanía estatal atribuye a los
Estados un amplio margen para la creación de obligaciones internacionales, y entre ellos el de la declaración
unilateral.
El fundamento de la obligatoriedad se encuentra en el principio de la buena fe (Sentencia de 1974). En virtud
de la buena fe los Estados afectados tienen derecho a confiar en las declaraciones unilaterales de otros
Estados, en su firmeza, y en consecuencia, a exigir el cumplimiento de los acuerdos así adoptados.
2. Modificación y extinción de derechos a través del comportamiento de los Estados.
Con una declaración unilateral de un Estado se pueden modificar o extinguir derechos u obligaciones
preexistentes. Para que esto ocurra no basta con el consentimiento del Estado sino que habrá que atender a
la conducta recíproca de los demás Estados afectados respecto al derecho u obligación de que se trate.
A. Factores relevantes para apreciar el consentimiento del Estado por medio de su comportamiento
recíproco.
1º. Que la conducta unilateral del Estado que puede modificar o extinguir derechos u obligaciones
preexistentes sea conocida por los Estados afectados. A la hora de determinar si una conducta es conocida o
no por los otros Estados hay que tener en cuenta los intereses de los Estados afectados. En principio no cabe
admitir que un Estado no conoce los hechos que le afectan (es la presunción de conocimiento de los hechos).
En la Sentencia de las Pesquerías (Tribunal Internacional de Justicia en 1951), en la que Reino Unido
demandó a Noruega por el sistema por el que trazó sus límites marinos, Noruega alegó que el Reino Unido
no protestó en su momento por ello. El Reino Unido dijo que no conocía ese acto unilateral llevado a cabo por
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Noruega. Y el Tribunal no acogió las alegaciones de Reino Unido porque éste tenía que conocerlo por afectar
directamente a sus intereses pesqueros.
Para evitar problemas el Estado se asegura de que el hecho sea conocido procediendo a la notificación del
mismo. Con la notificación un Estado pone en conocimiento de otro u otros un hecho del que se puedan
derivar consecuencias jurídicas. A partir de la notificación se tiene por conocido el hecho por ese Estado. Si el
Estado no está conforme con lo que se le notifica puede protestar, no tiene por qué conformarse. A falta de
notificación el conocimiento o no hay que deducirlo del comportamiento de los Estados en el caso concreto.
En definitiva, el Derecho internacional exige que ante un hecho que puede modificar o extinguir una situación
jurídica existente los Estados han de comportarse de forma clara e inequívoca. Otra cosa puede interpretarse
como un consentimiento implícito. Guardar silencio puede tener como consecuencia que el acto unilateral que
modifique o extinga los derechos u obligaciones preexistentes.
2º. El factor temporal: el comportamiento de un Estado frente a una situación que puede modificar o extinguir
derechos u obligaciones ha de ser considerado o relacionado con el factor tiempo. La reacción debe
producirse en un plazo razonable, tras el cual la reacción puede ser ineficaz. Transcurrido ese plazo la
situación se consolida y se convierte en firme con la consecuencia de modificar los derechos u obligaciones
preexistentes. Para que se modifique una situación jurídica concreta preexistente como consecuencia de un
comportamiento unilateral de otro Estado será necesario el mantenimiento de la situación durante un
determinado periodo de tiempo con el conocimiento del Estado o Estados afectados, y el silencio o tolerancia
de los Estados titulares de los derechos u obligaciones que se vayan a modificar o extinguir.
B. Función de la buena fe en la apreciación del comportamiento de los Estados.
El fundamento de la capacidad que tienen los actos unilaterales de los Estados para modificar derechos y
obligaciones de otros Estados radica en la buena fe. En virtud de la confianza recíproca o buena fe puede
considerarse que el comportamiento de un Estado respecto a determinadas situaciones le vincula. Los
Estados están obligados por sus propios actos, y no pueden volver contra ellos cuando al hacerlo lesionen
derechos de otros Estados. Es lo que se conoce con el nombre de “estoppel”. En virtud del estoppel los
Estados están comprometidos por sus propios actos. Lo que se pretende es introducir seguridad jurídica en
las relaciones internacionales y obligar a los Estados a ser coherentes en su actuación.
La figura del estoppel ha sido aplicada muchas veces, tanto por los propios Estados como en la
jurisprudencia. El Tribunal Internacional de Justicia acudió a esta figura en una Sentencia de 1960 para dirimir
la controversia entre Nicaragua y Honduras por el asunto de la Sentencia arbitral del Rey de España del 23
de diciembre de 1906. Y también en Sentencia de 1969 volvió a analizar la cuestión del estoppel, aunque
esta vez para descartar que operara, en el caso de la Plataforma del Mar del Norte.
C. La aquiescencia y la modificación del derecho.
La aquiescencia tiene lugar cuando el comportamiento unilateral consiste no en una declaración, ni un
comportamiento, sino en la inactividad, la pasividad u omisión. El silencio ante situaciones públicas, notorias,
y que son merecedoras de protesta. En tal caso se entiende que el Estado que calla acepta y consiente la
situación en cuestión y en consecuencia le es oponible. Queda vinculado por ella al haberla aceptado con su
silencio.
Opera fundamentalmente en contenciosos territoriales, cuando se disputa la soberanía sobre un determinado
territorio. Por ejemplo, en el contencioso que existe entre España y Reino Unido por Gibraltar, donde lo
fundamental de la reclamación española es su carácter descolonizador, pero junto con esto existe otra
reclamación relativa al itsmo que une Gibraltar con la Península, parcela de tierra que nunca fue cedida por el
Tratado de Utretch y que fue ocupada paulatinamente por Reino Unido. La reivindicación española se divide
en esas dos partes, y respecto a esta segunda el Reino Unido alega aquiescencia española, que el Gobierno
de España niega y desmiente.
LECCIÓN 5ª
Las normas consuetudinarias
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1. Las normas consuetudinarias en el ordenamiento internacional.
A. La costumbre internacional.
En el Derecho internacional, igual que en Derecho interno, la costumbre es un modo espontáneo de
formación de las normas. Éstas surgen de la actuación de los Estados en sus relaciones con otros Estados,
es decir, que surgen de la práctica internacional.
Los comportamientos de los Estados tienen eficacia en la medida en que se ponga en relación con el
comportamiento de, al menos, otro Estado. El funcionamiento del Tribunal Internacional de Justicia se rige
por la Carta de las Naciones Unidas (algunas, pocas, disposiciones), por el Estatuto del Tribunal internacional
de Justicia (en mayor medida), y por el Reglamento del Tribunal Internacional de Justicia. El Estatuto se
refiere a las costumbres citándolas en segundo lugar y las define como “una práctica generalmente aceptada
como Derecho”. Pero no basta con la práctica, con el comportamiento de los Estados, para que se cree una
norma internacional vinculante. Ese elemento material debe ir acompañado con el consentimiento de los
Estados respecto a su obligatoriedad (elemento subjetivo). La práctica ha de expresar la convicción de los
Estados de que al actuar así se ajustan a una norma jurídica resultante del consenso común.
El elemento subjetivo es fundamental porque existen otras prácticas que no dan lugar a normas vinculantes
sino a usos internacionales, que no son vinculantes. La diferencia central entre costumbre y uso internacional
radica en la concurrencia o ausencia de esa opinio iuris. En casos en que no sea así, que la conducta no
tenga que ver con la convicción jurídica, estaremos ante usos internacionales no vinculantes.
B. Función de la norma consuetudinaria en el ordenamiento internacional.
La importancia de la costumbre es relativa en el ordenamiento internacional, ha decaído notablemente en los
últimos tiempos. En sus orígenes el Derecho internacional era fundamentalmente consuetudinario. Lo que es
lógico porque la costumbre ha sido un modo de creación de normas internacionales espontáneo que se
ajusta muy bien a las características de la comunidad internacional, donde no existe un órgano legislativo.
Actualmente la situación no ha cambiado. Es obvio que las más numerosas e importantes de las normas
internacionales son las de carácter convencional, que tienen las típicas ventajas de la norma escrita frente a
la no escrita.
Los factores que han contribuido al cambio son:
- La importancia de la costumbre es relevante por no existir un órgano legislativo, pero desde mediados del s.
XIX han surgido y prosperado las organizaciones internacionales, que, aunque no suplen esta carencia, han
contribuido a paliarla. Porque constituyen importantes foros de cooperación entre los Estados que dan lugar a
la aprobación y creación de normas internacionales. Suponen el avance cualitativo en cuanto a la creación y
publicación de las normas internacionales.
- Con la codificación muchas normas consuetudinarias han pasado a convertirse en normas escritas,
pasando a formar parte de Tratados internacionales. Lo cual no supone la desaparición de la costumbre en
cuestión, pues pasa a haber dos normas internacionales con el mismo contenido. El Tratado internacional,
aunque pase a integrar el contenido material de esa costumbre, no la absorbe.
2. El proceso de formación de las normas consuetudinarias.
A. El proceso de formación de la costumbre.
Se trata de un proceso espontáneo basado en la práctica de los Estados en las relaciones con otros Estados.
Y simplificando mucho, el proceso es el siguiente:
En el inicio del proceso, tenemos los actos realizados por un número determinado y reducido de Estados.
Actos que constituyen la expresión del consentimiento del Estado respecto a ese comportamiento. Un
consentimiento implícito derivado de las actuaciones de los Estados.
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Derecho Internacional Público y Privado
El proceso se consolida en la medida en que esa práctica, y el consentimiento que implica, es asumida por
otros Estados y se va generalizando.
Y el proceso culmina cuando la práctica general, constante y unificada, cristaliza en un consenso común de
los Estados respecto de la obligatoriedad de ese comportamiento. Consenso que está constituido por la
convicción jurídica general de que el comportamiento obliga a los Estados, donde aparece otra vez el
elemento subjetivo de la opinio iuris.
Para que cristalice el consenso ha de transcurrir un cierto periodo de tiempo, que en función de la costumbre
de que se trate puede llegar a ser incluso de siglos. En este proceso va implícito el elemento temporal. La
práctica hay que apreciarla a lo largo de un determinado periodo de tiempo, pues sólo a lo largo del tiempo se
puede demostrar la práctica. También el tiempo es necesario para que se consolide la convicción jurídica
expresión del consenso de los Estados al respecto.
No podemos hablar de un periodo de tiempo concreto, no podemos generalizar un determinado periodo de
tiempo necesario. El más obvio es la frecuencia con la que se repite un comportamiento de un Estado en sus
relaciones internacionales. La frecuencia y habitualidad con la que se repite un comportamiento es un factor
importante.
Para que se consolide una costumbre no solo es estrictamente necesario que el plazo de tiempo que
transcurra sea largo, pues las relaciones internacionales son dinámicas, aceleradas, y el proceso de
formación de éstas ha de adaptarse a ello.
B. La práctica de los Estados como elemento material de la costumbre.
La práctica de los Estados como elemento material consiste en la repetición de los comportamientos por
parte de los Estados ante una determinada situación. Cada comportamiento ante una determinada cuestión
constituye un precedente. Pero no todos los precedentes tienen el mismo valor o eficacia en orden a
configurarse como elemento material. Los relevantes son los precedentes inequívocos.
En ocasiones un Estado actúa en un determinado sentido pero dejando claro que lo hacer por razón de favor,
y no porque lo considere jurídicamente obligatorio. Ese precedente no tiene el mismo valor. También puede
afectar el ser objeto de protesta por parte de otros Estados que lo consideren inadecuado o inoportuno. Tiene
relevancia jurídica el comportamiento de los Estados en las relaciones internacionales, tanto en el ámbito de
los actos unilaterales, como en el de las costumbres internacionales, pues en ambos casos pueden surgir
obligaciones internacionales. Y en este sentido los Estados son cautos respecto de sus comportamientos y
de los ajenos.
La práctica debe ser constante, uniforme y general. En cuanto a la práctica constante y uniforme, no sirven
las conductas contradictorias llevadas a cabo por un Estado. Resultan ineficaces las conductas de un Estado
que se repiten en el tiempo, con la identificación en estas, y la identificación entre las conductas de los
diferentes Estados ante la misma situación. Es entonces cuando se habla de la práctica como elemento
material de la costumbre.
Pero además la práctica debe ser general. El comportamiento se consolida cuando se generaliza. La práctica
ha de ser general, pero no en el sentido de que lo sigan todos los Estados, sino los Estados interesados (ya
sean éstos todos, o no todos). Los Estados interesados son aquellos que han tenido ocasión de comportarse
en el sentido de la norma consuetudinaria contribuyendo así a la formación de la misma. El concepto de
Estado interesado depende del contenido de la norma en cuestión.
La práctica tiene que ser general sólo en el caso de las costumbres generales, y no el de las costumbres
particulares (que no afectan a todos los Estados).
La práctica puede consistir en acciones u omisiones. Puede tratarse de actuación o de abstenciones ante una
situación. La abstención puede dar lugar a costumbres negativas. Como ejemplo tenemos la Sentencia de
1927del Lotus, buque francés al mando del cual estaba un capitán francés, y que colisionó en altamar con un
buque turco. Las autoridades turcas detuvieron al capitán francés con la intención de juzgarle por los hechos,
y Francia consideró que Turquía tenía la obligación de abstenerse de juzgar al capitán francés, por lo que
demandó a Turquía alegando la existencia de una costumbre negativa que impedía juzgar a ciudadanos
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Derecho Internacional Público y Privado
extranjeros por hechos sucedidos en altamar. Turquía constató que podían existir costumbres negativas, y
que la práctica indicaba en este sentido. Pero el Tribunal consideró que no existía tal costumbre negativa en
ese sentido, porque junto a esta práctica no había una opinio iuris. Hoy sí existen estas costumbres negativas
en ese sentido. En el asunto del Lotus el Tribunal de Justicia Internacional declaró que pudiendo existir una
costumbre negativa, en este caso no sucedía porque no concurría el elemento subjetivo, aunque sí el
elemento material.
En cuanto a las costumbres particulares, no exige la práctica general (por definición). La posibilidad de la
existencia de costumbres internacionales particulares se puso de manifiesto en la Sentencia del Tribunal de
Justicia Internacional de 1950, en el asunto de asilo que enfrentó a Perú con Colombia. Colombia alegaba
costumbre regional y el Tribunal entendió que efectivamente éstas podían existir. Además, el Tribunal de
Justicia internacional en otra Sentencia de 1960 concluyó que las costumbres pueden ser incluso bilaterales,
por el asunto de derecho de paso por territorio de la India (contra Portugal) en el que el Tribunal concluyó que
podían existir costumbres bilaterales creadas exclusivamente para dos Estados.
La característica fundamental de las costumbres particulares es que ante un órgano jurisdiccional
internacional deben ser probadas por el Estado que las alega (corre con la carga de la prueba).
C) La opinio iuris y la cristalización de la costumbre.
La mera práctica constante, uniforme y general no basta, es necesario que concurra también la convicción de
que esa práctica obliga jurídicamente. Hace unas décadas había quien consideraba que este elemento no era
imprescindible para la creación de costumbres internacionales. Era una consecuencia de su existencia, más
que un requisito. Esta posición ya no la mantiene hoy día nadie. El Tribunal Internacional de Justicia siempre
ha sido claro en este sentido pues a falta de cualquiera de los elementos (incluida la opinio iuris) no podría
aplicar la costumbre internacional. Si falta cualquiera de los elementos no existe tal costumbre internacional.
Lo que sí es cierto, y así lo ha declarado el TIJ, es que constatándose el elemento material, el subjetivo o
espiritual ha de presumirse salvo prueba en contrario. El elemento subjetivo puede ser muy difícil de
demostrar, y se presume su existencia salvo que se pruebe lo contrario (Sentencia de 1969 del TIJ por el
asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte). Es de la práctica de la que se desprende la opinio
iuris. El elemento material y el subjetivo son dos aspectos del mismo fenómeno.
D) El factor tiempo y la formación de la costumbre.
La formación de la costumbre internacional requiere el transcurso de un periodo de tiempo determinado,
necesario para que se consolide la práctica, y para que cristalice la opinio iuris, como consenso de todos los
Estados acerca de la obligatoriedad de esa conducta.
No es necesario que ese tiempo sea especialmente largo, no es necesaria una práctica muy antigua. Que el
periodo de tiempo transcurrido sea breve no constituye un obstáculo para la formación de una norma
consuetudinaria internacional. La rápida evolución de la comunidad internacional, y debido al dinamismo y la
fluidez de las relaciones internacionales contemporáneas, han llevado a que las costumbres se formen en
plazos de tiempo cada vez más breves. Plazos que pueden reducirse como consecuencia de: la adopción de
un tratado internacional sobre la misma materia sobre la que se está gestando una costumbre, una
resolución, o a consecuencia de una sentencia del Tribunal internacional.
3. La interacción entre costumbre y tratado en el proceso de formación de las normas consuetudinarias, y la
incidencia de la codificación.
A) La interacción entre costumbre y tratado.
Costumbre y tratado son dos tipos de normas internacionales diferentes; esto tiene una clara trascendencia
práctica importante:
Si consideramos por ejemplo el caso en que Nicaragua demandó a Estados Unidos considerando que sus
acciones militares y paramilitares eran contrarias a derecho:
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• El comportamiento de Estados Unidos: hizo una declaración unilateral que aceptaba lo que decía TIJ (el
Tribunal Internacional de Justicia), pero con la reserva de la necesidad de aceptación en los tratados
multilaterales.
• Nicaragua demanda a Estados Unidos, en lugar de por no acogerse a lo que decía el tratado multilateral
(que EEUU no había aceptado y por lo tanto, no podría demandarle por esto); por la violación de las
costumbres internacionales.
El TIJ declaró que las normas convencionales y consuetudinarias son distintas, autónomas e independientes,
aunque tengan el mismo contenido, con las consecuencias que de ello se deriva, como por ejemplo, la
aplicabilidad, la interpretación…
La independencia normativa, permitió al TIJ condenar a EEUU por violar costumbre internacionales.
B.Examen de los supuestos de interacción entre costumbre y tratado. Efectos
A pesar de esta independencia podemos observar importantes relaciones, que se ponen de manifiesto en los
efectos que la codificación puede tener en el proceso de creación de la costumbre. Los efectos, podemos
clasificarlos en tres:
1) Efecto declarativo: Aquel en que una costumbre ya en vigor se recoge en un nuevo tratado internacional.
Es lo que denominamos la codificación en sentido estricto. La codificación, no surte ningún efecto en el
proceso de formación de la costumbre en este caso, aunque si que resulta muy beneficiosa:
• Respecto al elemento material de la costumbre: ayuda a precisar su alcance y contenido, dotándole de una
mayor claridad y menor ambigüedad.
• En cuanto a la prueba del elemento subjetivo u “opinio iuris”, lógicamente, también tiene un efecto positivo.
(es más fácil la demostración).
Podemos citar los siguientes ejemplos:
- Convenio de Viena de 1961 sobre las relaciones diplomáticas.
- Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional. Sus pocas disposiciones innovadoras, no
han logrado prosperar.
- La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho en el mar, no en su totalidad, pero sí en muchos
aspectos, goza de efecto declarativo.
2) Efecto cristalizador: Supuesto en el que no existe costumbre en vigor, pero sí, en periodo de formación.
Esa costumbre cristaliza como norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado internacional sobre
la misma materia, y con el mismo contenido. La codificación supone el impulso necesario para que el proceso
codificador de la costumbre llegue a su fin.
Podemos citar como ejemplo:
El TIJ en una de sus sentencias sobre la Plataforma Continental del Mar del Norte, de 1969, afirma que la
Convención de Ginebra había tenido un efecto cristalizador en algunos aspectos fundamentales. En 1958,
cuando tiene lugar la Convención de Ginebra, no había costumbre completa, pero sí se daba una cierta
práctica. Aquí, no se si tengo un poco de lío con las fechas o que pero no lo entiendo muy bien, habrá q
contrastarlo con los apuntes de alguien.
3) Efecto constitutivo: Supuesto en que tiene lugar la formación de la costumbre a partir de un tratado. Se
adopta un tratado sobre una materia de modo que la codificación supone el punto inicial del proceso de
formación de la costumbre.
Es necesario:
1. Por un lado:
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- Que exista una práctica y que esta comprenda el comportamiento de los Estados que forman parte del
tratado, y que actúen de conformidad con la regla convencional.
- Que exista una práctica de los Estados que no forman parte del tratado internacional pero que
esporádicamente lo hacen aunque no estén obligados a ello.
2. Por otro lado: “opinio iuris”:
Que los estados que no forman parte del tratado actúen de conformidad con la regla convencional por
considerarla jurídicamente obligatoria.
Podemos citar como ejemplo:
Convención de Viena sobre el supuesto de los tratados, dispone que una regla convencional no es obligatoria
para los Estados no parte, pero que puede llegar a serlo como norma consuetudinaria.
LECCIÓN 6
Las normas convencionales. El tratado internacional. (I)
1. Las normas convencionales en el ordenamiento internacional.
A. Concepto, elementos constitutivos y clasificación de los tratados internacionales
Concepto
Si partimos del concepto de la Convención de Viena: “acuerdo destinado a producir efectos jurídicos,
celebrado por escrito, entre Estados u otros sujetos de Derecho Internacional; que se rige por Derecho
Internacional, ya conste en uno o varios instrumentos, y cualquiera que sea su denominación”.
Elementos constitutivos
1. Acuerdos: Consenso entre dos o más Estados. Es expresión del consenso (lo contrario de los actos
unilaterales).
2. Destinados a producir efectos jurídicos: crean, modifican o extinguen derechos y/o obligaciones entre las
partes, que se comprometen y han de cumplirlos de buena fe, observando las imposiciones y prohibiciones
derivadas de los tratados.
3. Celebrados por escrito: Entre los estados también hay acuerdos verbales que en principio han de ser
cumplidos, pero éstos, no son tratados internacionales y no se les aplica las regla y principios de los tratados.
4. Entre Estados u otros sujetos de Derecho Internacional: Los estados son los que más frecuentemente
forman parte de los tratados internacionales. Esto, plantea un problema en los estados de estructura
compleja, en especial en los estados federados.
Hay que distinguir:
- Los acuerdos que se celebren entre los distintos estados federados de la misma federación. Tienen claras
analogías con los tratados internacionales pero no lo son porque sólo son eficaces en el orden interno de la
federación y se rigen por su derecho interno.
- Los acuerdos que celebren los estados federados con un estado soberano. Hay ejemplos de acuerdos de
este tipo; la posibilidad de celebrar estos acuerdos depende del derecho interno del estado federal, que lo
normal es que se reserve todas las competencias en las relaciones exteriores pero de no ser así, estos actos
se considerarán tratados internacionales.
Además de los Estados, las organizaciones internacionales pueden celebrar tratados internacionales, entre sí
o con los estados. Estos, han proliferado en los últimos tiempos, y hay un convenio de 1986 que los regula
pero que todavía no ha entrado en vigor.
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Pero no todas las organizaciones internacionales tienen esta capacidad que sí que tienen todos los estados.
Depende de si se le ha reconocido o no en su tratado constitutivo. Los acuerdos celebrados entre un estado y
un particular no son tratados internacionales, son contratos internacionales porque:
- Los particulares no son sujeto de derecho internacional
- Éste tipo de acuerdos se rigen por el derecho interno y no por el derecho internacional.
5. Que consten en un instrumento o en varios: es importante no confundir instrumento con ejemplar.
Instrumento es la materialización física del tratado internacional.
Junto a los tratados de un solo instrumento, existen tratados que constan de varios instrumentos, como por
ejemplo los formados por cartas diplomáticas (forma poco solemne, pero ágil y rápida), que se dan
normalmente en tratados bilaterales: la carta más la contestación que acorta la propuesta sería un tratado
internacional que constase de dos instrumentos. SI en la contestación, en lugar de aceptar directamente, se
hiciese una contraoferta constaría de 3 instrumentos, y así sucesivamente. Ésta práctica, se está
extendiendo.
6. Independientemente de su denominación: cabe múltiple denominaciones, como pacto, convenio,
constitución… La denominación no nos debe confundir, lo importante en cualquier caso, es la naturaleza del
acuerdo.
B. Función de las normas convencionales en el ordenamiento internacional.
Tradicionalmente el derecho internacional era sobre todo derecho consuetudinario, pero en la actualidad es
principalmente convencional. El Tratado internacional es el instrumento más usado en las relaciones
internacionales, porque es el más adecuado para la realización de las funciones del Derecho internacional y
para la consecución de los objetivos del Derecho internacional. Sin que por ello haya que minusvalorar la
importancia de las normas consuetudinarias. Tal es la importancia de los Tratados internacionales en el
Derecho internacional contemporáneo que las normas que los regulan han sido codificadas para su mayor
precisión y sistematización. Esto ha dado lugar a dos Tratados: uno, el fundamental, es la Convención de
Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, de 23 de mayo, de la que España es parte desde marzo de
1972; y dos, el Tratado de Viena de 1986 sobre Derecho de los tratados entre Estados y organizaciones
internacionales y entre organizaciones internacionales, que no ha entrado aún en vigor.
2. El proceso de formación de las Normas convencionales: la celebración de los tratados.
El proceso de formación está regulado por normas de distinta procedencia:
e
cada Estado.
En el caso de España:
- algunas disposiciones de la Constitución,
- y sobre todo por el Real Decreto de 24 de marzo de 1972, sobre Ordenación de la Actividad del Estado en
materia de Celebración de tratados (adoptado el mismo mes en que España se adhirió a la Convención de
Viena de 1969). Llama la atención el bajo rango legislativo que se usa para regular una materia tan
importante, pues un Decreto no es lo más adecuado. También destaca la fecha de su adopción, pues se trata
de una norma preconstitucional, y desde entonces las cosas han cambiado mucho. Está desfasado y
necesita ser sustituido, algo de lo que han sido conscientes todos los Gobiernos, pero que ninguno ha
cumplido. Este decreto no está adaptado a la nueva estructura del Estado.
Tanto el Convenio de Viena de 1969 como el Decreto de 1972 regulan las fases del proceso de celebración,
así como la representación del Estado en el proceso de celebración del Tratado.
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A. Las fases de celebración del proceso de celebración.
- Negociación del tratado, que puede ir precedida de cierto trabajo.
- Adopción del tratado.
- Autenticación del mismo.
- Manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por el tratado.
Completadas las cuatro fases, para que el tratado surta efectos será necesario que el tratado entre en vigor.
B. La representación del Estado en el proceso de celebración.
Se trata de determinar qué personas pueden celebrar tratados en nombre del Estado, cuestión regulada tanto
por el Derecho internacional como por el Derecho interno de cada Estado.
En el Derecho internacional: la Convención de Viena de 1969 dispone que tienen competencias para celebrar
un tratado:
El Jefe del Estado, el Jefe del Gobierno, el Ministro de Relaciones Exteriores.
Los tres pueden realizar cualquiera de las cuatro fases vistas. Además, hay otras autoridades que tienen
poder para celebrar determinados actos, la negociación y la adopción del tratado:
Los Jefes de las Misiones Diplomáticas (normalmente con el rango de Embajadores, pero puede no ser así).
Éstos pueden negociar y adoptar los tratados que el Estado acreditante celebre con el Estado receptor.
También los representantes de los Estados ante una Organización internacional pueden negociar y adoptar
los Tratados con esa Organización internacional.
Los representantes de los Estado en una Conferencia internacional pueden negociar y adoptar los tratados
en esa Conferencia internacional.
Al margen de esas personas, cualquier otra (otro Ministro que no sea el de Asuntos Exteriores, por ejemplo),
para realizar cualquier acto de celebración de un tratado necesita plenos poderes o plenipotencia. Este es un
documento que expide la autoridad competente de cada Estado por la que se nombra a una persona
representante de ese Estado.
En el Derecho interno español: el Decreto de 1972 regula esta cuestión estableciendo que la persona que
lleve a cabo cualquier acto de celebración de un tratado en nombre de España debe estar provisto de plenos
poderes que lo acredite como representante. El nombramiento de los plenos poderes corresponde al Ministro
de Asuntos Exteriores.
En los plenos poderes se expresa el acto/s para el/los que se autoriza (puede ser para negociar sólo, y no
para adoptar, por ejemplo). Normalmente se entiende que los plenos poderes para negociar sirven también
para adoptar y autenticar.
El Decreto dispone que no necesitan de plenos poderes:
El Jefe de Estado
El Presidente del Gobierno
El Ministro de Asuntos Exteriores
Tampoco necesita plenos poderes para negociar, adoptar y autenticar un tratado:
Los Jefes de las Misiones Diplomáticas españolas en el extranjero (tratados que España celebre con el
Estado receptor)
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Los Jefes de las misiones especiales españolas (no tienen carácter permanente como las diplomáticas, sino
temporal)
Los representantes de España ante Organizaciones internacionales (tratados que se adopten en esa
Organización internacional)
Los representantes de España en Conferencias internacionales (tratados que se adopten en esa Conferencia
internacional)
Los actos realizados sin plenos poderes cuando éstos son necesarios son ineficaces, salvo que el Estado
interesado decida a posteriori convalidarlos o confirmarlos. Además, en caso de que un representante cuente
con plenos poderes pero éstos estén sometidos a alguna restricción expresa, si ésta no se cumple eso puede
ser causa de nulidad del tratado, por inobservancia de una restricción expresa en los plenos poderes del
representante del Estado.
3. Negociación, adopción y autenticación del texto de un tratado.
A. La negociación del tratado.
La Convención de Viena de 1969 no regula la negociación del tratado, pero para llegar a un acuerdo es
necesario una negociación previa. Las negociaciones pueden llevarse a cabo de forma bilateral usando el
cauce diplomático habitual, y puede tratarse de una negociación multilateral entre varios Estados, y entonces
se convoca a una Conferencia internacional, o bien se recurre a una Organización internacional.
En el Derecho español las competencias fundamentales le corresponden al poder ejecutivo. Por lo que a la
negociación se refiere, ha de ser acordada por el Consejo de Ministros (Ley del Gobierno de 1997). El
Ministro de Asuntos Exteriores solicita al Consejo de Ministros esta autorización, y si se concede, será el que
se encargue de esa negociación. Puede negociarlo él directamente, o también puede recurrir a las otras
autoridades que tienen competencia para hacerlo. También puede optar por conceder plenos poderes a una
persona que no tenga esa competencia.
Cuando el Ministro encarga la negociación a otro que no es él deberá de proporcionar las instrucciones
necesarias para ello, y además supervisar el desarrollo de las negociaciones, que tiene como objetivo la
adopción del tratado.
B. Adopción del texto del tratado.
El tratado se adopta por unanimidad de los Estados negociadores.
El problema se plantea en la adopción de tratados en Conferencias internacionales en las que participa un
elevado número de Estados. Exigir la unanimidad de 160 Estados equivale prácticamente a impedir la
adopción del Tratado. Siempre habrá discusiones respecto a diferentes cuestiones. En las Conferencias
internacionales con elevado número de Estados la regla de la unanimidad se ha sustituido por la votación por
mayoría de dos tercios de los Estados participantes. Esta regla se sigue en Conferencias de las Naciones
Unidas, y figura tanto en la Convención de Viena de 1969 como en el Decreto de 1972. En el caso de la
participación de un reducido número de Estados se exige la unanimidad. En el caso de tratados bilaterales es
necesario el acuerdo de ambas partes.
Sin embargo, en ocasiones el tratado internacional se adopta en el seno de una Organización internacional.
En las Naciones Unidas los tratados se adoptan por la Asamblea General de Naciones Unidas. La regla en
este caso será la prevista para adopción de decisiones del órgano en cuestión, para lo cual habrá que estarse
al tratado constitutivo. En este caso de la Asamblea de Naciones Unidas es necesaria la mayoría simple
(mitad más uno).
C. Autenticación del texto del tratado.
La autenticación tiene el sentido de certificar cuál es el texto correcto, el auténtico, del tratado. Se han podido
manejar distintos proyectos y pueden caber dudas a la postre sobre el texto definitivamente adoptado. Es un
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acto de naturaleza notarial, por el que los Estados negociadores certifican que el texto que se autentica es el
único válido y definitivo por el que se van a obligar.
La autenticación se lleva a cabo (Convenio de Viena de 1969) por el procedimiento que acuerden las partes:
en el propio tratado o en acuerdo al margen. Sin especificación al respecto por los Estados negociadores
tendrá lugar la firma “ad referéndum” (condicionada a posterior confirmación) o mediante la rúbrica (firma
abreviada). Se firma el texto del tratado o bien el acta final de la Conferencia si el tratado se adopta en
Conferencia internacional.
También en la adopción de tratados internacionales en el seno de Organizaciones internacionales influye la
práctica reciente. Con frecuencia el texto se adopta en el órgano de una organización internacional, y los
procedimientos de autenticación entonces pueden sustituirse por otros métodos:
La incorporación del texto definitivo (auténtico) en la resolución por la que se adopta.
La firma del Presidente del órgano (una sola firma bastaría para autenticar el tratado entonces).
El derecho español dispone en materia de autenticación de tratados en la Ley del Gobierno de 1997 que el
Consejo de Ministros deberá autorizar la firma de los tratados por parte del representante de España. Esta
exigencia ha sido criticada porque introduce un trámite que retrasa el proceso de autenticación del tratado. El
Consejo de Ministros sólo se reúne una vez a la semana, y la cuestión se ha de introducir previamente en el
orden del día de la reunión, por lo que retrasa notablemente la cuestión cuando en muchos casos esta
intervención no sería necesaria.
D. Disposiciones del sistema constitucional español.
La Constitución contiene algunas disposiciones relevantes en orden a la negociación, adopción y
autenticación del texto de los tratados.
El art. 97 dispone que, con carácter general, corresponde al Gobierno dirigir la política exterior de España. En
consecuencia, una manifestación de ello es la política convencional (la celebración de tratados). Es
competencia del Gobierno tanto decidir el inicio de las negociaciones de un tratado como autorizar la
adopción y autenticación del mismo. El Gobierno es protagonista en materia de adopción de tratados.
El art. 56.1 dispone que corresponde al Rey la más alta representación del Estado en las relaciones
internacionales. Pero esta representación no alcanza al proceso de celebración de tratados. No le permite
participar en este proceso, que es competencia del Gobierno.
El art. 149.1.3º establece el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Dentro
de este reparto establece que es competencia exclusiva del Estado las relaciones internacionales. Si éstas
son competencia exclusiva del Estado, dentro de ellas se incluye la celebración de tratados. Algún papel
pueden tener las Comunidades Autónomas, pero muy limitado. Algunos Estatutos de Autonomía reconocen la
facultad de solicitar al Estado la celebración de un determinado tratado, pero el Estado es el que decide si lo
hace o no. Estos Estatutos reconocen a las Comunidades Autónomas el derecho a ser informadas por el
Estado de los tratados que se celebren siempre que afecten a sus competencias o a materias de su interés
(derecho de iniciativa y de información, por tanto, que tienen todas las Comunidades Autónomas).
Este artículo ha dado lugar a diversas controversias, conflictos de competencias entre el Estado y las
Comunidades Autónomas, resueltos por el Tribunal Constitucional. Estos conflictos han surgido siempre
cuando una Comunidad Autónoma ha celebrado un acuerdo con un Estado extranjero y el Estado ha
reclamado ante el Tribunal Constitucional por considerar que violaba la Constitución. En su jurisprudencia el
Tribunal Constitucional ha evolucionado desde una postura muy radical (como la Sentencia de 1989 sobre
acuerdo de colaboración entre … y Dinamarca declarado inconstitucional) y luego ha ido matizando su
postura, hasta que en la actualidad se considera que es materia exclusiva del Estado en cualquier caso la
celebración de tratados, así como la representación exterior y la responsabilidad internacional. Al margen de
estos ámbitos de competencia exclusiva del Estado, las sentencias posteriores del Tribunal Constitucional sí
han reconocido alguna capacidad a las Comunidades Autónomas en materia exterior, como por ejemplo, la
promoción turística.
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En España corresponde a las Cortes el control Parlamentario de la política del Gobierno, y por tanto, también
la exterior, la política convencional, en materia de celebración de tratados.
El art. 87.3 recoge la iniciativa popular y la Constitución reconoce esta iniciativa para presentar proposiciones
de Ley, pero no alcanza a las cuestiones de carácter internacional.
El art. 92 dispone que las decisiones políticas de especial trascendencia puedan someterse a referéndum
consultivo, lo cual también es válido para las decisiones de carácter internacional, como ya se hizo con la
entrada de España en la OTAN en marzo de 1986, y se hará en febrero de 2005 para el Tratado de la
“Constitución europea”.
LECCIÓN 7ª
Las normas convencionales. El tratado internacional (II).
1. La manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado.
A. Las formas de manifestación del consentimiento en el ordenamiento internacional.
Según el Convenio de Viena de 1969, el consentimiento del Estado podrá manifestarse de las siguientes
formas:
La firma.
Canje de instrumentos.
Ratificación.
Adhesión.
Aceptación.
Aprobación.
Cualquier otra forma que se hubiera convenido.
Es habitual que el tratado multilateral contenga una disposición sobre la manifestación del consentimiento,
que admite una pluralidad de formas. En un tratado bilateral la forma usada por una parte puede ser distinta
de la usada por la otra parte. Aunque el método sea distinto los efectos son los mismos. En virtud de ese
consentimiento el Estado se obliga por ese Tratado, asumiendo los derechos y obligaciones derivados de
éste.
Los más solemnes son las ratificaciones y adhesiones porque están firmadas por el Jefe de Estado,
refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores. La diferencia entre los dos es que se ratifican los tratados
ya firmados anteriormente. El Estado se adhiere a los tratados que no ha firmado previamente.
Además de estas formas solemnes también se puede expresar el consentimiento por la firma, que es el modo
de autenticación del tratado, con la reserva de posterior ratificación. Puede hacerse también la autenticación
y expresión del consentimiento con un mismo acto.
El canje de instrumentos que constituyen el tratado también es válido sólo para tratados que constan en
varios instrumentos. El mero intercambio de estos instrumentos serviría, si así se acuerda, para manifestar el
consentimiento en obligarse por ese tratado.
La aceptación y la aprobación las firma sólo el Presidente del Gobierno, o el Ministro de Asuntos Exteriores.
Son menos solemnes, pero para todas las formas los efectos son los mismos.
La manifestación se consuma con la constatación de la misma. La firma y el canje se llevan a cabo cuando se
ejecutan. En las demás formas la voluntad del Estado se expresa mediante el correspondiente instrumento y
la constancia de la misma no tendrá lugar hasta que los Estados se intercambien los instrumentos en
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cuestión (para los tratados bilaterales) o desde que se deposita en poder del depositario (para tratados
multilaterales).
B. Disposiciones del sistema constitucional español.
Según el sistema constitucional español en la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse
pueden intervenir:
El Gobierno
Las Cortes
El Rey
Todos ellos con distintos papeles, funciones y poderes en cada caso.
El Gobierno tiene el papel fundamental, decide por qué tratado se va a obligar y por qué tratado no. Esta
decisión corresponde al Gobierno (art. 97 CE) porque es una manifestación de la política exterior. Además,
según el art. 87 de la Constitución, le corresponde la iniciativa legislativa, y una modalidad de este ejercicio
es la celebración de tratados.
En los sistemas autoritarios el poder ejecutivo decide y manifiesta el consentimiento sin restricciones, pero en
los sistemas democráticos el Parlamento puede, y suele, intervenir en la fase final de celebración de tratados.
En algunos casos el Gobierno no puede obligar a España por un tratado sin la autorización de las Cortes. Los
tratados para cuya manifestación de consentimiento es necesaria autorización de las Cortes están previstos
en la Constitución, que fija los criterios materiales a este respecto, y es que depende de cada tratado.
Los tratados que requieren autorización del Parlamento son:
1. El art. 93 CE se refiere a los tratados por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio
de competencias derivadas de la Constitución. Requiere la autorización de las Cortes mediante Ley Orgánica.
Son los tratados más importantes. Se cede el ejercicio de competencias constitucionales a una organización
internacionales. Observaciones: el Congreso autoriza sólo la manifestación del consentimiento en obligarse.
Esta disposición de introduce en la Constitución pensando en la eventual adhesión de España a las
Comunidades Europeas, dada la importancia y trascendencia del tratado de adhesión a ésta. Esta disposición
se ha aplicado en siete ocasiones, 6 de las cuales tienen que ver con la Comunidad Europea: Tratado de
adhesión, tratado de Maastricht, y tratado de adhesión de los Estados incorporados posteriormente. También
para la ratificación del Estatuto de Roma por el que se creó el Tribunal Penal Internacional con sede en La
Haya, pues se cede la competencia para juzgar determinados comportamientos. Es el único tratado que no
tiene que ver con la UE y al que se aplicó esta disposición y el Parlamento autorizó en el 2000 al Gobierno
para ratificarlo. Esta disposición se volverá a aplicar para la ratificación del tratado que instituye una
Constitución europea.
2. El art. 94.1 CE dispone que el Gobierno necesita autorización de las Cortes, sin que necesite revestir la
forma de ley, para la manifestación del consentimiento del Estado en obligarse por los siguientes tratados:
- de carácter político
- de carácter militar
- que afecten a la integridad territorial española o a Derecho y Libertades fundamentales recogidos en el título
I de la Constitución
- implicación o financiación
- cuya ejecución exija medidas legislativas
Las categorías recogidas en este artículo 94.1 han de interpretarse de forma restrictiva. Las tres cuartas
partes de los tratados se tramitan por esta vía. Son pocos los que se tramitan por la vía del 93.
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El sistema de recabar y obtener esta autorización de las Cortes es el siguiente:
La iniciativa le corresponde al Gobierno, que es quien la solicita si un tratado encaja en algunas categorías.
La tramitación, una vez que llega la solicitud a las Cortes, suele ser mecánica. Realizan una votación sin
debate ni discusión alguna.
La autorización de las Cortes no vincula al Gobierno. Ya obtenida pueden optar por no manifestar el
consentimiento en obligarse por el tratado.
3. En cuanto al resto de tratados, los que no encajan en el art. 93 ni en el 94: de acuerdo con el 94.2 bastará
con que el Gobierno comunique inmediatamente su celebración a las Cortes, para lo cual no se establece un
plazo exacto.
Los problemas en el sistema español radican principalmente en encuadrar cada tratado internacional en una
de estas disposiciones, porque es posible que el Gobierno, para evitar el control de las Cortes, pretenda
llevar los tratados del 93 al 94.1, etc., y al revés en cuantro a las Cortes, que podría pretender llevar los
tratados del 94.1 al 93. Como ocurrió en el caso del tratado de adhesión a la OTAN ¿era un tratado militar
(94.1) o un tratado en el que se cedían competencias constitucionales a la OTAN (93)? En caso de que
surjan disputas es el Gobierno quien decide, si bien ha de escuchar antes al Consejo de Estado (con carácter
consultivo, y no vinculante).
Las Cortes pueden y deben controlar políticamente al Gobierno, y también la calificación de los tratados,
aunque esto tampoco es una garantía al contar el Gobierno con la mayoría suficiente de las Cortes. Si surge
una diferencia entre el Gobierno y las Cortes a este respecto, lo resuelve el Tribunal Constitucional en última
instancia.
El Rey. El artículo 63.2 CE no ha de entenderse con la amplitud que se desprende de su tenor literal. No
todos los tratados tienen la importancia suficiente para que intervenga el Rey. En la práctica sólo lo hace
cuando se hace de forma solmene (la ratificación y la adhesión). En los demás supuestos no es el Rey quien
manifiesta el consentimiento. La STC de 1991 disipa las dudas en cuanto a la constitucionalidad de esta
práctica.
Cuando el Rey interviene su participación es meramente formal, no decide. Se limita a manifestar el
consentimiento en obligarse por el tratado, que otros (el Gobierno) han decidido.
2. El control de constitucionalidad de los tratados en el sistema constitucional español. El control previo y el
control a posteriori.
El control de constitucionalidad de los tratados en el sistema español corresponde al Tribunal Constitucional,
que vela por que cumplan con la Constitución incluso los tratados internacionales.
La inconstitucionalidad de los tratados puede deberse a:
- Inconstitucionalidad intrínseca o material: por su contenido un tratado viola la Constitución. La regulación es
contraria a la establecida en la Constitución.
Esta declaración de inconstitucionalidad la solicita:
A priori: una vez adoptado el tratado, y antes de que se manifieste el consentimiento en obligarse por el
mismo, lo solicita el Gobierno o alguna de las Cámaras (95.2 CE). Esta cuestión se plantea ya por el Proyecto
de Tratado que instituye una Constitución europea.
A posteriori: el tratado ya obliga a España, ya se ha manifestado el consentimiento en obligarse por el mismo,
y ya forma parte del derecho interno español.
- Inconstitucionalidad extrínseca o formal: el contenido no es contrario a la Constitución, lo que viola la
Constitución es el proceso seguido para su celebración. Por ejemplo, un tratado de los recogidos en el art. 93
tramitado por la vía del 94.1, o al revés.
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Derecho Internacional Público y Privado
En el caso de que el Tribunal Constitucional declare a priori la inconstitucionalidad intrínseca de un tratado el
Gobierno no podrá vincularse por el mismo a no ser que revise previamente la Constitución eliminando la
contradicción que existe. Por el tratado de la Unión Europea (Maastricht, 1992) se realizó la única reforma de
la Constitución. El tratado reconoce a los ciudadanos comunitarios, que residan en un Estado distinto del de
su origen derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y europeas. La Constitución de
1978 en su versión original admite la posibilidad de reconocer el derecho de sufragio activo a extranjeros,
pero no el pasivo. Consultado el Tribunal Constitucional al respecto, en julio de 1992 declaró que existía esta
inconstitucionalidad, por lo que se modificó añadiendo dos palabras al artículo 13.2 “sufragio activo y pasivo”.
Se trataba de una declaración de inconstitucionalidad a priori intrínseca.
Si se declara la inconstitucionalidad a posteriori el problema es evidente. Las posibilidades del Gobierno ante
esta situación son las siguientes: en caso de inconstitucionalidad intrínseca puede intentar retirarse del
tratado, pero esto no es siempre posible; otra posibilidad es negociar con otros Estados partes la enmienda o
terminación del tratado, lo que depende del acuerdo de los demás Estados partes. En caso de
inconstitucionalidad extrínseca el defecto formal siempre se puede subsanar. Si no prospera ninguna de
estas soluciones el Gobierno tiene dos opciones: o incumple el tratado (hecho ilícito internacional) o lo aplica
aunque sea contrario a la Constitución. El resultado es nefasto en cualquier caso.
Para declarar la inconstitucionalidad de un tratado a posteriori, según la Ley del Tribunal Constitucional,
puede solicitarse por: el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, o 50 Senadores.
Tienen que presentar un recurso de inconstitucionalidad antes de tres meses desde que se publique en el
BOE.
La cuestión de inconstitucionalidad la puede plantear de oficio un Juez, o a instancia de parte. El Tribunal le
dirá si el tratado es o no constitucional antes de poder aplicarlo.
Las garantías a posteriori son suficientes, pero habría que haber reforzado los controles previos, porque
resultan menos traumáticos.
3. Las reservas a los tratados.
A. Concepto de reserva.
Con el concepto de reserva lo que se plantea es si el consentimiento de un Estado en obligarse por un
tratado ha de ser pleno necesariamente o puede estar sometido a reservas. Si el Estado que se obliga por un
tratado multilateral tiene que obligarse por todas sus disposiciones o puede no obligarse por alguna de ellas
formulando una reserva a las mismas contrarias a sus intereses.
Por tanto una reserva consiste en la declaración unilateral que formula un Estado en el momento de
manifestar el consentimiento en obligarse por un tratado, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de alguna de sus disposiciones, en aplicación a ese Estado.
Las reservas, según su objeto, pueden ser para:
- Excluir alguna disposición del tratado
- Modificar los efectos de alguna disposición del tratado
Las reservas sólo tienen sentido respecto a tratados multilaterales, en los bilaterales sería absurdo. En un
tratado multilateral puede ser imposible conseguir la unanimidad entre todos los Estados parte, por lo que las
reservas adquieren todo su sentido.
B. Formulación de reservas.
Las reservas se admiten o no en función de lo que decidan los Estados participantes al respecto. La regla
general es que se permite su formulación, salvo en dos supuestos:
Que el propio tratado las prohíba.
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Derecho Internacional Público y Privado
El tratado no las prohíbe, pero la reserva en cuestión resulta contraria al objeto y fin del tratado. La reserva
impide que el tratado alcance su objetivo y el fin para el que fue creado.
Se pueden producir las siguientes situaciones:
1º. Las reservas se aceptan expresamente por el tratado.
2º. El tratado puede prohibir algunas reservas en particular, en cuyo caso se admiten todas las demás.
3º. El tratado admite algunas reservas en particular.
4º. El tratado guarda silencio al respecto. Ni admite ni prohíbe, y en tal caso de silencio se supone que se
puede formular cualquier reserva salvo las contrarias al objeto y fin del tratado.
Si las reservas se aceptan expresamente se debe formular por escrito. Aquellas reservas formales aceptadas
expresamente por el tratado no necesitan aceptación de los demás Estados parte. La reserva no
expresamente permitida ni prohibida, los efectos de la reserva dependen de la actitud de los demás Estados
parte. Pueden pronunciarse en los siguientes sentidos:
Aceptar la reserva
Objetar la reserva
Objetar la reserva, y además manifestar expresa y claramente que esa reserva impide la entrada en vigor del
tratado para ambas partes (objeción cualificada).
La misma reserva para un Estado puede ser aceptada y para otro objetable.
Aceptación de las reservas.
Aceptación expresa: el Estado en un plazo de 12 meses se pronuncia a favor.
Aceptación tácita: pasan los 12 meses sin que el Estado se pronuncie, ni a favor ni en contra. Guarda silencio
al respecto, lo que se puede interpretar como una aceptación tácita.
Si un Estado, que pretende ser parte en un tratado internacional, formula una reserva en el momento de
manifestar su consentimiento en obligarse por el mismo, ese instrumento no será válido hasta que por lo
menos otro de los Estados parte la acepte. Si ninguno de los Estados parte la acepta, el Estado reservante
no será parte en ese tratado. El instrumento de manifestación del consentimiento no será válido. Esta es la
regla general, pero en ocasiones es necesario que la acepten todos los Estado para que la reserva sea
válida, y el instrumento de manifestación del consentimiento que la contiene sea válido.
Se pueden producir también el siguiente supuesto: del número de Estados negociadores, o del objeto y fin del
tratado, se desprende que el tratado fue concebido para que se aplicara en su integridad. La eficacia de la
reserva entonces requiere la aceptación de todos los Estado partes. Esto se desprende de indicios tales
como su objetivo y fin, o el reducido número de Estados negociadores. Pero esto es una excepción.
La reserva puede ser retirada en cualquier momento, dejando de producir efectos desde el momento en que
se notifica la retirada.
C. Efectos de la reserva.
Consiste, por definición, en modificar los efectos jurídicos de la disposición afectada, o excluir los efectos
jurídicos de la disposición afectada, en su aplicación al autor de la misma. Modificar o excluir, dependiendo
de si es una reserva modificativa o excluyente.
El problema que surge es el siguiente: algunos Estados han aceptado, otros han objetado, y otros objetan
manifestando que la reserva impide la entrada en vigor del tratado (objeción cualificada). De un mismo
tratado, por tanto, surgen regímenes jurídicos distintos:
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Derecho Internacional Público y Privado
Entre el Estado reservante y los Estados que la aceptan rige el tratado en cuestión, con las modificaciones
derivadas de dicha reserva, excluyendo la aplicación de una disposición, o modificando los efectos de la
disposición.
Entre el Estado reservante y el Estado que objeta rige el tratado, salvo las disposiciones objeto de la reserva.
Entre el Estado reservante y el Estado que la objeta manifestando expresamente que la reserva impide la
entrada en vigor del tratado entre ambas partes el tratado no rige entre ellos. Son parte del tratado, pero entre
ellos no rige, y ninguno lo puede alegar frente al otro.
Entre los demás Estados parte en el tratado, que no han formulado reserva alguna, el tratado rige en su
totalidad.
Las reservas complican mucho la aplicación de los tratados. Para conocer los efectos de un tratado hay que
tener en cuenta si éste está en vigor o no, qué Estados son partes en el mismo, y si se han formulado
reservas, por quién, y si las han aceptado los demás Estados parte o no.
El sistema de la Convención de Viena de 1969 es favorable a las reservas por el mero hecho de que basta
con que la acepte un Estado, también por el hecho de que el silencio implica aceptación de la reserva, y
porque la objeción simple no impide la vigencia del tratado entre las partes.
D. Disposiciones del derecho español en la materia.
Conforme al derecho español es el Gobierno quien decide formular reservas a los tratados por los que se
vaya a obligar España. Esta facultad o poder del Gobierno sólo es ilimitada respecto a los tratados recogidos
en el artículo 94.2 de la Constitución (aquellos que no necesitan autorización de las Cortes para la
manifestación del consentimiento en obligarse por los mismos). Respecto al resto (los de los artículos 93 y
94.1), que requieren la previa autorización de las Cortes, también deberán autorizar las Cortes las reservas
que el Gobierno pretenda formular. A tal efecto, cuando el Gobierno remite a las Cortes el texto de un tratado
para el que solicita la autorización de manifestar el consentimiento en obligarse, la autorización también
deberá acompañarse con el texto de la reserva que pretenden formular, y a la vista de los dos textos las
Cortes se pronunciará.
Pero las Cortes no sólo se limita a pronunciarse sobre esto, según el Reglamento del Congreso los diputados
podrán proponer reservas distintas a las que propone el Gobierno. Si las reservas que propone no están
previstas en el tratado la tramitación de esta propuesta será la misma que la prevista en el Congreso para la
tramitación de enmiendas a la totalidad de las leyes. Si la reserva propuesta por el Congreso, distintas de las
que pretende formular el Gobierno, sí están previstas en el tratado su tramitación será como la de una simple
enmienda al articulado.
Incluso, las Cortes podrán proponer la supresión o modificación de las reservas que pretenda formular el
Gobierno. No tiene por qué limitarse a autorizar, también podrá suprimir o modificar, mediante el mismo
procedimiento que se sigue con las enmiendas al articulado. La decisión última siempre es del Gobierno.
El Reglamento del Senado también contiene disposiciones a este respecto, y contempla la posibilidad de que
la Cámara Alta pueda proponer la formulación de reservas a los tratados que admitan esta posibilidad. Esta
propuesta se tramita en el Senado mediante el mismo procedimiento seguido para las enmiendas en el
procedimiento legislativo ordinario.
El derecho español no regula otras cuestiones igualmente interesantes como la participación de las Cámaras
en la decisión del Gobierno respecto a las reservas ajenas. Ni tampoco regula la intervención de las Cortes
en la retirada de las reservas presentadas por el Gobierno, o la objeción a reservas ajenas.
LECCIÓN 8ª
Las normas convencionales. El tratado internacional (III).
1. Entrada en vigor del tratado y aplicación provisional del mismo.
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Derecho Internacional Público y Privado
A. La entrada en vigor del tratado.
necesario que el tratado entre en vigor. La Convención de Viena de 1969 establece la regla de que los
tratados entran en vigor en el momento que ellos mismos dispongan, y así efectivamente suele estar
dispuesto en sus disposiciones finales.
La práctica más habitual al respecto, y sobre todo en los tratados multilaterales, es supeditar la entrada en
vigor del tratado a que haya recibido un determinado apoyo. Es más razonable fijar como fecha de entrada en
vigor el primer día del mes siguiente a que lo hayan ratificado un determinado número de Estados. En caso
de que el tratado no disponga nada, y los Estados no acuerden nada al respecto, éste entra en vigor cuando
conste que todos los Estados negociadores hayan manifestado el consentimiento en obligarse por el mismo.
Esta es la regla general. Los tratados comunitarios como regla general entran en vigor cuando todos los
Estados negociadores (los 25) lo hayan ratificado.
Es posible que algún Estado se incorpore al tratado una vez que éste ya está en vigor. Para ese Estado el
tratado entra en vigor en la fecha en que manifieste el consentimiento en obligarse por el mismo, a no ser que
se establezca otra cosa.
Como regla general en materia de entrada en vigor de tratados internacionales, los tratados bilaterales o
aquellos en los que participan un reducido número de Estados, suele tener lugar en el mismo momento para
todos ellos. Y además, poco después de la manifestación del consentimiento en obligarse por el mismo. Esto
no se cumple en los tratados multilaterales en los que son parte elevado número de Estados, e incluso puede
haber una gran diferencia de tiempo entre la entrada en vigor para un Estado y la entrada en vigor para otro.
El Tratado de Viena de 1986 sobre Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales aún no ha
entrado en vigor porque no ha logrado el número de manifestaciones de consentimiento en obligarse
necesarios.
B. La aplicación provisional del tratado.
Cabe la posibilidad de que los tratados se apliquen provisionalmente antes de su entrada en vigor, e incluso
antes de manifestar el consentimiento en obligarse por el mismo, cuando el tratado incluye una disposición
que lo permite. O, a falta de esto, cuando los Estados negociadores así lo convienen. Esto tiene una
justificación en la necesidad de regular situaciones urgentes. En este sentido está vinculado a los tratados
para cuya manifestación del consentimiento en obligarse es necesaria la autorización de las Cortes. El
Gobierno tiene que esperar la autorización para manifestar el consentimiento en obligarse, y esta tramitación
lleva tiempo. Para estos casos está prevista la aplicación provisional de los tratados.
La aplicación provisional termina al entrar en vigor el tratado definitivamente con la manifestación del
consentimiento en obligarse, o cuando el Gobierno decide no obligarse por el tratado en cuestión y deja de
aplicarlo. La aplicación provisional del tratado no obliga jurídicamente al Gobierno a la manifestación del
consentimiento en obligarse.
Es posible que se aplique provisionalmente un tratado del que España no es parte, porque ni la Constitución
ni el Decreto regula la aplicación provisional de tratados. Es posible porque no está prohibido por ninguna de
las dos normas. El Decreto la menciona, y la da incluso por supuesta, y la Ley del Gobierno de 1997 sí la
contempla (es el Gobierno quien decide si procede la aplicación provisional).
La aplicación provisional está prevista por la Convención de Viena de 1969, de la que España es parte, y que
está publicada en el BOE, por lo que forma parte del derecho interno español. Esta aplicación provisional, por
tanto, no cabe duda de que es posible.
La aplicación provisional no es posible respecto a ciertos tipos de tratados:
Los tratados del art. 93 CE. Por los que se atribuya a una organización internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución. Ningún Gobierno se plantea aplicar provisionalmente un tratado
de estas características antes de conseguir la autorización de las Cortes por Ley Orgánica para manifestar el
consentimiento en obligarse.
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Derecho Internacional Público y Privado
Los tratados del art. 95 CE. Aquellos cuyo contenido es contrario o incompatible con la Constitución, y en
consecuencia para manifestar el consentimiento en obligarse el Gobierno ha de modificar antes la
Constitución. Es impensable aplicar un tratado inconstitucional, y menos aún provisionalmente.
Los tratados del art. 94.1 CE. Necesitan medidas legislativas para su ejecución. Requieren que se apruebe,
modifique o derogue una ley. La tramitación de esas medidas legislativas lleva un tiempo, y en ese tiempo se
puede perfectamente esperar la autorización de las Cortes para manifestar el consentimiento en obligarse por
el mismo.
En la práctica convencional es habitual la aplicación provisional de tratados, sobre todo los bilaterales. El
problema que puede plantear esto es que en muchos casos se ha demorado demasiado la autorización para
manifestar el consentimiento en obligarse, e incluso nunca se ha llegado a manifestar ese consentimiento,
porque para cuando consigue el Gobierno la autorización de las Cortes ya no tiene sentido el tratado, que ya
ha cumplido sus objetivos y los fines para los que fue creado. En otros casos, la manifestación del
consentimiento en obligarse se consigue tras mucho tiempo de aplicación provisional del tratado.
El Gobierno puede usar la aplicación provisional para eludir el control parlamentario, para aplicar el tratado
sin que pasen por las Cortes, lo que desvirtúa y desnaturaliza este instrumento. La futura Ley sobre esto
debe regular el asunto exigiendo que el Gobierno informe inmediatamente a las Cortes sobre la aplicación
provisional de un tratado.
2. Depósito de los tratados.
Es propio de los tratados multilaterales. El original de un tratado multilateral se deja en depósito. La función
de depositario la ejerce quien determinen los Estados negociadores. Se suele prever en las disposiciones
finales, y es una misión que se suele encargar a uno de los Estados negociadores, o a una Organización
internacional. Por ejemplo, el Tratado de Naciones Unidas se encuentra depositado en la Secretaría General
de las Naciones Unidas. En el caso del Tratado para instituir la Constitución europea el depositario será el
Gobierno de Italia (del mismo modo que los tratados constitutivos de la Unión Europea, firmados en Roma).
Funciones del depositario:
n (suelen ser todos).
encuentra defectos lo comunica a los interesados.
ratificación del tratado e incluye una reserva, ha de notificarlo inmediatamente a los Estados parte porque
corre el plazo de 12 meses para aceptarla u objetarla.
ratificaciones o adhesiones como para entrar en vigor. Algunos Estados han podido manifestar su
consentimiento en obligarse años o décadas antes, por lo que tienen que ser avisados de que el tratado entra
en vigor y ya genera derecho y obligaciones.
3. Registro y publicación de los tratados.
La Carta de las Naciones Unidas de 1945 exige a los Estados miembros que registren todos los tratados de
que son parte en un Registro creado a tal efecto en la Sede de la Secretaría General (en Nueva York).
Todos los tratados internacionales en la actualidad deberían estar registrados en este Registro, pues todos
los Estados menos el Vaticano son miembros de las Naciones Unidas. En principio todos los tratados
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Derecho Internacional Público y Privado
internacionales en vigor deberán estar registrado en las Naciones Unidas, con lo que se intenta evitar la
existencia de tratados secretos, aunque es más que probable que exista alguno, ya sea una disposición,
anexo, etc.
Para registrar un tratado hay que enviar una copia del texto del mismo en el momento de su entrada en vigor.
Si los Estados miembros de un tratado no lo registran no afecta a su validez. Aunque en este caso no podrán
ser alegados ante ningún órgano de las Naciones Unidas, pues si no está registrado para las Naciones
Unidas ese tratado no existe. En cualquier caso los Estados no miembros también pueden registrar los
tratados de que son parte en este Registro.
También la Convención de Viena de 1969 establece este Registro de tratados en la Sede de la Secretaría de
las Naciones Unidas, y precisa que es función del depositario del tratado llevar a cabo este registro cuando el
tratado entra en vigor.
En cuanto a la publicación, la Secretaría de las Naciones Unidas, una vez registrado el tratado, procede a su
publicación en una colección de tratados para su conocimiento general.
LECCIÓN 9ª
Las normas convencionales. El tratado internacional (IV).
1. Enmienda y modificación de los tratados.
Puede ocurrir que una vez que ya el tratado entra en vigor se compruebe que con el paso del tiempo sus
disposiciones ya no son adecuadas para regular la materia a que se refiera. Los Estados parte pueden estar
interesados en modificar esa regulación. Y el procedimiento se puede llevar a cabo mediante:
La enmienda del tratado, o
La modificación del tratado
Esta enmienda o modificación se lleva a cabo mediante el acuerdo celebrado entre todos los Estados parte
en el mismo, o sólo algunos, cuyo objetivo es alterar esa regulación.
Enmienda: la adopción de un acuerdo de enmienda, abierto a todos los Estados del tratado. Todos deben
participar en la negociación y adopción del mismo. Se le aplican las reglas generales sobre celebración y
eficacia de los tratados. Salvo el que contenga disposiciones específicas que regulen su revisión.
En consecuencia, el tratado de enmienda sólo obliga a los Estados parte que manifiestan el consentimiento
en obligarse por el mismo. El problema es que si todos los Estados parte se obligan por acuerdo de
enmienda, este acuerdo sustituye al tratado original. Pero si no todos los Estados parte la aceptan y
manifiestan el consentimiento en obligarse por el acuerdo de enmienda, algunos Estados se regirán por la
versión original y otros por la versión enmendada. Algunos, incluso, por las dos versiones, según el caso.
Entre los Estados parte que no acepten el acuerdo de enmienda regirá la versión original del tratado sin
enmendar.
Entre los Estados parte que la acepten y los que no la aceptan, regirá el tratado original, en el que son parte
ambos.
El Estado parte que se ha obligado por el tratado después de su enmienda regirá el tratado original con
aquellos Estados que no hayan aceptado la enmienda, y el tratado enmendado con los que sí la aceptaran.
La Carta de las Naciones Unidas contiene disposiciones sobre su revisión, y en virtud de éstas la revisión es
complicada, pero si se logra la revisión ésta obliga a todos los Estado parte. Se han de alcanzar las mayorías
necesarias para esa revisión. A falta de disposiciones el acuerdo de enmienda se rige por las reglas
generales de adopción de tratados.
Modificación: la celebración de acuerdos de modificación no está abierta para todos los Estados parte, sino
sólo para algunos. Regula sólo las relaciones entre estos Estados, pero no entre todos los Estados parte. Por
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Derecho Internacional Público y Privado
ejemplo, en un tratado de ámbito europeo España y Portugal deciden celebrar un acuerdo de modificación del
mismo para alterar sus relaciones recíprocas sin que afecte al resto. La modificación es posible en los
siguientes casos:
el tratado lo admite expresamente
el tratado no lo admite expresamente, pero tampoco lo prohibe, siempre que no afecte a los derechos y
obligaciones de los demás Estados parte, y no sea incompatible con el objeto y fin del tratado.
2. La nulidad de los tratados.
La nulidad sólo se puede declarar por las causas previstas expresamente por el Convenio de Viena de 1969:
1.- Por el hecho de que en la celebración del mismo se haya violado alguna disposición de derecho interno
sobre competencia para celebrar el tratado. Se reduce esta posibilidad a dos condiciones: la violación ha de
ser manifiesta, evidente, obvia; y ha de afectar no a cualquier norma, sino a una norma fundamental del
derecho interno.
2.- Inobservancia de una restricción de los poderes para la manifestación del consentimiento en obligarse por
el tratado. Si los poderes que se conceden al representante del Estado para manifestar el consentimiento en
obligarse están sometidos a limitación específica, ésta se comunica a la otra parte. Y si esta restricción no se
observa no obstante, esto también puede ser motivo de nulidad.
3.- Error de hecho. Que afecte a un hecho esencial para que los Estados parte hayan decidido manifestar el
consentimiento en obligarse por el tratado. Sería el caso de un tratado bilateral por el que dos Estados
establecen su frontera y lo hacen fijando, teniendo en cuenta ciertos accidentes geográficos, y pensando que
ese río o montaña está en determinado lugar. Pero por un error cartográfico ese río o esa montaña están en
otro lugar.
4.- Dolo de alguno de los Estados en la celebración del tratado. Un Estado logra la celebración de un tratado.
Conducta engañosa, fraudulenta.
5.- Corrupción del representante del Estado. Cuando un Estado logra la celebración de un tratado mediante la
corrupción del representante del otro Estado. Corrupción que si no se hubiese llevado a cabo el tratado no se
hubiera celebrado.
6.- Coacción del representante de otro Estado. Mediante la cual se logra la celebración que de otra forma no
hubiera tenido lugar.
7.- Coacción sobre el propio Estado. Consecución de la amenaza o el uso de la fuerza en la celebración de
un tratado, que de otra forma no se hubiese celebrado.
8.- Es la única causa que no tiene que ver con un vicio, sino con el propio contenido del tratado. El contenido
viola alguna norma de ius cogens (norma imperativa de derecho internacional general).
Aunque concurran estas causas el Estado afectado por las mismas puede convalidar la celebración del
tratado, y así desaparecería la causa de nulidad. Esto es posible salvo que la nulidad se deba a que el modo
en que se celebró el tratado, o su contenido, viole una norma imperativa de derecho internacional general
(tratados celebrados mediante el uso de la fuerza, mediante coacción, o cuyo contenido es contrario a una
norma de ius cogens).
C. Consecuencias jurídicas de la nulidad.
Desde que se declara la nulidad del tratado deja de aplicarse, deja de obligar a los Estados parte y en
consecuencia estos dejan de cumplirlo. Pero además supone que en la medida de lo posible se anulan los
efectos jurídicos que hubiera producido hasta entonces.
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La situación resultante debe ser la misma que antes de que se celebrara el tratado. La nulidad tiene efecto
retroactivo.
3. La terminación de los tratados.
A. Causas de terminación.
Los tratados dejan de regir también como consecuencia de la terminación, que viene determinada por alguna
de las causas previstas en el Convenio de Viena de 1969. La nulidad es un hecho anómalo, poco frecuente,
pero con la terminación no pasa lo mismo. Es más norma, dependiendo de la causa.
Las causas de terminación son:
1. La voluntad de las partes. Conforme a sus disposiciones, o al margen de éstas, en cualquier momento por
el acuerdo unánime de los Estados parte los tratados pueden incluir una cláusula sobre su terminación.
Aunque el tratado no incluya esta cláusula los Estados parte pueden darlo por terminado en cualquier
momento por acuerdo unánime.
En cuanto a la denuncia unilateral del tratado, la retirada del tratado por la decisión unilateral de un Estado,
esta posibilidad no está prevista y no es factible, salvo que el tratado incluya una cláusula que permita a los
Estados parte la denuncia unilateral del mismo. O que conste que fue intención de las partes al negociarlo
permitir esta posibilidad. O bien que de desprenda de la naturaleza del tratado.
2. La celebración de un tratado posterior sobre la misma materia entre los mismos Estados parte. Si se
desprende del segundo tratado que los Estados deciden regirse por el nuevo. O si la regulación establecida
por el nuevo tratado es totalmente incompatible con el tratado anterior.
3. La violación grave del mismo por parte de los Estados. Permite a los demás Estados parte, bien decidir
darlo por terminado para todos ellos, o bien decidir darlo por terminado sólo para los Estados que lo han
violado (en la práctica, expulsión de ese Estado del tratado). La excepción a esta causa es que se trate de un
tratado sobre Derecho Humanitario Bélico (uso de la fuerza en los conflictos armados) cuya violación no
habilita a los demás Estados parte a darlos por terminados. Si lo viola un Estado los demás deberán seguir
cumpliéndolo.
4. La imposibilidad de su cumplimiento. El tratado deviene imposible de ser cumplido. El ejemplo clásico es
un tratado sobre navegación de un río internacional que se seca definitivamente. El río deja de ser navegable,
y el tratado deja de tener sentido.
5. Cambio en las circunstancias en que se celebró. Pero no cualquier cambio, ha de reunir los siguientes
requisitos: no fue previsto en el momento de celebración del tratado (un cambio imprevisto); que afecte a
circunstancias esenciales para las que los Estados se obligaron por el tratado; además ha de ser un cambio
fundamental, importante, que ha de tener como consecuencia la modificación de las obligaciones derivadas
del tratado que quedan por cumplir (las obligaciones más onerosas). Que se den estos requisitos no es fácil.
La excepción es que no se puede alegar esta causa de terminación en los tratados que fijan fronteras
internacionales.
6. La aparición de una nueva norma imperativa de Derecho internacional. Terminarán todos los tratados en
vigor contrarios a la misma.
Ninguna otra causa da lugar a la terminación de los tratados. Ni siquiera la ruptura de relaciones
internacionales entre los Estados parte, o la guerra entre éstos.
Desde que el tratado termina deja de obligar a los Estados, deja de ser cumplido, pero se respetan los
efectos producidos hasta entonces. No tiene efectos retroactivos.
4. La suspensión de la aplicación de los tratados.
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Derecho Internacional Público y Privado
Las causas de suspensión de los tratados son las mismas que las de terminación, menos la última:
1. Los tratados se suspenden por la voluntad de las partes. Bien conforme a sus disposiciones o bien en
cualquier momento porque así los decidan los Estados parte.
2. La celebración de un tratado posterior sobre la misma materia entre los mismos Estados. Cuando del
tratado nuevo se desprenda que esa fue la intención de las partes.
3. Violación grave por parte de los Estados. Se puede producir la suspensión del tratado entre todos, o la
suspensión del tratado para el Estado violador. No afecta a los tratados de Derecho Humanitario Bélico.
4. Imposibilidad temporal de su cumplimiento. Por ejemplo el desecamiento del cauce del río, no definitivo
sino temporal, por una sequía por ejemplo.
5. El cambio en las circunstancias en que se celebró siempre que no sea definitiva y si se cumplen los
requisitos vistos en la terminación.
La suspensión del tratado exime a los Estados parte temporalmente de su cumplimiento. Se deja de aplicar
temporalmente, hasta que termine la suspensión. No afecta a los efectos producidos hasta la suspensión, ni a
los que vuelvan a producirse una vez terminada la suspensión.
5. Procedimiento en los supuestos de nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados.
Si todos los Estados parte en el tratado están de acuerdo se lleva a cabo el procedimiento, si no surgirá
controversia que habrá de resolverse conforme a las reglas de Derecho internacional.
LECCIÓN 11ª
La integración de las normas internacionales en los ordenamientos jurídicos estatales
1. Las relaciones entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos estatales.
A) Presupuestos generales.
La creación de normas jurídicas en los Estados en general, y en España en particular, tiene lugar a dos
niveles:
A nivel interno: el Derecho Constitucional de cada Estado reconoce a cada Estado potestad legislativa. Todas
estas normas constituyen el ordenamiento interno.
España en particular, y todos los Estados en general, cooperan entre ellos para la formación de normas
internacionales, y para ello recurren a los mecanismo vistos anteriormente.
Como es obvio, las normas internacionales y las normas internas tienen distinto origen. Pero existen unas
relaciones inevitables entre ambos ordenamientos. Estas relaciones dan lugar a una serie de problemas de
los cuales nos vamos a fijar en dos:
La integración e incorporación de las normas internacionales a los ordenamientos internos de cada Estado.
Una vez incorporadas las normas internacionales al ordenamiento interno, qué posición ocupan estas normas
internacionales respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico interno.
B) Esquema general de relaciones entre los dos sistemas.
En cuanto a la posición del Derecho interno respecto a la recepción de las normas internacionales en el
ordenamiento jurídico interno de cada uno de los Estados, existen dos posibilidades:
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Derecho Internacional Público y Privado
Sistema monista: aquel en que la recepción de las normas internacionales en el ordenamiento jurídico interno
es automática. No necesita de ningún acto por parte de las autoridades del Estado en cuestión. La recepción
de produce de manera automática.
Sistema dualista: exigen de las autoridades nacionales un acto de recepción, ya sea legislativo o
administrativo. Y en virtud de ese acto de recepción las normas internacionales se incorporan al Derecho
interno del Estado.
Por tanto vemos que existen varios sistemas, de los cuales el Derecho internacional no se decanta por
ninguno. Vale cualquier a de ellos. El Derecho internacional lo único que exige es que esas normas
internacionales se incorporen al ordenamiento jurídico interno, y que se cumplan. Pero cómo lo hagan es
irrelevante. Tan válidos y eficaces son los sistemas de recepción monistas como los dualistas.
Una vez incorporadas las normas internacionales al Derecho interno ¿qué posición ocupa la norma
internacional respecto de las demás normas de Derecho interno? A este respecto el Derecho internacional se
pronuncia claramente: las normas internacionales tienen preferencia, primacía, respecto de las normas
internas de cada Estado. Si una cuestión está regulada por normas de Derecho interno, y por normas
internacionales, y esas normas son incompatibles y no sólo de contenido diferente, será frecuente que los
Estados tengan que cumplir la norma internacional en detrimento de la norma interna. En la práctica esto
quiere decir que los Estados tendrán que llevar a cabo todas las modificaciones necesarias en sus
ordenamientos jurídicos internos para el cumplimiento de las normas internacionales, que priman sobre las
normas internas. Y así, si es necesario tendrán que derogar o modificar normas internas para la incorporación
de las normas internacionales.
Además, los Estados no pueden alegar las normas de su Derecho interno para dejar de cumplir normas
internacionales, o para justificar el incumplimiento de obligaciones impuestas por el Derecho internacional.
2. La recepción de las normas internacionales en el orden jurídico interno.
A) Las normas consuetudinarias.
La incorporación al Derecho español de las costumbres internacionales que obligan a España. Con carácter
general, por su propia naturaleza, la integración de las normas consuetudinarias se efectúa de forma
automática. Sin necesidad de un acto formal específico de incorporación respecto de cada una de esas
costumbres internacionales. En general el Derecho internacional consuetudinario pasa automáticamente a
formar parte del Derecho interno de los Estados a los que obliga. En el caso de España ninguna norma
interna regula esta cuestión con carácter general.
Algunas normas internas incorporan al Derecho español determinadas costumbres internacionales en
particular. Por ejemplo, así sucede con el artículo 96.1 de la Constitución: “Los tratados internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento
interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”(normas
consuetudinarias). Incorpora, con rango constitucional además, al Derecho español las costumbres
internacionales sobre derogación, modificación y suspensión de tratados internacionales.
También la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el art. 21.1 establece que “Los Juzgados y Tribunales
españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y
entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios
internacionales en los que España sea parte”, pero el 21.2 exceptúa “Se exceptúan los supuestos de
inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público”, y
estas están en gran medida reguladas por costumbres internacionales.
Se trata de dos supuestos concretos, pero para el resto de las costumbres internacionales, las reglas de
incorporación son las siguientes:
La incorporación tiene lugar automáticamente.
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Derecho Internacional Público y Privado
La recepción automática en Derecho español de las costumbres internacionales afectan a todas las
costumbres internacionales que obliguen a España.
Únicamente se integran en el Derecho interno las costumbres internacionales que obliguen a España.
Se produce la incorporación en el momento en que se forma la costumbre. El momento en que concluye el
periodo de gestación de la misma, y se consolida el consenso que da lugar a la costumbre internacional.
En el Derecho español el sistema que se sigue es el sistema monista. El hecho de que en Derecho español
no se prevean mecanismos no significa que las costumbres no se incorporen. La recepción automática
permite a los Jueces y Tribunales el aplicarlas llegado el caso.
B) Las normas convencionales.
La incorporación de las normas convencionales tiene mayor importancia, por los siguientes motivos:
Son más numerosas. Es mayor el número de tratados internacionales que obligan a España, que el número
de costumbres.
Es más frecuente que un Tribunal internacional reconozca derechos y obligaciones a los particulares, y por
tanto que éstos tengan interés en hacerlo valer ante los Tribunales internos.
El sistema de recepción de las normas convencionales es totalmente el contrario que el de las costumbres
internacionales. Nunca es automática. Requiere un acto de recepción. Se trata, por tanto, de sistemas
dualistas, que además pueden variar de un Estado a otro.
Sistema radicalmente dual: precisa un acto legislativo por parte del Estado (por ejemplo, Reino Unido).
Sistema dual moderado: precisa de un acto administrativo.
En cuanto a España, los requisitos para la incoporación de los tratados internacionales al Derecho español
son:
* A nivel constitucional, el art. 96.1 establece que “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una
vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.”.
* A nivel legal, el art. 1.5 del Código civil establece que “Las normas jurídicas contenidas en los tratados
internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”.
La publicación previa es como vemos el requisito para que pase a formar parte del Derecho español un
tratado Internacional, y pase a obligar en el Derecho interno, establecido tanto por la Constitución como por el
Código civil.
Sin embargo, entre estos dos artículos 96.1 CE y 1.5 C.c. hay diferencias, pues mientras la Constitución
habla sólo de “publicación oficial”, el Código civil es más concreto y especifica que la publicación ha de ser en
el Boletín Oficial del Estado. No vale con que el tratado sea publicado fuera de España (por la Secretaría
General de las Naciones Unidas, por ejemplo), ni siquiera basta la publicación oficial en España, si no es en
el BOE (no sería válido en el Diario del Senado, de las Cortes, etc.).
Según el Código, además, la publicación ha de ser íntegra. Es decir, se publica el texto completo del tratado,
los anexos si los hubiera, acuerdos complementarios, y según el Decreto de 1972 además también se han de
publicar las reservas que plantee España, así como las objeciones a esas reservas.
También según el Decreto de 1972, la publicación ha de ser continuada. Es decir, que debe comprender
también los actos posteriores a la entrada en vigor del tratado. Por ejemplo, la ratificación del tratado por
parte de otros Estados, las reservas que otros Estados formulen, y la respuesta de España a las mismas, etc.
Con el objeto de que tanto las autoridades como los particulares tengamos conocimiento de todas las
incidencias en relación con el tratado.
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Derecho Internacional Público y Privado
El momento de la publicación debería coincidir con la entrada en vigor del mismo. Eso sería lo ideal, pero no
suele suceder. De forma que obligue en el ámbito interno a la vez que en el ámbito internacional. Pero en la
práctica no siempre es así, y se retrasa la publicación de la mayoría de los tratados. Esto provoca que haya
periodos de tiempo en que el tratado obliga a España pero no puede ser aplicado en el ámbito interno. Y así
ha sucedido respecto de tratados de máxima relevancia, como el Tratado de Maastricht, que entró en vigor
para todos los Estados Comunitarios, incluida España, el 1 de noviembre de 1993 y no se publicó en el BOE
hasta mediados de enero de 1994. O la Carta de las Naciones Unidas, que tardó en publicarse en España
nada menos que 35 años (desde 1955 que entró en vigor, hasta 1990 que se publicó en el BOE).
En cuanto a los aspectos formales: también se publican los instrumentos de manifestación del consentimiento
en obligarse, las ratificaciones, etc. Y la Ley Orgánica, si la hubiera, en virtud de la que las Cortes autorizan al
Gobierno a manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado.
C) Los actos internos de ciertas organizaciones internacionales.
Algunos órganos de organizaciones internacionales tienen capacidad de dictar disposiciones, resoluciones
jurídicas, y la incorporación de éstas al Derecho interno español tampoco está regulada por ninguna norma
del ordenamiento interno español. A falta de disposiciones al respecto la práctica española en los últimos
años, sobre todo en base a Resoluciones judiciales del Consejo de las Naciones Unidas, ha sido que los
Ministerios competentes adoptan normas (órdenes ministeriales) para hacer efectivas en España esas
resoluciones. Aunque no se sigue el mismo procedimiento en cuanto a las resoluciones del Consejo de
Seguridad que han creado Tribunales penales internacionales. La incorporación en estos casos es
especialmente importante, y la solución ha sido publicar en el BOE el texto de esas resoluciones (dos
concretamente, para Yugoslavia en 1993, y para Ruanda en 1994).
E igualmente en cuanto a la incorporación al Derecho español la resolución del Consejo de Seguridad
adoptada con motivo de los atentados del 11 de septiembre, que adopta medidas para el terrorismo
internacional, publicado en el BOE de 23 de noviembre de 2001.
Y en cuanto a las Resoluciones de las Comunidades Europeas obligatorias para España (Derecho
Comunitario Derivado): se integran mediante la notificación a España como destinataria de las mismas, o
mediante la publicación de las mismas en el D.O.C.E. La publicación de éstas en el BOE está prohibida. Los
actos comunitarios se incorporan automáticamente al Derecho interno de los Estados miembros.
3. La posición de las normas internacionales recibidas en el orden jurídico interno.
A) Aspectos generales.
Ya incorporadas las normas internacionales en el Derecho interno (por tanto ya no hablamos de normas
internacionales y de normas de Derecho interno, sino sólo de Derecho interno), lo siguiente es conocer la
posición de estas normas internacionales que han sido recibidas en el ordenamiento jurídico interno. Es una
cuestión compleja y controvertida en la que los profesores de Derecho internacional como regla general no
mantienen la misma posición que los de Derecho interno, especialmente los profesores de Derecho
administrativo.
B) El Derecho español en la materia.
Las costumbres internacionales que obligan a España, y que forman parte del ordenamiento español
automáticamente, ¿qué posición tienen en el Derecho español frente a las demás normas de Derecho
interno? El Derecho español no resuelve con carácter general esta cuestión, aunque sí lo hace en un
supuesto concreto, y es que el art. 96.1 establece que “Los tratados internacionales válidamente celebrados,
una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
con las normas generales del Derecho internacional” (costumbre internacional), por lo que de esta disposición
se desprende que en este ámbito concreto de derogación, modificación y suspensión, las normas de los
tratados tienen el mismo rango jerárquico que las costumbres internacionales. Las costumbres y los tratados
se diferencian en cuanto a su aplicación jurídica, pero no en cuanto a su rango. Este rango, además, es
superior al de las leyes internas, que no pueden modificar, derogar o suspender un tratado internacional. Esta
equiparación de rango entre tratados y costumbres es lógica, y la primacía de la costumbre internacional
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Derecho Internacional Público y Privado
sobre las leyes internas para un caso concreto puede extenderse a todo el resto de las costumbres
internacionales. En el ordenamiento español las costumbres internacionales tienen un rango superior a las
leyes internas.
En cuanto a las normas convencionales, los tratados internacionales, tampoco está resuelto este problema.
Sin embargo, para deducir el rango jerárquico de los tratados en el Derecho interno español podemos acudir
de nuevo al art. 96.1 de la Constitución, según el cual un tratado internacional no puede ser derogado por una
ley interna. De lo que se deduce que el rango de los tratados internacionales es superior al de las leyes
internas. Por deducción llegamos a la conclusión de que en el Derecho español los tratados tendrán un rango
supralegal, pero en todo caso infraconstitucional; están por encima de la Ley, pero por debajo de la
Constitución. España no puede obligarse por tratados internacionales contrarios a la Constitución.
La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que también los tratados están sometidos al control de
constitucionalidad. El Tribunal Constitucional puede declarar la inconstitucionalidad de un tratado
internacional. Por tanto, los constituyentes quisieron que los tratados internacionales fueran conformes con la
Constitución, sin que puedan en ningún caso primar sobre esta,
La supralegalidad de los tratados en el sistema español es muy discutida, sobre todo por los profesores de
Derecho administrativo. En el Anteproyecto del borrador de la Constitución figuraba una disposición donde se
señalaba que los tratados internacionales tenían rango superior a la ley, pero en el texto definitivo no se
incluyó esta disposición, gracias sobre todo a la presión de los administrativistas. Pero a pesar de ello
entendemos que el espíritu de esa supralegalidad si pasó a la Constitución, y se deduce del contenido de
este artículo 96.
La supralegalidad sólo resulta operativa cuando el tratado está incorporado al Derecho interno español, pues
antes de ello es inferior a la Constitución y también a la Ley. En la medida en que ese tratado exige para su
ejecución la adopción de medidas legislativas será necesaria la autorización de las Cortes. Una vez obtenida
ésta, y manifestado el consentimiento en obligarse por el mismo, el tratado internacional disfruta de un rango
supralegal en la medida en que no podrá alterarse unilateralmente por ningún órgano interno.
La relación de los tratados con las demás normas de Derecho español:
La relación entre la Constitución y los tratados internacionales se recoge en el artículo 96.1 de la
Constitución.
La relación entre una Ley anterior y un tratado posteriormente incorporado al Derecho interno español se
recoge en el 94.1. El tratado podrá derogar la ley o modificarla, siempre que cuente con la autorización
parlamentaria.
La relación entre un tratado anterior y una ley posterior: art. 96.1.
En cuanto a la posición de las normas institucionales, resoluciones de Organizaciones internacionales, el
problema se encuentra en el Derecho Comunitario Derivado. El rango de estas normas comunitarias lo
veremos al final del curso más detalladamente, pero tienen preferencia sobre todas las normas internas de
cada uno de los Estados miembros, incluida la Constitución.
4. La ejecución de las normas internacionales en el orden jurídico interno.
A) Aspectos generales.
La ejecución de las normas internacionales le corresponde a un órgano interno de cada Estado. Una vez
incorporado al Derecho interno, del mismo modo que sucede con el resto de las normas internas, se ejecutan
por las autoridades administrativas y judiciales. Las normas internacionales contienen obligaciones que
afectan a las relaciones internacionales entre los Estados, por lo que los destinatarios de esas normas suelen
ser los Gobiernos de esos Estados. Pero ocurre que, cada vez más, también regulan las relaciones entre
particulares. Y en este supuesto la ejecución de normas internacionales también requiere la participación de
los Tribunales. La ejecución corresponde al Gobierno, cuando sea el destinatario de la obligación contenida
en la norma, o a los Tribunales si concede derechos u obligaciones a los particulares.
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Se puede establecer una clasificación de normas internacionales atendiendo a las modalidades de su
ejecución, pues en ocasiones las normas internacionales no son autoejecutables, no son directamente
aplicables, sino que requieren la adopción de medidas legislativas o reglamentarias de desarrollo. Se
distingue por tanto entre las normas internacionales autoejecutables, y las que precisan de la adopción de
medidas internas para su aplicación.
B) El Derecho español en la materia.
La ejecución de normas internacionales en el Derecho español corresponde al Gobierno (art. 97 CE “El
Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la
función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”), en cuanto que le
corresponde la función ejecutiva.
Es posible que la ejecución de la norma internacional requiera la adopción de medidas de desarrollo internas.
Si basta con la adopción de medidas reglamentarias, las adoptará el Gobierno, pero si requiere medidas
legislativas serán las Cortes o el Parlamento quien las adopten (66.2 CE: “Las Cortes Generales ejercen la
potestad legislativa del Estado”). Las competencias del Gobierno y las Cortes en esta materia son reiteradas
en el 93 CE “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a
una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos
tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la
cesión”, lo que es una manifestación específica de la regla general que acabamos de ver.
En caso de que la norma internacional no sea directamente aplicable, y precise medidas internas, la Ley
Orgánica del Consejo de Estado dispone que este órgano habrá de ser consultado acerca de estas medidas
legislativas o reglamentarias. La ejecución de normas internacionales en el Derecho español corresponde en
lo fundamental al Gobierno, y al Parlamento con la intervención del Consejo de Estado.
En cuanto a la competencia de las Comunidades Autónomas, conforme a la Constitución éstas no tienen
poder de celebración de tratados, pero no ocurre lo mismo en materia de ejecución de los tratados. Si se
refieren a una materia que es competencia de las Comunidades Autónomas lógicamente sólo las
Comunidades Autónomas podrán adoptar las medidas necesarias para la ejecución del tratado. Las
Comunidades Autónomas han de ejecutar los tratados que celebre el Estado sobre materias que son de su
competencia, y si no lo hacen supondrá la violación del tratado, y un hecho ilícito internacional.
El Estatuto de Autonomía de todas las Comunidades Autónomas, excepto Galicia, Cantabria y Valencia,
contiene alguna cláusula sobre la adopción de medidas necesarias para la ejecución del tratado internacional.
Si requiere la adopción de medias legislativas o reglamentarias tendrá que ser consultado el Consejo de
Estado al respecto, lo mismo que con las medidas adoptadas por el Parlamento nacional, o en su caso el
órgano consultivo autonómico si lo hubiera. En caso de que las Comunidades Autónomas se nieguen a
adoptar las medidas necesarias para la ejecución del tratado, habría un hecho ilícito internacional, que es
atribuible al Estado (único sujeto pasivo de la responsabilidad internacional). Para evitarlo se puede recurrir al
155.1 CE: “Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le
impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España, el Gobierno, previo
requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación
por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al
cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la protección del mencionado interés general”.
IV. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES
LECCION 12ª
El proceso de aplicación de las normas internacionales
1. La aplicación de las normas consuetudinarias. Determinación y prueba de la costumbre.
La costumbre es Derecho no escrito, por lo que el primer problema que surge en cuanto a su aplicación es
probar que esa costumbre existe, para lo cual hay que demostrar que concurren los dos elementos
característicos de ésta:
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Derecho Internacional Público y Privado
La práctica constante y uniforme en el sentido de la costumbre que se alega.
La convicción de que esa práctica se ha hecho obligatoria (opinio iuris).
Si se logra demostrar ambas cosas, tanto el elemento material como el subjetivo, se demuestra que esa
costumbre existe. Pero eso no es suficiente. Dada la relatividad de las normas internacionales habrá que
demostrar además que esa costumbre obliga a la otra parte, y que es aplicable al caso concreto.
Estos aspectos se demuestran a través de medios de prueba, muchos y muy variados, a los que se puede
recurrir, y de los cuales veremos sólo algunos:
- La práctica internacional de cada Estado. Dentro de esta práctica habrá que atender, por ejemplo, a la
correspondencia diplomática, la práctica convencional de los Estados (actitud de los Estados ante los
tratados internacionales: si ratifican un determinado tratado, plantean reservas, objetan otras reservas, etc.),
las declaraciones públicas y oficiales de los Gobiernos en las materias propias internacionales, o las
actuaciones de los representantes de los Estados en las Conferencias internacionales en las que participen, o
en las Organizaciones internacionales de las que sean miembros, o ante jurisdicciones internacionales
(Tribunales internacionales):
- La práctica interna de cada Estado. Atendiendo a los actos de Derecho interno, ya sean legislativos,
ejecutivos, o judiciales. Así, por ejemplo, si un Estado aprueba una ley sobre mar territorial habrá que fijarse
qué anchura establece, etc.
- Otros medios de prueba, como las Sentencias de los Tribunales internaionales, las resoluciones de
organizaciones internacionales (sobre todo de la Asamblea General de las Naciones Unidas).
Todos estos medios de prueba pueden ser utilizados por los Estados para demostrar lo que les interese, ya
sea que existe una costumbre, o que no existe.
3. La aplicación de las normas convencionales.
El problema en este caso es distinto que en las costumbres, pues la prueba de las normas convencionales no
plantea ningún problema por ser normas escritas, celebradas formalmente, y publicadas por la Secretaría
General de las Naciones Unidas también en el ámbito interno en el Boletín Oficial de cada Estado.
Las reglas básicas en materia de aplicación de normas convencionales son:
Conforme al Derecho internacional los tratados tienen primacía sobre las normas de Derecho interno,
independientemente de lo que digan los respectivos ordenamiento internos.
Los tratados internacionales sólo se aplican a los Estados parte en el mismo.
Los tratados internacionales se aplican a partir de su entrada en vigor, o desde que se inicia su aplicación
provisional, hasta que se terminan, son declarados nulos, o se decreta la suspensión del mismo.
A) Aplicación territorial.
La regla general es que los tratados internacionales se aplican en todo el territorio de cada uno de los Estado
parte, salvo que se disponga lo contrario. Cabe acuerdo para excluir parte del territorio de un Estado de la
aplicación de un tratado.
“Territorio”incluye: espacios terrestres sometidos a la soberanía del Estado, espacios marítimos sometidos a
la soberanía (aguas internacionales y mar territorial), y espacio aéreo suprayacente a ambos. No forma parte
del territorio de un Estado los territorios no autónomos que administre (colonias bajo su administración). En
este territorio de las colonias no se aplican los tratados internacionales, salvo que se indique expresamente.
En el caso de España, la estructura descentralizada del Estado no impide que los tratados internacionales se
apliquen en todas las autonomías, salvo que se disponga lo contrario. Es obvio que el territorio de las
Comunidades Autónomas es el territorio español, y los tratados internacionales de los que España es parte
se aplican en todo el territorio nacional.
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En cualquier caso es posible que un tratado internacional no se aplique en el territorio de los Estados parte,
sino en espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado, como por ejemplo el Tratado Antártico de
1959, que se aplica en los territorios antárticos, no sometidos a la soberanía de ningún Estado. Hay tratado
internacionales que en sentido estricto no se aplican en el territorio de los Estados parte, porque su función
es delimitar esos territorios entre los Estados (Tratados fronterizos, por ejemplo). Además de estos supuestos
excepcionales los tratados pueden precisar el ámbito territorial en que se aplican.
B) Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia.
El problema se plantea sólo en los casos de que ambos tratados sucesivos concernientes a la misma materia
estén en vigor, y el tratado posterior no haya enmendado al anterior, ni lo haya hecho terminar, ni haya
suspendido su aplicación. Pero la solución la encontramos aplicando las siguientes reglas:
1) Si uno de los tratados se trata de la Carta de las Naciones Unidas: se aplica la Carta de las Naciones
Unidas, porque tiene preferencia, primacía sobre el resto de los tratados. De acuerdo con el art. 103 de esta
misma Carta, priman las obligaciones derivadas de ésta.
2) Ninguno de los tratados es la Carta de las Naciones Unidas: puede ser que alguno de los tratados nos
proporcione la solución, que incluya una cláusula en la que resuelva sus relaciones con el otro tratado. Sería
lo ideal, pero no siempre ocurre. Si no ocurre esto la regla es la siguiente:
- Todos los Estados parte del primer tratado lo son también del segundo: se aplica el tratado posterior, y loas
disposiciones del anterior que sean compatibles con éste.
- Todos los Estados parte en ambos tratados no son parte también del segundo:
* Para los Estados parte en ambos tratados: se aplica la regla anterior.
* Entre Estados parte en ambos tratados y un Estado parte en uno de ellos: se aplica el tratado en que sean
parte los dos Estados.
* Entre Estados que sólo son parte en uno de los tratados: se aplica sólo ese tratado del que son parte.
4. La interpretación de las normas convencionales. Las reglas interpretativas.
Como ocurre con cualquier norma jurídica, la aplicación de las normas internacionales se puede complicar si
surgen problemas de interpretación. El problema sobre cuál es su sentido, o el alcance exacto de una de sus
disposiciones. Esto es más común en las normas internacionales, y sobre todo en los tratados
internacionales, pues son resultado siempre de un consenso, para el que a veces se recurre a fórmulas
demasiado ambiguas y genéricas, lo que complica su interpretación. Esto demora el enfrentamiento de los
Estados de la fase de negociación a la de aplicación.
Interpretación de normas convencionales
Las controversias que surgen sobre la interpretación de las normas convencionales pueden ser resueltas por
distintos sujetos. La primera posibilidad es que se resuelva entre los Estados enfrentados, mediante la
negociación, lo que daría lugar a una interpretación auténtica.
Si así no se logra resolver se puede recurrir a cualquier mecanismo de resolución de controversias, en los
que interviene un tercero imparcial, o incluso se puede recurrir al arreglo jurisdiccional (por un Tribunal
Internacional). El Tribunal internacional según su estatuto, es competente para resolver controversias sobre
interpretación y aplicación de las normas internacionales.
También puede intervenir en la aplicación de los tratados una Organización internacional. En caso de que el
tratado se haya adoptado en el seno de una organización internacional los órganos de éstas pueden
participar de la interpretación.
Pero además de quién interpreta la norma convencional interesa saber qué criterios ha de aplicar para ello, y
éstos están expresamente establecidos en el Convenio de Viena de 1969, y establecen a tal respecto:
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1. Los tratados deberán interpretarse de buena fe.
2. Según el sentido corriente de sus términos.
3. En el contexto en que sean usados.
4. Teniendo en cuenta su objeto y fín.
La Convención de Viena de 1969 otorga preferencia a la interpretación objetiva, que se fija en el texto del
tratado, sobre la intención subjetiva que se fijaría en la intención de las partes al adoptarlo (interpretación
objetiva o extrínseca). El texto del tratado es la consecuencia más directa de la voluntad de las partes.
Además de esos criterios fundamentales también la Convención aporta otros complementarios:
5. Acuerdos posteriores entre las partes en el tratado sobre la interpretación del mismo, en caso de que
exista.
6. La práctica de los Estados en la aplicación del tratado.
7. Las normas pertinentes sobre Derecho internacional (las demás normas internacionales que regulan ese
sector en cuestión).
Si de la aplicación de los criterios fundamentales y los complementarios se obtiene una interpretación poco
satisfactoria, un resultado oscuro, ambiguo o inadmisible, se podrán usar criterios auxiliares, como:
8. Los trabajos preparatorios del tratado.
9. Las propuestas, negociaciones, etc.
Los tratados autenticados en varios idiomas plantean otro problema: corresponde a los Estados negociadores
decidir en qué idioma se redacta el tratado definitivo. Pueden hacerse varias versiones en distintos idiomas.
Si se autentica el tratado en varios idiomas, a no ser que se establezca lo contrario, todos ellos serán
fehacientes y ninguno prevalecerá sobre los demás. Si se establece que sólo uno prima sobre los demás
tampoco habrá problema.
Esta práctica puede resolver algunos problemas de interpretación: si en un idioma el sentido de una
disposición es claro, y en otro no, habrá que atenerse a la versión más clara. En otras ocasiones cada idioma
aporta una interpretación distinta, y entonces no se opta por ninguna de ellas, sino por la que mejor concilia
ambas con el objeto y fin del tratado.
5. Aplicación en el tiempo de las normas internacionales y excepciones a la aplicación.
La aplicación temporal de las normas internacionales, tanto convencionales como consuetudinarias, se rige
por dos principios:
1. El principio de irretroactividad.
2. El principio de efecto inmediato.
El principio de irretroactividad: en virtud de este principio las normas internacionales no se aplican a los
hechos o situaciones que han tenido lugar antes de su entrada en vigor.
El principio de efecto inmediato: en virtud de este principio las normas internacionales tampoco se aplican a
los hechos o situaciones que tengan lugar una vez que ha cesado su vigencia.
Esta es la regla general, pero existe una excepción: cuando se establezca expresamente en la norma, o
cuando se desprenda claramente de ésta.
En cuanto a la aplicación de estas reglas generales a los tratados, los tratados se aplican desde el momento
que entran en vigor o desde que se inicia su aplicación provisional, hasta que terminan. A no ser que se
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suspenda su aplicación. Y si aplicamos estas reglas generales a la costumbre internacional, es más difícil
precisar el momento en que entra en vigor una costumbre, por lo que resulta más problemático.
Límites y excepciones a la aplicación de las normas internacionales.
El hecho ilícito internacional es el comportamiento de un Estado que viola una obligación internacional. En
ocasiones un comportamiento de un Estado, en principio contrario a una obligación, no constituye un hecho
ilícito internacional si opera una de las causas de exclusión de la aplicación. Causas que se explican
afirmando que en estos casos la obligación queda momentáneamente en suspenso, y los hechos contrarios a
ésta no constituyen un hecho ilícito internacional. Es una excepción a la aplicación de las normas
internacionales en el tiempo.
6. La aplicación e interpretación de las normas internacionales por los órganos estatales.
Una vez que forman parte del Derecho interno las normas internacionales han de ser aplicadas por los
órganos estatales. Toda norma debe ser observada, cumplida y aplicada. Pero las de Derecho internacional
aún con más razón, porque su inobservancia da lugar a un hecho ilícito internacional. La aplicación por
órganos estatales se lleva a cabo por los órganos administrativos y los judiciales.
Aplicación judicial de las normas internacionales:
Las costumbres internacionales son directamente obligatorias para los Estados, no necesitan acto de
recepción. En el supuesto poco problemático de que un juez o tribunal interno tenga que aplicarla podrá
hacerlo una vez constatada que obliga a ese Estado.
Pero para los tratados internacionales es diferente, la aplicación por un juez interno (español en este caso)
depende de:
Que el tratado haya entrado en vigor.
Que forme parte del Derecho interno como consecuencia de su recepción en el mismo (y su publicación en el
BOE).
Que sus disposiciones sean conformes a la Constitución (art. 95.1 CE). En caso de duda el juez deberá
plantear una cuestión de inconstitucionalidad antes de aplicarlo.
No todas las normas convencionales son directamente aplicables, algunas necesitan adopción de normas
internas que las desarrollen (94.1 CE). SI es así, para la aplicación es necesaria esa adopción de normas
internas de desarrollo. Interviene entonces el Consejo de Estado. Respecto al resto de los tratados el Código
civil dispone que son de aplicación directa desde que se publican en el BOE, por lo que pueden crear
derechos y obligaciones para los particulares. El propio tratado puede constituir la base jurídica de las
resoluciones judiciales de los órganos jurídicos y administrativos.
Por su propia naturaleza, sólo pueden aplicarse por los tribunales internos las disposiciones que contengan
derechos y obligaciones para los particulares, pero los que contengan disposiciones para el Estado serán
aplicables por las autoridades administrativas, sin trascendencia judicial.
En el sistema español son los Jueces y Tribunales quienes interpretan las normas que aplican, tanto de
origen interno como internacional. El propio Juez o Tribunal que aplica la norma es quien la interpreta. Una
vez que sabemos quién interpreta la norma internacional, hay que precisar qué criterios interpretativos ha de
aplicar, sobre todo en el caso de los tratados, porque el Derecho español establece criterios generales para la
aplicación de las normas jurídicas (art. 3 del Código civil), sin embargo la Convención de Viena de 1969
establece reglas propias para la interpretación de tratados internacionales, y no son exactamente idénticas.
¿Qué criterios ha de utilizar el juez español entonces?
España es parte en la Convención de Viena de 1969, y en consecuencia está publicada en el BOE y forma
parte del Derecho interno español del mismo modo que el Código civil. Puesto que la regla de la Convención
es específica, especial, ésta prima sobre la norma general establecida en el Código civil. Lo lógico, por tanto,
será que los jueces y tribunales usen los criterios que establece la Convención de Viena, aunque en la
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Derecho Internacional Público y Privado
práctica la tendencia es interpretar los tratados atendiendo exclusivamente a criterios internos (los
establecidos en el Código civil) e ignorando los de la Convención de Viena (bien porque no los aplican, o
porque no los conocen). Los criterios de la Convención pueden ser, además, complicados de usar a veces.
Algunos de sus elementos son de difícil o imposible conocimiento por parte de los Jueces (como la práctica
interpretativa de los Estados parte, o los trabajos preparatorios de un tratado). Implica para un Juez cierta
molestia recabar tal información, por lo que prescinden de estos criterios.
Aplicación administrativa de las normas internacionales:
En Derecho español se establece que para la interpretación de las normas internacionales por órganos
administrativos tendrá que ser oído el Consejo de Estado (al surgir dudas o discrepancias sobre su
interpretación). Esta obligación los jurisdiccionales no la tienen. La aplicación administrativa de los tratados
cuenta con una ventaja y es que este trámite de audiencia permite que la doctrina del Consejo de Estado en
esta materia unifique los criterios aplicados. Esto dota de coherencia a la materia. En la aplicación judicial
cada juez y tribunal interpreta la norma internacional como le parece oportuno y conveniente, lo que da lugar
a distintas interpretaciones o incluso interpretaciones contradictorias, de la misma norma internacional.
LECCION 13ª
El hecho internacionalmente ilícito y la responsabilidad internacional (I)
1. El hecho internacionalmente ilícito. Aspectos generales.
A) Desarrollo del derecho de la responsabilidad internacional.
Las normas que regulan la responsabilidad internacional son de carácter consuetudinario. La Comisión de
Derecho Internacional ha venido trabajando en la codificación de este sector desde 1955, labor que concluyó
en 2001. La CDI estuvo casi 50 años (46) trabajando en este tema hasta que al fin ha adoptado un proyecto
de artículos sobre la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilícito. No es aún un tratado
en vigor, y le queda bastante, porque depende de la negociación de los Estados. Pero basaremos este tema
en ese proyecto de artículos en cuanto que recoge costumbres internacionales en vigor.
El proyecto de artículos no recoge las normas primarias sobre responsabilidad internacional, que son
aquellas cuya violación da lugar a la responsabilidad internacional, que constituyen un hecho
internacionalmente ilícito. Sólo se refiere a las normas secundarias sobre responsabilidad internacional, las
que establecen las consecuencias de un hecho internacionalmente ilícito.
La estructura no es equiparable a la del Código penal interno, no se establecen conductas cuya comisión
establezca un hecho ilícito internacional, sino sólo las consecuencias. Sólo regula la responsabilidad de los
Estados por hechos ilícitos, y no regula la responsabilidad de otros sujetos distintos a los Estados, como las
Organizaciones internacionales, ni la responsabilidad internacional del individuo. Y además sólo por la
comisión de hecho internacionalmente ilícitos. En consecuencia no regula la responsabilidad internacional de
los Estados por la consecuencias perjudiciales ocasionadas por hechos no prohibidos (que se codifica en un
proyecto de artículos diferente, que va más atrasado).
En Derecho internacional hay determinadas actividades ultrapeligrosas que no son ilícitas, pero que pueden
dar lugar a daños. Si el Estado que provoca un daño por la realización de una de estas actividades incurrirá
en responsabilidad internacional, aunque no sea un hecho ilícito internacional, como por ejemplo el transporte
de mercancías peligrosas, por dar lugar a daños. Otro ejemplo sería el uso pacífico de energía nuclear, si un
Estado provoca daños a otro Estado incurrirá en responsabilidad internacional y tendrá que reparar esos
daños. Otro ejemplo sería el lanzamiento de objetos espaciales.
B) Fundamento de la responsabilidad internacional.
El fundamento de la responsabilidad internacional se encuentra en la violación de una obligación
internacional, la comisión de un hecho ilícito internacional. Que confiere al Estado perjudicado derecho a
solicitar la reparación por los daños causados.
El proyecto de artículos sólo regula la responsabilidad internacional del Estado.
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Derecho Internacional Público y Privado
C) Responsabilidad del Estado y de otros sujetos de derecho internacional.
La relación de responsabilidad es de Estado a Estado (siempre entre Estados). Lo que supone que el Estado
es siempre el sujeto activo de la responsabilidad internacional. Sólo constituye un hecho internacionalmente
ilícito si se atribuye a un Estado la violación de una obligación internacional. Y el sujeto pasivo es siempre
también un Estado, incluso aunque perjudique directamente a un particular (a un ciudadano extranjero).
El proyecto de artículos de la CDI sólo regula este supuesto, pero ha habido avances importantes en este
sentido en los últimos años, sobre todo en lo que se refiere a la responsabilidad penal de los individuos. Se
han creado tres tribunales penales: en Yugoslavia, en Ruanda, y la Corte Penal Internacional. Los dos
primeros llevan tiempo funcionando, y en la Corte Penal internacional aún no se ha dictado ninguna
Sentencias.
La responsabilidad internacional de las Organizaciones internacionales: las actuaciones de éstas también
pueden violar obligaciones internacionales, o sufrir las consecuencias de la violación de alguna norma
internacional. Hay ejemplos de ello en la práctica: en su momento se planteó la responsabilidad de las
Naciones Unidas por los comportamientos ilegales llevados a cabo por las tropas de las Naciones Unidas en
el Congo, que derivaron en daños a ciudadanos belgas. Y en relación con los daños sufridos por las
Naciones Unidas o alguno de sus agentes: un ciudadano sueco, aristócrata, que al servicio de la ONU estaba
mediando en Oriente Próximo para intentar el conflicto Israel-Palestina murió en un atentado terrorista. La
ONU se planteó si podía reclamar por los daños sufridos, y sí podía, pero este supuesto no está regulado en
el proyecto de artículos de la CDI.
2. Los elementos constitutivos del hecho internacionalmente ilícito.
Artículo 2 del proyecto de artículos de la CDI:
Acción u omisión atribuible a un Estado.
Ese comportamiento ha de constituir una violación de una obligación internacional del Estado.
Es indiferente la calificación que tenga en el Derecho interno ese comportamiento. Y no es necesario ningún
otro elemento, como la culpa. Es una responsabilidad objetiva.
El daño no es un tercer elemento, sino que resulta inherente al elemento objetivo. Toda violación de una
obligación internacional implica un daño que puede ser más o menos grave, puede ser valorable en dinero o
no, etc. Pero ese daño existe, aunque sea moral, o mínimo.
Todo hecho internacionalmente ilícito conlleva la obligación de reparar. La responsabilidad internacional es
esencialmente reparadora. La reparación es un efecto, la consecuencia, del hecho ilícito internacional, pero
no otro elemento.
3. El elemento subjetivo: el hecho del Estado. Atribución al Estado del comportamiento: examen de
supuestos.
La violación de una obligación internacional ha de ser atribuida al Estado, pero ¿qué comportamientos son
atribuidos al Estado?
Como regla general se atribuyen al Estado todos los comportamientos de todos y cada uno de sus órganos,
siempre que sea en el ejercicio de sus funciones, y no en su actuación como particulares, con independencia
del puesto jerárquico que ocupen en el Estado. Se atribuyen al Estado los comportamientos de cualquiera de
los poderes, ya sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial. Y cualquier órgano, ya pertenezca a la estructura
central o a cualquiera de sus divisiones territoriales. Es atribuible tanto a la Guardia Civil, como órgano
central, como a los Mossos d'esquadra de Cataluña.
Esta es la regla general, pero además el proyecto de artículos menciona determinados supuestos
específicos:
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Derecho Internacional Público y Privado
1. No son atribuibles al Estado los comportamientos de particulares que no sean órgano del mismo, pero sí lo
serán los comportamientos de personas que actúen por cuenta del Estado o siguiendo sus instrucciones
aunque en la práctica no formen parte de la estructura del Estado. Por ejemplo: mercenarios no investidos
formalmente por el Estado pero que actúan para el Estado.
2. Son atribuibles los comportamientos de personas que no pertenecen a la estructura del Estado pero que
realizan funciones públicas en ocasiones especiales ante la ausencia de autoridades públicas. Por ejemplo,
en la 2ª Guerra Mundial con el alcance del ejército alemán los primeros en desertar eran las autoridades
oficiales y eso hizo que los ciudadanos asumieran funciones públicas. Podría ser también un ejemplo en caso
de una catástrofe.
3. Los órganos que un Estado pone a disposición de otro Estado para que ejerzan prerrogativas de poder
público, los comportamientos serán atribuibles, según el proyecto de artículos de la CDI al Estado que los
recibe, por cuya cuenta actúan.
4. Los actos realizados por un órgano del Estado excediendo sus competencias o vulnerando las
instrucciones recibidas. Estos actos son atribuibles al Estado. Con frecuencia, el órgano del Estado que
comete un hecho ilícito internacional lo hace excediéndose en sus competencias.
5. Actos realizados por movimientos insurreccionales en el territorio de un Estado (grupos ajenos a un Estado
que luchan contra el Gobierno del Estado). Depende del éxito o fracaso de la insurrección:
- Si triunfa y logra crear un Estado nuevo los comportamientos serán atribuibles al Estado
- Si el movimiento insurreccional no triunfa, no logra establecer un nuevo Estado no serán atribuibles al
Estado. Esto no quiere decir que no haya responsabilidad internacional, pero no es por el comportamiento de
los insurrectos sino por la falta de comportamiento exigible, al no tomar medidas necesarias para evitarlos.
4. El elemento objetivo. Origen y carácter de la infracción.
La infracción de una norma internacional es independiente del origen o naturaleza de la obligación, ya sea
convencional, consuetudinaria, institucional, unilateral, judicial (establecida en sentencias del Tribunal
Internacional), etc. La violación de cualquier obligación internacional es un hecho ilícito internacional.
Se entiende que hay violación cuando el comportamiento del Estado no se ajusta a la conducta que exige esa
obligación contenida en la norma. Puede consistir tanto en una acción como en una omisión. Así lo estableció
el Tribunal Internacional de Justicia en una sentencia de 1949 que enfrentó a Reino Unido con Albania, y en
la que condenó a Albania por no advertir a los buques británicos de la presencia de las minas.
Para calificar el hecho de un Estado como internacionalmente ilícito hay que considerar sólo el Derecho
internacional. La calificación de un hecho no se ve afectada por su conformidad con el Derecho interno,
aunque actúe conforme al Derecho interno si viola una norma internacional, se trata de un acto ilícito
internacional.
5. El elemento temporal.
A) La existencia de una obligación internacional en vigor
Este no es un tercer elemento ajeno e independiente, pero es relevante en el sentido de que para que se
produzca la violación de una norma ésta debe encontrarse en vigor en ese momento. Para valorar el
comportamiento de un Estado hay que valorar el Derecho vigente en el momento en que actúa el Estado y no
en el momento en que se produce la controversia. Esto es importante sobre todo en las controversias
territoriales, muchas de ellas se refieren a adquisiciones de territorios por métodos que hoy están prohibidos,
como el uso de la fuerza, pero no significa que en su momento no fueran válidos. Por ejemplo, la Isla de
Palmas del archipiélago filipino fue disputada su soberanía. El juez que resuelve el asunto en 1928, un jurista
suizo, atendió al Derecho del siglo XVI y no al del siglo XX que fue cuando surge la controversia entre
Holanda y Estados Unidos.
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Derecho Internacional Público y Privado
Ilícitos continuados: muchos ilícitos no se consumen sino que se mantienen en el tiempo (por ejemplo, la
ocupación ilegal de un determinado territorio). Habrá violación de la obligación internacional si el hecho se
desarrolla durante la vigencia de la obligación.
El hecho puede ser compuesto: una serie de acciones u omisiones diferentes, no una sola, pero tan
estrechamente relacionados entre sí que se deben considerar como un solo hecho. Todos ellos darán lugar a
un hecho ilícito aunque por separado no sean hechos ilícitos. Por ejemplo, la expulsión de un ciudadano
extranjero, por sí mismo no constituye ilícito internacional. Elevado número de expulsiones de extranjeros de
una misma nacionalidad sí es ilícito, es discriminatorio. El hecho compuesto es ilícito internacional cuando los
actos realizados durante la vigencia de la obligación sean suficientes para constituir el hecho ilícito.
LECCIÓN 14ª
El hecho internacionalmente ilícito y la responsabilidad internacional (II)
1. Salvaguardia de intereses fundamentales para la Comunidad internacional y responsabilidad internacional
del Estado.
Toda violación de una obligación internacional atribuida a un Estado constituye un hecho internacionalmente
ilícito. Dentro de esta afirmación general cabe hacer una distinción entre la violación de una obligación que
tiene un Estado para con uno o varios Estados, y la violación de una obligación que tiene un Estado para con
la Comunidad internacional en su conjunto. Este segundo tipo de violación está sometida a un régimen
específico de responsabilidad internacional.
La aparición y desarrollo de este tipo de obligación ha sido relativamente reciente y rápida. Y los aspectos a
destacar de este proceso son los siguientes:
En primer lugar, la adopción en 1969 de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados. Se establece
la existencia de normas imperativas de derecho internacional general (normas de ius cogens) cuya violación
daba lugar a la nulidad o terminación de los tratados, lo cual supuso un primer gran paso.
En segundo lugar, en 1970 el Tribunal internacional de Justicia confirmó la existencia de este tipo de
obligaciones en una Sentencia, que sentó a Bélgica como demandante y a España como demandada, en el
asunto de la Barcelona Traction. Esta sentencia manifestó la existencia de obligaciones erga omnes frente a
la comunidad internacional en su conjunto.
En tercer lugar, se produjo la inclusión en versiones anteriores del proyecto de artículos de la CDI de la
distinción entre delito y crimen internacional. La CDI ha trabajado sobre este concepto durante años, aunque
en el texto definitivo no se mantuvo esta distinción. Los crímenes internacionales eran aquellas violaciones
graves de obligaciones esenciales para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto. El resto de violaciones eran simples delitos. Además, la CDI proporcionaba
ejemplos obvios de crímenes internacionales, como podría ser la violación grave de una obligación esencial
para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.
Este concepto de crímenes internacionales no era bien visto por algunos Estados muy importantes como
Estados Unidos y Francia, que se oponían al concepto. En la versión definitiva del proyecto de artículos de la
CDI ya no aparece esta distinción, aunque se mantiene un régimen específico para las violaciones graves de
algunas obligaciones internacionales especialmente importantes (aquellas que emanan de normas de ius
cogens).
La violación de una obligación impuesta por una norma dispositiva es distinta que la violación de una
obligación impuesta por una norma imperativa de derecho internacional general. Y es que ésta última implica
la responsabilidad internacional y la obligación de reparar este daño causado. Pero además los demás
Estados también están sometidos a algunas obligaciones derivadas de esa conducta:
Una obligación positiva: cooperar para poner fin a esa violación.
Una obligación negativa: no reconocer la situación creada por esa violación.
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Derecho Internacional Público y Privado
La violación de obligaciones internacionales derivadas de normas imperativas de derecho internacional
general además tiene consecuencias procesales lógicas: frente al Estado que viola una norma de esta
naturaleza cualquier otro Estado tiene legitimación para reclamar por esta violación, y para proteger los
derechos vulnerados por esta violación. La comunidad internacional institucionalizada contra estas
violaciones debe cooperar, las Naciones Unidas pueden adoptar sanciones. Por ejemplo, en los años 60 el
Consejo de Seguridad adoptó sanciones internacionales contra Portugal o Sudáfrica por el régimen de
segregación racial que estas poblaciones aplicaban (Portugal contra la población de sus colonias, y Sudáfrica
contra la población de su propio territorio). Y más recientemente ha ocurrido cuando el Consejo de Seguridad
adoptó sanciones internacionales contra Irak, Libia o Serbia por amenazar la paz y la seguridad de la
comunidad internacional.
Estos hechos ilícitos especiales además conllevan otras consecuencias, como la adopción de sanciones
internacionales. El proyecto de artículos de la CDI por tanto algo avanza en materia de salvaguardia de los
Derechos fundamentales de la comunidad internacional en su conjunto.
3. Circunstancias que excluyen la ilicitud. Examen de problemas.
A) Introducción
En ocasiones el comportamiento de un Estado que en principio parece contrario a una obligación
internacional no genera responsabilidad internacional porque opera alguna de estas circunstancias que
excluyen la ilicitud. No es que haya hecho ilícito internacional que no da lugar a responsabilidad internacional,
es que en estas circunstancias impiden que el hecho de un Estado sea calificado como ilícito. No hay hecho
ilícito internacional en estos supuestos. Esto se debe a que estas circunstancias dejan en suspenso la
obligación internacional, ya sea temporal o instantáneamente. Por tanto no se viola la obligación internacional
al estar ésta en suspenso.
Ninguna de estas circunstancias excluirá la ilicitud de hechos que no sean conformes con normas imperativas
de derecho internacional general. Si la obligación internacional que se viola es una norma imperativa estas
causas de exclusión no operan.
Las causas de exclusión de la ilicitud son las siguientes:
B) Consentimiento
Consentimiento del Estado lesionado, del Estado titular del derecho que se corresponde con la obligación
violada. El Estado perjudicado, lesionado, presta su consentimiento a ese comportamiento. Siempre que el
consentimiento cumpla los siguientes requisitos:
Que sea consentimiento válido. Que no esté afectado por vicio que lo anule.
Que sea consentimiento expreso.
Que ese consentimiento expreso y válido haya sido manifestado por una autoridad del Estado con
competencias internacionales para comprometer al Estado.
Que sea consentimiento anterior a la comisión del hecho.
C) Contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilícito
Cuando ese hecho constituya una medida legítima de reacción frente a un hecho ilícito internacional previo
cometido por otro Estado.
El Derecho internacional admite la posibilidad de que los propios Estados que sufren un hecho
internacionalmente ilícito adopten medidas contra el Estado que lo ha cometido. Medidas de autotutela para
proteger sus propios derechos, o que en lugar del Estado afectado sea una Organización internacional la que
adopte sanciones internacionales contra el Estado. Estas medidas de autotutela y sanciones internacionales
adoptadas por una organización internacional, aunque parezcan contrarias al Derecho internacional no
constituyen un hecho internacionalmente ilícito si se trata de medidas legítimas. Para que sean legítimas han
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Derecho Internacional Público y Privado
de cumplir una serie de requisitos estrictos (que veremos en la lección 16). La necesidad de las
contramedidas no existe en el Derecho interno.
D) Fuerza mayor
En versiones anteriores del proyecto de artículos de la CDI se regulaba junto al caso fortuito, pero en la
versión definitiva sólo se refiere a la fuerza mayor englobando a las dos figuras.
La fuerza mayor opera cuando una fuerza irresistible, ajena a la voluntad y control del Estado hace
materialmente imposible cumplir con la obligación internacional.
Se pueden plantear problemas. Respecto al consentimiento las contramedidas y la legítima defensa se
plantean diferencias, y es que en estos casos la justificación de la conducta del Estado es consecuencia de
una actuación previa por parte del otro Estado (consentimiento, violación de una obligación internacional, o
una agresión armada). Y en cuando a la distinción del peligro extremo y del estado de necesidad, en estos
casos el comportamiento del Estado contrario a la obligación internacional es voluntario. En el caso de la
fuerza mayor es totalmente involuntario.
E) Peligro extremo
Existe como causa de exclusión de ilicitud del comportamiento de un Estado cuando la infracción de una
norma jurídica es la única forma de salvar la vida de la gente de ese Estado que viola la obligación
internacional. La diferencia con el supuesto anterior es que no es materialmente imposible cumplir con lo que
establece la obligación internacional, pero la posibilidad que hay es más teórica que práctica, pues supone
poner en peligro la vida de la gente, las personas a su cargo. El comportamiento en este caso es voluntario,
pero no existe otra opción en la práctica.
Se refiere a supuestos de violación del espacio aéreo o marítimo de un Estado principalmente. Para que esta
causa sea eficaz es necesario que la situación de peligro extremo no haya sido provocada por el Estado que
la invoca, y es necesario que exista proporcionalidad entre el peligro que se pretende evitar y el daño que
causa esa infracción.
F) Estado de necesidad
Se puede alegar cuando la violación de una obligación internacional sea la única forma para salvar un interés
esencial del Estado que comete la infracción. Para evitar un peligro grave e inminente que amenace un
interés esencial del Estado. En este supuesto la exclusión de la ilicitud del comportamiento no es
consecuencia de una actuación previa del Estado que sufre el hecho ilícito internacional, como ocurría en los
casos anteriores, sino que el Estado lesionado por la violación de la obligación internacional no ha realizado
ninguna conducta que justifique esa violación. Se distingue también de la fuerza mayor en que en este caso
el comportamiento es voluntario, pero la posibilidad de cumplir la obligación (teórica y aparente) pondría en
grave riesgo un interés esencial. Se diferencia del peligro extremo en que el riesgo que se intenta evitar no
afecta a la vida de los que realizan la conducta sino a un interés esencial o al funcionamiento de los intereses
esenciales. Ejemplos de conductas: el Estado que deja de pagar su deuda externa para evitar la bancarrota.
O el Estado que ante una situación de catástrofe natural expropia los bienes de los ciudadanos extranjeros en
su territorio.
Fue alegado en un asunto ante el Tribunal Internacional de Justicia que enfrentó a Hungría y Checoslovaquia
resuelto en 1995, sobre un tratado bilateral que celebraron los dos Estados en que se comprometían a
realizar obras hidráulicas e n el Danubio (río del que ambos son ribereños). Hungría no cumplió pero alegaba
que no lo hacía por estado de necesidad, y en concreto estado de necesidad ecológico. Consideraba que
tendría consecuencias negativas en el medio ambiente (interés fundamental). Lo cierto es que no cumplieron
ninguno de los dos. Y la Corte internacional de Justicia desestimó las alegaciones de Hungría por no reunir
las condiciones necesarias, que son las siguientes:
Condiciones necesarias:
El interés en peligro ha de ser esencial.
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Derecho Internacional Público y Privado
El interés ha de estar efectivamente amenazado por un peligro grave, cierto e inminente.
No prosperará una alegación si quien la invoca ha contribuido a que ese riesgo para un interés fundamental
del Estado se produzca.
El hecho que se intenta justificar no perjudique un interés fundamental del Estado que sufre esa violación
(mal mayor que el que se pretende evitar).
G) Legítima defensa
Lo veremos más detenidamente en el segundo parcial, con las reglas que rigen el uso de la fuerza.
En virtud de la legítima defensa se excluye la ilicitud del uso de la fuerza armada por parte de un Estado para
detener o rechazar (no para prevenir) un ataque que está sufriendo.
Las diferencias con las demás causas de exclusión de la ilicitud son: respecto del estado de necesidad,
aunque en ambos casos se reacciona contra un peligro grave, pero en el caso del estado de necesidad el
Estado cuyo interés es sacrificado no ha cometido ningún hecho ilícito internacional, y en el caso de la
legítima defensa sí (el uso de la fuerza armada), y muy grave. Respecto de las contramedidas se diferencia
en que, aunque ambos casos constituye una reacción contra un hecho ilícito que se sufre, sólo en el caso de
la legítima defensa se puede recurrir a la fuerza. Las contramedidas nunca pueden implicar el uso de la
fuerza.
4. Efectos del hecho internacionalmente ilícito. La reparación del daño y sus modalidades.
A) Introducción
Sobre el Estado que comete un hecho internacionalmente ilícito pesan dos obligaciones fundamentales. La
primera consiste en el supuesto de que el hecho internacionalmente ilícito sea continuado (no se consume
instantáneamente). La primera obligación del Estado es cesar esa conducta. Tanto para el autor de un hecho
ilícito internacional continuado como para un hecho ilícito internacional instantáneo la obligación es
compensar el daño que haya podido provocar con su conducta a otro Estado.
Esta obligación de reparar el daño causado deriva de un principio general del Derecho común al Derecho
internacional y a todos los demás Derechos internos. Por ejemplo, el art. 1902 del Código civil español, según
el cual quien cause daño a otro por acción u omisión está obligado a reparar el daño causado. Y en cualquier
caso esta obligación no depende de que esté prevista en la norma violada, sino que está implícito en toda
norma internacional.
Pero puede ocurrir que el Estado que comete un hecho ilícito internacional se niegue a reparar el daño, y en
este caso el Estado lesionado estará facultado para adoptar las contramedidas oportunas dentro de las
permitidas por el Derecho internacional. La adopción de contramedidas en este supuesto está justificada
porque se trata de reaccionar ante un hecho ilícito previo: el incumplimiento de la obligación de reparar (que
se añade al primer hecho ilícito).
Antes de adoptar estas contramedidas el proyecto de artículos exige al Estado que las vaya a adoptar que
requiera al Estado infractor que cumpla con la reparación. Y en caso de que éste no se avenga habrá que
notificarle la intención de adoptar las contramedidas antes de hacerlo. Y además habrá que ofrecerle la
posibilidad de negociar la reparación para evitar tener que adoptarlas. Si nada de esto tiene éxito se podrán
adoptar las contramedidas, que tendrán que ser suspendidas si la controversia en cuestión es sometida a un
Tribunal int4ernacional. Y, por supuesto, tienen que darlas por finalizadas en el momento que logre la
reparación, pues dejarán de ser lícitas y dejarán de tener sentido.
Las contramedidas que se pueden adoptar son:
Como regla general: ha de ser proporcional al daño causado por el hecho ilícito internacional (y no reparado).
No puede implicar nunca el uso de la fuerza.
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Derecho Internacional Público y Privado
Tampoco se pueden adoptar contramedidas que violen los derechos humanos de la población de ese Estado,
que violen las obligaciones de carácter humanitario establecidas por el Derecho internacional, o que violen
cualquier norma de ius cogens internacional.
Suelen consistir en dejar de aplicar ventajas, tratados, comunicaciones, con ese Estado, etc.
Hay unas consecuencias específicas y particulares para los autores de esos hechos ilícitos internacionales
que violen normas imperativas de Derecho internacional general. Entonces el proyecto de artículos de la CDI
impone obligaciones también al resto de los Estados, y en concreto la obligación de no reconocer la situación
creada por esa violación, y una obligación de carácter positivo, que es cooperar entre ellos para acabar con la
situación que esa violación ha creado.
B) Las formas de reparación. Los acuerdos globales de indemnización
La reparación del daño causado por un hecho internacionalmente ilícito puede revestir una o varias de estas
modalidades:
- La restitución: es la forma más perfecta, la más deseable. Consiste en el restablecimiento, en la medida de
lo posible, de la situación anterior a la comisión del hecho ilícito. Por ejemplo, en el caso de que el hecho
ilícito sea el apresamiento de un buque, la liberación de ese buque. O en el caso de la adopción de medidas
legislativas de determinada naturaleza, la anulación de esas medidas. En ocasiones esto no es viable porque
los daños causados son irreversibles (por ejemplo, la muerte de una persona).
En sentido estricto la restitución perfecta y absoluta es imposible (filosóficamente hablando). En caso de que
el daño no pueda ser reparado por esa vía acudiremos a:
- Indemnización económica de los daños causados que no hayan sido subsanados por la restitución. Debe
cubrir no sólo los daños producidos, sino también los intereses que hayan devengado y el lucro cesante hasta
su reparación. En ocasiones el daño económico derivado de un hecho ilícito no lo sufre directamente otro
Estado, sino un particular extranjero, un nacional de otro Estado. En este caso la forma de reparación es la
indemnización económica. Y la debe el Estado que ha cometido el daño al Estado que el ciudadano
pertenece, aunque el daño lo sufra un particular (porque las relaciones son entre Estados), y el Estado puede
hacer con ella lo que quiera (desde condonarla, hasta dársela al particular, o usarla para otro fin).
En ocasiones el hecho ilícito internacional causa daños patrimoniales no de carácter individual, sino de
carácter general, a multitud de ciudadanos extranjeros (de la misma o de distinta nacionalidad). Por ejemplo,
cuando el hecho ilícito consiste en adoptar una medida legislativa, una ley expropiatoria, etc. Lo que es
relativamente frecuente en los casos de transformaciones políticas en un Estado, como consecuencia, por
ejemplo, de procesos revolucionarios. Se producen nacionalizaciones de los bienes de ciudadanos
extranjeros. Estos daños patrimoniales de carácter general normalmente se reparan mediante acuerdos
globales de indemnización, o indemnización global de los daños. Que se caracteriza porque no se especifica
en ellos los bienes dañados que motivan la indemnización, y también porque la indemnización no es
directamente proporcional a la suma del valor de todos los bienes afectados (suele ser un valor notablemente
inferior que no cubre el daño).
El Tribunal internacional de Justicia, en una sentencia de 1997 (asunto que enfrentó a Hungría y
Checoslovaquia visto anteriormente) constató que ambas partes habían violado sus obligaciones cometiendo
un hecho ilícito internacional, y por ello ambas partes debían reparar y ser reparadas. El Tribunal compensó
las reparaciones, y decidió que cada una de ellas renunciara a sus demandas y contrademandas.
Pero en ocasiones el daño no es patrimonial, y no es valorable económicamente. En este tipo de daños
(moral, jurídico, etc.) la forma adecuada de repararlo es la satisfacción . Las modalidades para la satisfacción
son muchas y muy variadas, como por ejemplo la petición de disculpas, o el mero reconocimiento de la
violación de la obligación internacional por parte del autor. E incluso también la declaración de la ilegalidad de
la conducta por parte de un órgano internacional. En otras ocasiones también la adopción de medidas
disciplinarias contra el agente del Estado que ha cometido el hecho ilícito (incluso penales).
LECCIÓN 15ª
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Derecho Internacional Público y Privado
Los procedimientos para asegurar la aplicación de las normas internacionales (I)
1. El ejercicio de la protección diplomática. Aspectos generales.
La protección diplomática consiste en la reclamación de un Estado frente a otro Estado que ha cometido un
hecho ilícito internacional y como consecuencia del cual ha causado daños a la persona, los bienes, o los
derechos del Estado que ejerce la protección diplomática. El presupuesto de hecho, por tanto, es la comisión
de un hecho ilícito internacional por parte de un Estado en perjuicio de un nacional o nacionales de otro
Estado.
En su momento estas reclamaciones las llevaban a cabo las misiones diplomáticas a través de los cauces
diplomáticos, pero en la actualidad la reclamación en cuestión la puede llevar a cabo cualquiera de los
órganos del Estado encargados de las relaciones internacionales y a través de cualquier procedimiento. La
denominación, por tanto, puede resultar engañosa porque la figura es bastante más amplia.
En cualquier caso, tal y como dejó sentado en 1995 el anterior Tribunal de La Haya, la protección diplomática
es un derecho del Estado. El Estado defiende al ejercerla su propio derecho, el derecho del Estado a que se
respeten las normas internacionales en la persona de sus ciudadanos. Las consecuencias prácticas de esto
son importantes, pues el particular no puede ejercer el derecho de la protección diplomática. Ni el Estado
puede ser exigido a ejercerla. Es un derecho del Estado, y no del particular. Si el Estado decide ejercer esta
reclamación la puede abandonar en cualquier momento sin autorización del particular. Si el Estado decide
ejercer la reclamación y llevarla hasta sus últimas consecuencias, y consigue una indemnizaci´ñon por ello,
en este caso le corresponde al Estado esa indemnización, que puede hacer con ella lo que estime oportuno
(quedársela, condonarla, o dársela a un particular). Estas consecuencias de la naturaleza jurídica de la
protección diplomática pone en evidencia la precaria situación del individuo frente a la comisión de hechos
internacionalmente ilícitos.
2. Requisitos para el ejercicio de la protección diplomática.
A) Introducción
Son requisitos para el ejercicio de la protección diplomática:
es necesario que éste tenga su nacionalidad.
ha
cometido el hecho internacionalmente ilícito.
B) La nacionalidad de la reclamación
Este requisito plantea problemas en dos supuestos:
Personas con doble nacionalidad.
El ejercicio de la protección diplomática en este caso ¿a quién corresponde?.
Si las dos nacionalidades que tiene son casualmente las de los dos Estados implicados (el que reclama y el
que ha cometido el hecho ilícito), la reclamación en este caso no prospera.
Si las dos nacionalidades no son ni del Estado que ha cometido el hecho ilícito, ni del que reclama, entonces
corresponde el ejercicio de la protección diplomática al Estado de la nacionalidad efectiva. Con alguno de los
dos Estados le unirá algún vínculo más fuerte, por ejemplo el lugar de residencia, de trabajo, etc. A la vista de
esta información se precisará cuál es la nacionalidad efectiva. Si no la ejerce ese Estado, lo podrá ejercer el
otro.
- Cambio de nacionalidad.
Ejerce la protección el Estado de la nueva nacionalidad. La que pierda ya no la disfruta. Y siempre que se
den dos condiciones: que sea nacionalidad continuada (que el ciudadano disfrute en ésta en el momento que
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Derecho Internacional Público y Privado
se comete el hecho ilícito, en el momento que se produce el daño, y en el momento que se ejerce la
reclamación), y efectiva (ha de reflejar un vínculo, una relación cierta entre el Estado y el ciudadano). Si no es
así, el Estado de la nueva nacionalidad no puede ejercer la protección diplomática.
El caso de las personas jurídicas
Hay algunas personas jurídicas que no plantean dudas acerca de su nacionalidad. Pero en otros casos sí
surgen dudas, sobre todo en el caso de las sociedades multinacionales. La nacionalidad se determina
entonces dentro de las reglas del Derecho mercantil o del Derecho internacional privado. A este respecto se
puede hablar de que existen dos tipos de soluciones:
1º. Vincular la nacionalidad de la sociedad a la de los titulares de la mayoría de las accione (la nacionalidad
de los accionistas que controlan la mayoría de las acciones). El problema que esto ocasiona es la inseguridad
jurídica. El cambio en la titularidad de los accionistas podría determinar el cambio de la nacionalidad de la
sociedad.
2º. Esta segunda solución es la acogida por el Tribunal de La Haya. La nacionalidad de la sociedad
dependería de la legislación conforme a la que se constituyó. Es el criterio preferible, aunque también tiene
inconvenientes, porque atendiendo a éste muchas sociedades multinacionales tienen la nacionalidad de
paraísos fiscales (como las Islas Caimán), con los que no les une una verdadera y efectiva relación.
Determinar la nacionalidad de la sociedad no soluciona todos los problemas que se pueden generar en este
ámbito. Por ejemplo, una sociedad española con accionistas extranjeros, en este caso la protección
diplomática la ejerce el Estado de los accionistas o el Estado de la nacionalidad de la sociedad? Sólo puede
ejercerla el de la nacionalidad de la sociedad.
C) El previo agotamiento por el particular de los recursos existentes en el orden interno
Se exige que se conceda al Estado que ha cometido el hecho ilícito internacional la posibilidad de que lo
enmiende. El particular que ha sufrido el daño deberá intentar la reparación a través de los medios que le
ofrezca el Derecho interno de ese Estado. Hay que agotar previamente todos los recursos internos (ordinarios
y extraordinarios). La reclamación diplomática es siempre subsidiaria. En el caso de España se intentará
incluso la reclamación ante el Tribunal Constitucional.
Este requisito tiene dos excepciones:
El acuerdo entre las partes (común a la anterior). Estas no son normas de ius cogens, sino que son
dispositivas, y admiten el pacto entre las partes.
El perjuicio, el daño que afecta a un particular, lo sufre directamente un Estado. En este caso el Estado podrá
reclamar directamente.
3. La posición del particular en relación con el ejercicio de la protección diplomática por parte del Estado del
que es nacional.
A) La renuncia por el particular a la protección diplomática de su Estado. La cláusula Calvo
El nombre de Calvo lo recibe del jurista argentino que ideo la cláusula en el siglo XIX. Esta cláusula se
concibió por Estado latinoamericanos en vías de desarrollo para hacer frente a las reclamaciones en relación
con inversiones de capital por parte de Estados Unidos y Estados europeos. Este jurista ideó la posibilidad de
que en contratos de concesiones administrativas se incluyera una cláusula en virtud de la cual quien
obtuviera esta concesión renunciaba a la protección diplomática. Esta cláusula no es eficaz porque el hecho
de que se incluyera en un contrato celebrado entre un particular y un Estado hace que el particular no puede
renunciar a un derecho que no es suyo. Además que un Derecho interno nunca puede limitar una facultad
reconocida por el Derecho internacional.
Ante esto algunos alegaron que a lo que renuncia el particular es a solicitar que la protección se ejerza, pero
el Estado puede decidir hacerlo aunque no se le solicite. Con carácter general las cláusulas de este tipo no
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son eficaces, no sirven para evitar las reclamaciones de un Estado contra otro por el ejercicio de la protección
diplomática.
B) Discrecionalidad en el ejercicio de la protección diplomática
Es posible que el Derecho interno de algún Estado obligue a ejercer la protección diplomática. Esto ocurría en
algunas legislaciones de los países del antiguo bloque socialista, y ocurre en Portugal, donde incluso tiene
rango constitucional. Estos Estados han de ejercer la protección diplomática de sus ciudadanos porque así lo
exige el Derecho interno. En derecho español no existe ninguna norma, ni constitucional ni ordinaria, que
obligue al Estado a ejercer la protección diplomática. Esta discrecionalidad del ejercicio de la protección
diplomática en España ha sido confirmada por la jurisprudencia, incluso del Tribunal Supremo.
A pesar de esta discrecionalidad, existen algunas normas que regulan el ejercicio de la protección
diplomática, y donde se dispone que ésta la ejercerá el Ministerio de Asuntos Exteriores (Real Decreto de 4
de agosto de 2000). En este RD se establece esto, y el Ministerio puede hacerlo, bien a través de sus
servicios centrales (en Madrid), o bien a través de las misiones diplomáticas o las oficinas consulares. La Ley
del Consejo de Estado recoge que el Ministerio deberá consultar al Consejo de Estado.
Como conclusión, en España el ejercicio de la protección diplomática es discrecional, no hay obligación.
Responsabilidad del Estado en el orden interno
Las partes pueden reclamar contra el Gobierno por la falta de ejercicio de la protección diplomática, o por el
ejercicio incorrecto de ésta, cuando por ello se derive algún perjuicio. Los ciudadanos españoles podremos
reclamar la indemnización. Y ello conforme a la legislación interna (Derecho constitucional y administrativo).
Los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 de la LRJAP disponen que las partes tienen derecho a ser
indemnizadas por las Administraciones Públicas de las lesiones que suframos como consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
Por esta vía indirecta, el particular puede lograr el resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia del
hecho ilícito internacional de un Estado. No por parte del Estado que ha cometido el hecho ilícito, sino por
parte del Estado español. Y esto se produce en dos supuestos:
Es necesario que el particular haya agotados los recursos internos del Estado infractor (damos por hecho el
requisito de la nacionalidad). Y entonces ha de realizar una solicitud expresa y formal ante el Ministerio de
Asuntos Exteriores. Si esta solicitud no es atendida, podrá reclamar por los daños que se deriven (STS de
noviembre de 1974).
No lleva la reclamación hasta sus últimas consecuencias, y de ser así los ciudadanos españoles podemos
reclamar por este motivo al Gobierno (STS 1986).
4. La protección ejercida por organizaciones internacionales.
Junto a la protección diplomática, llevada a cabo por los Estados, también las organizaciones internacionales
pueden ejercer la protección de algunas personas físicas. La característica principal de esta protección es
que obviamente no se basa en el requisito de la nacionalidad. Las organizaciones internacionales no tienen
ciudadanos, no mantienen relaciones de nacionalidad con personas físicas o jurídicas.
Se benefician de esta protección los funcionarios o agentes de esas organizaciones internacionales. Las
organizaciones internacionales tienen derecho a la protección de sus funcionarios o agentes en el supuesto
de que hayan sufrido daños en el ejercicio de sus funciones como consecuencia de un hecho ilícito
internacional cometido por un Estado (miembro, o no, de esa organización internacional). La protección ¿la
puede ejercer el Estado de su nacionalidad, o también la organización internacional a cuyo servicio estaba al
sufrir el daño en cuestión? El tribunal internacional de justicia resolvió el caso con un dictamen en 1949:
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Derecho Internacional Público y Privado
En 1948 un ciudadano sueco al servicio de las Naciones Unidas fue enviado a Oriente Próximo para mediar
en el conflicto entre Israel y los demás Estados árabes. Este ciudadano no logró su objetivo, pero además
perdió la vida en su intento en un atentado cometido en Jerusalén. Naciones Unidas entonces se planteó si
podía ejercer la protección de este ciudadano, y la resolución del TIJ confirmó que las Naciones Unidas podía
llevar a cabo la reclamación por daños.
El requisito es que la reclamación sea por los daños sufridos por los agentes, pero para cumplir el servicio en
interés de esa organización internacional. Por ello esta reclamación no es incompatible con la que pueda
efectuar el Estado de la nacionalidad del ciudadano, en protección de sus nacionales.
Existe una relación especial entre la organización internacional y sus funcionarios: la lealtad de los
funcionarios para con la organización a la que pertenecen. En consecuencia éstos disfrutan de independencia
frente a los Estados, por lo que es necesario que el funcionario actúe con la protección de su organización.
Consecuencias derivadas de esto:
La protección de las organizaciones internacionales a sus funcionarios y agentes tiene carácter funcional: se
limita a los daños sufridos como consecuencia del ejercicio de sus funciones; respecto a otros daños la
protección la ejerce el Estado.
La organización podrá ejercer la protección diplomática frente a cualquier Estado, sea miembro o no de la
organización. Incluso frente al Estado de la nacionalidad del funcionario o agente.
5. La protección diplomática en el seno de la Unión Europea.
Existe la posibilidad de que las instituciones comunitarias ejerzan la protección diplomática de ciudadanos de
alguno de los Estado miembros perjudicados por algún hecho ilícito internacional relativo a materia en que las
comunidades europeas han asumido sus competencias (por ejemplo, la pesca).
Y también existe la posibilidad de que la protección diplomática de un ciudadano europeo que se encuentra
en el extranjero sea llevada a cabo por cualquier Estado comunitario. Las condiciones para esto son:
- Que el Estado de la nacionalidad no cuente con representación consular allí, y sí lo haga otro de los
Estados comunitarios.
- Que el Estado que comete el hecho ilícito esté de acuerdo con que la protección diplomática la ejerza un
Estado comunitario diferente al de la nacionalidad. Esto se encuentra introducido en el Tratado de Maastricht.
LECCIÓN 16ª
Los procedimientos para asegurar la aplicación de las normas internacionales (II)
1. Las medidas de autotutela o contramedidas.
A) Introducción
En la sociedad internacional no existe un órgano superior por encima de los Estados con competencia para
aplicar de forma coercitiva las normas internacionales. Dada esta carencia en el Derecho internacional se
permite que los propios Estados apliquen medidas coercitivas contra otros Estados que cometan un hecho
internacionalmente ilícito. Son las medidas de autotutela o autoprotección. Y éstas han evolucionado mucho
en los últimos años, como lo demuestra que la medida fundamental ha sido siempre la guerra, actualmente
prohibida por la Carta de las Naciones Unidas.
En cuanto a las sanciones internacionales, algunas organizaciones internacionales, fundamentalmente las
Naciones Unidas, tienen reconocido por su tratado constitutivo el derecho, poder, de adoptar sanciones
internacionales de carácter institucional. Estas sanciones institucionales coexisten con las medidas de
autotutela adoptadas a título individual por los Estados.
B) El examen de las medidas de autotutela y requisitos para su validez
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Derecho Internacional Público y Privado
Existen dos tipos de medidas de autotutela: retorsiones y represalias.
Retorsiones:
Son aquellas medidas que adopta un Estado contra otro Estado; medidas que resultan perjudiciales,
inamistosas, para ese Estado, pero resultan lícitas, conformes con el Derecho internacional (no son
constitutivas de hecho ilícito). Las adopta el Estado contra otro Estado que ha cometido un hecho ilícito que le
perjudica, o que ha adoptado una actitud también inamistosa.
Lo fundamental en las retorsiones es que el Estado que las adopta no viola ninguna norma de Derecho
internacional.
Las más habituales son: la expulsión de los nacionales de un Estado, la prohibición de entrada en territorio
propio a los nacionales de un Estado, o la prohibición de ejercer prácticas profesionales a los nacionales de
un Estado.
Otro tipo de retorsiones pueden ser también: la prohibición o limitación del acceso a los puertos o aeropuertos
de un Estado de los buques o aeronaves de otro Estado.
Pero las más típicas y frecuentes son las de carácter diplomático, como la expulsión de diplomáticos, etc. Las
más graves son las que consisten en la ruptura de las relaciones diplomáticas. Y esta fue la medida que
adoptó España contra Guatemala en 1981 como consecuencia del asalto de la Embajada española en la
capital guatemalteca, que causó muchas víctimas. Y es la medida que adoptó también Estados Unidos contra
Irán un año antes por idéntico motivo: el asalto de la Embajada norteamericana en Teherán. En el caso de
España se restablecieron poco tiempo después.
Represalias:
Son las medidas de autotutela más graves. En principio constituyen la violación de una norma internacional,
por lo que en principio constituirían un hecho internacionalmente ilícito, pero esa conducta se justifica como
reacción a un hecho ilícito previo.
La legitimidad de las represalias o contramedidas es indiscutible, como lo demuestra que estén recogidas y
reguladas en el Proyecto de artículos de la CDI. Son causa de exclusión de la ilicitud. Y además han sido
admitidas y reconocidas por la jurisprudencia internacional de forma continua y constante.
Las represalias en Derecho internacional son necesarias porque no existe en la comunidad internacional un
órgano que se encargue de imponer de manera coercitiva a los Estados el cumplimiento de las normas
internacionales. Así pues, son necesarias, lo que no quiere decir que resulten deseables o satisfactorias. El
recurso a éstas ha de limitarse en la medida de lo posible, por tratarse de un recurso muy rudimentario que
plantea ciertos problemas. Y es que convierte a cada Estado en Juez y parte de sus propios derechos en
ausencia de una solución negociada o aportada por un tercero imparcial. En segundo lugar, es obvio que
beneficia a los Estados más poderosos, con más capacidad política, económica y militar para adoptarlas y
mantenerlas. El principal problema que pueden ocasionar es una reacción unilateral del Estado que las sufre,
de forma que produce una escalada del conflicto.
Por todos estos motivos las represalias están sometidas a unos requisitos muy rigurosos y muy severos. Las
condiciones han sido sistematizadas por la jurisprudencia, y en especial por el Tribunal internacional de
justicia, en la ya vista Sentencia de 1987 por el Proyecto Garcicobos-Narcimano que enfrentó a Hungría
contra Eslovaquia por el sistema de esclusas. En el marco de este asunto el Tribunal internacional de Justicia
se pronunció acerca de la legalidad, licitud, de las medidas adoptadas por Eslovaquia contra Hungría. La
contramedida consistió en poner en funcionamiento algunas esclusas en perjuicio de Hungría, y según
Hungría en violación del Derecho internacional.
Así, los requisitos o condiciones para la validez de las contramedidas son:
1. Como presupuesto básico, la existencia de un hecho internacionalmente ilícito previo que perjudique al
Estado que las adopta. Si éste no existe, la reacción será un hecho ilícito internacional y no una contramedida
legítima. Este requisito no se cumplió en el asunto de 1986 de Estados Unidos contra Nicaragua.
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2. Sólo deberán ser adoptadas una vez que se haya intentado sin éxito la negociación para la resolución de la
controversia y reparación del daño.
3. Los objetivos que se persigue al adoptarlas son:
- Cesación del hecho ilícito, si éste perdura.
- Reparación de los daños que haya causado.
Cualquier otro objetivo perseguido por las represalias las convierte en ilícitas. Conseguidos estos objetivos
han de cesar.
4. El contenido en ningún caso puede consistir en el uso de la fuerza o la violación de derecho humanos, etc.
Es decir, en ningún caso pueden violar normas de ius cogens internacional.
Así pues, hay una diferencia sustancial y cualitativa desde el punto de vista jurídico entre las retorsiones y las
represalias.
Medidas de autotutela de carácter económico (retorsiones o represalias)
Son las más frecuentemente adoptadas por los Estados para reaccionar ante un hecho internacionalmente
ilícito. Afectan a los intercambios económicos y financieros entre el Estado que los adopta y aquel que ha
cometido el hecho ilícito. Pueden ser medias comerciales (prohibición de importación, exportación), pueden
tener carácter financiero (control o secuestro de los recursos financieros que el Estado que ha cometido el
hecho ilícito internacional tiene en el territorio del Estado que lo sufre, pueden consistir en la suspensión o
terminación de los créditos que se conceden a ese Estado que comete el hecho ilícito, o pueden afectar a las
comunicaciones aéreas, marítimas o terrestres entre esos Estados.
El Estado que sufre el hecho internacionalmente ilícito y decide reaccionar frente al mismo puede alegar entre
las mencionadas, alguna, o todas. Y puede decidir aplicarlas con la intensidad que considere oportuno.
El Tribunal internacional de justicia en 1986, en el asunto sobre actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ella, se pronunció sobre su legitimidad y legalidad. Declaró que no resultaban contrarias al
principio de no intervención en los asuntos de otros Estados. Y además estas medidas tampoco son
contrarias al GATT (el Tratado que regía entonces el comercio internacional), y a pesar de que las medidas
de autotutela de carácter económico suponen evidentes discriminaciones comerciales, están admitidas por el
GATT como excepción al principio de libre comercio que este tratado impone.
Pero esta licitud desaparece en el momento que el contenido de esas medidas resulte desproporcionado
frente al hecho internacionalmente ilícito, y también en el momento que afecte a nacionales de terceros
Estados. Crítica justa y razonada que se hace a la ley de Estados Unidos conocida como ley HELMS-
BURTON (anticubana), que impone sanciones penales a los ciudadanos no americanos que adquieran
bienes nacionalizados por Cuba y que pertenecieron a ciudadanos norteamericanos. En la medida en que
esta ley, u otra de similares características, afecten a ciudadanos de terceros Estados dejan de ser lícitas y
legítimas.
2. Las sanciones internacionales.
A) Aspectos generales
Se diferencian de las medidas de autotutela, en primer lugar, por su carácter institucionalizado, su carácter
colectivo. Las adopta una organización internacional, un importante número de Estados en el seno de una
organización internacional. No se trata de una reacción unilateral o individual. Y se suelen emplear para
reaccionar ante hechos especialmente graves.
Hay dos tipos de sanciones:
Sanciones de carácter interno: son aquellas adoptadas contra un Estado miembro de la organización que ha
infringido las obligaciones derivadas de su pertenencia a la misma. Puede consistir, por ejemplo, en la
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suspensión del derecho de voto. Las adopta la organización internacional en el ejercicio de su poder
disciplinario.
Sanciones de carácter externo: adoptadas como consecuencia de violaciones graves de Derecho
internacional, con graves consecuencia para la comunidad internacional.
B) Examen de las sanciones en la práctica de las Naciones Unidas
Su objetivo es lograr el cumplimiento, la aplicación, de los principios y las normas establecidas en la Carta de
las Naciones Unidas.
Por ello, el capítulo séptimo de la Carta atribuye competencias al Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, regula las medidas que pueden adoptar las organizaciones para el mantenimiento de la paz y la
seguridad internacional. Autoriza al Consejo de Seguridad a adoptar sanciones contra Estados que
amenacen o quebranten la paz y seguridad internacional. Y pueden ser sanciones de dos tipos:
Sanciones que no implican el uso de la fuerza (las menos graves).
Sanciones que impliquen el uso de la fuerza, cuando sean necesarias para el mantener o restablecer la paz
internacional.
Esto es lo que recoge la teoría del capítulo séptimo de la Carta de las Naciones Unidas. En la práctica, este
capítulo ha estado 40 años sin aplicarse, en lo que se refiere a las medidas que implican el uso de la fuerza
(desde 1950 en Corea a 1990 en Irak, cuando invadió Kuwait). No es que en ese tiempo ningún Estado
pusiera en peligro la paz y la seguridad internacional, sino que los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad no se pusieron de acuerdo a la hora de adoptar esas medidas, que requieren la unanimidad de
todos los miembros permanentes (cualquier de ellos puede vetarlas).
Con la caída del muro de Berlín en 1989 se propició la concordia entre las potencias antes enfrentadas, y
ante esta nueva situación política Irak invadió Kuwait. El Consejo de Seguridad adoptó por ello medidas
contra Irak.
En agosto de 1990 las tropas de Irak invadieron el territorio del Estado de Kuwait. El Consejo de Seguridad
adoptó, en primer lugar, medidas que no implicaban el uso de la fuerza (un embargo financiero y comercial
muy severo que ha perdurado hasta 2003). Era muy optimista pensar que esta medida iba a hacer cambiar
de opinión a Irak, máxime teniendo en cuenta que este tipo de medidas no se cumplen de forma voluntaria
con frecuencia por parte de los Estados. El Consejo de Seguridad dictó un bloqueo a los dos Estados,
Estados Unidos y Kuwait. Pero no surtió el efecto deseado, de modo que el Consejo de Seguridad acabó
adoptando otro tipo de sanciones, y autorizó a los Estados que colaboraban con el Gobierno de Kuwait
(Estados Unidos e Inglaterra, principalmente) a que usaran “todas las medidas necesarias” para cumplir el
objetivo de obligar a retirarse a las tropas de Irak de Kuwait. Y al referirse a “todas las medidas necesarias”
se refería al uso de la fuerza.
Sobre la base jurídica de esta resolución se desarrolló a principios de 1991 la llamada Guerra del Golfo, como
consecuencia de la cual las tropas de Estados Unidos y de Reino Unido expulsaron a las tropas de Irak del
territorio de Kuwait.
Otro Estado que ha sufrido en la década pasada medidas sancionadoras adoptadas por el Consejo de
Seguridad fue Libia. En 1998 se produjo un atentado contra un avión de pasajeros de nacionalidad
estadounidense mientras sobrevolaba Escocia. Y en 1989 le pasó algo parecido a un avión francés que
sobrevolaba Níger, como consecuencia del cual hubo 180 víctimas. Los Estados implicados (Estados Unidos,
Reino Unido, y Francia) acusaron de estos atentados a dos ciudadanos libios y solicitaron la extradición de
los mismos a Libia. Como quiera que Libia no aceptó extraditarles alegando argumentos tanto de Derecho
internacional como interno, dio lugar a que el Consejo de Seguridad adoptara en 1992 medidas
sancionadoras contra Libia, tales como la incomunicación aérea, embargo de armas, reducción de su
personal diplomático, etc. Que no surtieron efecto alguno. En 1993, y en última instancia, el Consejo de
Seguridad decretó el embargo de la producción de petróleo y gas libio. Medidas que fueron suspendidas en
1999, al hacer efecto, porque Libia entregó a los dos sospechosos para que fuesen juzgados en una base
militar estadounidense en Holanda.
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Otro Estado que ha sufrido medidas adoptadas por el Consejo de Seguridad ha sido Serbia, como
consecuencia del conflicto en la antigua Yugoslavia, tales como embargo comercial de las mercancías que
tuvieran su origen en ese Estado, o medidas de carácter diplomático, como la reducción de su personal
diplomático, o el aislamiento deportivo, etc. Estas sanciones de carácter fundamentalmente económico fueron
interrumpidas en 1995, cuando el acuerdo de Dayton puso fin a la Guerra de Serbia con Bosnia, pero otra vez
en 1998 se aplicaron por la guerra con Kosovo.
También otros Estados han sufrido sanciones de menor importancia en estos años, como Angola, Haití,
Sudán, etc.
C) Las sanciones económicas internacionales.
Entre las sanciones económicas internacionales destacan las adoptadas por el Consejo de Seguridad
conforme a lo previsto en el art. 1 de la Carta, que incluyen la ruptura total o parcial de las relaciones
económicas o financieras. Si están en vigor estas medidas, cuando un Estado al ejecutarlas viole una
obligación internacional, ello no constituirá un hecho internacionalmente ilícito, y no incurrirá en
responsabilidad internacional. El cumplimiento de las sanciones es obligatorio para todos los Estados
miembros de las Naciones Unidas, porque viene así viene determinado en la Carta. Las sanciones se
cumplen, aunque se dejen por ello de cumplir los Tratados en los que estén recogidas esas relaciones
comerciales.
Al hilo de los bloqueos para asegurar la eficacia de los embargos, la aplicación de sanciones económicas
¿puede implicar el uso de la fuerza? No. La práctica de las Naciones Unidas se distingue entre los embargos
(recogidos en el art. 41 de la Carta) y los bloqueos (en el art. 42), que sí implican el uso de la fuerza. El
Consejo de Seguridad, para evitar problemas de calificación se refiere al Capítulo séptimo de la Carta cuando
tiene que motivar, justificar, sus sanciones. De modo que incluye los dos artículos, sin más precisión.
Las sanciones económicas adoptadas por el Consejo de Seguridad, para que sean eficaces, han de afectar
no sólo a los Estados, sino también a los particulares. Interesa la interrupción de las relaciones comerciales
de todas las personas extranjeras, físicas y jurídicas sobre todo.
Cada Estado, a su vez, debe completar el embargo con medidas reglamentarias internas. Y así lo hizo
España con las Órdenes de 4 y 6 de agosto de 1990, del Ministerio de Economía español, por las que se
sometía las transacciones económicas de España con Irak y Kuwait a la autorización administrativa (salvo en
el caso de transacciones dirigidas al suministro de ayuda humanitaria).
V. EL ESTATUTO INTERNACIONAL DEL ESTADO Y EL REPARTO DE COMPETENCIAS ESTATALES
Lección 17ª. EL ESTADO EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.
1. Introducción. La noción de soberanía.
El Estado es el principal sujeto de Derecho internacional, y fue durante mucho tiempo el único, hasta el
surgimiento de las Organizaciones internacionales.
Los elementos que constituyen un Estado son tres: territorio, población y organización política soberana e
independiente. Son los elementos necesarios para considerar a una entidad política un Estado.
En la actualidad son 192 Estados (191 miembros de las Naciones Unidas más el Estado del Vaticano).
Taiwan, el Estado palestino y la República saharaui adolecen de alguno de estos tres elementos, y en lo
fundamental del tercero.
Desde el punto de vista jurídico, la característica principal que les distingue de otras entidades políticas es la
soberanía. La soberanía de los Estados afecta de forma definitiva a la formación y aplicación del Derecho
internacional. La soberanía del Estado tiene una manifestación hacia el exterior. Los Estados soberanos
cuentan con la posibilidad de relacionarse con otros Estados o con Organizaciones internacionales. Y
también hacia el interior: confiere la posibilidad de ejercer los poderes estatales de forma exclusiva sobre su
territorio.
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2. Los elementos constitutivos del Estado ante la comunidad internacional.
A) Territorio
Es lo que diferencia a los Estados de los demás sujetos de Derecho internacional. Las organizaciones
internacionales no cuentan con territorio propio, por definición.
El territorio son aquellos espacios sobre los que el Estado ejerce su soberanía. Comprende: espacios
territoriales, algunos espacios marítimos (aguas interiores y mar territorial), y también el espacio aéreo
suprayacente a los espacios terrestres o marítimos sobre los que se ejerce soberanía.
De la importancia del territorio da idea el hecho de que la mayoría de las controversias que se resuelven por
la jurisprudencia de los tribunales internacionales son sobre delimitación territorial o marítima. La regla
general que rige para la adquisición, modificación, etc. de la soberanía territorial es el principio de la
efectividad. En caso de controversia la soberanía corresponde al que efectivamente lo administra y lo
controla. Como excepción a esta regla encontramos los territorios autónomos, sometidos a dominación
colonial: la potencia colonial no tiene soberanía sobre el mismo.
Para el derecho internacional el territorio tiene importante dimensión económica. Cada Estado puede
disponer de los recursos naturales que se encuentran en su territorio, conforme al interés nacional.
B) La población
Aunque los poderes que el Estado ejerce sobre su territorio constituyen el aspecto esencial de sus
competencias territoriales, también existen las competencias personales. El vínculo se extiende a sus
nacionales, y a algunas personas jurídicas e incluso a algunos objetos (como los buques o aeronaves que
enarbolan la bandera de ese Estado en su pabellón), se considera que tienen su nacionalidad.
Adquisición, conservación o pérdida de la nacionalidad: cada Estado soberano lo regula de acuerdo con su
derecho interno. Las normas varían sustancialmente de un Estado a otro. En cualquier caso, la adquisición de
la nacionalidad por las personas físicas tiene lugar normalmente en el momento de nacimiento. Los distintos
derechos internos reconocen a los recién nacidos la nacionalidad de sus padres o bien la del Estado donde
se nace (ius sanguini o ius soli), o se puede adquirir la nacionalidad posteriormente como consecuencia de
los cambios de nacionalidad, que vienen determinados en algunos casos por el matrimonio, o por la adopción
internacional.
La pérdida de la nacionalidad puede tener lugar por sustitución, por renuncia a la misma, o incluso en algunos
supuestos como consecuencia de una sanción judicial o administrativa. En algunos derechos internos está
previsto entre las sanciones que una de ellas sea la pérdida de la nacionalidad, y que en España no puede
ocurrir cuando se trate de españoles de origen (el art. 11.2 de la Constitución lo prohíbe).
Es posible que una persona cuente con doble nacionalidad, y eso puede ocurrir bien porque así lo prevean
los Estados implicados, y lo permitan, como forma de cooperación (España tiene tratados de doble
nacionalidad con la mayoría de Estados latinoamericanos, si no todos, y con algún otro Estado fuera de esa
área como Filipinas). Pero en otras ocasiones es consecuencia de una anomalía jurídica. Se atribuye la
nacionalidad a una persona aplicando criterios contrapuestos que figuran en distintos derechos internos. Por
ejemplo, un recién nacido en el extranjero, le corresponde la nacionalidad del Estado donde nace, de acuerdo
con el derecho interno de ese Estado, y la de sus padres, como consecuencia del derecho interno del Estado
de sus padres, que son extranjeros de otro Estado. El Derecho internacional establece criterios para resolver
esta situación.
En cuanto a las personas jurídicas, se establece un vínculo denominado “vínculo de nacionalidad”. Los
criterios aplicables para atribuir la nacionalidad a las personas jurídicas son los siguientes:
La nacionalidad de quien posea la mayoría de las acciones.
El lugar de su constitución, derecho conforme al cual se constituyó.
El domicilio social, principal, de la sociedad (que suele coincidir con el del lugar de su constitución).
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Además de sus competencias territoriales y de las personales, que cada Estado ejerce sobre sus nacionales
los Estados también ejercen competencias personales sobre los ciudadanos extranjeros o apátridas, que se
encuentren sobre su territorio. Pero estas competencias están restringidas por el Derecho internacional, que
impone a los Estados ciertas obligaciones de trato a los extranjeros o apátridas, y que limitan su soberanía (y
que derivan en las normas de Derecho internacional sobre Derechos humanos).
C) La organización del poder estatal
Es el elemento más polémico. Consiste en contar con una serie de órganos a través de los cuales se llevan a
cabo las funciones de Gobierno sobre su territorio y sobre su población. Es necesario que el Estado actúe
con unos órganos independientes y soberanos que ejerzan las funciones de Gobierno en sentido amplio. Que
no se reducen a las de carácter ejecutivo, sino también legislativo, judicial, que garanticen el funcionamiento
de los servicios públicos, la seguridad nacional, el control de la economía, etc. Funciones en sentido amplio.
Además, los órganos del Estado, por lo que al ámbito exterior se refiere, el Estado ha de contar con órganos
apropiados que le permitan relacionarse con otros Estados, participar en la creación de normas
internacionales, asumir obligaciones internacionales, y cumplir con estos compromisos.
Para que un Estado pueda ser considerado como tal ha de contar con una organización política soberana e
independiente que le permita asumir estas funciones tanto internas como externas. Este requisito priva de la
condición estatal a muchas entidades territoriales que cuentan tanto con el territorio como con la población,
pero no con esta organización política soberana e independiente.
3. El estatuto internacional del Estado.
A) Sus principios rectores
El estatuto internacional del Estado viene determinado por su soberanía. El disfrute de la soberanía convierte
al Estado en Estado independiente. Y de esa soberanía se derivan los principios que configuran el estatuto
jurídico internacional de los Estados:
1. Igualdad soberana entre los Estados.
Según este principio todos los Estados disfrutan de igualdad soberana, y en consecuencia tienen los mismos
derechos y deberes, pese a sus diferencias (Declaración aprobada por resolución 25/26 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas). Es igualdad jurídica formal, que se impone sobre las evidentes
desigualdades entre los Estados.
Esta igualdad deriva del Derecho internacional general (normas que obligan a todos los Estados), pero no
impide que regímenes particulares (establecidos por tratados internacionales) concedan más derecho o
impongan más obligaciones a los Estados parte. Los tratados constitutivos de algunas organizaciones
internacionales consagran jurídicamente las diferencias reales existentes entre los Estados miembros (sobre
todo a la hora de adoptar decisiones en algunos órganos, como por ejemplo el Consejo de Seguridad).
2. Competencia exclusiva, autónoma y plena del Estado sobre su territorio.
Exclusiva: sólo puede ser ejercida por ese Estado, y ningún otro Estado puede ejercerla sin su
consentimiento.
Autónoma: se ejerce libremente y sin injerencias de otros Estados.
Plena: no porque sean absolutas o ilimitadas,, pero los límites no se presumen, han de ser impuestos por el
Derecho internacional.
3. No injerencia en los asuntos de otros Estados.
Los Estados tienen prohibido inferir en los asuntos internos o externos que sean de la jurisdicción exclusiva
de otro Estado.
B) Los poderes del Estado atribuidos por el ordenamiento
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Derecho Internacional Público y Privado
El ordenamiento internacional reconoce a los Estados poderes en distintos ámbitos. Destacar, primero y por
encima, los que se refieren a su territorio, que le permiten reglamentar las actividades que tienen lugar en el
mismo (o prohibirlas).
Además, reconoce poderes personales sobre los individuos que se hayan en ese territorio, e incluso sobre
sus nacionales en el extranjero.
También atribuye poderes para establecer relaciones con otros Estados o sujetos de Derecho internacional,
por la vía diplomática.
Por último, atribuye poderes para intervenir en el proceso de creación de normas internacionales, e incluso
para, a través de este proceso de elaboración, crear otros sujetos de derecho (organizaciones
internacionales):
Estos poderes no tienen carácter absoluto por lo general. Por el contrario, aunque algunos de estos poderes
son discrecionales (se refieren a materias que son de competencia exclusiva del Estado), la mayoría no lo
son, sino que son poderes regulados (limitados por el derecho internacional, para que su ejercicio no
perjudique a otros Estados, ni atente contra los intereses de la comunidad internacional en su conjunto).
4. La inmunidad de jurisdicción del Estado y de sus órganos. La inmunidad de ejecución. Régimen jurídico.
A) Aspectos generales
Los Estados actúan como sujetos de derecho en el territorio de extranjero, igual que cualquier otra persona
jurídica. Si así lo hace deberá cumplir con el derecho interno en cuyo territorio actúa.
Pero ¿qué ocurre si un Estado a través de sus órganos actúa en un territorio extranjero violando el derecho
interno del Estado en que actúa? En virtud de la inmunidad de jurisdicción los tribunales de ese Estado no
pueden juzgar a un Estado extranjero, no puede conocer ninguna causa en la que aparezca demandado un
Estado extranjero. El fundamento de este principio reside en la soberanía, igualdad soberana, de los Estados.
En última instancia, el fundamento se basa en el aforismo “entre iguales no hay potestad”. Impide ese
fundamento que un Estado soberano sea juzgado por otro Estado soberano.
B) La codificación de las inmunidades estatales
Las normas que regulan la inmunidad de los Estados en su mayoría tienen carácter consuetudinario. Su
origen se encuentra en la práctica de los tribunales internos de los Estados. Es un principio formal de la
práctica interna que la ley pasó a los ordenamientos internos.
La falta de uniformidad de la práctica de los Estados al respecto ha provocado que la regulación
consuetudinaria sea bastante imperfecta con relación a esta materia. Por esto en los últimos años se ha
intentado codificar en los tratados internacionales el régimen jurídico de las inmunidades estatales.
Destacan:
En el plano universal, en el ámbito de las Naciones Unidas, dedicó a esto su tiempo la CDI, hasta que en
1991 adoptó un proyecto de artículos sobre la inmunidad jurisdiccional de los Estados. Pero éste aún no se
ha convertido en un tratado en vigor.
En el ámbito regional, europeo, la Convención de 1972 adoptada en Basilea, sobre la inmunidad de los
Estados. Es del ámbito del Consejo de Europa, los miembros son la práctica totalidad de los Estados
Europeos, pero a pesar de ello sólo ocho miembros, Estados, son parte en este Convenio (entre los que no
se cuenta España).
Por tanto, estas dos normas no nos sirven de mucho.
C) Alcance y regulación de la inmunidad de jurisdicción del Estado y de sus bienes
En la evolución reciente del Derecho internacional han surgido dos tendencias:
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Derecho Internacional Público y Privado
Clásica, tradicional: inmunidad de jurisdicción absoluta. Todos los actos realizados por un Estado extranjero
están cubiertos por la inmunidad de jurisdicción.
Restringida: distingue entre los denominados actos iure imperio y los actos iure gestionis. Los primeros son
aquellos que realiza el Estado en el ejercicio de su soberanía, y éstos estarían siempre cubiertos por la
inmunidad de jurisdicción. Los segundos, actos de gestión, los realiza actuando como un particular
(principalmente en el ámbito laboral, civil, mercantil, etc.). Estos actos no estarían cubiertos por la inmunidad
de jurisdicción, y en consecuencia el Estado podría ser juzgado por un Tribunal de un Estado extranjero por
uno de estos actos.
Esta segunda doctrina plantea el problema de determinar respecto de un acto concreto si se trata de un acto
de soberanía o de gestión. Para determinar la condición de un acto de un Estado cabe seguir
fundamentalmente dos criterios:
Atendiendo a ésta serían actos soberanos del Estado aquellos que sólo pueda realizar un Estado. Y de
gestión aquellos que pueda realizar cualquier particular. Este criterio limita al máximo la categoría de los
actos soberanos y amplía los de gestión.
Serían soberanos todos los actos que realiza el Estado en ejercicio de una función estatal, y de gestión
aquellos que realice al margen del ejercicio de la soberanía estatal. Este criterio reduce la categoría de los
actos de gestión, y amplía la de los actos de soberanía.
Por ejemplo: la compraventa de uniformes del ejército, según el criterio que apliquemos, puede ser un acto de
gestión o soberano. El resultado es distinto si aplicamos un criterio u otro.
En cuanto al criterio que prefiere el Derecho internacional: de acuerdo con el proyecto de artículos de la CDI
comprobamos que este texto no se inclina ni por uno ni por otro, sino que combina ambos. De acuerdo con la
naturaleza, pero tomando en consideración su fin. Las dudas se mitigan: el proyecto, partiendo de la regla
general de la inmunidad de jurisdicción, establece una serie de excepciones. Éstas excepciones pueden ser:
las transacciones comerciales o contratos de trabajo de un Estado, o acciones judiciales cuyo objeto sean
derechos reales, o acciones judiciales cuyo objeto sean controversias sobre propiedad intelectual, etc.
Coexisten las dos doctrinas, la absoluta y la restringida.
Un importante número de Estados han sido siempre partidarios de la inmunidad de jurisdicción absoluta.
Mientras que los Estados occidentales han ido adoptando paulatinamente la tesis de la inmunidad de
jurisdicción restringida, con el objeto de dar mayor protección a los particulares.
Existe una práctica notoriamente distinta, e incluso contradictoria, que ha motivado que a este respecto no
exista una práctica uniforme, y en consecuencia que no exista una costumbre internacional al respecto. El
Derecho internacional general ni prohíbe ni impone la inmunidad de jurisdicción absoluta ni tampoco la
restringida. Ninguna de ellas está prohibida o impuesta por el Derecho internacional general, por la costumbre
internacional. El Derecho convencional (en particular el Proyecto de artículos de la CDI y la Convención de
Basilea de 1972) establecen la inmunidad de jurisdicción restringida. En el caso del proyecto de artículos tras
muchas discusiones.
En cualquier caso, los tribunales internos contarán con jurisdicción para juzgar a un Estado extranjero cuando
cuenten con el consentimiento de éste. Cualquier Estado puede renunciar, expresa o tácitamente, a la
inmunidad de jurisdicción que le concede el Derecho internacional. Por ejemplo, si es demandado y realiza
cualquier actuación procesal, en lugar de oponerse a la jurisdicción alegando la inmunidad, se entendería que
tácitamente acepta el proceso, acepta la jurisdicción.
D) Alcance y regulación de la inmunidad de ejecución del Estado y de sus bienes
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La doctrina de la inmunidad de jurisdicción absoluta no plantea problemas respecto a la inmunidad de
ejecución. Pero respecto a la restringida sí, pues cabe la posibilidad de que el Estado llegue a ser juzgado, y
cabe que llegue a ser condenado. Si esto sucede y el Estado se niega a cumplir la sentencia, ¿se puede
recurrir a la ejecución forzosa o disfrutar de inmunidad de ejecución? Tampoco existe unanimidad a este
respecto. Algunos Estados son partidarios de la inmunidad de ejecución que impide la ejecución forzosa.
Pero en otros Estados ocurre lo contrario. Lo que ocurre es que en estos casos el problema será encontrar
bienes extranjeros contra los que actuar. Esto respecto de las legislaciones internas.
Respecto al Derecho internacional se establece lo siguiente: la Convención de Basilea y el Proyecto de
artículos de la CDI parten de la regla de la inmunidad de ejecución, es decir, que no se pueda ejecutar
forzosamente la sentencia condenatoria. Aunque excluye esta inmunidad en el caso de que se encuentren
bienes del Estado extranjero que estén destinados de forma exclusiva a fines comerciales. Sobre esos bienes
sí se podría ejecutar forzosamente la sentencia. Tanto la CDI como la convención de Basilea admiten en
última instancia la ejecución forzosa siempre que se encuentren bienes propicios. En ningún caso se puede
actuar contra los bienes del Estado que estén al servicio oficial del Estado extranjero (al servicio de misiones
diplomáticas, oficinas consulares, etc.). Por ejemplo, el edificio en el que está instalada la oficina consular, o
cuentas corrientes, bienes muebles, etc. al mismo servicio.
Existe una dificultad obvia para encontrar bienes contra los que actuar. Tampoco se pueden ejecutar los
bienes con carácter militar del Estado extranjero. Ni los bienes del Banco Central del Estado extranjero, o los
que forman parte del patrimonio cultural (siempre que no estén puestos a la venta), o contra los bienes que
forman parte de una exposición de carácter cultural, histórico, artístico, etc.
La situación de un particular que entabla relaciones jurídicas con un Estado extranjero es muy delicada,
porque en caso de crisis primero tendrá problemas para que el tribunal se declare en jurisdicción, pero si lo
logra tendrá dificultades (en caso de sentencia condenatoria) de lograr la ejecución forzosa de la sentencia.
E) El derecho español en materia de inmunidades estatales
La norma básica del derecho español es el art. 21 de la LOPJ, según el cual (21.1) los jueces y tribunales
españoles son competentes para conocer los juicios que se suscitan en territorio español. Pero se matiza por
el 21.2, que establece una excepción que consiste en los principios de inmunidad de jurisdicción y de
ejecución que las normas de Derecho internacional establecen. La LOPJ nos remite al Derecho internacional.
Esto no soluciona nada, puesto que en el Derecho internacional ni se prohíbe ni se impone la doctrina de la
inmunidad absoluta o restringida. Existe incertidumbre al respecto. La LOPJ sólo soluciona respecto a los
actos iure imperii, que en ningún caso se podrán juzgar.
El RD de 11 de julio de 1980, sobre Servicio de lo contencioso del Estado en el extranjero, regula esta
cuestión, y en consecuencia sólo regula una cara del problema: cómo actuar si la Administración central del
Estado español es demandada ante los tribunales de un Estado extranjero. Ninguna otra entidad local puede
solicitar inmunidad de jurisdicción. Pero este RD no regula cómo actúan los tribunales españoles cuando se
enfrenten ante una demanda contra un Estado extranjero.
Si la Administración central española es demandada en el extranjero, el abogado del Estado alegará
inmunidad de jurisdicción cuando proceda (matiza). Por tanto, no siempre procederá. Este RD se adscribe a
la inmunidad de jurisdicción restringida (se entiende). Pero no especifica cuándo procede o no. Se deduce
que procede cuando se le juzgue por un acto soberano.
También resulta claro respecto a la inmunidad de ejecución. El RD exige a los abogados del Estado que
velen por el respeto de la inmunidad de ejecución del Estado español. Pero añade que el abogado deberá
informar al Ministerio de Asuntos Exteriores cuando pretendan ejecutar una sentencia en contra del derecho a
la inmunidad. Lo que da a entender que en algún caso se podría ejecutar la sentencia.
En cuanto a la jurisprudencia española un análisis histórico demuestra que se ha seguido la doctrina de la
inmunidad de jurisdicción absoluta. Los tribunales se declaraban incompetentes automáticamente.
Esta línea empezó a variar a partir de la entrada en vigor de la LOPJ. Y el hito lo constituyeron dos
sentencias del Tribunal Supremo. Una de febrero de 1986: un conductor al servicio de la Embajada de
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Guinea Ecuatorial en el Estado español, acudió a los tribunales, que se declararon incompetentes. El TS casó
las sentencias de tribunales inferiores. Y otro caso fue el de una ciudadana norteamericana trabajadora en la
Embajada de Sudáfrica. Igual que la anterior, el TS casó la sentencia. Ambas sentencias se basaban en la
distinción entre actos soberanos y actos de gestión.
Las inmunidades de los Estados también han sido objeto de atención por parte del Tribunal Constitucional. El
art. 24.1 establece el derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Son contrarias a este principio las inmunidades de
los Estados? En cuanto a la inmunidad de jurisdicción el Tribunal Constitucional entiende que no. Al dictar la
sentencia el tribunal no se desentiende del asunto, por lo que la tutela judicial tiene lugar. En cuanto a la
inmunidad de ejecución el tribunal entiende que si los bienes no están adscritos a un servicio oficial ningún
derecho impide ejecutarlos (ni interno ni internacional). Si están destinados al servicio oficial no se podrán
ejecutar sin que ello viole la Constitución.
En cualquier caso, tanto la legislación como la jurisprudencia española se caracterizan por la falta de
seguridad. Y para evitar esto se debería:
problemas de España con los ocho Estados que lo han ratificado hasta ahora.
Lección 18ª. Los órganos del Estado para las relaciones internacionales.
1. Los aspectos generales de las relaciones internacionales.
Los Estados soberanos mantienen relaciones entre ellos, y lo hacen:
necesidad
En este mundo actual tan interdependiente los Estados sólo pueden conseguir algunos de los objetivos que
pretenden cooperando con otros Estados.
Las relaciones internacionales son tan antiguas como los Estados, y desde entonces están reguladas por el
ordenamiento jurídico. En un origen las relaciones internacionales se regulaban por costumbres
internacionales, algunas de las cuales aún están en vigor. La mayoría de las normas han sido codificadas,
dando lugar a varios importantes tratados internacionales, de los que destaca la Convención de Viena de
1961 sobre Relaciones Diplomáticas, la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, y la
Convención de Naciones Unidas sobre Misiones Especiales (adoptada en 1969 por la Asamblea General).
Junto a las relaciones bilaterales, reguladas por la Convención de Viena de 1961, en las que sólo existen dos
partes, también se lleva a cabo una diplomacia multilateral enviando representantes, no ante otro Estado,
sino ante varios Estados, bien en el seno de una organización internacional o en una conferencia
internacional.
La organización, dirección, de las relaciones internacionales es competencia exclusiva de cada Estado. Es el
Derecho interno de cada Estado el que determina qué órganos tienen competencia en la materia. No
obstante, se puede decir con carácter general que en las relaciones internacionales participan tanto órganos
de la estructura central del Estado, como los órganos de la Administración exterior del Estado. En el caso de
España, entre los órganos de la Administración central del Estado se encuentran:
El Jefe del Estado (el Rey)
El Presidente del Gobierno
El Ministro de Asuntos Exteriores
En cuanto a los órganos de la Administración exterior:
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Las Misiones Diplomáticas
Los representantes de los Estados ante una Organización Internacional
Los representantes de los Estados ante una Conferencia Internacional
Las Oficinas Consulares
Todos estos órganos figuran en el programa y a ellos haremos referencia a lo largo de las explicaciones.
2. Los órganos centrales del Estado. Funciones y estatuto internacional.
A) El Jefe del Estado y el Jefe o Presidente del Gobierno
Se estudian juntos porque en muchos Estados la misma persona desempeña ambos cargos.
El Jefe del Estado es la máxima autoridad del Estado desde el punto de vista político, administrativo, etc. Las
competencias en el orden internacional le corresponden, y el Derecho internacional les reconoce a ambas
figuras la capacidad pare comprometer al Estado que representan, no sólo políticamente, sino jurídicamente,
y lo pueden hacer tanto por vía convencional, como por la realización de actos unilaterales.
Estatuto internacional:
Hay un Convenio de 1973 adoptado en el ámbito de las Naciones Unidas, y el Convenio de 1969 sobre
misiones especiales, dispone que el Jefe del Estado y el Jefe del Gobierno cuando se encuentren en territorio
extranjero formando parte de una misión especial disfrutarán de los derecho, privilegios e inmunidades
dispuestos por el Derecho internacional, pero no los especifica. Tendremos que acudir a la práctica, a la
costumbre internacional, que demuestra que disfrutan de inviolabilidad personal (no pueden ser retenidos,
registrados, etc.) es inviolabilidad de su residencia en el extranjero (las autoridades locales no pueden entrar
ni registrar el lugar donde se alojen), y también de inviolabilidad de sus bienes y equipajes. Además, el
derecho internacional reconoce una protección especial a los Jefes de Estado y de Gobierno, tanto física
como jurídica (escoltas, guardaespaldas, etc. y los atentados que sufran se castigan más duramente que
cualquier otro).
La Convención de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1973, sobre Prevención y Castigo de los
delitos contra las personas (…), donde se incluyen tanto el Jefe de un Estado extranjero, como el Jefe de
Gobierno, es un Convenio que obliga a tipificar en los derechos internos de los Estados parte en dicho
Convenio las conductas contra estas personas, y obliga a cooperar contra las personas que cometan estas
conductas, para que no encuentren refugio en otro Estado extranjero.
También disfrutan de inmunidad de jurisdicción, absoluta en el ámbito penal, pero con límites en el ámbito
mercantil y en el civil. A los Jefes de Estado y Jefes de Gobierno extranjeros durante su mandato los
Tribunales extranjeros no pueden admitir ninguna demanda penal contra ellos. Esta inmunidad termina
cuando abandonan el cargo, aunque se plantean en un supuesto intermedio: los actos cometidos cuando
eran Jefes de Estado por parte de una persona que ya no lo es (por ejemplo, el caso de Pinochet). Los
órganos judiciales ingleses pusieron de manifiesto que los antiguos Jefes de Estado disfrutan de inmunidad
jurisdiccional residual si se trata de actos oficiales realizados en el ejercicio de sus funciones (las torturas no
eran tales actos, sino actos criminales aprovechando las ventajas que le ofrecía el cargo, por lo que el
acusado no disfrutaba de tal inmunidad).
B) El Ministro de Asuntos Exteriores
En la organización de todos los Estados modernos existe un Ministerio de Asuntos Exteriores, cualquiera que
sea su denominación. El Ministro es el órgano del poder central mediante el cual el Estado normalmente
desarrolla las relaciones internacionales. Los Ministros de Asuntos Exteriores tienen capacidad para asumir
compromisos tanto políticos como jurídicos. Tanto mediante Tratados internacionales, como por vía
convencional, así como mediante actos y declaraciones unilaterales.
Estatuto internacional del Ministro de Asuntos Exteriores:
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La Convención de Naciones Unidas de 1969 sobre misiones especiales también dispone que los Ministros de
Asuntos Exteriores cuando se encuentren en el extranjero de visita oficial o formando parte de una misión
especial disfrutarán de los privilegios e inmunidades: inviolabilidad personal, inmunidad de jurisdicción en el
ámbito penal, y protección especial.
Son personas internacionalmente protegidas de acuerdo con la Convención de Naciones Unidas de 1973
sobre prevención y castigo (…).
Se plantean dudas sobre la naturaleza jurídica de otros privilegios que se conceden a los Ministros de
Asuntos Exteriores. Esta práctica se plantea si va a acompañada o no de la opinio iuris, o si se trata de un
uso internacional. Pero de lo que no hay duda es de que disfrutan de los tres privilegios vistos.
C) La regulación de estos órganos en el derecho español
El Jefe de Estado: la regulación española sobre el Rey es muy deficiente. En la Constitución sus
competencias internacionales están fijadas de manera muy genérica. Y no hay ninguna legislación posterior
que precise estas disposiciones constitucionales. Si bien hay alguna norma anterior a la Constitución que se
refiere a las competencias del Rey (el RD de 1974), hay que tener en cuenta que ese RD se aprobó
pensando en el anterior Jefe de Estado, con competencias muy distintas a las que actualmente le
corresponden al Rey.
De acuerdo con el Real Decreto el Jefe de Estado puede realizar cualquier acto, pero conforme a la
Constitución estos actos son en la mayoría competencia del Gobierno, y para algunos son necesarias
autorizaciones de las Cortes. La Disposición derogatoria tercera deroga la mayoría de esta regulación.
El art. 56.1 recoge que al Rey le corresponde la más alta representación del Estado en las relaciones
internacionales. Afirmación ésta muy genérica, que se entiende simbólica. Y según el art. 63 el Rey acredita a
los Embajadores españoles ante otros Estados, y los representantes extranjeros en España están
acreditados ante el Rey (63.1).
El 63.2 dispone que al Rey le corresponde manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un
Tratado internacional, disposición esta que tiene que ser matizada porque no interviene en todos los tratados,
y porque la decisión de obligar a España por un tratado internacional no le corresponde al Rey sino al
Gobierno.
El 63.3 establece que le corresponde declarar la guerra y declarar la paz. Esto encaja mal con la disposición
2.4 de la Carta de Naciones Unidas. Pero no se refiere a la declaración de la guerra, sino a la manifestación
de la misma. Pero esto hoy día ya no se hace. La fuerza contra un Estado la autoriza en todo caso el Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas.
En cuanto al Código penal, la Convención de 1973 sobre prevención y castigo de los delitos cometidos contra
las personas internacionalmente protegidas, obliga a los Estados parte a tipificar en su legislación interna los
atentados que estas personas puedan sufrir, y el art. 605 dispone:
“1. El que matare al Jefe de un Estado extranjero, o a otra persona internacionalmente protegida por un
Tratado, que se halle en España, será castigado con la pena de prisión de veinte a veinticinco años. Si
concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agravantes se impondrá la pena de prisión de veinticinco
a treinta años.
2. El que causare lesiones de las previstas en el artículo 149 a las personas mencionadas en el apartado
anterior, será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años.
Si se tratara de alguna de las lesiones previstas en el artículo 150 se castigará con la pena de prisión de ocho
a quince años, y de cuatro a ocho años si fuera cualquier otra lesión.
3. Cualquier otro delito cometido contra las personas mencionadas en los números precedentes, o contra los
locales oficiales, la residencia particular o los medios de transporte de dichas personas, será castigado con
las penas establecidas en este Código para los respectivos delitos, en su mitad superior.”
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El Jefe de Gobierno: el derecho interno le reconoce poderes fundamentales en materia de relaciones
internacionales, y lo hace implícitamente en la Constitución, en sus art. 97 y 98, al decir que la dirección de la
política exterior le corresponde al Gobierno. También en otras disposiciones expresamente, como el RD de
1972, que dispone que le corresponden los poderes para realizar todos los actos de celebración de los
tratados internacionales.
El Ministro de Asuntos Exteriores: tiene poderes para realizar cualquier acto del proceso de celebración de
tratados internacionales (RD 1972), y otro Decreto de 28 de agosto de 1985 por el que se reorganiza el
Ministerio de Asuntos Exteriores configura al Ministro como el responsable de la política exterior, puesto que
le corresponde proyectar, dirigir y ejecutar las relaciones internacionales y la política exterior.
De las relaciones internacionales no sólo se ocupan unos órganos de la Administración central, sino también
de la Administración del Estado en el exterior.
3. La diplomacia bilateral: las misiones diplomáticas.
Este derecho está codificado por el Convenio de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, que recoge
fundamentalmente costumbres en vigor. De este Convenio hay que decir que son prácticamente todos los
Estados parte de él, y ha tenido un éxito rotundo. Primero, porque recoge costumbres en vigor, y porque es
un Convenio que interesa y afecta a todos los Estados. Todos los Estados son acreditantes y receptores de
misiones diplomáticas.
A) El establecimiento de las misiones diplomáticas, su continuidad y su fin
Depende del acuerdo entre los Estados interesados, afectados. Es necesario el consentimiento mutuo, sin el
cual no habrá relaciones diplomáticas. Cada Estado las establece con quien estima oportuno, y no es
obligatorio establecerlas.
El acuerdo es necesario también para regular algunos aspectos importantes de su funcionamiento. Y otros no
importantes como la determinación del rango que se concede a la misión diplomática. Lo normal es que tenga
el más alto posible, pero esto depende del Jefe de la misión diplomática. Lo habitual es que el Jefe de misión
diplomática sea Embajador o Nuncio (la categoría más alta y más habitual), pero una segunda categoría
inferior es la de misión diplomática a cuyo frente está un Enviado, Ministro o un Internuncio. La categoría más
baja sería la misión diplomática a cuyo frente está un Encargado de Negocios.
Estas categorías no reflejan desigualdad de funciones, derechos, etc. Todas tienen las mismas funciones, los
mismos privilegios y derechos, independientemente de que pertenezcan a una categoría o a otra.
También es necesario acuerdo para la múltiple acreditación, que consiste en que un agente diplomático
representa a un Estado ante varios Estados. Es el supuesto de multiacreditación más frecuente en la
práctica, y se recurre a él por motivos económicos. España recurre a la múltiple acreditación en los Estados
africanos. Una sola misión diplomática ubicada en un Estado lleva las relaciones diplomáticas con varios
Estados. E igual sucede con Oceanía.
Otra modalidad de multiacreditación es un agente diplomático que representa a varios Estados ante un solo
Estado (esta es la menos habitual).
El acuerdo es necesario también para fijar el número de miembros de la misión diplomática. Se fija por
acuerdo entre el Estado acreditante y el Estado receptor. A falta de acuerdo se impone el número fijado por el
Estado receptor.
El acuerdo, por tanto, es fundamental, no sólo para su establecimiento sino también para determinar otras
muchas cuestiones. La continuidad de las relaciones depende de que el acuerdo se mantenga. El fin tendrá
lugar bien porque se rompa el acuerdo, o bien porque se llegue a un acuerdo contrario. La decisión de poner
fin a las relaciones diplomáticas puede que no la tomen los Estados afectados, sino que sea impuesta, por
ejemplo por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. También se pone fin a una misión diplomática
en caso de que desaparezca alguno de los Estados que las entablan.
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También puede ocurrir que se ponga fin a una misión diplomática por causas económicas, si al Estado no le
resulta rentable y opta por la multiacreditación. Pero no hay ruptura de relaciones diplomáticas. Si terminan
las relaciones diplomáticas por el caso que sea el Estado receptor tendrá en todo caso la obligación de
respetar y proteger los locales, bienes, archivos, etc. de la misión diplomática hasta que se saquen de su
territorio. Y el personal deberá facilitar su salida del territorio una vez que se rompen las relaciones
diplomáticas.
B) Las funciones de las misiones diplomáticas
Las funciones se enumeran en el Convenio de Viena de 1961.
1º. La primera es representar al Estado acreditado en el Estado receptor. La misión diplomática tiene carácter
representativo (carácter que no tienen las oficinas consulares).
2º. Proteger los intereses del Estado acreditado y de sus nacionales en el Estado receptor. Una de las
modalidades es la protección diplomática, pero hay más supuestos sin necesidad de que se den los mismo
requisitos. Por ejemplo, la asistencia diplomática, que consiste en conceder protección frente a cualquier tipo
de dificultad (p.e. la pérdida del pasaporte), o contingencias que se puedan producir.
3º. Negociar con el Estado receptor. Negociaciones que no tienen sólo como objeto adoptar un tratado
internacional, sino que también pueden llevar cualquier otra para evitar o solucionar conflictos bilaterales, o
para lograr la cooperación bilateral entre ambos Estados.
4º. Enterarse de la situación del Estado receptor y los sucesos que ocurran en el mismo e informar al Estado
acreditante.
5º. Esta función es la que da sentido a las misiones diplomáticas y engloba a todas las anteriores. Fomentar
la cooperación y las relaciones de amistad entre los dos Estados, el receptor y el acreditado.
El límite al ejercicio de estas funciones está en respetar escrupulosamente el derecho interno del Estado
receptor, y el Derecho internacional en general, y en particular el principio de no intervención en los asuntos
internos del Estado receptor.
C) Las personas que forman parte o están vinculadas a la misión diplomática
El Convenio de Viena de 1961 hace una clasificación es distintas categorías de las personas que participan
de las misiones diplomáticas. A cada categoría le corresponden unas funciones, y unos derechos o privilegios
que varían de una categoría a otra.
mático.
EL JEFE DE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA
De acuerdo con el Convenio de Viena de 1961 es la persona encargada por el Estado acreditante de actuar
con carácter de tal. En principio tendrá la nacionalidad del Estado acreditante, pero si el Estado acreditante
así lo decide y el Estado receptor lo consiente se puede nombrar a una persona del Estado receptor e incluso
de un tercer Estado.
El nombramiento requiere el acuerdo previo del Estado receptor, el consentimiento de éste. El Estado
receptor podrá negar el placet previo sin necesidad de comunicar el por qué. Aun concedido el placet se
puede declara persona non grata, incluso antes de empezar a desempeñar su función. Si se declara persona
non grata una vez que empieza a desempeñar su función debe ser inmediatamente retirado.
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La clasificación de embajador, nuncio, etc. establece sólo la precedencia en atención a la antigüedad en la
acreditación, pues las funciones son las mismas. La excepción se produce si es de tradición católica. El
decano es siempre nuncio de la Santa Sede.
AGENTES DIPLOMÁTICOS
Además del Jefe de la misión diplomática, que por definición siempre tiene el estatuto de personal
diplomático, también los miembros de las misiones que tengan la calidad de diplomáticos son considerados
personal diplomático. No es necesario que tengan la carrera diplomática, ni que accedan por oposición
(CV61). El criterio relevante es que estén incluidos en la lista de personal diplomático que confecciona y que
publica el Ministerio de Asuntos Exteriores del Estado receptor.
Para el nombramiento no necesitan autorización previa del Estado receptor (el placet), aunque también
pueden ser declarados personas non gratas en cualquier momento.
La nacionalidad suele ser la del Estado acreditante, aunque esto no es obligatorio, pues también puede ser
de la nacionalidad del Estado receptor, con el consentimiento de este Estado, e incluso de un tercer Estado.
2. Además del personal diplomático, forman parte de la misión diplomática el
personal administrativo y técnico
Este personal no necesita de placet previo pero pueden ser declarados persona no aceptable (non grata se
reserva para el personal diplomático), incluso antes de empezar a desempeñar su función.
Pueden tener la nacionalidad del Estado acreditante o del Estado receptor, e incluso de un tercer Estado
(siempre que el Estado receptor lo consienta y autorice).
PERSONAL DE SERVICIO
Son los empleados del servicio doméstico, porteros, camareros, conductores, etc. No necesitan placet previo
para el nombramiento, pero pueden ser declarados persona no aceptable en cualquier momento, incluso
antes de empezar a desempeñar su función.
Pueden ser de la nacionalidad del Estado receptor si éste lo consiente.
D) Los privilegios e inmunidades diplomáticos
Se dividen entre los que disfrutan los locales de la misión diplomática y los que disfrutan el personal de la
misión diplomática.
En cuanto al fundamento de los mismos, en la actualidad se abandonó la teoría de la extraterritorialidad de
las misiones diplomáticas basada en la ficción jurídica de que no eran parte del Estado receptor, sino una
parte del territorio del Estado acreditado enclavada en el Estado receptor. Hoy día esta teoría está ya
totalmente abandonada. El fundamento es puramente funcional. Se reconocen privilegios e inmunidades
recíprocamente porque se consideran necesarios para el ejercicio eficaz y tranquilo de todas sus funciones.
PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LOS LOCALES DE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA:
1) Inviolabilidad.
Esto supone que los agentes del Estado receptor no puedan penetrar en los mismos sin autorización del Jefe
de la misión diplomática. No siempre ha sido respetado (por ejemplo, en el caso del asalto a la Embajada
española en Guatemala en 1980). Implica que el Estado receptor deberá concederles protección especial
contra cualquier daño e intrusión, y deberá evitar que se perjudique la misión. Cosa que tampoco ha sido
siempre cumplida, como en el asalto a la embajada española en Lisboa en ¿1975?.
Supone que tanto los locales como los inmuebles en que estén situados, archivos, documentos, etc, incluso
las cuentas corrientes, de las misiones diplomáticas no puedan ser objeto de cualquier medida de ejecución
(embargo, registro, etc.).
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2) Inviolabilidad y libertad de sus comunicaciones.
El Estado receptor deberá permitir y proteger las comunicaciones de la misión diplomática por cualquier vía.
Y son inviolables. También es inviolable la correspondencia oficial de la misión, la valija diplomática (que sólo
podrá contener documentos y objetos de uso oficial). Para abrir la valija diplomática habría que solicitar
autorización previa al Estado acreditado. Y también es inviolable el correo diplomático, que es la persona que
acompaña, por ejemplo, a la valija.
3) El Estado acreditado puede colocar en los locales de la misión, en la residencia del Jefe de la misión, y en
los vehículos diplomáticos, la bandera y el escudo del Estado acreditado.
4) Las misiones diplomáticas gozan de privilegios fiscales y aduaneros. El Estado acreditado está exento de
pagar cualquier tipo de impuestos que recaigan sobre los locales de la misión diplomática. Tampoco pagan
tasas o aranceles en la aduana por los objetos destinados a uso oficial.
PERSONAL DE LA MISIÓN DIPLOMÁTICA:
Depende de la categoría a que pertenezcan:
Agentes diplomáticos y Jefe de la misión diplomática
1) Inviolabilidad personal: no pueden ser objeto de cualquier detención, arresto en el Estado receptor o en el
Estado en que se encuentren en tránsito hacia el Estado receptor. Tienen ese ámbito espacial donde pueden
hacerlos valer, que son el Estado receptor y el de tránsito hacia éste, pero en no en otro lugar.
Tanto la CV61 como la C. de Naciones Unidas sobre prevención y sanción de delitos contra las personas (…)
de 1973 dispone que el Estado receptor ha de adoptar las medidas necesarias para impedir atentados contra
la libertad, la persona o la dignidad.
También disfrutan de la inviolabilidad de su residencia particular, correspondencia y documentos particulares.
2) Y disfrutan, además, de inmunidad de jurisdicción absoluta en el ámbito penal, y con algunas limitaciones
en el civil, procesal, etc. (por ejemplo, acciones reales sobre bienes inmuebles, sucesorias, referidas a sus
actividades profesionales al margen de las diplomáticas, etc.). A esta inmunidad se puede renunciar. Ni
siquiera están obligados a testificar en un procedimiento contra otra persona.
En cuanto a la constitucionalidad de este privilegio el Tribunal Constitucional se pronunció en una sentencia
de 1995, en el asunto sobre un arrendatario que no pagaba la renta, pero el arrendatario era un diplomático
italiano destinado en la Embajada italiana en Madrid. El TC confirmó la constitucionalidad de este privilegio.
Consideró que no viola el art. 24 porque el derecho a la tutela judicial efectiva no implica un derecho a
obtener una sentencia favorable.
3) Inmunidad fiscal: están exentos de pagar todo tipo de impuestos, salvo los indirectos incluidos en el precio
de las cosas o los que gravan los bienes inmuebles privados. Gozan de privilegios e inmunidades aduaneras,
es decir, que no pagan impuestos por los objetos destinados a su uso personal.
El CV61 excluye de cumplir las normas, el sistema de Seguridad Social del Estado receptor.
Estos privilegios también alcanzan a los miembros de la familia del agente diplomático, siempre que no sea
nacional del Estado receptor.
Personal administrativo y técnico sin nacionalidad del Estado receptor
Los privilegios e inmunidades en gran medida son equiparables a los de los agentes diplomáticos, pero la
inmunidad de jurisdicción no se extiende a las actividades que realicen al margen del ejercicio de sus
funciones. Gozarán de inmunidad por los actos realizados en ejercicio de sus funciones. Y gozan de exención
de impuestos sobre los salarios, y también están exentos de participar del sistema de Seguridad Social.
4. La diplomacia ad hoc: las misiones especiales.
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Junto con la diplomacia estable y permanente, vista en el punto anterior, también tiene lugar otra diplomacia
bilateral entre los Estados pero con carácter coyuntural. Tiene duración limitada y se lleva a cabo en las
misiones especiales. El régimen jurídico está establecido en un Convenio adoptado por la Asamblea General
de las Naciones Unidas en diciembre de 1969, del que España es parte desde 2001.
Tal y como ocurría con las misiones diplomáticas, el régimen jurídico de las misiones especiales se basa en
lo fundamental en el consentimiento, acuerdo, de las partes afectadas. Consentimiento que es clave para su
inicio, para determinar sus funciones y objetivos, su composición, el desarrollo de la misma, su duración y su
fin.
En cuanto a la regulación del CV69, respecto al personal de las misiones especiales, privilegios,
inmunidades, etc. no vamos a verlo en detalle. Es una adaptación de las reglas establecidas en el CV61
sobre relaciones diplomáticas, adaptada a la circunstancias excepcionales que presentan las misiones
especiales. Algunas diferencias radican, por ejemplo, en la inviolabilidad de los locales de las misiones
especiales, que también disfrutan de ésta, pero estos locales se pueden encontrar en un hotel o en un local
alquilado por breve periodo de tiempo. Por ello, la inviolabilidad es algo más restringida que la de los locales
de las misiones diplomáticas. En este caso el consentimiento del jefe de la misión especial se presume en
caso de incendio, o situación excepcional (salvo negativa expresa).
5. La diplomacia multilateral: la representación del Estado ante las organizaciones internacionales.
Junto a la diplomacia bilateral los Estados llevan a cabo relaciones diplomáticas con carácter multilateral
enviando una delegación ante una multitud de Estados, ya sea en el seno de una Organización, como de una
Conferencia internacional. En estos supuestos representa al Estado frente a un número amplio de Estados, y
no sólo frente a otro Estado.
ANTE ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
El régimen jurídico de estas representaciones no está tan claro como en supuestos anteriores. Porque no
está regulado por ningún Convenio internacional de alcance general. A ello se une que tampoco existen
normas convencionales generales aplicables a este supuesto. La regulación es bastante deficiente, y además
estas relaciones son más complejas que las anteriores. Existen tres partes, porque los derechos que se
reconozcan al representante de un Estado ante una organización internacional no interesa sólo al Estado que
envía a la organización internacional, sino que también interesa al Estado de la sede de la organización. Son
relaciones más complejas pues se producen entre: el Estado con la organización, el Estado con el Estado de
la sede de la organización, y la organización con el Estado de su sede.
El régimen jurídico depende del tratado constitutivo de la organización en cuestión. Por lo que no es el mismo
régimen jurídico para todas las organizaciones internacionales, pues el tratado constitutivo puede variar de
unas organizaciones a otras.
También depende el régimen jurídico de los acuerdos de sede celebrados por la organización internacional
con el Estado en que se ubican sus sedes. Y también afectan los acuerdos que sobre la materia haya podido
adoptar la organización internacional en cuestión.
Y a estos tres aspectos de Derecho internacional hay que añadir la posibilidad de que el Derecho interno del
Estado sede establezca también disposiciones al respecto (por ejemplo, ampliando los privilegios, porque
nunca podría limitarlos o eso sería contrario al derecho internacional).
No obstante, las delegaciones estatales ante organizaciones internacionales disfrutarán al menos de los
siguientes privilegios, derechos e inmunidades con motivo del ejercicio de sus funciones:
Inviolabilidad de sus locales, archivos, documentos, correspondencia, etc.
Los miembros disfrutarán de inviolabilidad personal e inmunidad de jurisdicción. Y de libertad de circulación
por el territorio del Estado sede de la organización internacional.
Exenciones fiscales, aduaneras y de Seguridad Social.
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En cualquier caso, habrá que estar a los tratados constitutivos de cada organización internacional.
6. Las relaciones consulares.
Las relaciones consulares se llevan a cabo mediante las oficinas consulares. Están reguladas por el
Convenio de Viena de 1963, sobre Relaciones Consulares, de la que son parte la práctica totalidad de los
Estados de la comunidad internacional (incluido España).
Las funciones consulares no son diplomáticas. Las oficinas consulares no tienen carácter representativo, al
contrario que las misiones diplomáticas. El establecimiento de una oficina consular en un Estado no implica el
reconocimiento de ese Estado, y el establecimiento de una misión diplomática sí. Las oficinas consulares se
diferencian de las misiones diplomáticas, no en cuanto a sus funciones, aunque algunas coinciden. Las
funciones de las oficinas consulares consisten en lo fundamental en la asistencia a los nacionales que envía
que se encuentren en el Estado receptor, el control de los mismos, y el establecimiento de ciertos servicios
públicos.
A) Establecimiento y fin de las relaciones consulares.
El establecimiento de una oficina consular se rige por el principio de consentimiento mutuo entre los dos
Estados, el que envía y el receptor. Acuerdo que también es necesario para fijar el número de miembros de la
oficina consular. Si se produce una discrepancia, se impone el criterio del Estado receptor, que puede limitar
el número de miembros de la oficina consular.
Se produce el fin de las relaciones consulares cuando se rompe el acuerdo que motivó su establecimiento, o
porque cualquiera de las dos partes así lo deciden (lo que suele deberse a razones económicas). Si esto
ocurre, el Estado receptor está obligado en todo caso a facilitar la salida de su territorio a los miembros de la
oficina consular, y a respetar y proteger los locales, bienes y archivos de la oficina consular hasta que la
misma sea desalojada.
B) Las funciones consulares.
Están enumeradas y descritas en la Convención de Viena de 1963, aunque no con carácter exhaustivo, no
con una lista cerrada. Es una enumeración que concluye con una referencia a cualquier otra función no
prevista en la Convención, siempre que no sea contraria al Derecho internacional ni al Derecho interno del
Estado receptor, y que éste no se oponga.
Además de estas funciones es frecuente la celebración de convenios consulares bilaterales entre los Estados
interesados, en los que con frecuencia se incrementan esas funciones. Las funciones que están previstas en
el Convenio de Viena de 1963 son heterogéneas, numerosas, y para su mejor entendimiento las clasifica en
cuatro categorías:
Aquellas que tienen que ver con las relaciones internacionales (coinciden con algunas de las funciones que
desempeñan las misiones diplomáticas):
Proteger los intereses de el Estado que envía en el Estado receptor.
El fomento de la cooperación internacional entre ambas partes.
Desarrollo y promoción de relaciones amistosas entre los dos Estados.
Informar al Gobierno y a los nacionales interesados del Estado que envía acerca de la situación en el Estado
receptor.
Asistencia a nacionales del Estado que envía:
Protección y ayuda a los mismos, en caso de apuro, contingencia, etc.
Representación y asistencia ante las autoridades y tribunales del Estado receptor, sobre todo y
especialmente la asistencia a los detenidos en el extranjero.
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Ejercicio de funciones públicas en el Estado receptor:
Funciones de carácter registral, de carácter notarial, judicial, administrativa (expedición de pasaportes,
visados…).
Referente a los buques y aeronaves de nacionalidad del Estado que envía:
Funciones de Derecho privado: control, inspección, etc.
Ayuda a los mismos si así lo solicitan por algún motivo.
C) Las personas que forman parte de la oficina consular.
EL JEFE DE LA OFICINA CONSULAR
Para asumir su función ha de contar con la autorización previa del Estado receptor. No se denomina placet,
son esequator (¿).
FUNCIONARIOS CONSULARES
Son los miembros de la oficina encargados del ejercicio de las funciones consulares.
EMPLEADOS CONSULARES
Miembros de la oficina dedicados a actividades administrativas y técnicas.
PERSONAL DE SERVICIO
Los funcionarios consulares y el Jefe de la oficina consular pueden ser declarados personas non gratas en
cualquier momento por el Estado receptor y en ese momento deben abandonar sus funciones de inmediato.
El resto pueden ser declarados personas no aceptables.
Entre los funcionarios consulares y el Jefe existe una distinción que no hay para los agentes diplomáticos,
porque se clasifican entre:
1. Cónsules de carrera: funcionarios del Estado que envía, que cobran de éste, y en principio no ejercen otras
actividades profesionales.
2. Cónsules honorarios: suelen reclutarse entre los nacionales del Estado receptor que tengan alguna
vinculación relevante con el Estado que los envía. No se trata de funcionarios del Estado que envía, y suelen
ejercer otras profesiones, y sy servicio en principio es gratuito aunque suelen recibir remuneración, etc. Para
cubrir los gastos en que incurran.
Los funcionarios de una u otra categoría disfrutan de distintos privilegios, derechos e inmunidades. Las
funciones no varían en lo fundamental. Los privilegios e inmunidades son superiores para los cónsules de
carrera.
D) Facilidades, privilegios e inmunidades consulares.
Con carácter general son equivalentes a los diplomáticos, pero más limitados. Y difieren los que disfrutan los
funcionarios consulares de carrera de los que disfrutan los funcionarios consulares honorarios. Y también
difieren los de las oficinas consulares de uno y de otro.
Oficinas consulares dirigidas por un Cónsul de carrera:
- Inviolabilidad de la propia oficina consular. Significa que los agentes, las autoridades del Estado receptor no
podrán penetrar estos locales sin autorización del Jefe de la oficina consular, o en su caso del Jefe de la
misión diplomática, del Estado que envía.
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No es absoluta, se presume en caso de incendio o cualquier calamidad que requiera de medidas de
intervención. Salvo negativa expresa del Jefe.
Los locales, archivos, cuentas corrientes, etc. no pueden ser objeto de ninguna medida de ejecución. Salvo la
expropiación cuando así lo exija algún (¿). La expropiación deberá ser compensada adecuadamente por el
Estado receptor. No es absoluta, pero los límites son mínimos y poco frecuentes en la práctica.
- Inviolabilidad y libertad de sus comunicaciones. Que mantenga tanto con el Estado que envía, como con la
misión diplomática del Estado que envía.
También es inviolable la correspondencia oficial de la oficina consular, la valija consular, y el correo (persona
que acompaña la valija consular). Pero tampoco es absoluta. Si las autoridades del Estado receptor
sospechan que la valija consular contiene objetos no destinados a funciones consulares, podrán solicitar que
sea abierta en presencia de un representante del Estado que envía. Si no se les permite abrirla podrán
devolverla a su lugar de origen.
Existe el derecho a comunicarse con nacionales del Estado que envía que se encuentren en el territorio del
Estado receptor. Sobre todo cuando son detenidos, para que la oficina consular, si lo estima oportuno,
prepare su defensa ante los tribunales del Estado receptor. Este derecho de los detenidos a comunicarse con
la oficina consular es importante, y la violación del mismo ha sido el motivo por el que el Tribunal
internacional de justicia ha condenado a Estados Unidos recientemente como consecuencia de dos
demandas de Alemania y de México.
La oficina consular también tiene derecho a colgar la bandera y el escudo, tanto en los locales como en la
residencia del jefe de la oficina consular. También gozan de privilegios de exención de impuestos y de tasas
aduaneras.
Privilegios e inmunidades de los funcionarios consulares de carrera:
- Inviolabilidad personal. No pueden ser objeto de medidas, aunque esta inviolabilidad no es absoluta. Podrán
ser detenidos o arrestados cuando medie sentencia firme o por decisión de la autoridad judicial competente
en caso de delito grave. Si son detenidos se habrá de comunicar al Jefe de la oficina, y es éste, al Estado que
envía (a la misión diplomática o al Ministerio de Asuntos Exteriores).
La inviolabilidad no se extiende al domicilio particular de los funcionarios consulares.
- Inmunidad de jurisdicción. No es absoluta, sino sólo respecto de los actos que realicen en el ejercicio de las
funciones consulares.
- Los funcionarios consulares de carrera, por último, no necesitan permiso de residencia, ni de trabajo, en el
Estado receptor. Están exentos del régimen de Seguridad Social vigente en el Estado receptor. Están
exentos del pago de impuestos, de la inspección aduanera, y del pago de aranceles aduaneros.
Locales de oficinas consulares dirigidas por un Cónsul honorario:
- Con frecuencia las oficinas consulares comparten locales en este caso con aquellos con quien el Cónsul
honorario desarrolle su actividad profesional. La oficina consular en este supuesto no goza de inviolabilidad.
El Estado receptor tiene una única obligación de protegerlas contra las intrusiones o los daños.
- Sí son inviolables los archivos y documentos de la oficina consular, siempre que se encuentren separados
de los documentos de uso personal o de la actividad profesional del Cónsul honorario.
- La oficina consular en este caso también disfruta de libertad de comunicación, de derecho a colocar la
bandera y el escudo, y de exención del pago de impuestos, así como de franquicia aduanera.
Funcionarios del consulado honorario:
- Inmunidad de jurisdicción respecto de los actos realizados en ejercicio de las funciones consulares. No
disfrutan de inviolabilidad. Pueden ser detenidos o arrestados, si bien debe ser inmediatamente comunicado
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al Jefe de la oficina consular. Si afecta el Jefe de la oficina consular deberá ser comunicado al Estado que
envía.
- Los Cónsules honorarios están exentos de gravámenes e impuestos sobre las retribuciones del Estado que
envía por sus gastos y las molestias ocasionadas.
- Los empleados consulares y el personal de servicio también disfrutan de algunos privilegios e inmunidades.
Lección 19ª. IDENTIDAD, RECONOCIMIENTO Y SUCESIÓN DE ESTADOS.
1. Identidad y continuidad del Estado.
Vimos en la lección 17 los tres elementos constitutivos del Estado: territorio, población y organización política
soberana e independiente. Dado que estos elementos pueden sufrir transformaciones, ¿afectan tales
cambios a la identidad del Estado? (cuando sean significativos, claro) O, por el contrario ¿sigue siendo el
mismo Estado?
El problema tiene consecuencias prácticas, sobre todo en lo que se refiere a los derechos y obligaciones de
que disfrute el Estado. La solución, tanto en la práctica como en la jurisprudencia, de este supuesto es la
siguiente: del mismo modo que para crear un Estado es necesario que concurran los tres elementos, para su
continuidad es necesario que se mantengan. Si desaparece uno de los elementos, desaparece el Estado. Si
la transformación no llega hasta ese punto, las modificaciones en los mismos no afectan a la continuidad del
Estado.
- En primer lugar, el supuesto más claro y más frecuente es el de los cambios en la organización política del
Estado (cambios sustanciales y al margen de las previsiones constitucionales). Como consecuencia de
golpes de Estado, o procesos revolucionarios. Tales cambios no afectan a la identidad del Estado. En contra
de que lo que en 1917 pretendió la antigua Unión Soviética. Para el derecho internacional esos cambios son
asuntos internos que no afectan a la identidad del Estado que lo sufre. Pero sí puede plantear problemas de
reconocimiento del nuevo Gobierno.
- En cuanto a los cambios en el territorio y la población: mientras éstos no desaparezcan, los cambios no
afectan a la identidad del Estado (aunque aumenten o disminuyan).
El principio general, por tanto, en derecho internacional es el de continuidad en la identidad del Estado. La
identidad sólo se rompe o desaparece con la extinción, desaparición o disolución del Estado. Que puede dar
lugar a la aparición de otro u otros Estados. Aunque en ocasiones no implica la aparición de un Estado nuevo
(por ejemplo, en los supuestos de absorción de un Estado por otro).
Supuestos de ambos casos se han vivido muchos en Europa durante la década pasada. La antigua Unión
Soviética, o la antigua Yugoslavia: desaparecieron Estados precedentes dando lugar a determinado número
de nuevos Estados. En ambos casos uno de los Estados pretendió continuar con la identidad del Estado
desaparecido (Serbia y Rusia). Los Estados continuadores del Estado desaparecido tienen ventajas, como la
pertenencia a Organizaciones Internacionales, por ejemplo. La URSS era miembro permanente del Consejo
de Seguridad de las Naciones Unidas, lo cual para Rusia era importantísimo. También afecta a la sucesión en
la titularidad de los bienes del Estado desaparecido. Ambas cosas pretendían Rusia respecto de la antigua
URSS y Serbia respecto de Yugoslavia. Pero la solución fue muy distinta para los dos casos. A Rusia sí se le
permitió continuar con la identidad del Estado desaparecido (y cuenta con las mismas misiones diplomáticas
con que contaba la URSS en su momento). Pero a Serbia no se le permitió, y en consecuencia tuvo que
solicitar la admisión a las Naciones Unidas para incorporarse a la organización internacional.
Esta diferencia en la solución se debe a dos motivos:
1. El gran peso político de Rusia, incomparablemente superior al de Serbia.
dos casos.
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En el caso de Alemania, las dos Alemanias (RD y RF) eran miembros de las Naciones Unidas desde 1973.
En 1990 Alemania RF absorbió a la República Democrática, y desde entonces figuran en las Naciones
Unidas como tal, pero con fecha de 1973.
2. Reconocimiento de Estados y Gobiernos.
A) Aspectos generales
Reconocimiento de Estados: es el acto (normalmente unilateral, aunque no necesariamente) por el que un
Estado constata una situación de hecho o de derecho, y en consecuencia admite que ésta la es oponible. Se
les reconoce a los Estados de nueva creación. Se constata la existencia de un nuevo Estado.
Reconocimiento de Gobiernos: la autoridad que ejerce un poder ejecutivo dentro de un territorio. Sólo tiene
sentido en caso de acceso al poder mediante el quebrantamiento de la legalidad constitucional (en caso de
golpes de Estado).
B) Las formas y condiciones del reconocimiento
Quien tiene competencia para reconocer o no un nuevo Estado o Gobierno es el órgano encargado de la
política exterior de cada Estado. En el caso de España el Gobierno decide si se reconoce o no a un nuevo
Estado o Gobierno.
En cuanto a la forma, el reconocimiento puede ser expreso, mediante un acto unilateral, y también mediante
un tratado bilateral celebrado con el Estado en cuestión. En cualquier caso, siendo expreso el reconocimiento
no plantea ninguna dificultad.
Si es implícito, no existe una declaración inequívoca de la voluntad de reconocer. Se ha de deducir de la
conducta del Estado. ¿Qué comportamientos de un Estado implican el reconocimiento y cuáles no? Si se
trata de otros Estado, las relaciones bilaterales entre ambos. Conlleva el reconocimiento de otro Estado el
establecimiento de relaciones diplomáticas. No así el establecimiento de relaciones consulares. Se puede
establecer una oficina consular en un Estado no reconocido y eso no implica que se le reconozca. Esto se
debe a que las misiones diplomáticas tienen carácter representativo pero las oficinas consulares no. También
supone el reconocimiento implícito de un nuevo Estado o Gobierno la celebración de tratados bilaterales con
el mismo. Si un Estado celebra un tratado bilateral con otro éste implica el reconocimiento. Pero no tienen a
misma eficacia la mayoría de los actos que se llevan a cabo en el ámbito de las relaciones multilaterales. Por
ejemplo, participar en una organización internacional de la que también es miembro un Estado no reconocido
no implica el reconocimiento de ese Estado. Tampoco participar en una Conferencia internacional multilateral
en la que participe un Estado junto a otro Estado que no reconoce. Y tampoco ser parte en un tratado
multilateral del que sea parte también un Estado no reconocido.
En cuanto a la práctica española, España reconoce a todos los Estados de la comunidad internacional.
Efectivamente después de muchos años España reconoció al Estado de Israel, y también en los últimos años
ha ido reconociendo todos y cada uno de los nuevos Estados surgidos de la desmembración de la antigua
URSS y de la antigua Yugoslavia. Empezando por reconocer las Repúblicas Bálticas (Estonia, Letonia y
Lituania). Y en cuanto a los reconocimientos de Gobiernos, España sigue la doctrina Estrada, según la cual el
reconocimiento de Gobiernos es una práctica insultante y una injerencia en los asuntos internos del Estado.
En consecuencia, los Estados que la siguen desisten de reconocer o no los nuevos Gobiernos. Se limitan a
mantener o retirar los agentes diplomáticos del Estado en cuestión según se estime oportuno. Lo cual en la
práctica supone un reconocimiento implícito.
Las condiciones o requisitos formales para la validez del reconocimiento no son estrictos. Cabe el
reconocimiento implícito, con una condición subjetiva: que exista voluntad de reconocer. Y la condición de
carácter material es: que ha de existir un nuevo Estado que reconocer o un cambio de Gobierno que
reconocer.
Reconocimiento de Estados ficticios: (entidades políticas que carecen de alguno de los elementos necesarios
para ser considerados Estados pero que son considerados como tal, como el Estado Palestino) son
reconocimientos sin objeto. Tendrán fundamentalmente efectos políticos, pero no tanto efectos jurídicos al no
ser los derivados de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.
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La condición de carácter temporal es que se pueden formular reconocimientos sólo una vez que exista su
objeto. Si se hace antes ese reconocimiento constituye un hecho ilícito internacional (intervención en los
asuntos internos de otro Estado). El reconocimiento tardío no plantea problemas jurídicos, pues es
discrecional. No hay obligación alguna de reconocer a un nuevo Estado o a un nuevo Gobierno.
D) Los efectos del reconocimiento
Tradicionalmente han existido dos teorías:
1º. Para la primera teoría la personalidad internacional del nuevo Estado dependería del reconocimiento por
los otros Estados. Un Estado no existe jurídicamente mientras no sea reconocido. Lo que lleva a
conclusiones absurdas: la existencia de un Estado dependería de la arbitrariedad de los demás Estados. O
algunos Estados existirían o no en la medida en que son reconocidos por unos Estados y no por otros. Por
estas dificultades esta teoría no tiene reflejo en la práctica.
2º. Existe el Estado como sujeto del derecho internacional desde el momento que existe de hecho (desde que
reúne los elementos necesarios para su constitución). El reconocimiento se limita a declarar una situación ya
existente. Esta teoría es la aceptada.
El reconocimiento no modifica la situación objetiva de un Estado o un nuevo Gobierno. Sólo tiene efectos
políticos, entre las relaciones entre el Estado que reconoce y el Estado reconocido. En derecho internacional
los derechos y obligaciones de un Estado no dependen de que sea o no reconocido.
Los verdaderos efectos en el plano internacional del reconocimiento son:
Constata la existencia de un nuevo Estado o Gobierno.
Es el punto de partida para las relaciones voluntarias.
Tiene relevancia política importante: supone el aval internacional que le permite salir de su aislamiento
político y económico.
En el plano interno sí tiene más relevancia jurídica el reconocimiento: cuando los tribunales de un Estado se
plantean cuestiones que afectan a un Estado o Gobierno no reconocidos, o en relación con las propiedades
del Estado en el extranjero, o la validez de los actos legislativos o ejecutivos de un Estado no reconocido. En
cuanto a estos problemas, como regla general existe tendencia a admitir la inmunidad de jurisdicción también
en Estados no reconocidos. Pero la capacidad para actuar en juicio suele rechazarse. Y lo mismo ocurre con
la reclamación de bienes propiedad del Estado por parte de un Estado no reconocido. En la práctica los
tribunales no atienden a esas reclamaciones. Y la cuestión es más compleja en la validez de actos ejecutivos,
normas aprobadas por el parlamento e incluso sentencias de los tribunales dictadas en un Estado cuyo
gobierno no ha sido reconocido. En ocasiones se les reconoce validez y en otras no. No hay uniformidad.
3. La sucesión de Estados.
Un Estado sustituye a otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales sobre un territorio. Tiene
lugar en los siguientes supuestos:
Descolonización: un nuevo Estado sustituye a la potencia colonial en la responsabilidad de relaciones
internacionales (…).
Unificación de Estados: un nuevo Estado sustituye a los anteriores.
Separación de Estados: nuevos Estados sustituyen al anterior sobre el territorio de aquel.
Esto plantea problemas, por ejemplo, en relación con los tratados internacionales, que ¿obligan o no a los
Estados sucesores? Y los archivos, bienes, deudas ¿pasan a los Estados sucesores? ¿Y la nacionalidad de
la población? ¿la condición de miembro de una organización internacional?
A) En materia de tratados
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En cuanto a los tratados que obligaban al Estado o a los Estados predecesores: se regula por el Convenio de
Viena de 1970 sobre Sucesión de Estados en Materia de Tratados. Tardó mucho en entrar en vigor (en 1996,
tardo 18 años), y en él son parte muy pocos Estados, pero muy representativos. Son parte aquellos Estados
que han vivido procesos de sucesión por distintos motivos. La razón por la que tardó tanto en entrar en vigor
es que se adoptó y se tramitó con muy poco entusiasmo. Se consideró éste un problema del pasado. Sólo se
aplica a los supuestos de sucesión de Estado que tengan lugar después de 1996, por lo que no se ha
aplicado en ninguno de los casos vistos (aunque sí los principios que establece) el Convenio como tal. Por lo
que el problema en algunos casos perdura.
El Convenio se aplica porque establece soluciones muy lógicas, razonables, y consagradas por la práctica
internacional. Consagra costumbres en vigor. Establece distintos supuestos y categorías:
Tratados de naturaleza territorial: son los que fijan fronteras y los que establecen un derecho de uso de un
Estado sobre el territorio de otro Estado. Estos tratados no se ven afectados por la sucesión de Estados. Con
la precisión de que no se consideran dentro de esta categoría los tratados que establecen bases militares en
el territorio de otro Estado.
La convención de Viena de 1978 establece distintas soluciones:
Solamente, un Estado cede a otro Estado existente parte de su territorio. Desde la fecha de la sucesión,
dejarán de aplicarse en el territorio en cuestión los tratados que obligan al Estado predecesor y se aplicarán
los tratados que obliguen al Estado sucesor.
descolonización: Exigirles el cumplimiento de los tratados, sería injusto. El nuevo Estado no está obligado a
mantener en vigor los tratados celebrados por la potencia colonial, el Estado predecesor, pero tiene derecho
a participar en los tratados multilaterales de los que fuese parte el Estado predecesor. En los tratados
bilaterales, se estará a lo que pacte con la otra parte, expresa o tácitamente.
unificación de dos o más Estados existentes. La solución que se establece en la Convención de Viena sería:
los tratados que obligaban a los Estados predecesores, obligarán también al Estado unificado, salvo en dos
casos:
Prima la autonomía de la voluntad salvo que se los Estados parte acuerden lo contrario.
Que la aplicación del tratado al Estado reunificado resulte contraria a su objeto y fin.
Se aplicaría sin embargo, sólo en las zonas donde se aplicaba antes de la unificación, pero incluso, en este
caso, se puede aplicar en todo el territorio del nuevo Estado, siempre que éste notifique que esa es su
intención. Ahora bien, la mera notificación, no será suficiente, será necesario además, el acuerdo de todos los
Estados parte en tratados bilaterales, y también cuando se trate de tratados multilaterales, en los que es
necesario el consentimiento de todos los Estados parte para la admisión de un nuevo Estado.
El supuesto más notorio de unificación de Estados vivido en los últimos añpos en la comunidad internacional
planteó problemas que no se resolvieron aplicando estas reglas: La reunificación alemana, que en la práctica
fue la reabsorción de Alemania oriental, La República Democrática Alemana, por la República Federal
Alemana (occidental). Según el tratado sobre la unidad alemana de 31 de Agosto de 1990, los tratados de los
que era parte la República Federal Alemana, pasaron a aplicarse también en los territorios de la República
democrática Alemana; pero sin embargo, no pasó lo mismo en el caso contrario. Los tratados se examinaron
por el nuevo Estado y demás Estados parte, para decidir cuales se mantendrían, y cuales no.
los tratados que obligaban al Estado predecesor continúan aplicándose en las mismas zonas que antes de la
separación. Obligan a todos o algunos de los Estados nuevos dependiendo de que los tratados se aplicaran
en todo o en parte del territorio del Estado predecesor. Salvo en dos supuestos:
Que se acuerde lo contrario
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Que la aplicación en el nuevo Estado del tratado, sea incompatible con el objeto y fin del mismo.
Los tratados se aplicarán igualmente al Estado predecesor si sigue existiendo (con territorio más reducido
pero con su propia personalidad), y esto se hará así, salvo:
cuando se acuerde lo contrario
cuando de continuar aplicando ese tratado, la aplicación resultase contraria al objeto y fin del mismo.
Lección 20. LOS PODERES DE LOS ESTADOS SOBRE EL TERRITORIO
1. El territorio y la competencia territorial del Estado
statal y su naturaleza jurídica
2. Los modos de adquisición del título de la soberanía sobre un territorio
A) Aspectos tradicionales del problema
Es una cuestión terminológica, porque tradicionalmente se hacía referencia a la adquisición del territorio, pero
este término no resulta adecuado pues responde más a cuestiones de derecho privado. Nos interesa quien
ejerce la soberanía sobre el territorio, y para ser más exactos, el “modo de adquisición del título jurídico que
permite ejercer la soberanía sobre el territorio".
Junto a los modos de adquisición que se basan en situaciones de hecho, (como la ocupación, la conquista
mediante el uso de la fuerza, la accesión, o por causas artificiales como consecuencia de obras de ingeniería)
hay otros modos que se basan en títulos jurídicos, como por ejemplo, la cesión mediante un tratado
internacional del territorio por parte de un Estado a otro, la compra de un territorio a otro, o la adquisición en
virtud del principio del “uti possidetis iuris”.
En la actualidad, alguno de estos modos, ya no son operativos, como por ejemplo, la ocupación de “territorios
de nadie”, ya que hoy día no existe, todos los territorios están sometidos a la soberanía de algún Estado,
(salvo la Antártida que tiene un régimen jurídico especial).
Lo mismo ocurriría hoy día con la conquista, que está prohibida por el Derecho Internacional. Y otros métodos
como la compra venta han quedado totalmente obsoletos.
No obstante hay métodos que siguen siendo importantes e interesantes porque en la actualidad quedan casi
70 controversias territoriales. Lo que interesa saber es si en el momento de la adquisición de la soberanía
ésta era legítima o no. La resolución de las controversias requiere un análisis histórico de las mismas para
saber si alguno de los Estados disfruta de un título jurídico válido que les atribuya la soberanía. Si ninguno de
los estados presenta un título jurídico de estas características, habrá que analizar si la ocupación efectiva por
parte de alguno de los Estados le ha proporcionado un título jurídico válido. La soberanía se atribuirá al
Estado que lo ocupe.
B) La ocupación territorial y sus requisitos como modo o fundamento para la adquisición del título
La ocupación es un modo fundamental de adquisición de la soberanía sobre un territorio. Para que constituya
un título válido debe cumplir unos requisitos:
(ningún Estado ha de ejercer su soberanía sobre el mismo). Cumplen este requisito, aquellos territorios que
siendo descubiertos por un Estado, sin embargo éste no ha procedido a su ocupación. El mero
descubrimiento si no va acompañado con algún acto subsiguiente, no basta para la adquisición de la
soberanía. Esto es lo que decidió en 1918 un árbitro suizo en una controversia sobre la Isla de Palmas, al sur
del Archipiélago Filipino. Fue descubierta por los españoles quienes le pusieron el nombre y siglos más tarde,
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Derecho Internacional Público y Privado
España cedió la soberanía a los EEUU en 1898. Años más tarde, los Países Bajos plantearon controversia
sobre la soberanía. El árbitro decidió que España no podía ceder la soberanía porque nunca la había
adquirido mediante el descubrimiento (sólo descubrieron, no desembarcaron). No cumplen el requisito
tampoco los territorios colonizados en los que exista algún tipo de organización política, por muy rudimentaria
que sea. Tras la descolonización del Sahara por España, Marruecos ocupó alegando que podía hacerse con
la soberanía. Sin embargo, aunque no era un Estado, tampoco podía considerarse tierra de nadie (había
tribus, etc.)
Son necesarios además, dos requisitos posteriores: (que se resumen en uno)
de ocupar el territorio), intención de
hacerse con la soberanía sobre el territorio.
el territorio
La consolidación efectiva de la ocupación se demuestra mediante la realización de actos legislativos, de
policía, administrativos, jurisdiccionales, etc. Por lo tanto, ambos requisitos se podrían considerar como uno
sólo.
La efectividad necesaria para consolidar el título jurídico se ha flexibilizado por la jurisprudencia internacional
en caso de territorios que por sus características dificultan el ejercicio de las funciones de Estado. No es lo
mismo lo que se exige en un territorio por ejemplo en Centro Europa, con lo que se exige en zonas
desérticas…
C) Problemas particulares de la atribución de la competencia territorial de los Estados: la fecha crítica y el
periodo crítico
Se entiende por fecha crítica el momento en que hay que considerar a qué Estado le corresponde la
soberanía en ese momento. A partir de esa fecha crítica los actos u omisiones de los Estados no afectarán al
objeto de litigio. Es el momento en que se consolida el título jurídico. Quien ejerza la soberanía en ese
momento será a quien le corresponda la soberanía. Es el elemento fundamental en cualquier controversia
territorial.
Como por ejemplo, en el asunto de la Isla de Palmas, el árbitro afirmó que no bastaba con demostrar que el
título se había obtenido válidamente, sino también demostrar que seguía teniendo la soberanía en la fecha
crítica, que se fijó el 10 de Noviembre de 1898, fecha destratado en que España cedía la soberanía a los
Estados Unidos. El árbitro determinó que España en esa fecha, no tenía la soberanía.
Otro ejemplo que podemos citar sería la controversia entre Noruega y Dinamarca. Lo importante era la
situación en el momento de la ocupación noruega.
Se entiende por periodo crítico el espacio de tiempo inmediatamente anterior a la fecha crítica. Es un
concepto complementario. Resulta esencial para determinar quien ejerce la soberanía en la fecha crítica
sobre el territorio, y por tanto a quien corresponde la soberanía. El tribunal tendrá en cuenta muchos factores,
entre los que están, qué Estado ejercía las funciones de gobierno sobre el territorio en el periodo crítico. De lo
que ocurra en ese periodo resultará quién ejercía la soberanía en la fecha crítica, y ese será el Estado que
verá reconocida la soberanía por el juez o tribunal.
D) Un título jurídico sobre el territorio: el principio del “Uti Possidetis Iuris”
Este principio se traduciría “poseerás como poseíste”. Cuando se produce la descolonización de un territorio,
éste no será terra nulius susceptible de ocupación. El nuevo Estado hereda sobre ese territorio el título de
soberanía que ejercía la antigua potencia colonial.
En la práctica, cuando dos Estados surgidos de la descolonización se disputan la soberanía sobre un
territorio, y uno alega como título jurídico la soberanía ejercida por la potencia colonial, y el otro, la ocupación
efectiva (ejercicio de las funciones Estatales); la soberanía se adjudicará de la siguiente forma, (STIJ 1986;
Burkina Fasso y Mali):
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En el caso de que el Uti Possidetis Iuris coincida con la descolonización efectiva del territorio no habrá
problemas: el título y la ocupación coinciden, la ocupación confirma el título.
Pero en el caso de que el título heredado de la época colonial, y el ejercicio efectivo de las funciones de
poder no coincidan (un Estado tiene el título y el otro ocupa), tiene primacía el título procedente de la época
colonial. La soberanía se atribuye al Estado que cuente con un título y no al que ejerza las funciones de
gobierno sobre el territorio.
Si no existe título jurídico procedente de la época colonial, en este caso, se está a las efectividades (quien
ejerce las funciones de gobierno).
En el caso de que sí que existan títulos jurídicos procedentes de la época colonial, pero éstos sean
ambiguos, imprecisos, poco claros…las efectividades tienen valor fundamental para aclarar el contenido del
título.
La regla del Uti Possidetis Iuris, también sirve para delimitar fronteras entre Estados de reciente
independencia como consecuencia de la descolonización. Se utilizó en América en el S. XIX (emancipación
de la corona española), y también, en el S. XX en África.
3. La delimitación del territorio estatal. Las fronteras.
A) La frontera. Aspectos generales.
La frontera limita el espacio en el que cada Estado ejerce su soberanía. En este sentido cabe hablar de
fronteras terrestres, aéreas, subterráneas, fluviales, marinas, etc. La idea, por tanto, que habitualmente se
tiene de frontera es demasiado restringida (ya que se suele pensar sólo en la frontera terrestre, en una línea).
En sentido jurídico el concepto de frontera es bastante más amplio, no hablamos de una línea, sino de un
plano.
El correcto trazado de las fronteras resulta fundamental para la paz y seguridad internacionales. Las fronteras
mal trazadas pueden dar lugar a controversias. Por este motivo, en derecho internacional sólo se admiten
cambios de frontera como consecuencia del acuerdo entre las partes afectadas. El Derecho Internacional
dota de una estabilidad especial a las fronteras. Queda claro en materia de tratados, donde una de las
causas de terminación es el cambio de las circunstancias de las condiciones en las que se celebró el tratado,
salvo que este cambio de circunstancias consista en una modificación en las fronteras. Esto demuestra, que
el derecho Internacional concede gran importancia a las fronteras, pretendiendo que sean estables.
B) Delimitación y demarcación de las fronteras. Problemas particulares.
La frontera, como límite exterior del territorio de un Estado, se traza mediante dos operaciones:
-político por el que se determina el límite del poder territorial entre
dos o más Estados. Pero esto no basta.
de los
límites acordados).
Para la delimitación, se suelen utilizar como referencias accidentes naturales del terreno, pero en ocasiones
también se sustituyen por criterios imaginarios o artificiales:
En atención a criterios naturales: para convertir en límites jurídicos los límites objetivos y evidentes sobre el
terreno se utilizan por ejemplo cadenas montañosas en la línea que une las cumbres más altas; ríos, fijando
la frontera en alguna de las dos orillas o en la línea media del curso del río, etc.
En otras ocasiones se recurre a criterios artificiales mediante el trazado de una línea recta, como se llevó a
cabo en muchas ocasiones en África; o estableciendo determinadas instalaciones, como muros, alambradas,
etc.
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Otras veces se hacen coincidir las fronteras con límites imaginarios como los paralelos o meridianos (como
es el caso de la frontera entre las dos Coreas).
El establecimiento de fronteras entre Estados de reciente independencia, se resuelve aplicando el principio
del Uti Possidetis Iuris, siempre que existan fronteras de la época colonial. En caso contrario, se atiende a los
actos de gobierno, policía, etc., realizados por cada uno de los Estados. A cada uno se le atribuirá el espacio
sobre el que haya ejercido funciones estatales.
Pero si existen fronteras coloniales, aplicando la regla del Uti Possidetis Iuris, las fronteras de los Estados
serán las que fijó la potencia colonial para administrar su colonia o las que acordó con otras potencias
coloniales. Estas fronteras, se convierten en definitivas.
La regla del Uti Possidetis Iuris tiene su origen en Hispanoamérica, donde se empezó a aplicar. Pero también
se ha ido aplicando poco a poco en otros lugares, como por ejemplo en África, teniendo ahora un alcance
general.
La STIJ del año 1986 en la controversia de fronteras entre Burkina Fasso y Mali; se recurrió al Uti Possidetis
Iuris. El tribunal decidió que las fronteras eran las existentes en estos Estados cuando accedieron a la
independencia. Francia descolonizó el territorio, dando lugar a dos nuevos Estados soberanos que se
confrontaron por el trazado de sus fronteras. El principio del Uti Possidetis Iuris es pacificador, aceptado de
buen grado por los Estados a los que, lo que menos les interesa, es comenzar su andadura con
enfrentamientos; a diferencia del principio de la ocupación, que favorece al más poderoso.
Así pues, en estas circunstancias, lo que vale son las fronteras establecidas por la potencia colonial. Si son
poco precisas, poco claras, o si no existe este trazado, se atiende a las efectividades.
El principio del Uti Possidetis Iuris, se aplicó para resolver incluso cuestiones marítimas. Pero esto no es
frecuente porque no se delimitaban estas fronteras en la época colonial. Una STIJ de 1989 entre Guinea
Bissau y Senegal, es un claro ejemplo de esto. Su frontera se delimita recuperando la delimitación de las
potencias coloniales, mediante el acuerdo Franco Portugués.
C) Las fronteras del Estado Español
Las fronteras españolas provienen sobre todo de tratados bilaterales del S. XIX:
Fronteras España- Francia: se establecieron mediante tres tratados bilaterales que se celebraron (los tres) en
Bayona (Francia):
1856: se establece la frontera de Guipúzcoa y Navarra
1862: se establece la frontera de Huesca, y parte de Lérida (se fijó la frontera hasta Andorra)
1866 se establece el último tramo: desde Andorra hasta el Mediterráneo.
Esta frontera, no planteó problemas. Hay un tramo subterráneo, en el túnel de “Sont Port” que se estableció,
más tarde, cuando se construyó, en 1928.
La Frontera España- Andorra: no está fijada convencionalmente, tiene carácter consuetudinario, histórico, lo
que es excepcional, pero a pesar de esto esta frontera no plantea ningún problema.
La Frontera con Portugal: se trata de un Convenio Bilateral adoptado en Lisboa en 1864. no resuelve todo el
territorio. Por lo que algunas zonas se fijaron después con carácter particular, pero esto, tampoco supuso
ningún problema.
Frontera con Marruecos: Son también acuerdos bilaterales del S. XIX:
1859: Melilla
1860: Ceuta
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Destaca de estos acuerdos su gran trascendencia jurídica y política ya que suponía el reconocimiento por
parte de Marruecos de la soberanía española sobre las dos ciudades autónomas.
Frontera con Gibraltar: Se estableció mediante el tratado de Utrecht de 1713, tratado técnicamente mejorable
porque no determina de forma precisa la frontera. Sólo señala la cesión por parte de España de la ciudad, el
castillo, el puerto y sus defensas y fortalezas. Pero no establece de forma precisa los límites exactos del
territorio cedido. Esta frontera es controvertida por este motivo, pero también porque además más allá del
territorio cedido, las autoridades británicas fueron ocupando ilegalmente el istmo que une Gibraltar con la
Península Ibérica, territorio no cedido por el Tratado de Utretch. La reivindicación española por tanto, consta
de dos partes:
una de carácter descolonizador
otra, que se refiere al territorio no cedido arrebatado ilegalmente.
Lección 22. LOS PODERES DEL ESTADO SOBRE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS (I)
1. Introducción al derecho al mar
Hay normas internacionales muy antiguas, incluso medievales, que regulan los poderes estatales sobre los
mares. Nos ocuparemos de las reglas internacionales en la era de las Naciones Unidas (N.U.):
En Ginebra en 1958, por la Primera Conferencia de las N.U. sobre el Derecho del Mar, se adoptaron 4
convenios:
Mar territorial y Zona Contigua
Plataforma Continental
Sobre Alta Mar
Sobre la Pesca en Alta Mar
En la actualidad, el Convenio fundamental, en vigor, fue adoptado en la Tercera Conferencia de las N.U.
sobre el Derecho del Mar. Supuso una ardua labor. Tardó 9 años en adoptar un convenio (no se adoptó hasta
diciembre de 1982) que dio como resultado la “Convención de las N.U. sobre los Derechos del Mar de 10 de
diciembre de 1982”. Los convenios de 1958 están en vigor para los Estados que no son parte de este último
tratado que tardó mucho en entrar en vigor. No entró hasta 1994, ya que necesitaba la ratificación de más de
60 Estados. España forma parte de este tratado, desde el año 97. España lo ratificó en 1996 pero no entró en
vigor hasta 1997. Es el texto convencional que estudiaremos.
El Convenio del 82 fue completado posteriormente con dos acuerdos:
Acuerdo de 1194 sobre la “parte ONCE" de la Convención (sobre los fondos marinos y oceánicos).
Acuerdo de 1995 sobre las especies transzonales y altamente migratorias.
La convención de 1982 establece espacios jurídicos más numerosos que la de 1958, que establece sólo
cinco (los vistos más las aguas interiores). En 1982 se codificaron algunos espacios más.
2. Las Aguas Interiores y otros espacios Asimilados. Régimen jurídico.
A) Aguas Interiores
Antes de entrar a explicar este concepto debemos aclarar el significado de un concepto importante que será
utilizado a lo largo de todo el tema, “LÍNEA DE BASE”. Se denomina así a la línea de baja mar a lo largo de la
costa. Y es usada para medir el mar territorial, y también para medir o delimitar los demás espacios
marítimos. En algunas partes del litoral la línea de la costa varía muchos metros según la marea esté alta o
baja.
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Esta regla general se somete a algunas excepciones, como es el caso de costas con profundas aberturas o
escotaduras (como por ejemplo la costa gallega). En estos casos, LA LÍNE DE BASE, según el Convenio de
1982 no tiene por qué ser esa, sino que se pueden trazar líneas de base recta, que unan los puntos
apropiados a lo largo de toda la costa y siga la configuración general de la misma.
Esto, facilita el trazado de los espacios y permite al Estado ribereño ganar superficies en sus espacios. Ya
figuraba en la Convención de 1958, no es novedad del de 1982, y antes, su conformidad se declaró por el TIJ
en sentencia de 1851 en un asunto que enfrentó a Noruega como demandada con el Reino Unido como
demandante. Noruega recurrió a las líneas de base recta porque el trazado de su costa es muy sinuosa, y
esto afectaba directamente a los intereses del Reino Unido (ya que sus costas están enfrentadas). El Reino
Unido demandó a Noruega, pero el TIJ en 1951 confirmó la conformidad del trazado de líneas de base rectas
con el derecho internacional.
Aunque la regla general sea la línea de baja mar a lo largo de la costa, y la excepción sean las líneas de base
rectas; hay países en los que, debido a las características de sus costas, la mayoría de sus costas son líneas
de base rectas, siendo la líneas de bajamar la excepción.
Una vez aclarado este concepto, podemos retomar la definición de las aguas interiores: son aquellas
comprendidas en el interior de las líneas de base recta, usadas para delimitar el mar territorial. Las líneas de
base rectas son el límite interior del mar territorial, y el límite exterior de las aguas interiores. De esto, se
deduce que si las líneas son las líneas de baja mar a lo largo de la costa, no existirán aguas interiores. Sólo
habrá aguas interiores si las líneas de base son rectas. Con una salvedad, que veremos.
Régimen jurídico
A cada espacio marítimo le corresponde un régimen jurídico. Las aguas interiores están sometidas a la
soberanía del Estado ribereño, ya que forman parte del territorio del mismo. De la soberanía se deriva que:
Sólo este Estado puede aprovechar los recursos que se encuentren en las aguas interiores (u otro Estado
pero con el consentimiento del Estado ribereño), porque la soberanía no se limita a las aguas, sino que
alcanza también el lecho y subsuelo marino y el espacio aéreo suprayacente.
En este espacio se aplica la legislación del Estado ribereño.
Los hechos que sucedan en las aguas interiores serán de la jurisdicción del Estado ribereño.
Los Buques extranjeros necesitan autorización del Estado ribereño para entrar y navegar en estas aguas.
Lo dicho hasta ahora será de aplicación para los Estados parte del Convenio de 1982, pero también para los
que no, ya que a estos se les aplicará, pero no como Convenio, sino como costumbre, pues establece lo
mismo.
Derecho Español
En Derecho Español no hay existe una Ley específica sobre las aguas interiores, pero sí existe una sobre el
mar territorial de 4 de enero de 1977, que regula el mar territorial pero contiene disposiciones sobre las aguas
interiores. Y dispone que la soberanía española se extiende al mar territorial y a las aguas interiores. Esta ley,
dispone que las líneas de base para medir el mar territorial español serán las líneas de bajamar a lo largo de
la costa y las líneas de base recta que establezca el Gobierno; cosa que hizo inmediatamente después, con
un Real Decreto, en Agosto de 1977. Se combinan por tanto, ambos métodos, utilizándose por ejemplo, las
líneas de base recta, para la costa Gallega (establecen las líneas de base recta para poder medir el mar
territorial, por lo que al tiempo establecen un límite para las aguas interiores).
Otra Ley interna hace referencia (sin acierto) a las aguas interiores: Ley de puertos del Estado y de la Marina
Mercante de 1992. Donde incluye dentro de las aguas interiores españolas los ríos, los lagos, y demás aguas
continentales. Sin embargo, las aguas interiores son un “espacio marino” por lo que es incorrecto, y no se
asimilan a éstas, aunque España también ejerza su soberanía sobre ellas.
B) Régimen jurídico de los puertos
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Los puertos de mar tienen consideración de aguas interiores. Están sometidos a la soberanía del Estado
ribereño. En Estados que no tracen líneas de base recta, todavía les queda esta posibilidad: los PUERTOS.
El Estado ribereño establece las condiciones de entrada de los buques extranjeros a sus puertos. Sin
embargo, en la práctica, se hace una distinción:
Buques mercantes:
El Estado ribereño puede condicionar su entrada a autorización previa, pero en la práctica no se hace por
motivos de cooperación internacional, sobre la base de la reciprocidad, y siempre que cumplan las
condiciones establecidas en Derecho Interno, que pueden y suelen reforzarse o endurecerse por el Estado
ribereño, exigiendo requisitos especiales para prevenir o reducir la contaminación marítima.
España, por ejemplo, exige al menos, la notificación previa cuando se trata de Buques mercantes a
propulsión nuclear, cuando se trata de Buques Tanque, etc. Suponen mayor peligro para la seguridad y por
eso se imponen medidas adicionales.
Buques de Guerra extranjeros:
La regla general es que han de solicitar autorización previa por vía diplomática al Estado ribereño, y sólo una
vez obtenida, pueden entrar en el puerto extranjero.
En España existe una Orden Ministerial de 1985 del Ministerio de Defensa, por la cual, se distinguen tres
tipos distintos de paradas en los puertos españoles:
Accidentales o forzosas: por avería o por motivos de fuerza mayor.
No oficiales: solicitadas por el Estado extranjero para repostar, descansar, hacer escala, etc.
Oficiales: por invitación española y no a solicitud del Estado de la nacionalidad del buque.
Para los dos primeros, es necesario el permiso de España, anterior o posterio a la parada, aunque es
preferible que sea anterior. Se solicita al Ministro de Asuntos Exteriores, por la embajada del país extranjero
en Madrid.
Régimen jurídico al que están sometidos los Buques una vez que están en puerto extranjero:
En los puertos se aplica la legislación del Estado ribereño. Las personas que están a bordo de los buques
han de cumplir con las normas del Estado ribereño. Si no cumplen esta normativa, y a bordo del buque se
comete una infracción de las leyes del Estado ribereño ¿quién tiene jurisdicción para conocer esta infracción?
Existe un conflicto de jurisdicciones entre:
Estados ribereños
Estado del pabellón del Buque
El estado ribereño, es competente para sancionar la infracción cometida a bordo de buques mercantes
extranjeros, en el caso de que la infracción repercuta a dicho Estado ribereño (puede alterar el orden público
o afectar a la seguridad del Estado ribereño). En caso contrario, si el delito afecta al orden interno del buque,
el Estado ribereño no tiene interés en ejercer la jurisdicción sobre esos hechos, por lo que será competencia
del Capitán, y en general, de las Autoridades del País del pabellón (pudiendo solicitar ayuda al Estado
ribereño de considerarlo necesario).
En el caso de Buques de Estado, en particular, Buques de guerra, cuando el delito se haya cometido a bordo,
el Estado ribereño al conceder la autorización para la entrada en el puerto renuncia implícitamente a
sancionar cualquier acto punible cometido a bordo, por lo que estos buques, están bajo la jurisdicción
exclusiva del Estado del pabellón.
Respecto de los hechos cometidos por la tripulación de un buque extranjero en tierra:
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Buque mercante o de pasajeros: si desembarca, la tripulación está sometida a la jurisdicción del Estado
territorial, y también el pasaje.
Buque de guerra: la tripulación tiene un estatuto jurídico especial, que le concede privilegios e inmunidades
(el estatuto del personal de las fuerzas armadas en territorio extranjero) que impiden a las autoridades del
Estado ribereño juzgarles o sancionarles. Sólo pueden detenerlos, informar de los hechos y entregarlos a las
autoridades del Estado del pabellón, que son las que podrán, en su caso, juzgarlos o sancionarlos.
C) Las bahías
Las bahías no internacionales son aquellas de las que es ribereño un único Estado. Una bahía es una
penetración del mar en la tierra, pero no una simple inflexión de la costa, sino las escotaduras bien
determinadas. Se diferencian en atención a un criterio geométrico: en el caso de una bahía la superficie ha de
ser igual o mayor a la de un semicírculo que tenga por diámetro la boca de la bahía. En caso contrario se
trata de una simple inflexión. El régimen jurídico para uno u otro es diferente.
En las bahías se aplica otra excepción a la regla general de la línea de bajamar a lo largo de la costa.
En el caso de las Bahías de menos de 24 millas de boca, el Estado ribereño puede trazar en la boca de la
misma una línea recta que se usará para poder delimitar el mar territorial, siendo por tanto, las aguas
comprendidas dentro de la Bahía, aguas interiores (entre la línea de base y la costa), y ese será su régimen
jurídico. Son 24 millas porque la anchura máxima del mar territorial son 12 millas, y si la boca de la bahía
tiene menos estaría cerrada por mar territorial por lo que el Estado podría cerrar esa bahía con una línea de
base recta.
Estas reglas no se aplican a las Bahías históricas, aquellas que históricamente han estado sometidas a la
soberanía y al ejercicio continuo y efectivo por parte del Estado ribereño con el reconocimiento del resto de
Estados. La Convención de 1982 reconoce la soberanía con independencia de la superficie y la anchura de la
boca en estos casos, y los derechos adquiridos por el Estado ribereño. Serían, por tanto, aguas
internacionales también.
D) Las aguas archipielágicas
Es importante destacar, que en este caso no se trata de otra excepción que da lugar a “aguas interiores”, si
no que se trata de un régimen “asimilable” al de las aguas interiores.
Se benefician de esta agua los Estados archipielágicos, constituidos exclusivamente por uno o varios
archipiélagos, que disfrutan del derecho a establecer líneas archipielágicas. Se trata de otra excepción al
principio de línea de bajamar a lo largo de la costa. Se trazan unas líneas que unen los puntos extremos de
las islas, formando un perímetro alrededor de ellas. En su interior quedará un espacio que recibirá la
consideración de aguas archipielágicas.
Las aguas archipielágicas son las que quedan dentro de la línea de base recta.
Su trazado ha de cumplir los siguientes requisitos:
Comprender las principales islas del archipiélago.
No desviarse de la configuración general del archipiélago.
No trazarse desde o hacia elevaciones que sólo emergen cuando baja la marea.
Su longitud no puede exceder las 100 millas marinas.
El trazado del perímetro, la proporción entre tierra y agua ha de estar comprendida entre “1 a 1” (tanta agua
como tierra) y “9 a 1” (9 veces más agua que tierra).
Las aguas Archipielágicas no son exactamente aguas interiores porque eso supondría que amplios espacios
marítimos quedarían bajo la soberanía del Estado ribereño, cuando antes había régimen de libertad en esas
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aguas. El régimen jurídico de éstas, por tanto, es que el Estado ribereño disfruta de soberanía sobre las
aguas archipielágicas. Pero limitada en tres sentidos:
los Estados archipielágicos aceptaron que el Estado archipielágico disfruta de la soberanía sobre los
recursos, pero debe reconocer los derechos de pesca tradicionales.
las mismas y permitir el mantenimiento que sea necesario.
o: los Buques extranjeros disfrutan de derecho de paso inocente por estas
aguas. Además, puede ser suspendido temporalmente por razones de seguridad. Debe también permitir a
Buques y aeronaves extranjeros el paso en tránsito por determinadas vías marítimas y rutas aéreas dentro de
las aguas archipielágicas.
Archipiélagos de Estado
Los archipiélagos de Estado son aquellos bajo la soberanía de Estados mixtos, como España. El principio
archipielágico sólo se reconoce por ahora a los Estados archipielágicos, pero esta solución resulta
discriminatoria e ilógica. Y a la misma se llegó porque en un primer momento los Estados archipielágicos y
los Estados mixtos hicieron causa común, pero llegado el momento la mayoría de los Estados que
participaron en la Conferencia se mostraron dispuestos a conceder el principio archipielágico a los Estados
archipielágicos. Y los Estados archipielágicos cambiaron de estrategia.
Derecho español
Bajo soberanía española se encuentran los archipiélagos de Baleares y Canarias. Por eso España defendió
en la Tercera Conferencia sobre Derecho del Mar el principio archipielágico (que no logró).
En el Real Decreto de 5 de agosto de 1977 no se recogen el principio archipielágico. En febrero de 1978 se
aprobó la Ley sobre Zona Económica Exclusiva, que establece que en los archipiélagos la anchura de este
espacio se medirá desde las líneas de base recta que unan los puntos extremos de las diferentes islas. Lo
cual resulta una tímida reivindicación en derecho español al principio archipielágico, pero que es contrario al
derecho internacional. Y es tímida porque sólo se establece para el trazado de la zona económica exclusiva,
y no de los demás espacios. Este principio sólo se aplicaría en Canarias, y no en Baleares, pues la ley es de
aplicación en el Mar Cantábrico y Océano Atlántico, pero no en el Mediterráneo. No se ha llevado más allá.
Se prevé la posibilidad, pero no se lleva a cabo, pues la ley no se desarrolla en este punto, y esto se debe a
que plantearía problemas jurídicos a España al ser contrario al derecho internacional.
3. El mar territorial de los Estados.
A) Concepto y naturaleza
El mar territorial es el espacio marítimo adyacente a las costas del Estado o a las aguas internacionales sobre
las que el Estado ejerce soberanía. Alcanza también al lecho y al subsuelo marino y al espacio aéreo
suprayacente a las mismas.
La soberanía del Estado ribereño no es absoluta, también está sometida a una limitación fundamental:
permitir el derecho de paso inocente de los buques extranjeros.
B) Delimitación, anchura y régimen jurídico
El límite interior del mar territorial viene fijado por la línea de base. La regla general es que la línea de base
usada para medir el mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa, que se sustituye en costas
con profundas aberturas o escotaduras por las líneas de base recta. Y con excepción también en el caso de
las bahías. Y otra excepción es la que viene determinada por las líneas archipielágicas.
Para conocer los límites exteriores resta saber cuál es la anchura máxima del mar territorial. Cuestión
polémica que ya está resuelta. En 1958 no estaba resuelta. Las reivindicaciones de los Estados eran muy
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diversas, había Estados con distinto mar territorial. En la Convención del 82 se estableció que la anchura
máxima del mar territorial de los Estados es de 12 millas marinas. Ningún Estado puede establecer un mar
territorial más ancho, aunque sí más estrecho. Para los Estados que no son parte en la Convención de 1982
la regla también es obligatoria, pues tiene vigencia consuetudinaria. Una milla marina mide 1852 metros, por
lo que la anchura máxima del mar territorial es de 22.222 metros.
Los Estados con costas frente a frente, si la distancia entre ellos es menor de 24 millas, la regla para delimitar
los respectivos mares territoriales es la del acuerdo entre las partes, y a falta de éste la de la línea media o
equidistante. E igualmente en el caso de Estados con costas adyacentes, o donde el trazado de costas es
distinto. Por ejemplo, el caso de España y Marruecos, o España y Francia en el Cantábrico.
Régimen jurídico
El Estado ribereño ejerce su soberanía también en el mar territorial. Y ésta se extiende al lecho y subsuelo, y
espacio aéreo suprayacente del mar territorial.
La soberanía no es absoluta, el límite que establece el Derecho internacional es que todo Estado ribereño ha
de permitir el paso inocente de buques extranjeros por su mar territorial. El paso inocente es todo aquel que
no perjudique a la paz, al buen orden y a la seguridad del Estado ribereño (C82).
Además de hacer esta afirmación genérica la C82 aporta algunos ejemplos de paso no inocente: cuando el
buque amenace o haga uso de la fuerza contra el Estado ribereño, o tampoco cuando el buque extranjero
realiza ejercicios de armas durante el paso o cuando aprovecha el paso para obtener información sobre la
defensa del Estado ribereño. Tampoco es inocente el paso que se aprovecha para pescar, o el que provoque
contaminación en las aguas del mar territorial. En el paso inocente los submarinos deben navegar por
superficie y enarbolando su pabellón.
Sólo se refiere a navegación marítima. No existe paso inocente para aeronaves extranjeras, y deberán
solicitar autorización al Estado ribereño para penetrar en su mar territorial.
El paso inocente ha de ser rápido e ininterrumpido (no se permite detención o fondeo a no ser que sea
incidente normal de la navegación, sea por fuerza mayor o se haga para auxiliar a otro buque).
El Estado ribereño puede impedir todo paso por su mar territorial de un buque extranjero que no sea
inocente. Además podrá suspender temporalmente el paso inocente por razones de seguridad, y podrá
regular el ejercicio del paso inocente. La soberanía del Estado ribereño le permite el aprovechamiento
exclusivo de los recursos en el mar territorial, lo que supone la aplicación de sus normas, la jurisdicción de
sus tribunales, etc.
4. Los estrechos utilizados para la navegación internacional.
Desde el punto de vista geográfico, son aquellas vías naturales que separan dos masas de tierra y unen dos
espacios marítimos. Desde el punto de vista jurídicos se caracterizan porque tienen consideración de mar
territorial, si tienen menos de 24 millas de anchura.
Con la tercera conferencia de las naciones unidas sobre el derecho del mar uno de los objetivos que se
plantearon fue modificar el régimen de paso por los estrechos (planteado por las grandes potencias
marítimas) internacionales. Del régimen lo que no satisfacía era que era paso inocente, pero sin posibilidad
de suspensión. Era un régimen conveniente y equilibrado. No satisfacía a las grandes potencias por las
siguientes razones:
Los submarinos con obligación de navegar en superficie y enarbolando el pabellón.
Las aeronaves militares tenían que solicitar autorización del Estado ribereño cuyo mar iban a atravesar.
Las grandes potencias acudieron a la conferencia con la intención de modificar este régimen jurídico, a lo que
se oponían los Estados estrecharios. Las grandes potencias lograron sus objetivos y se establecieron dos
regímenes distintos para el paso por estrechos:
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Derecho Internacional Público y Privado
1. Para estrechos más importantes desde el punto de vista estratégico y comercial: los que unen una parte de
alta mar con otra parte de alta mar o de una zona económica exclusiva con otro (alta mar con zona
económica exclusiva, alta mar con altamar, o zona económica exclusiva con zona económica exclusiva). Por
ejemplo: Gibraltar.
La Conferencia de 1982 estableció el paso en tránsito: buques y aeronaves extranjeras disfrutan de este
derecho de paso por estos estrechos. Es decir, libertad de navegación y sobrevuelo a los fines de tránsito
rápido e ininterrumpido.
Los submarinos pueden atravesar sumergidos y las aeronaves sin autorización ni identificarse, etc. Implica
obligaciones obvias y mínimas para estos buques o aeronaves: abstenerse de todo uso y amenaza de la
fuerza contra los Estados estrecharios, y además, cumplir las normas internacionales sobre seguridad de la
navegación marítima y aérea.
2. El Convenio de 1982 establece también el paso inocente sin posibilidad de suspensión (que regía para
todos los estrechos hasta 1994 que entró en vigor el Convenio de 1982). Se aplica a aquellos estrechos
formados por una isla bajo soberanía de un Estado y el territorio continental del mismo Estado cuando por el
otro lado de la isla exista una ruta de alta mar o que atraviesa una zona económica exclusiva apta para la
navegación. Y además, a los que unen alta mar o zona económica exclusiva con el mar territorial de un
Estado diferente a los estrecharios. Un ejemplo del primer caso es el estrecho de Mesina (que une Sicilia y
territorio continental de Italia), o el estrecho de Corfú. Y ejemplo del segundo caso es el estrecho de Tirana,
que une el mar rojo con el mar territorial de Estados diferentes de los estrecharios, que son Egipto y Arabia, y
en concreto de Israel y de Jordania.
El nuevo régimen de paso es perjudicial para los intereses de los Estados estrecharios, sobre todo en materia
de seguridad, porque permite el paso de los buques y aeronaves militares extranjeros de incógnito y sin
identificarse (lo que es especialmente graves en el caso de Gibraltar). Por el contrario reconocía todas las
pretensiones y reclamaciones de las grandes potencias y de los grandes bloques militares. España se opuso
a este régimen, pero obtuvo apoyo de los demás Estados.
5. El aprovechamiento de los recursos naturales del mar y la zona económica exclusiva.
La zona económica exclusiva rompió con la división tradicional del mar en dos partes: mar territorial bajo la
soberanía del respectivo Estado ribereño, y alta mar. En la segunda mitad del siglo pasado surgió en derecho
consuetudinario y convencional internacional la zona económica exclusiva, por razones económicas y
políticas. Surgió en Estados en vías de desarrollo, como reivindicación porque no veían como justo que
donde terminaba su mar territorial, que en algunos casos era bastante escaso porque en ese momento los
mares territoriales de los Estados eran diferentes, estaban las grandes potencias pesqueras explotando los
recursos naturales que en muchos casos eran imprescindibles para mantener a la población.
La reivindicación de la zona económica exclusiva era justa y se tuvo que asumir por parte de las grandes
potencias pesqueras. El primer convenio que reguló la zona económica exclusiva fue la convención de 1982
de las naciones unidas sobre el Derecho del mar. Antes de que ésta se adoptara España se dio cuenta de
que ponerse a la zona económica exclusiva no tenía sentido, y lo mejor que podía hacer era aprovechar y
establecer una zona económica exclusiva, por lo que la ley es de 1978 (cuando España fue de los países que
más se opuso a la creación de la zona económica exclusiva).
La ZEE es la zona adyacente al mar territorial, cuya anchura máxima es de 200 millas contadas desde la
línea de base utilizada para medir la anchura del mar territorial (por tanto, desde el límite exterior del mar
territorial, la anchura de la ZEE es de un máximo de 188 millas).
Los antecedentes de la delimitación de la ZEE se remontan a los acuerdos respecto a la delimitación del mar
territorial (regla de la equidistancia) y al de 1958 sobre la plataforma continental. Se pretendió que la regla de
la equidistancia fuese aplicada también para delimitar la ZEE, pero no fue así. Algunos estados se opusieron,
al considerar que tal solución aplicada en la práctica sólo daba lugar a resultados justos en caso de costas
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Derecho Internacional Público y Privado
regulares, pero en los demás casos podría producir distorsiones con el agravante de que éstas se
multiplicaban en un espacio de 200 millas.
No se llegó a un acuerdo.
La solución adoptada fue que las delimitaciones de ZEE entre los estados con costas adyacentes o frente a
frente deben hacerse por acuerdo sobre la base del DI, a fin de llegar a una solución equitativa. Esta solución
dejó a todos conformes. Los problemas se plantearían a la hora de aplicarla en la práctica, pues lo único que
hace esta regla es diferir la discusión en el tiempo.
Respecto al régimen jurídico de esta zona, hay que decir que es competencia del estado ribereño, pero que
no alcanza a la soberanía sobre la misma.
1) El estado ribereño tiene derechos soberanos para la explotación, exploración y conservación de los
recursos vivos y no vivos de la ZEE.
2) Tiene jurisdicción en materia de construcción de islas artificiales, investigación científica marina y
protección del medio ambiente.
3) Los terceros estados tienen derechos en las ZEE ajenas (ius communicationis). Tienen libertad de
navegación y sobrevuelo y de tendido de cables y tuberías subterráneas.
La primera impresión es que este régimen impide la pesca y la explotación de los recursos por terceros
estados. Sin embargo, existe el concepto de excedente. Consiste en que el estado ribereño tiene que fijar la
capacidad máxima de explotación de cada especie en su zona, la cantidad que de las mismas se reserva
para sí mismo y si hay diferencia entre ambas, surge el excedente. A éste tienen acceso los terceros estados,
mediante tratados internacionales con el estado ribereño. UE lo intentó con Marruecos, pero el país no lo ha
permitido.
La Ley de 20 de febrero de 1978, sobre Zona Económica Exclusiva regula esta materia. La zona económica
exclusiva española se extiende por 200 millas contadas desde la línea de base empleada para limitar el mar
territorial. En los archipiélagos, la zona económica exclusiva es delimitada mediante las líneas de base rectas
que unen los puntos extremos de las islas, en aplicación del principio archipelágico. La Ley sobre la Zona
Económica Exclusiva establece la libertad de navegación por este espacio marítimo, la libertad de sobrevuelo
y la libertad del tendido de cables y tuberías en favor de terceros Estados. La pesca realizada por buques
extranjeros está sometida a la celebración de acuerdos entre el Estado ribereño y el Estado de pabellón.
Asimismo, la pesca en este espacio marítimo requiere una licencia del Estado ribereño, según la Orden
Ministerial de 2 de marzo de 1982. La Subsecretaría de Pesca del Ministerio de Agricultura y Pesca es el
órgano administrativo que otorga estas licencias. Estas licencias deben recoger el buque autorizado, sus
características, la modalidad de pesca autorizada, el período de tiempo de validez de la licencia, las especies
animales que puede pescar y las cantidades autorizadas.
En relación con la delimitación de este espacio marítimo, la ley establece el principio de la línea media o
equidistante. Francia, Argelia y Marruecos mantienen una posición contraria a este criterio, que no fue fijado
en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. Por tanto, este criterio de
delimitación no puede oponerse a otros Estados. El criterio aplicable, según la Convención de 1982, es el
acuerdo entre los Estados interesados.
España mantiene delimitaciones de la zona económica exclusiva con Francia en el golfo de Vizcaya, con
Italia entre las Islas Baleares y la isla de Cerdeña, con Marruecos entre las Islas Canarias y la costa
marroquí, y con Argelia con los espacios marítimos argelinos. Existe un acuerdo internacional tácito cuyo
objeto es no establecer zonas económicas exclusivas en este área. La Ley sobre Zona Económica Exclusiva
estable que las delimitaciones de este espacio marítimo serán trazadas en el Mar Mediterráneo y en la
vertiente atlántica. No obstante, el Gobierno español no ha fijado una zona económica exclusiva en el Mar
Mediterráneo. Según el Real Decreto de 1997, una zona llamada zona de protección se extiende por 49
millas desde la línea de base empleada para medir el mar territorial en el Mar Mediterráneo. España puede
en este área regular la protección de determinadas especies, especialmente del atún rojo. En virtud de la
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Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, los Estados pueden reservarse estas
competencias. Cuando en estas aguas regía el principio de la libertad de pesca, determinadas especies eran
explotadas en exceso.
6. El aprovechamiento de los recursos naturales y la plataforma continental.
A) Concepto, anchura y delimitación de la plataforma continental.
El Estado ribereño ejerce su soberanía sobre las aguas interiores, el mar territorial y la plataforma continental.
Esta plataforma es una realidad física o geológica. En la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar de 1982 se encuentra la definición de la plataforma continental, que se refiere al lecho y al
subsuelo marino que se sitúan más allá del mar territorial y se prolongan hasta el borde exterior del margen
continental. Este criterio no es justo porque algunos Estados tienen una amplia plataforma continental, por
ejemplo Argentina, Australia, Canadá y la India, y otros Estados tienen una plataforma continental muy
pequeña. Según la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, la plataforma
continental se prolonga hasta 200 millas marinas contadas desde la línea de base empleada para delimitar el
mar territorial. Cuando la plataforma continental, por sus características geológicas, se prolongue más allá de
las 200 millas marinas, el Estado ribereño ejercerá su soberanía en el espacio marítimo correspondiente a
toda la plataforma, con independencia de que su tamaño supere esta medida. La regla de las 200 millas tiene
el fin de satisfacer los intereses de los Estados con plataformas continentales pequeñas.
Cuando dos Estados tengan plataformas continentales situadas frente a frente, regirá el acuerdo entre ambos
Estados.
B) Régimen jurídico.
El Estado ribereño tiene derechos exclusivos sobre los recursos naturales de la plataforma continental.
Destacan los recursos vivos como los corales y las especies que se desplazan por la plataforma. Destacan
los recursos no vivos como el petróleo y el gas. El Estado ribereño tiene derecho a construir instalaciones
artificiales en la plataforma, por ejemplo plataformas artificiales de extracción, con el fin de explotar los
recursos naturales, de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de
1982.
En cuanto al Derecho español en la materia, el artículo 132.2 establece que la plataforma continental es un
bien de dominio público estatal.
132.2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-
terrestre, las playas, el mar territorial, los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental.
La Ley de 10 de febrero de 1998, sobre la Zona Económica Exclusiva, menciona de forma indirecta la
plataforma continental. Esta ley otorga al Estado español los derechos soberanos de explotación de los
recursos marinos del lecho y del subsuelo marino hasta las 200 millas, contadas desde la línea de base
empleada para medir el mar territorial. La Ley de 27 de julio de 1994, sobre la Investigación y la Explotación
de Hidrocarburos, establece derechos soberanos del Estado español sobre el lecho y el subsuelo marino
hasta las 200 millas.
La existencia de la posibilidad de prolongar el espacio de su soberanía hasta las 200 millas marinas desde la
línea de base empleada para medir el mar territorial beneficia los intereses españoles, porque España tiene
una plataforma continental geológica que no sobrepasa las 50 millas. No obstante, esta disposición
internacional favorece relativamente a España, toda vez que su plataforma continental no es rica en recursos
naturales. Las plataformas continentales del Mar del Norte, de los mares de Oriente Próximo y de Venezuela
son ricas en recursos no vivos, especialmente el petróleo.
Para la delimitación de las plataformas continentales de España y otros Estados han sido necesarios ciertos
acuerdos. Existen acuerdos entre España y Francia sobre el golfo de Vizcaya, y entre España e Italia sobre
las plataformas de las Islas Baleares y la Isla de Cerdeña. Están pendientes de celebración los acuerdos con
Francia y Argelia sobre las plataformas del Mediterráneo, y con Marruecos sobre la delimitación de las Islas
Canarias y el territorio marroquí en el océano Atlántico.
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Derecho Internacional Público y Privado
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 reconoce la regla de la celebración
de un acuerdo entre los Estados afectados, no la línea media o equidistante de delimitación.
7. Aspectos particulares del Derecho del mar.
A) La zona contigua. Concepto y régimen jurídico.
Este espacio marítimo es una zona contigua al mar territorial, cuya anchura máxima son 24 millas marinas
contadas desde la línea de base empleadas para delimitar el mar territorial. En relación con su régimen
jurídico, el Estado ribereño mantiene competencias sobre la adopción de medidas con el fin de prevenir
infracciones de las normas aduaneras, fiscales, sanitarias y de inmigración, y con el fin de sancionar dichas
infracciones cuando sean cometidas en su territorio.
La Convención de Ginebra de 1978 regulaba el régimen jurídico de la zona contigua. Con el paso del tiempo,
los intereses de los Estados sobre la zona contigua han crecido. Existe un interés creciente de actuar contra
el narcotráfico y la inmigración ilegal. El Estado ribereño tiene jurisdicción sobre 12 millas adicionales del área
del mar territorial, con el objeto de prevenir y sancionar la comisión de hechos ilícitos.
Existen reglas que regulan las cuestiones no regulas en el régimen jurídico de la zona contigua. Cuando el
Estado ribereño no haya establecido una zona económica exclusiva, se aplicarán las reglas del alta mar. Así,
España no ha delimitado una zona económica exclusiva en el Mar Cantábrico. La Ley de Puertos del Estado
y de la Marina Mercante de 1992 establece que la zona contigua española tiene 24 millas de anchura,
contadas desde la línea de base empleada para medir el mar territorial. El Estado español tiene
competencias en este espacio marítimo sobre la adopción de medidas de prevención y de sanción de las
infracciones de las normas penales, sanitarias y de inmigración. Estas competencias se ajustan a las
disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.
Lección 23ª. Los poderes de los Estados sobre los espacios marítimos (II).
2. El régimen jurídico de la alta mar.
A) Las libertades de la alta mar.
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 recoge la definición del alta mar,
que es la parte del mar no incluida en las aguas interiores, el mar territorial, la zona económica exclusiva y en
las aguas archipelágicas. En esta definición debe añadirse la zona contigua. Con el paso del tiempo se ha
realizado la disminución del área de alta mar por el establecimiento por los Estados de las zonas económicas
exclusivas y de las aguas archipelágicas, y por la ampliación de los mares territoriales.
El alta mar se rige por el principio de libertad de navegación. Este principio es contemplado por las normas
internacionales consuetudinarias. Todos los Estados ribereños y los Estados sin litoral tienen en este espacio
marítimo las libertades de pesca, de navegación, de sobrevuelo, de tendido de tuberías y cables, de
investigación científica marina y de construcción de islas artificiales, entre otras libertades. Todos los Estados
tienen el derecho a la navegación por alta mar de los buques de su pabellón, que son los buques autorizados
para enarbolar sus respectivas banderas. Los Estados tienen competencias para establecer los requisitos
necesarios para enarbolar la bandera de su pabellón.
Pero no existe libertad absoluta al respecto. La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar, con el objeto de evitar los pabellones de conveniencia, exige la existencia de una relación auténtica y
efectiva entre el buque y el Estado de su pabellón. El Estado de su pabellón debe ejercer su soberanía de
forma efectiva sobre el buque. No obstante, los pabellones de conveniencia siguen existiendo. Las flotas más
importantes del mundo son las de Panamá, Liberia y Malta. Este hecho no se corresponde con la situación
económica real de estos Estados. Los propietarios de los buques pretenden evadir el pago de impuestos y
obedecen legislaciones menos rigurosas y poco exigentes en relación con la seguridad de la navegación y
con la protección del medio ambiente.
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 reconoce la posibilidad de
navegación de buques bajo el pabellón de una organización internacional, por ejemplo la Organización de las
Naciones Unidas.
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Derecho Internacional Público y Privado
La libertad de pesca está limitada por la obligación de conservar los recursos pesqueros en alta mar. Por
tanto, esta libertad de pesca no es un derecho absoluto, sino limitado. La Convención de 1982 impone la
obligación de los Estados de cooperar en la conservación de los recursos vivos en alta mar.
En cuanto a la libertad de tendido de cables y tuberías submarinas, los Estados deben adoptar las medidas
necesarias para evitar que la instalación o el mantenimiento de tuberías y cables rompa o deteriore las
tuberías y cables existentes.
B) El ejercicio de las competencias estatales en alta mar y los límites al régimen de libertad.
Aunque sobre el alta mar ningún Estado ejerce su soberanía ni jurisdicción este no es un espacio sin ley, sino
que los buques que se encuentran en alta mar están sometidos al principio de jurisdicción exclusiva del
Estado de su pabellón. Esta jurisdicción también existe sobre las personas que se encuentran a bordo.
No obstante, esta regla tiene excepciones que no afectan a los buques de guerra o de Estado que se
encuentran en alta mar (éstos están siempre bajo la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón). Existen
diversos supuestos de excepciones:
Supuestos de abordaje. Los abordajes son colisiones de buques. Del abordaje se pueden desprender
responsabilidades administrativas o penales para quien lo haya causado. Cuando el abordaje se produzca
por la culpa, la negligencia o el dolo, el Estado de pabellón o el Estado de la nacionalidad de los
responsables del abordaje podrán exigir las correspondientes responsabilidades.
Supuestos de transporte de esclavos. La prohibición del transporte de esclavos emana del Derecho
internacional consuetudinario. Cualquier buque de Estado podrá inspeccionar y registrar un buque extranjero
cuando sobre el mismo recaiga la sospecha de transportar esclavos.
Supuestos de piratería. La piratería es frecuente en los mares de Filipinas e Indonesia. Las actividades de
piratería son actividades ilegales de violencia y de pillaje realizados con fines ilícitos sobre buques en alta
mar. Los buques piratas atacan a otros buques con el fin de robar la carga y las pertenencias de los
pasajeros. Cualquier buque de Estado podrá en alta mar apresar un buque pirata, detener a los piratas e
incautarse de los bienes. Los Tribunales de estos Estados podrán juzgar y condenar a los culpables de
piratería, de conformidad con el Derecho internacional consuetudinario. Esta excepción tiene una larga
tradición en Derecho internacional.
Supuestos de transmisiones ilegales de radio o televisión desde un buque en alta mar. Los Tribunales de los
Estados del pabellón de los buques que realicen transmisiones ilegales desde alta mar, de los Estados que
reciban las señales emitidas por los mismos, de los Estados de la nacionalidad de los sospechosos de tales
transmisiones, y de los Estados cuyas comunicaciones sean distorsionadas por las interferencias, podrán
juzgar y sancionar a los sospechosos.
Derecho de persecución: según la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 y
según el derecho consuetudinario internacional, los buques de guerra o al servicio de un Estado podrán
perseguir y apresar en alta mar los buques extranjeros sospechosos de haber violado sus leyes, siempre que
se den las siguientes condiciones:
- Si la persecución comienza cuando el buque extranjero se encuentra en las aguas interiores, el mar
territorial, la zona contigua o las aguas archipielágicas del Estado perseguidor. El hecho de que salga de
estos espacios no le libera de la persecución, siempre que la persecución no se interrumpa, y que el buque
perseguido no entre en el mar territorial de otro Estado.
La Convención de 1982 no reconoce el derecho de los Estados a perseguir y apresar los buques
sospechosos de haber realizado tráfico de drogas ni a efectuar las detenciones oportunas. No obstante, la
Convención de Viena de 1988, contra el Tráfico Ilícito de Drogas y de Sustancias Estupefacientes, prevé la
posibilidad de detener y registrar los buques sospechosos de tráfico de drogas, con la autorización expresa
del Estado del pabellón del buque en cuestión. En esta materia, España ha celebrado tratados bilaterales con
otros Estados, por ejemplo Panamá, en virtud de los cuales se le autoriza a actuar en alta mar contra buques
de los Estados parte en ese convenio.
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Derecho Internacional Público y Privado
3. La cooperación internacional en alta mar.
A) Ordenación y conservación de los recursos vivos.
En el régimen jurídico de los espacios marítimos que hemos visto, el mar se divide en dos partes a efectos de
pesca: mar territorial y zona económica exclusiva, y alta mar, sometida a libertad de pesca. La libertad de
pesca plantea muchos problemas, los peces no respetan los límites entre la zona económica exclusiva y el
alta mar. La mayoría de las especies marítimas son transzonales (bancos que ocupan parte de una zona y de
otra), o son altamente migratorias. En estos casos la pesca irracional en alta mar aprovechándose de la
libertad de pesca perjudicaría los intereses económicos y ecológicos de los Estados ribereños.
La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 establece limitaciones de la
libertad de pesca, imponiendo a los Estados dos obligaciones:
1. Deben adoptar las medidas internas necesarias para la conservación de los recursos vivos en alta mar.
Estas medidas son aplicables sobre sus nacionales.
2. Deben mantener las correspondientes relaciones de cooperación con el fin de preservar los recursos
pesqueros en alta mar.
El Estado ribereño tiene derechos soberanos de aprovechamiento de los recursos vivos en su respectiva
zona económica exclusiva, que se extiende hasta 200 millas desde la línea de base empleada para medir el
mar territorial.
Las especies más importantes se agrupan en bancos que se trasladan desde el alta mar a la zona económica
exclusiva de un Estado en un momento de su ciclo vital, o que viven entre la zona económica exclusiva de un
Estado y el alta mar. El primer tipo corresponde a las especies altamente migratorias y el segundo a las
especies traszonales. La pesca excesiva en alta mar puede esquilmar estas especies e imposibilitar su pesca
en la zona económica exclusiva adyacente.
El Acuerdo de Nueva York sobre la Aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar en la Conservación de Especies Traszonales y Altamente Migratorias, de 1995, regula esta materia. Este
acuerdo exige la cooperación de los Estados en este ámbito. No modifica la convención de 1982 sino que la
desarrolla y la precisa, para lograr el objetivo de conservar los recursos pesqueros de alta mar. Fue una
iniciativa multilateral en cumplimiento de esa obligación prevista en la convención de 1982. Este acuerdo
entró en vigor para España en 2003. Los intereses españoles están reflejados en este acuerdo internacional,
cuyo fin de preservar los recursos pesqueros es encomiable.
Otros Estados han adoptado iniciativas de todo punto censurables en este ámbito. En 1991 el Estado de
Chile se atribuyó mediante su Derecho interno competencias no reconocidas por la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 ni por el Derecho internacional, relativas a la
conservación de los recursos vivos en el alta mar adyacente a su respectiva zona económica exclusiva. El
Estado chileno creó un espacio marítimo con el nombre de “mar presencial”. Este área no es reconocida por
la mayoría de los Estados (ni la Unión Europea ni España reconocen este nuevo espacio marítimo creado por
Chile). Argentina se asignó otras competencias mediante su Derecho interno en el alta mar contiguo a su
correspondiente zona económica exclusiva. Canadá en 1995 se atribuyó competencias sobre la gestión y
conservación de los recursos naturales vivos en una zona que incluía parte de su zona económica exclusiva y
parte de alta mar, mediante su legislación. Las autoridades canadienses aplican estas normas internas. De
hecho, en 1995 unas patrulleras canadienses apresaron un buque español en alta mar cuando pescaba el
fletán negro. Canadá juzgó y sancionó a los tripulantes del buque pesquero. Con estas acciones el Estado de
Canadá violó la libertad de pesca en alta mar, la libertad de navegación, la jurisdicción exclusiva del Estado
español sobre el buque apresado y la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales. Las patrulleras canadienses utilizaron armas de fuego para detener el buque español.
España presentó una demanda ante el Tribunal Internacional de Justicia, que declaró su incompetencia en
una sentencia de diciembre de 1998. El Tribunal no conoció el fondo del asunto por considerar que no tenía
competencia en la materia. Canadá no prestó su consentimiento en el sometimiento a la jurisdicción del
Tribunal Internacional de Justicia en relación con esta materia.
4. La zona internacional de los fondos marinos y oceánicos y los intereses de la Comunidad internacional.
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Régimen jurídico del lecho y del subsuelo marino: el que pertenece a las aguas interiores y al mar territorial
está sometido a la soberanía del Estado ribereño. Sólo pueden tender cables y tuberías subterráneas el
Estado ribereño, así como explotar los recursos naturales.
En cuanto a la plataforma continental, ¿qué parte del lecho y del subsuelo marino tiene esta calificación? La
plataforma continental no sólo es un espacio jurídico, sino que también es una realidad física, geológica. La
masa continental continúa bajo el mar hasta los fondos marinos. La extensión varía de unos Estados a otros,
y de unas costas a otras. En sentido jurídico la extensión como mínimo es de 200 millas marinas, desde la
línea de base usada para medir el mar territorial. La plataforma continental en sentido jurídico puede no
coincidir con la plataforma continental en sentido geológico, y ser más amplia en sentido jurídico. Si la
plataforma en sentido geológico es más amplia que en sentido jurídico, se amplía hasta coincidir. El límite
máximo, por tanto, pueden ser 200 millas, o el borde exterior del margen continental. Siempre y cuando la
distancia entre Estados cuyas costas estén frente a frente sea al menos de 400 millas. Si no, se delimita por
acuerdo entre las partes sobre la base del Derecho internacional.
Este espacio marítimo comprende el subsuelo y el lecho oceánicos, que se encuentran más allá del borde
exterior de la plataforma continental y por tanto fuera del ámbito de la soberanía de los Estados. En esta zona
internacional no rige la libertad de explotación que rige en las aguas de alta mar. La Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 establece un régimen especial basado en dos principios.
El régimen jurídico del lecho y el subsuelo oceánicos no está ni puede estar bajo la soberanía de ningún
Estado, y son patrimonio común de la humanidad.
Las actividades de explotación sobre esta zona marítima son gestionadas por una organización internacional
constituida por la Convención de 1982, que es la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos. Forman
parte de esta organización los Estados parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar de 1982. Esta organización internacional fue creada con una estructura que debía ser de la siguiente
forma. Tiene varios órganos, que son la Asamblea, el Consejo y la Empresa. La Asamblea es el órgano
principal y plenario. Representa a todos los Estados parte de la Convención de 1982.
El Consejo está formado por 36 Estados elegidos en la Asamblea. En el Consejo hay Estados
económicamente desarrollados y Estados en desarrollo, de los cinco continentes, principales consumidores y
principales productores de recursos minerales. Minerales importantes son el manganeso y el cinc.
La Empresa realizaría la gestión efectiva de las actividades de explotación. Realizaría la explotación de los
recursos de los fondos marinos y oceánicos. Los Estados explotadores debían celebrar un contrato con la
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos. En virtud de este contrato, los Estados podían explotar los
recursos y debían pagar un precio a la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos. Con esta financiación,
la Empresa realizaría actividades de extracción de recursos. Este sistema internacional es solidario y
contribuye al progreso internacional, pero fue inviable desde los primeros momentos. Las principales
potencias se mostraban reticentes y cayó la demanda de los minerales extraídos por el aumento de la oferta
de minerales de la tierra. Además, las actividades de extracción tenían un alto coste. En 1994 se adoptó el
Acuerdo sobre la Aplicación de la Parte 11 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar de 1982, relativa a los fondos marinos y oceánicos. Este acuerdo supone una verdadera enmienda que
beneficia a las principales potencias económicas. Con este acuerdo rigen los principios de libertad de
empresa y del capitalismo. La Autoridad Internacional de los Fondos Marinos quedó debilitada. Tiene su sede
en Jamaica. Ahora tiene una estructura institucional mínima que será completada en las próximas décadas.
La Empresa no ha sido creada todavía y se creará cuando las actividades de explotación de estos recursos
resulten rentables. El Consejo es un órgano restringido formado por los Estados económicamente más
desarrollados. Los principios contrarios a la libertad de mercado que beneficiaban a los Estados menos
favorecidos fueron suprimidos. El Acuerdo sobre la Aplicación de la Parte 11 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 es un acuerdo de enmienda que favorece a los Estados
más ricos. Fueron suprimidas las compensaciones que se debían efectuar a las personas de tierra por los
perjuicios causados por las actividades de extracción.
Estados Unidos no ratificó la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.
b) regimen ZIFMO.-(PAGINA 691 LIBRO)
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C) ASPECTOS INSTITUCIONALES Y PROBLEMAS PARTICULARES DE LA ZIFMO (PAG 693)
(AQUÍ ME FALTAN APUNTES, CREO QUE UN DÍA, HASTA EL 29.03)
VI. LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE INTERESES COMUNES
Lección 25ª. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (I)
2. El sistema de protección de las Naciones Unidas.
B) Los derechos y libertades reconocidos.
La Carta de las Naciones Unidas resulta poco relevante a este respecto, pues presenta una laguna
importante porque no enumera ni define los Derechos Humanos básicos. El principal fin de la Carta de las
Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacional. Esta laguna fue cubierta por
la Asamblea General de las Naciones Unidas, en uno de los primeros periodos de sesiones, en 1948, que
aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre. Esta declaración contiene un
elenco de los Derechos Humanos básicos, enumera y define los principales derechos civiles, políticos,
sociales, económicos y culturales. Los derechos previstos en la declaración se reconocen a todos los seres
humanos, sin distinción de ningún tipo.
Se encuentran entre ellos una serie de derechos que hoy día resultan indiscutibles. Destacan el derecho a la
vida, a la libertad, a la seguridad, la prohibición de la esclavitud, de la tortura, el derecho a la igualdad ante la
ley, el derecho de acceso a los Tribunales para la resolución de conflictos, el derecho a no ser detenido
arbitrariamente, a un juicio justo e imparcial, a la presunción de inocencia, el principio de legalidad, el derecho
al respeto de la vida privada y familiar, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, el derecho al
honor, a contraer matrimonio, a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión y de
expresión, de reunión y de manifestación, el derecho al acceso a un sistema de seguridad social, al trabajo, a
la sindicación, al descanso laboral, a la educación y otros Derechos Humanos.
Pero la Declaración adolece de algunos defectos:
- No establece mecanismos de control del respeto de los derechos que enumera. La práctica demuestra que
una simple enumeración sin mecanismos para garantizar su respecto puede quedar en papel mojado. Carece
de mecanismos de control del cumplimiento de los Derechos Humanos.
- En cuanto a la naturaleza jurídica de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, ésta fue
aprobada en una resolución de la Asamblea General de la O.N.U., y no es obligatoria para los Estados.
No obstante conviene subrayar el progreso que supuso en la protección de los Derechos Humanos, derivado
de que a pesar de no constituir una obligación jurídica sí tiene un importante peso político y moral. Esta
declaración tiene una gran importancia política, y ha influido en la realización de resoluciones posteriores del
Consejo Económico y Social de la O.N.U., del Consejo de Seguridad y de otros órganos internacionales, así
como en convenios y tratados internacionales sobre Derechos Humanos, tanto bilaterales como
multilaterales, celebrados por los Estados miembros, y también en el Derecho interno e incluso
constitucionales de muchos Estados miembros de las Naciones Unidas. Por tanto, el peso político de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos tiene gran importancia. La Constitución contiene una
mención expresa de esta declaración.
Art. 10.2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
Pero la voz de las Naciones Unidas a favor de la protección de los Derechos Humanos no se agota en esta
declaración. Los derechos de esta declaración han sido reconocidos, precisados y desarrollados en tratados
internacionales aprobados por la Asamblea General, que tienen carácter obligatorio. El número de los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos adoptados por la Asamblea General es muy elevado, y
algunos de los más conocidos e importantes son:
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Derecho Internacional Público y Privado
- Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948.
- Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1965.
- Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de las Mujeres de 1978.
- Convención sobre la Tortura de 1986.
- Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.
Se han celebrado decenas de tratados internacionales sobre los Derechos Humanos.
- Destacan los Pactos de Nueva York de 1966. El Pacto de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de los
Derechos Sociales, Económicos y Culturales. En 1966 no fue posible un acuerdo para adoptar un único
pacto. Estos pactos internacionales entraron en vigor en 1976 y para España en 1977. La firma de dos pactos
se debió a una falta de acuerdo entre dos grupos importantes de Estados, tanto por la naturaleza distinta de
unos y otros derechos, como al enfrentamiento entre las grandes potencias y grupos de Estados de
influencia. Estados Unidos y los Estados occidentales consideraban fundamental la defensa de los derechos
civiles y políticos, y la Unión Soviética y los Estados del bloque socialista consideraban de mayor importancia
la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, por encima de los derechos civiles y
políticos. Estas diferencias eran de naturaleza ideológica.
Los avances fundamentales que estos pactos suponen respecto de la declaración anterior son los siguientes:
A contrario de lo que ocurría con la declaración, se trata de tratados internacionales que una vez entraron en
vigor en 1976 resultan obligatorios para los Estados parte (España los ratificó en 1977). Estos textos tienen
naturaleza obligatoria.
Ambos pactos establecen determinados, mecanismos, sistemas, para garantizar en la medida de lo posible
los derechos en ellos recogidos. Son dos sistemas distintos para los dos pactos, y no son satisfactorios, pero
son un avance.
C) Los mecanismos de garantía de los derechos en el sistema universal de Naciones Unidas.
Los avances han sido más notables en el ámbito de la protección de los derechos civiles y políticos. Sólo
existe un mecanismo de protección de los derechos económicos, sociales y culturales, que es obligatorio
para los Estados parte por el mero hecho de serlo.
Los Estados parte del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales presentan periódicamente
un informe sobre las medidas adoptadas con el fin de protección de estos derechos y con los avances
conseguidos al Secretario General de las Naciones Unidas.
Estos informes son estudiados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el órgano
competente para estudiarlos y analizarlos, y que puede cuestionar la veracidad de su contenido. La
información la proporciona el Estado afectado, con lo que no es objetiva y puede no ser fidedigna, por lo que
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales puede pedir aclaraciones, formular preguntas, y
exigir las precisiones que estime oportuno sobre el contenido de los informes a los Estados que los han
presentado.
Después, el Comité se limita a transmitir al Estado interesado su opinión sobre el cumplimiento que dicho
Estado está realizando del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, ya sea
felicitándole o censurándole, y envía anualmente un resumen del informe a la Asamblea General y al Consejo
Económico y Social de la O.N.U. Los extractos enviados a la Asamblea General y al Consejo Económico y
Social son públicos. En la publicidad de estos informes reside la verdadera eficacia de este sistema.
En cuanto al control de los derechos civiles y políticos, los avances han sido mayores. Existen tres
mecanismos de control, aunque sólo uno de ellos es obligatorio para todos los Estados parte por el mero
hecho de serlo. Los otros dos son meramente facultativos u opcionales.
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Derecho Internacional Público y Privado
1º) El primer sistema de protección es obligatorio para los Estados parte del Pacto de los Derechos Civiles y
Políticos de 1966. Los Estados deben presentar periódicamente un informe sobre las medidas de protección
de los derechos civiles y políticos y sobre los avances en la protección y promoción de tales derechos al
Comité de Derechos Humanos.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité de Derechos Humanos no son
órganos jurisdiccionales. El Comité de los Derechos Humanos redacta un informe que envía al Estado
interesado, a la Asamblea General y al Consejo Económico y Social. Los informes enviados por este comité
son públicos.
2º) Un segundo mecanismo de protección de los derechos civiles y políticos contempla la posibilidad de que
un Estado parte presente una denuncia o reclamación contra otro Estado parte ante el Comité de los
Derechos Humanos por considerar que no respeta alguno de los derechos Civiles y Políticos previstos en el
pacto. Este mecanismo sólo es válido para los Estados que han aceptado la competencia de este órgano
mediante una declaración. La vía más fácil para evitar esas reclamaciones consiste en no aceptar esa
competencia.
En caso de denuncia, el Comité la estudiará y ofrecerá un acuerdo amistoso. De no ser así, el Comité enviará
un informe a los Estados denunciante y denunciado con su opinión de la denuncia. Este informe es enviado
también a la Asamblea General y al Consejo Económico y Social. No es un órgano jurisdiccional. La
verdadera eficacia reside en el hecho de que sea pública. Un resumen de la actividad del Comité se envía
anualmente a las Naciones Unidas, y este informe es público.
3º) El tercer mecanismo de garantía de los derechos civiles y políticos fue establecido en un protocolo
adicional del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, que sólo obliga a los Estados parte en este
Protocolo Adicional, que pueden no coincidir con los Estados parte en el Pacto. Contempla la posibilidad de
que un particular presente una denuncia contra un Estado cuando considere que dicho Estado ha violado sus
derechos civiles y políticos.
El Comité de Derechos Humanos estudia la reclamación presentada por el particular contra el Estado y
redacta un informe con sus observaciones sobre el caso, que posteriormente envía al Estado interesado, al
particular denunciante, a la Asamblea General y al Consejo Económico y Social. Este informe es público. En
la publicidad de los informes reside la eficacia de este sistema, que no es obligatorio para los Estados parte
del pacto, sino sólo para aquellos que manifiesten su consentimiento en reconocer la competencia del Comité
de Derechos Humanos para conocer estas denuncias.
Posición de España (parte en ambos Pactos desde 1977):
España ha manifestado su consentimiento en obligarse por los tres mecanismos de garantía de los derechos
contenidos en el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de 1966. Presenta informes periódicamente a los
Comités de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de Derechos Humanos sobre el cumplimiento de
los mismos. Las denuncias presentadas por Estados contra otros Estados son poco numerosas, y si lo hacen
es por motivos políticos. Sin embargo más interés tiene el sistema de reclamaciones realizadas por
ciudadanos. Muchos particulares han presentado denuncias contra Estados ante el Comité de Derechos
Humanos. Existen ciertos informes del Comité de Derechos Humanos que censuran actuaciones del Estado
español en materias penales y procesales. Contra España han sido 32 reclamaciones, algunas de las cuales
ha concluido con un informe negativo.
Lección 26ª. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (II)
1. El sistema de protección en el marco del Consejo de Europa.
A) Aspectos generales. El Convenio de Roma de 1950: ámbito de aplicación territorial, reservas y
declaraciones.
El Consejo de Europa fue creado en Londres en 1949. Son Estados miembros los Estados europeos. Es una
organización internacional regional.
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Derecho Internacional Público y Privado
El Consejo de Europa adoptó en 1950 el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, en Roma. En 1961 adoptó la Carta Social Europea, que recoge los derechos económicos,
sociales y culturales. Trece protocolos adicionales se firmaron en relación con el Convenio Europeo de
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950.
España firmó el Convenio de Roma de 1977 y lo ratificó en 1979. Los 45 Estados parte del Consejo de
Europa son parte en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Las
disposiciones de este convenio afectan a todas las personas que se encuentran en la jurisdicción de un
Estado parte, con independencia de que sean nacionales o extranjeras.
El Convenio de Roma admite la presentación de reservas. Los Estados pueden presentar reservas cuando
alguna disposición del Convenio de Roma resulte contraria a alguna norma de su Derecho interno. España
formuló tres reservas, y en la actualidad se mantiene vigente una de las mismas. Presentó una reserva por el
artículo de las garantías procesales básicas de los detenidos y otra por el artículo sobre el derecho a la
libertad, con motivo del régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas que existía en aquellos momentos. No
obstante, el Estado español realizó las modificaciones necesarias del régimen disciplinario militar para
adaptarlo a las disposiciones de la Convención Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales
de 1950. Después retiró las dos reservas. En la actualidad está vigente una reserva sobre el artículo del
derecho de reunión, manifestación y sindicación. Esta disposición es incompatible con la prohibición
constitucional de la sindicación de miembros de las Fuerzas Armadas, Jueces, magistrados y fiscales.
B) Los derechos reconocidos en el Convenio y los Protocolos.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 protege los derechos
civiles y políticos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Recoge el derecho a la
vida, a la libertad, a las garantías procesales básicas, la prohibición de la tortura, de la esclavitud, el principio
de legalidad, la protección del domicilio y de la correspondencia, el derecho de reunión, de manifestación y de
sindicación, la libertad de pensamiento, de religión, de expresión, el derecho a contraer matrimonio, y otros
Derechos Humanos.
C) Los derechos colectivos: la Carta Social Europea.
De la Carta Social Europea de 1961 son parte 34 Estados, incluido España, que la firmó en 1978 y la ratificó
en 1980. Esta Carta recoge derechos sociales, por ejemplo el derecho al trabajo en condiciones equitativas,
seguras e higiénicas, a un salario justo, a la sindicación, a la negociación colectiva, la protección de los niños
y de las mujeres trabajadoras, el derecho a la formación profesional, al acceso a un sistema de seguridad
social, a la protección de la salud, a la asistencia médica, a la protección social de la familia, el derecho a
ejercer actividades laborales y profesionales en otros Estados parte, el derecho de protección de los
trabajadores inmigrantes, y otros derechos sociales. Los Estados parte de la Carta Social Europea de 1961
no tienen la obligación de obedecer todos los derechos contenidos en este documento.
2. El sistema de protección europeo: el control internacional.
A) Las técnicas y órganos de control.
El mecanismo de control del Convenio de Roma de 1950 es desarrollado. En el sistema original participaban
la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El incremento del
número de Estados miembros del Consejo de Europa y por tanto del número de Estados parte del Convenio
Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 hizo necesario la modificación del
Convenio, que se realizo mediante la adopción del Protocolo Número 11 del Convenio de Roma de 1950.
Este Protocolo entró en vigor en 1998. La Causa de esta modificación fue la integración en el Consejo de
Europa de los Estados europeos del antiguo bloque socialista, que se desintegró a lo largo de la década de
los 80. El sistema original no era operativo.
El mecanismo en vigor está basado en el las potestades del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
tiene su sede en Estrasburgo. Este Tribunal es distinto del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, con sede en Luxemburgo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos funciona permanentemente
y está formado por 45 jueces independientes, que son elegidos por el Consejo de Europa para un mandato
de seis años. En el siguiente epígrafe se exponen las cuestiones del procedimiento ante este Tribunal.
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Derecho Internacional Público y Privado
En relación con el mecanismo de protección de la Carta Social Europea de 1961, dicho mecanismo de
garantía se basa en un sistema de presentación de informes por los Estados parte ante el Secretario General
del Consejo de Europa. El Secretario General remite estos informes al Comité de Expertos. Este Comité de
Expertos remite unos informes al Comité de Ministros del Consejo de Europa, que realiza las
recomendaciones pertinentes a los Estados interesados. El Comité de Expertos no es un órgano
jurisdiccional.
B) Procedimiento ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y ejecución de las sentencias.
Este Tribunal no funciona en pleno. Se constituye en comités de tres jueces, en salas de siete jueces y en
una gran sala de 17 jueces. Las composiciones de una sala y de una gran sala son heterogéneas. Forman
parte de estas composiciones jueces nórdicos, del sur de Europa, de Europa Occidental, mujeres, jueces de
Europa Oriental y otros jueces.
Un procedimiento se inicia con la demanda de un Estado parte contra otro Estado parte. Este procedimiento
ha sido menos frecuente. Otro procedimiento se inicia con la demanda de un particular contra un Estado
parte. Una persona física o jurídica, o un grupo de personas pueden presentar una demanda ante este
Tribunal contra un Estado parte. Esta posibilidad no está prevista en los mecanismos de garantía de los
derechos de la O.N.U..
Para la prosperidad de una demanda, deben concurrir ciertos requisitos. El requisito clásico es el agotamiento
de los recursos internos de un Estado. No deben transcurrir más de seis meses desde el agotamiento de los
recursos internos del Estado hasta la presentación de la demanda ante este Tribunal. El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos no conocerá las demandas anónimas, las demandas idénticas y las demandas mal
fundadas.
La revisión sobre la admisibilidad de una demanda presentada por un particular corresponde a un comité de
tres jueces. En caso de inexistencia de unanimidad, corresponderá la decisión sobre la admisibilidad a una
sala de siete jueces.
La revisión sobre la admisibilidad de una demanda presentada por un Estado corresponde a una sala de siete
jueces.
Las sentencias de este Tribunal son vinculantes para las partes, que pueden presentar sus alegaciones en el
proceso. En tres supuestos el procedimiento no termina con una sentencia.
- El demandante y el demandado celebran un cuerdo amistoso, basado en el respeto de los Derechos
Humanos.
- Existen cuestiones difíciles de interpretación. En estos casos la sala de los siete jueces remitirá el asunto a
la gran sala de 17, que resolverá la controversia. Las dificultades de interpretación deben recaer sobre las
disposiciones del Convenio de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950.
- La solución que procede resulta contraria a la línea seguida por la jurisprudencia anterior de este Tribunal.
El fin es evitar que cada sala obedezca criterios interpretativos diferentes, y preservar la seguridad jurídica.
En estos supuestos, una parte puede plantear un recurso contra la sentencia de la sala de siete jueces, ante
la gran sala de 17. Este recurso sólo podrá ser presentado cuando exista una cuestión grave de
interpretación del Convenio de Roma de 1950, y la sentencia de la gran sala será firme. Son supuestos
excepcionales.
Las sentencias de este Tribunal deben ser motivadas. Litigar ante este Tribunal resulta muy caro.
Lección 27ª. LA LIBRE DETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS
1. La formalización jurídica del principio y sus dimensiones.
Es un principio meramente político que surge en el s. XIX, aunque tenía antecedentes en la revolución
francesa. No se convierte en norma jurídica hasta la era de las Naciones Unidas, a pesar de que la carta de
las Naciones Unidas resulta ambigua a este respecto. Esta carta menciona la libre determinación de los
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Derecho Internacional Público y Privado
pueblos pero, por otra parte, establece y regula un régimen de administración fiduciaria en virtud del cual,
algunos estados regularon el fideicomiso. En aplicación de este régimen algunos Estados coloniales
administraron territorios no autónomos. La administración fiduciaria existe cuando una persona administra los
bienes de otra persona. La Carta de las Naciones Unidas no resultaba determinante en la formalización del
principio de libre determinación de los pueblos. La práctica jurídica de la Asamblea General convirtió
posteriormente este principio en un principio estructural del ordenamiento internacional.
No obstante, en poco tiempo, la libre determinación de los pueblos se convierte en una norma jurídica, y
además, del más alto rango posible: norma de ius cogens internacional.
Esto ha sido consecuencia de una serie de resoluciones de la asamblea General de las Naciones Unidas de
entre las que destacan:
la 1514 (XV) de 1960
la 1541 (XV) de 1960
la 2625 (XXV) de 1970
La resolución 1514, supuso la concesión de la Independencia a los países y pueblos coloniales, mediante
una declaración que afirma que el sometimiento de los pueblos a la administración colonial:
supone la denegación de los derechos fundamentales
es contraria a la carta de las Naciones Unidas
pone en peligro la paz y la cooperación Internacional.
Esta resolución es conocida como la Carta Magna del proceso de la descolonización. La Resolución 1541
contiene las características comunes de los territorios no autónomos.
La Resolución 2625 (XXV), de 1970, es una declaración sobre los principios del Derecho internacional que
deben regir las relaciones de amistad y cooperación de los Estados. Entre estos principios se encuentra el
principio de la libre determinación de los pueblos.
Aunque en principio, las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas no son de obligado
cumplimiento, el principio de libre determinación de los pueblos es considerado derecho positivo porque:
por una lado es considerado costumbre porque:
existe Opinio Iuris general en el seno de la Asamblea general
Práctica: Indiscutible en los años 60, y 70 del siglo pasado, con las descolonizaciones.
pero además, en el plano convencional: es el primero de los derechos recogidos en los dos pactos sobre
Derechos adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966; sobre los Derechos políticos
y civiles; y derechos económicos sociales y culturales que comienzan refiriéndose al derecho de la libre
determinación de los pueblos; tanto en el ejercicio de su función consultiva (ej: Dictamen sobre el Sahara de
1975), como en el ejercicio de su función contenciosa (ej: sentencia sobre Timor Oriental de 1985). Por tanto,
hoy en día, no existe duda sobre la existencia de este derecho.
2. Las situaciones coloniales en la era de las Naciones Unidas.
A) Los territorios coloniales en la Carta y su desarrollo ulterior.
La carta de las Naciones Unidas, no define convenientemente “territorio no autónomo” o “territorio colonial”.
Menciona la existencia de “territorios no autónomos”. Estos territorios correspondían a pueblos que no habían
alcanzado una plenitud de Gobierno propio.
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Posteriormente a la resolución 1541, de 15 de diciembre de 1960, se especificó lo elemental que define el
territorio colonial:
e el Estado que
administra y el territorio colonial.
La Carta de las Naciones Unidas contiene obligaciones que deben cumplir las potencias coloniales:
: cultural, político, social, educativo... de sus pueblos.
Las potencias coloniales debían transmitir periódicamente información sobre los territorios no autónomos
administrados al Secretario General de la O.N.U.. La Carta creó el Consejo de Administración Fiduciaria. Su
función era controlar el cumplimiento que las potencias coloniales hacían de estas obligaciones. Además, la
Asamblea General creó en 1961 el Comité de los 24, con el fin de ejecutar el contenido de la Resolución
1514 (XV). Este Comité ahora tienen 25 miembros y ha ejercido una labor fundamental en el proceso de
descolonización. Según la Asamblea General de las Naciones Unidas, la dominación colonial viola los
derechos fundamentales y por tanto debe cesar.
B) Las formas de descolonización.
El Derecho Internacional exige el fin de la colonización, lo que se llevará a cabo de las siguientes formas:
1. Libre determinación de los pueblos:
La forma más empleada de descolonización es el ejercicio del derecho de la libre determinación de los
pueblos. Esta es la modalidad apropiada cuando el territorio de la colonia no hubiera estado antes de la
colonización bajo la soberanía de ningún estado, que no sea objeto de reivindicaciones territoriales por otro
estado, o que siendo objeto de éstas, se demuestra que nunca ejerció la soberanía (caso del Sahara):
reivindicaciones infundadas. No existen vínculos de soberanía entre el territorio del Sahara Occidental y
Marruecos. Marruecos reclama en la actualidad la soberanía sobre dicho territorio, pero no existe ningún
vínculo de soberanía anterior a la colonización entre el Sahara Occidental y dicho Estado. En este supuesto
procede el ejercicio de la libre determinación del pueblo saharaui. El Dictamen del Tribunal Internacional de
Justicia confirma esta solución.
Según la resolución 1541, se permitirá elegir mediante un referéndum democrático y libre entre:
Independencia política, que es la voluntad de constituirse en un Estado libre y soberano.
Establecer una asociación con un Estado libre y soberano. Esta opción fue la elegida por Puerto Rico en
relación con Estados Unidos.
Integrarse en un Estado libre y soberano, propuesta por Marruecos al pueblo saharaui.
Las resoluciones de la Asamblea General añaden: “adoptar cualquier otra condición política que consideren”
que sería una cuarta opción válida pero difícil de imaginar.
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Derecho Internacional Público y Privado
2. Retrocesión del territorio colonial:
El ejercicio de la libre determinación de los pueblos no es la forma de descolonización más adecuada en los
territorios no autónomos que estuvieron sometidos a la soberanía de otro Estado antes de la colonización. En
estos supuestos procede la retrocesión de la soberanía sobre el territorio al Estado que la ejerció en el
pasado. Conforme a la resolución 1514, todos los pueblos tendrán derecho a la libre determinación. Dispone
también que todo intento del quebrantamiento de la unidad nacional, es contraria a los principios de las
naciones unidas. Cuando la colonización hubiera menoscabado la integridad territorial de un Estado, no
procederá el ejercicio de la libre determinación de los pueblos. La soberanía de el territorio será recuperada
por el Estado perjudicado por la colonización.
La resolución 2625 (XV) también insiste en que ninguna de sus disposiciones fomenta el quebranto de la
integridad nacional.
Este límite no impide el ejercicio de la libre determinación de los pueblos en la mayoría de los casos. La
independencia de los pueblos sometidos a dominación colonial no puede considerarse secesión, por lo que
no estaría rebasando ese límite.
Sin embargo, hay estados, que habiendo estado sometidos en el pasado, a la soberanía del estado del
territorio al que pertenecen, son reivindicados a la potencia colonial que ahora lo administra (como sería el
caso de Gibraltar). En tales casos, hay que poner fin a la situación colonial mediante la retrocesión de la
soberanía hacia el estado soberano originariamente; con el objeto de reestablecer la integridad territorial del
mismo.
Esto es lo que propugna España para el caso de Gibraltar, que fue español, hasta 1713, si bien, fue invadido
por la armada Británica en 1704. Ésta, defendía los intereses del candidato de la casa de los Habsburgo, si
bien, ganó al final Felipe II; quien cedió parte del territorio nacional para consolidarse en el trono. Por eso,
España niega el derecho a la libre determinación de Gibraltar. Además, en caso de que el pueblo de Gibraltar
tuviese este derecho; no le correspondería a los habitantes actuales, sino a la población autóctona que lo ha
abandonado. Se marchó tras la ocupación británica, creando nuevas ciudades en la zona (como San Roque).
En el año 67, se llevó a cabo un referéndum, para la libre determinación de Gibraltar con resultado favorable
a la vinculación a Inglaterra. No fue reconocido, ni por España, ni por las Naciones Unidas que siguen
considerando aun a Gibraltar como “territorio a descolonizar”.
Las Malvinas, colonia británica establecida en detrimento de Argentina en un caso similar.
En ambos supuestos, la actitud británica, es la misma; haciendo caso omiso de las resoluciones de las
Naciones Unidas.
Estos casos contrastan con otras soluciones más razonables, como la solución dada a Hongkong, que en
1997, se reincorporó a la soberanía China, o el caso de Macoa, colonia portuguesa también en territorio
Chino, restituida en 1999. Las soluciones eran favorables para ambas partes:
El caso de Gibraltar, es especialmente llamativo por el hecho de que ambos son aliados militares desde el
punto de vista de la OTAN. Si no se soluciona pronto, se tendrá que olvidar (para no, mantenerlo candente
más tiempo). Y más, teniendo en cuenta que no tiene interés, ni económico, ni militar.
Por una vía o por otra (libre determinación o retrocesión) se ha finalizado prácticamente con todas las
situaciones coloniales. El éxito más espectacular de las Naciones Unidas ha tenido lugar en este ámbito, las
descolonizaciones.
C) La culminación del proceso descolonizador.
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Derecho Internacional Público y Privado
Uno de los mayores éxitos de las Naciones Unidas ha sido su intervención en el proceso descolonizador.
Destaca la importancia de la Resolución 1514 de la Asamblea General de las Naciones Unidas. En los años
setenta algunos territorios no autónomos alcanzaron la independencia. El último territorio en independizarse
fue Timor Oriental, que tuvo problemas con la oposición dialéctica y paramilitar del Gobierno de Indonesia. En
la actualidad, Timor Oriental es un Estado miembro de la O.N.U.. En los 16 territorios no autónomos que
existen, se aplica la Resolución 1514. La libre determinación del pueblo saharaui está auspiciada por la
O.N.U.. El referéndum no ha sido celebrado por problemas del censo de votantes y por la oposición de
Marruecos. El resto de territorios no autónomos son pequeños y poco poblados. Tienen una escasa viabilidad
de erigirse en Estados soberanos e independientes. Territorios no autónomos son Nueva Caledonia, una isla
de Oceanía, en el Pacífico, perteneciente a Francia, las Islas Malvinas, en el Océano Atlántico, de Gran
Bretaña, Gibraltar, del mismo, las Islas Bermudas, en el Atlántico, del mismo, las Islas Caimán, en el
Atlántico, del mismo y la Isla de Guam, del archipiélago de las Marianas, que depende de Estados Unidos.
Hoy, solo quedan 16 territorios pendientes de descolonización (tras reconocer recientemente a Timor
Oriental):
Gibraltar: Colonia británica en España
Malvinas: Colonia británica en Argentina
Nueva Caledonia: Colonia francesa en el pacífico
Sahara: antigua colonia española que en el momento de su descolonización fue invadida por Marruecos.
Además de estos supuestos, existen pequeños territorios del Caribe y Oceanía, poco poblados, algunos
incluso, paraísos fiscales: Islas vírgenes, Islas Caimán, las Bermudas... como no son viables desde el punto
de vista económico como Estados autónomos, la política de las Naciones Unidas encamina hacia la
asociación con un estatuto especial a las potencias coloniales (si lo desea la población).
6. El estatuto internacional de los movimientos de liberación nacional y el uso de la fuerza armada.
El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas prohíbe a los estados miembros que recurran a la amenaza
o uso de la fuerza en las relaciones internacionales, en cualquier forma incompatible con los propósitos de las
Naciones Unidas. Se prohíbe obviamente que las potencias coloniales usen la fuerza contra los pueblos
sometidos para impedir el ejercicio del derecho d la libre determinación. La resistencia de ciertas potencias en
el proceso de descolonización estimuló el nacimiento de movimientos de liberación nacional. Estos
movimientos pretendían imponer por la fuerza la libre determinación de los pueblos.
Las resoluciones 1514 y la 2625, lo afirman.
En la misma línea TIJ sobre Namibia en el 71, prohibió a los estados ayudar al pueblo sudafricano a perpetrar
la presencia en Namibia. Es más, la resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas permite
a cualquier estado ayudar a cualquier otro estado que se resista a las medidas de fuerza de la potencia
colonial para impedirles el ejercicio de la libre determinación. La ayuda puede ser política o, incluso, material
(alcanzando la entrega de armas) sin que ello suponga ingerencia en los asuntos internos de la situación
colonial.
Más discutible resulta la legalidad del uso de la fuerza por parte de los pueblos para lograr la libre
determinación. El profesor Sánchez Rodríguez, considera que el uso de la fuerza no sería violación de
derecho internacional. Argumenta dos motivos:
porque la fuerza no sería empleada por un “estado”
porque el uso no sería incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas, si no más bien, todo lo
contrario.
En cualquier caso, se ha favorecido la aparición de grupos armados que han pretendido hacer valer ese
derecho, alzándose en armas contra la potencia colonial, lo que nos lleva a hablar de los movimientos de
liberación nacional.
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Los movimientos de liberación nacional no se definen en Derecho Internacional, y es una cuestión compleja,
pero son órganos formados por la población de un territorio sometido a la dominación colonial, cuyo objetivo
es la libre determinación y han sido reconocidos por Derecho Internacional. En principio, no tienen
personalidad jurídica internacional, ésta, dependerá de que sean o no reconocidos estoa grupos por la
Comunidad Internacional.
Algunos de estos movimientos, tienen cierta subjetividad, por haber sido reconocidos, como es el caso de la
OLP (Organización pera la liberación de Palestina). Pero esta personalidad será limitada, reconocida sólo
para ejercer el derecho a la libre determinación. (lejos del la subjetividad de las Organizaciones
Internacionales y aún más de la de los estados).
Los miembros de los movimientos de liberación nacional que entran en combate contra la potencia colonial,
se benefician de las normas de Derecho Internacional humanitario que se aplican a los conflictos armados
internos (más favorables que las relativas a los conflictos armados internos, en el caso de resultar, por
ejemplo, prisioneros).
VII. LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL INSTITUCIONALIZADA
Lección 29ª. LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS.
1. La ONU como estructura institucional central de la cooperación pacífica internacional.
En abril de 1945, antes de terminar la II Guerra Mundial, los Estados que se sabían vencedores se reunieron
en San Francisco para negociar el Tratado Constitutivo de la Organización para sustituir a la Sociedad de
Naciones, que fracasó obviamente porque su finalidad era evitar conflictos.
En esta Conferencia se reunieron 50 Estados. Termina en junio de 1945 con la adopción de la Carta de las
Naciones Unidas, que de adoptó por unanimidad. Se firmó por todos los Estados negociadores en San
Francisco, y tras su ratificación por todos, entró en vigor en octubre de 1945, fecha formal de surgimiento de
las Naciones Unidas.
La Carta de las Naciones Unidas son 111 artículos, más los 70 artículos del Estatuto del TIJ, ambos textos
redactados en cinco idiomas oficiales, los idiomas de los cuatro miembros permanentes: inglés, francés,
chino, ruso y castellano (aunque España no negoció, sí lo hicieron muchas repúblicas latinoamericanas).
2. Los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
El propósito fundamental de la Carta es el mantenimiento de la paz y seguridad internacional. Entre los
propósitos que figuran en el art. 1,encontramos otros vinculados al fundamental, como el fomento de las
relaciones entre los Estados miembros o la cooperación internacional para la solución de problemas
internacionales. Los propósitos apuntaban todos al objetivo fundamental.
En el art. 2 se establecen los principios de la organización (pautas de conducta para lograr esos objetivos):
Principio de la buena fe.
3. Los miembros de las Naciones Unidas.
La Carta establece dos categorías: miembros originarios y admitidos. Esta distinción no supone diferencias
en cuanto al estatuto jurídico de uno u otro.
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Miembros originarios: son aquellos 50 Estados que participaron en la Conferencia de San Francisco de 1945,
o los que firmaron la declaración de las Naciones Unidas de uno de enero de 1942, documento firmado por
los Estados aliados en el que se anticipaba bastante de lo que después se recogería en la Carta de las
Naciones Unidas. Fue el primer documento en usar la expresión “Naciones Unidas”, que proviene de la
Constitución de EEUU. Estos Estados adoptaron y ratificaron la Carta. Además de los 50 Estados que
participaron en la Conferencia de San Francisco, Polonia es miembro originario porque, si bien no participó
en la Conferencia de San Francisco, participó en la Conferencia de 1942. Polonia no pudo participar en la
Conferencia de San Francisco por un problema interno, ya que tenía dos Gobiernos, y no se sabía cuál era el
legítimo.
La Declaración de 1942 se firmó por 26 Estados, de los que 25 participaron en la Conferencia de las
Naciones Unidas.
En la actualidad forman parte de la O.N.U. otros 140 Estados (191 en total) que fueron admitidos
posteriormente. La Asamblea General, previa recomendación del Consejo de Seguridad, decide la admisión
de un nuevo Estado mediante una mayoría de dos tercios de los Estados miembros. Cualquier miembro
permanente del Consejo de Seguridad puede vetar la incorporación de un nuevo Estado. Por este motivo,
durante la primera década de la O.N.U. pocos Estados se incorporaron en la organización. Algunos Estados
impidieron por razones políticas la entrada de nuevos Estados, por razones de falta de afinidad, aunque
cumpliesen los requisitos. Se llegó al final a un acuerdo que permitió la incorporación de nuevos Estados
apoyados por cada una de las partes (Estados Unidos o Rusia).
En 1955 se incorporaron España e Italia, en 1956 Japón y en 1973 las dos Repúblicas de Alemania. En 2002
se incorporó Suiza, y en 2003 se incorporó Timor Oriental (el 191).
El único Estado no miembro es la Ciudad del Vaticano.
4. Los órganos de las Naciones Unidas.
A) Examen especial de los órganos principales.
Vamos a estudiar sólo los órganos principales, previstos y regulados en la Carta de las Naciones Unidas.
La Asamblea General.
Es un órgano de carácter gubernamental. Está compuesta por representantes de los Gobiernos de los
Estados miembros. Es un órgano plenario (el único órgano plenario de la organización), representativo del
conjunto de los Estados de la Comunidad internacional. En él están representados todos los Estados
miembros. Cada Estado tiene un voto y cada voto tiene el mismo valor. Esto ha sido defendido como la
máxima expresión de la democracia en el ámbito internacional. Aunque es llamativo y poco democrático que
Andorra y China tengan un voto cada uno. El 0,3% de la población mundial es representado por un 20% de
los votos de la Asamblea General, y 50 Estados pequeños ocupan el 0,7% de la superficie terrestre. Estas
cifras muestran la distorsionada representación democrática de la población mundial en la Asamblea.
La Asamblea ha adoptado la mayor parte de las decisiones por mayoría simple. Las decisiones importantes,
como la admisión de nuevos miembros o la elección de los miembros no permanentes del Consejo de
Seguridad, se adoptan por mayorías más amplias, de dos tercios de los Estados presentes y votantes.
Las resoluciones de la Asamblea no son jurídicamente obligatorias. Lo que no debe llevar a menospreciar su
importancia ya que algunas de ellas pueden tener una influencia política decisiva.
El primer periodo de sesiones fue en 1946. El período de sesiones se prolonga desde septiembre hasta
diciembre, sin perjuicio de la posibilidad de celebrar sesiones extraordinarias fuera de estas fechas sobre
cuestiones específicas. Así, en 1947 la Asamblea discutió en un período extraordinario de sesiones el
problema de Palestina. El último período extraordinario de sesiones tuvo lugar en 2002, y se discutieron
temas relacionados con la infancia y su protección. Hasta el momento se han celebrado 27.
La Asamblea trabaja en Pleno y comisiones, y puede crear órganos subsidiarios para el cumplimiento de sus
funciones, como por ejemplo la CDI.
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La Asamblea tiene una competencia genérica. Puede deliberar y adoptar resoluciones sobre cualquier
materia de la Carta, por tanto, la Carta establece los límites materiales de su competencia general de
deliberación y adopción de resoluciones. La Asamblea ha hecho uso extensivo de esta competencia, pero
este poder tiene en realidad un límite en materia de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,
pues puede discutir sobre cualquier tema, pero si de ese asunto está conociendo el Consejo de Seguridad no
podrá hacer recomendaciones salvo que ¿? Se lo pida. Aquí el papel del Consejo de Seguridad es prioritario
sobre el de la Asamblea.
En cuanto a las competencias específicas, la Asamblea participa en las reformas de la Carta, en la elección
de los Jueces de la Corte Internacional de Justicia y en la elección del Secretario General. Asimismo, la
Asamblea aprueba los presupuestos de la organización, las cuotas económicas de participación de los
Estados miembros y la admisión de nuevos Estados. También elige los miembros no permanentes del
Consejo de Seguridad. La Asamblea ha favorecido y favorece desde su constitución las reivindicaciones y las
pretensiones políticas de los Estados en vías de desarrollo.
El Consejo de Seguridad.
Es un órgano de carácter gubernamental, pero no plenario sino restringido. Sólo 15 de los Estados miembro
están representados, de los que 5 ocupan puestos permanentes.
Son miembros permanentes Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, China y Rusia. La Unión Soviética fue
miembro permanente hasta 1992, cuando Rusia ocupó su lugar. Los miembros no permanentes son elegidos
por la Asamblea para un mandato de dos años. Cada año, la Asamblea elige cinco Estados. Un Estado
saliente no puede ser elegido para el mandato siguiente, pero sí para un mandato posterior a éste.
Los 10 miembros no permanentes responden a una distribución presuntamente equitativa, que en la práctica
no lo es tanto. Cinco miembros no permanentes deben ser Estados de África y de Asia (3 Asia y 2 África, o 2
Asia y 3 África), dos de Latinoamérica, dos de Europa Occidental y uno de Europa Oriental. Como se puede
comprobar, se mantiene la división por motivos geopolíticos que se estableció en la Guerra Fría. La distinción
geopolítica que existe en el Consejo de Seguridad es obsoleta.
España ha sido miembro cuatro veces:
1. Del 1 de enero de 1969 hasta el 31 de diciembre de 1970.
2. 1981-1982.
3. 1993-1994.
4. 2003- 31 de diciembre de 2004.
Actualmente el número de Estados que componen el Consejo de Seguridad son 15. En 1945 eran 11 (5
permanentes y 6 no permanentes), y varió a 15 en 1965, manteniéndose los mismos permanentes y fijándose
en 10 los no permanentes. La composición del Consejo no ha variado desde 1965, a pesar del aumento del
número de Estados miembros que ha experimentado la O.N.U. desde entonces. La distribución tanto
geográfica como sociopolítica de los miembros del Consejo no es nada equitativa. Los Estados desarrollados
de sistemas económicos capitalistas tienen una representación excesiva en el Consejo, en detrimento de los
intereses de los Estados en desarrollo y subdesarrollados. Por otra parte, respecto a los miembros
permanentes, los Estados que disfrutan hoy día de ese privilegio, la sociedad hoy día ya no tiene nada que
ver con la de 1945.
Hoy sólo hay una gran potencia que es Estados Unidos, y no Reino Unido ni Francia hoy ya lo son, por
mucho que lo fueran en 1945. Japón y Alemania hace mucho que les han sobrepasado. Hay trabajos en el
seno de las Naciones Unidas en orden a modificar el Consejo de Seguridad. Una parece ser la que más
posibilidades tiene de hacerse efectiva, si se logra cambiar la Carta en este sentido, y sería el incremento
tanto de miembros permanentes como de no permanentes.
En cuanto a los miembros permanentes, partimos de que la situación privilegiada de los cinco miembros
tradicionales y clásicos es intocable, en consecuencia, la línea es aumentar el número de miembros
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permanentes, admitiendo a Japón y Alemania (a quienes les corresponde la mitad del presupuesto de las
Naciones Unidas), además de incrementar lo miembros no permanentes con tres Estados más, hasta 10, uno
de ellos procedente de África, otro de Asia y otro de América Latina. Acerca de quiénes serían es una
cuestión aún no decidida porque hay muchos candidatos, pero algunos tienen más motivos para pretenderlo,
como Brasil, la India y Nigeria.
La idea consiste también en aumentar los miembros no permanentes eligiendo uno más de América Latina,
otro de Asia y otro de Europa Oriental. Con estos nueve miembros más, el Consejo de Seguridad pasaría de
15 a 24 miembros, lo que sería más representativo en la actualidad.
Será necesario que este proyecto se concrete en una modificación de la Carta de las Naciones Unidas para
que se haga efectivo.
Modo de adopción de decisiones: las decisiones en el Consejo de Seguridad se adoptan por una mayoría de
al menos 9 votos a favor. Pero existe una diferencia dependiendo de la naturaleza de la decisión adoptada. El
sistema de votaciones del Consejo atiende a la materia que se discute. Se diferencian las cuestiones de
procedimiento y las cuestiones de fondo. Las primeras son cuestiones de mero trámite y las segundas son las
que revisten mayor importancia. Las cuestiones de procedimiento requieren los votos a favor de al menos
nueve de cualquiera de los quince miembros del Consejo para la aprobación de resoluciones. Las cuestiones
de fondo requieren los votos de nueve de los quince miembros, incluyendo los cinco votos de los miembros
permanentes. Si algún miembro permanente vota en contra de la propuesta ésta no prosperará (derecho de
veto), aunque los otros 14 estén a favor.
No obstante, esta norma no se aplica rigurosamente. En la práctica, podrán aprobarse resoluciones sobre
cuestiones de fondo cuando se obtenga la mayoría de nueve sobre quince votos y ningún miembro no
permanente no vete la propuesta. Es decir, que se entiende que no supone veto cuando un miembro
permanente se abstenga o se ausente de la votación. No es estrictamente necesario que voten a favor, pero
sí es imprescindible que no voten en contra. Cuando alguno de los miembros permanentes ejerza su derecho
de veto sobre la propuesta, dicha propuesta no podrá ser aprobada.
Este sistema ha sido muy criticado por algunos Estados miembros (que previamente lo habían aceptado), y lo
critican con argumentos irrefutables, y en consecuencia en los trabajos que se llevan a cabo para la reforma
de la Carta muchas de las propuestas apuntan en este sentido. Ha habido propuestas radicales de supresión
de este sistema, y otras menos radicales que proponen reducir este sistema de votación a los asuntos del
Capítulo VII de la Carta. Otras exigen para el veto el voto de al menos dos miembros permanentes. Esta
propuesta es claramente contra China y Rusia. Otra propuesta es que cualquier veto pudiera ser superado
por una mayoría altísima en la Asamblea General, donde están representados todos los Estados miembros.
Ninguna de estas propuestas tiene posibilidades de prosperar, es poco realista formularlas.
La competencia fundamental del Consejo de Seguridad es el mantenimiento de la paz y la seguridad
internacionales. Además, el Consejo participa en los procedimientos de admisión de nuevos Estados
mediante la recomendación que remite a la Asamblea, en la elección de los Jueces de la Corte Internacional
de Justicia, la elección del Secretario General de las Naciones Unidas, y en las modificaciones de la Carta de
las Naciones Unidas.
Secretaría General de las Naciones Unidas.
Es un órgano de carácter no gubernamental. El Secretario General de las Naciones Unidas no representa a
ningún Estado. No recibe instrucciones de ningún Estado, ni el de su nacionalidad ni ningún otro. Debe
lealtad sólo a la organización, a los principios de la Carta y a las instituciones de las Naciones Unidas. Sus
competencias son de carácter internacional.
La Asamblea General, previa recomendación del Consejo de Seguridad, elige al Secretario General. La
recomendación del Consejo es obligatoria para su elección y cualquier miembro permanente puede vetar la
elección del candidato. Por tanto, el candidato debe contar con la recomendación de los cinco miembros
permanentes del Consejo.
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El Secretario General es elegido para un mandato renovable de cinco años. Puede, y suele ser renovado
para un segundo mandato. Kofi Annan es el actual Secretario General. Comenzó el mandato en enero de
1997 y renovó el cargo en enero de 2002.
Según lo establecido en la Carta, el Secretario General es el más alto funcionario de la Organización de las
Naciones Unidas. Y así es, pero es eso y mucho más. Está al frente de todo el aparato administrativo de la
organización. No obstante, el Secretario General tiene otras competencias:
- Competencias administrativas. Organiza el trabajo de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad,
aunque suele delegar en los funcionarios de la Secretaría, salvo en sesiones muy importantes. Dirige el
trabajo de los funcionarios y de los organismos especializados de las Naciones Unidas. La Corte
Internacional de Justicia tienen su propio Secretario.
- Competencias presupuestarias. Prepara el proyecto de presupuestos de la O.N.U., que son sometidos a la
votación de la Asamblea General.
- Competencias de depósito. Es el depositario del texto original de la mayoría de los tratados internacionales
multilaterales que se celebran en el seno de la Asamblea General. Según la Carta de las Naciones Unidas,
los Estados parte de un tratado internacional o el depositario del tratado deben registrar dicho tratado cuando
entran en vigor. Es obligatorio enviar el texto del tratado a la Secretaría General de las Naciones Unidas para
evitar la existencia de tratados internacionales secretos. Cuando un Estado parte no registra el tratado
internacional celebrado, la norma convencional sigue siendo de cumplimiento obligatorio, pero no puede ser
alegada ante ninguna institución de la O.N.U..
- Competencias políticas. Presenta un informe anual a la Asamblea sobre el desarrollo de las actividades
administrativas de la O.N.U.. En este informe debe enunciar las actividades realizadas por la O.N.U. durante
el año, aunque suele ir más allá y es tradicional que incluya su opinión sobre las cuestiones más actuales y
relevantes de la política internacional. El contenido de estas valoraciones depende del carácter y la
personalidad de cada Secretario General. Si son muy críticas le puede costar el cargo (como le ocurrió a
Butros Gali, nada complaciente con las potencias internacionales).
- Competencias diplomáticas. Con el paso del tiempo y el transcurso de los acontecimientos internacionales,
los Secretarios Generales han asumido competencias no reconocidas expresamente en la Carta. En la
actualidad, las competencias político-diplomáticas del Secretario General revisten una gran importancia. El
Secretario General puede intervenir con buenos oficios en los procedimientos de arreglo de controversias
internacionales. También puede ejercer labores de mediación. No obstante, el Secretario General debe
contar con el beneplácito de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad en la adopción de
decisiones importantes.
C) Referencia a los organismos especializados.
Los organismos especializados son una serie de organizaciones internacionales (14), distintas de las
Naciones Unidas, con su propia personalidad jurídica diferente de la de UN, pero vinculadas a las Naciones
Unidas mediante un acuerdo de asociación. Esta vinculación no supone una relación de subordinación, sino
más bien de coordinación, que se concreta en la obligación que tienen los organismos especializados de
someter informes sobre su labor ante las Naciones Unidas, y en el poder que a las Naciones Unidas se le
reconoce para controlar y coordinar sus actividades.
Organismos especializados de las Naciones Unidas son: la OIT, la UNESCO, OMS, FAO, FMI… Todas son
diferentes e independientes de las Naciones Unidas, pero vinculadas mediante este acuerdo. Cada una tiene
su propio tratado constitutivo, no coinciden necesariamente los Estados miembros, los organismos
especializados tienen sus propios órganos, funcionarios, organización, sus propias sedes (muchas de ellas
en Suiza), todas distintas de las Naciones Unidas.
Las características generales es que se trata de organizaciones internacionales de cooperación sectorial. Se
caracterizan por la especialización de sus funciones. Cuentan con competencias sectoriales, determinadas en
sus tratados constitutivos (aunque su denominación no da lugar a muchas dudas). Por ejemplo, la FAO
coopera en el ámbito de la alimentación y la agricultura. No son competencias generales como las de
Naciones Unidas. Las competencias no son excluyentes, tanto las Naciones Unidas como otras
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Organizaciones internacionales de carácter regional pueden adoptar medidas en estas materias o ámbitos.
No hay monopolio a favor de los organismos especializados.
Otra característica es su universalidad. Están abiertas a todos los Estados miembros de la comunidad
internacional.
En cuanto a su estructura orgánica, cuentan con una organización institucional que reproduce en lo
fundamental a la de las Naciones Unidas. Cuentan casi todas con tres órganos fundamentales: un órgano
plenario (cuyo nombre varía de unos a otros), que además es el órgano supremo, que marca las líneas
generales de actuación; un órgano restringido en el que no participan todos los Estados miembros, y cuyos
componentes son elegidos por el órgano fundamental, y que en lo principal es el órgano de ejecutar las líneas
y programas de actuación adoptadas por el órgano plenario; y una secretaría, que lleva a cabo las
actividades fundamentalmente administrativas, a cuyo frente está el más alto y representativo funcionario del
organismo, cualquiera que sea la denominación que reciba (por ejemplo, Director General en la UNESCO).
5. Las funciones institucionales de las Naciones Unidas.
Ya lo hemos visto a lo largo de otros puntos del programa.
Lección 31ª. LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y LA UNIÓN EUROPEA.
1. El proceso de integración europea y su dimensión organizativa.
A) Las Comunidades Europeas y la Unión Europea.
El 9 de mayo de 1950, Robert Schuman, Ministro de Asuntos Exteriores francés, propone que, para
garantizar el mantenimiento de la paz, Francia y Alemania pongan en común, en una organización abierta a
otros países europeos, sus recursos de carbón y acero, dos productos básicos que habían sido utilizados con
fines bélicos. En 1951 adoptan en París el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero
(C.E.C.A.), de la que forman parte seis países: Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos y la
República Federal de Alemania. La organización está sometida al control de una Asamblea Parlamentaria,
que anuncia ya un futuro Parlamento Europeo. Gran Bretaña no consideró conveniente formar parte de la
C.E.C.A.. En julio de 1952 entró en vigor el tratado internacional constitutivo de esta organización, y esta es la
fecha en la que se fija el origen de la Europa Comunitaria.
En 1957 los seis Estados miembros de la C.E.C.A. firman los Tratados de Roma, cuyo fin era la integración
económica. Nacen así la Comunidad Económica Europea (C.E.E.) y la Comunidad Europea de la Energía
Atómica (EURATOM). Como la C.E.E. cubre un mayor número de áreas, esta institución, a partir de este
momento, recibirá mayor atención. Ambos tratados constitutivos entran en vigor en 1 de enero de 1958.
Estas tres organizaciones fueron conocidas como las Comunidades Europeas. La C.E.C.A. se extinguió en
2002, dado que la duración prevista de su tratado constitutivo era de cincuenta años. En la actualidad existen
dos Comunidades Europeas y, por el Tratado de Maastricht, que se firmó en 1992, la C.E.E. cambió su
nombre por la Unión Europea.
Las Comunidades Europeas han ido experimentando múltiples ampliaciones desde sus orígenes, con la
adhesión de nuevos Estados:
1ª Ampliación: Tuvo lugar en 1973, y en esta se incorporaron el Reino Unido, Dinamarca e Irlanda. Noruega
firmó el tratado de adhesión, pero después celebró un referéndum y los ciudadanos noruegos rechazaron la
adhesión, por tanto, el tratado nunca entró en vigor.
2ª Ampliación: El 1 de enero de 1981 se incorporó Grecia. Las Comunidades Europeas estaban formadas por
diez Estados.
3ª Ampliación: El 1 de enero de 1986 se adhirieron Portugal y España.
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4ª Ampliación: Fue en 1995, entraron a formar parte de las Comunidades Europeas Austria, Finlandia y
Suecia. Formaban parte 15 Estados. Noruega firmó el tratado de adhesión, pero no pudo ratificarlo debido a
un nuevo referéndum negativo.
5ª Ampliación: En mayo de 2004 se han incorporado 10 nuevos Estados de Europa central y oriental:
Hungría, Polonia, República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Letonia, Lituania, Chipre, Malta y Estonia. El
número total de Estados en la actualidad es de 25. Si bien se prevé para el año 2007 la incoporación de
Bulgaria y Rumanía.
La adhesión de un Estado a las Comunidades Europeas implica la incorporación de dicho Estado en las dos
organizaciones comunitarias.
2. La estructura institucional de las Comunidades Europeas y de la Unión Europea.
A) Examen de las instituciones. Organización, competencia y funcionamiento de las mismas.
El Consejo de Ministros
El Consejo de Ministros representa los intereses de todos los Estados miembros de la U.E.. Es un órgano
común a ambas Comunidades.
Composición: Se compone de un representante de cada Estado miembro con rango ministerial. Los
participantes en las reuniones variarán en función del órden del día, corresponderán a la materia que
constituya el objeto de deliberación y regulación. Las reuniones pueden ser de Asuntos Exteriores, Industria,
Economía y Hacienda, Agricultura, Trabajo o de otras materias. Podrán celebrarse reuniones de Ministros de
diversos ámbitos y, por tanto, se admiten los Consejos de Ministros conjuntos. El más importante de estos
“Consejos conjuntos” es el ECOFIN. Cada uno de sus miembros tiene una importante responsabilidad en su
respectivo país.
Funcionamiento: No es un órgano permanentes, sino que funciona de manera intermitente, no obstante sus
reuniones son cada vez más frecuentes, acercándose a las cien sesiones al año. Pueden celebrarse varias
sesiones sobre materia diversa al mismo tiempo. Las reuniones se celebran en Bruselas. Pueden celebrarse
varias reuniones del Consejo de Ministros simultáneamente.
Presidencia: La Presidencia del Consejo de Ministros es ejercida por un Estado miembro al que corresponde
dicho cargo por un periodo de seis meses. La presidencia se ejerce por turnos rotativos. En el primer
semestre del 2005 ejerce la presidencia Luxemburgo, a partir del 1 de julio la presidencia corresponderá al
Reino Unido. En 2006 presidirán el Consejo Austria y Finlandia. Ha de señalarse que aquí hablamos de la
presidencia del Consejo de Ministros, que no debe llevar a confusión con una supuesta presidencia de la
Unión Europea, cargo que en la actualidad no existe.
Sistema de votaciones en el Consejo de Ministros: Dependiendo de la materia se diferencian tres sistemas de
votaciones:
1º. Mayoría simple: es la regla general. Cuando no se indique otra cosa el Consejo adoptará este método.
2º. Unanimidad: requiere el voto a favor de los 25 Estados miembros. Este sistema es el adoptado para
someter al Consejo cuestiones de especial importancia. La tendencia es convertir este sistema de adopción
de decisiones en excepcional, con el fin de evitar que el voto de un solo Estado pueda vetar la decisión del
resto de Estados. Este sistema es el menos democrático.
3º. Voto ponderado o mayoría cualificada: este sistema se diseñó buscando un voto igualitario de todos los
Estados. Para adoptar una decisión son necesarios 232 votos de un total de 321 que resultan de la
ponderación del voto. A Alemania, Francia, Italia y Reino Unido corresponden 29 votos a cada uno, a España
y Polonia corresponden 27 a cada uno, a Holanda 13 votos, el número de votos se reduce proporcionalmente
hasta los 4 de Chipre, Estonia, Letonia, Eslovenia, Luxemburgo, y los 3 votos de Malta. Si se suman la
totalidad de los votos resultan 321. Este sistema está diseñado de modo que para lograr los 232 votos
necesarios sea suficiente con el voto a favor de los Estados con mayor número de votos, haciéndose
imprescindible el apoyo de pequeños y medianos Estados.
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Competencias: En las Comunidades Europeas no existe la clásica división de poderes. Existe un órgano
judicial que es el TIJ, distribuyéndose el resto de competencias de forma diversa. El Consejo tiene
competencias legislativas, ya que puede adoptar reglamentos, directivas y normas comunitarias. Este poder
legislativo no es absoluto, porque el Consejo adopta las normas a iniciativa de la Comisión, y sobre el
proyecto establecido por la misma. Además de la Comisión también tiene iniciativa legislativa el Parlamento.
Al Consejo también corresponden algunas competencias gubernamentales: autoriza la celebración de
tratados internacionales, aunque quien los negocia es la Comisión, el Consejo autoriza negociar, de las
pautas a seguir en la negociación, y cierra los acuerdos. Además, el Consejo aprueba el proyecto de
presupuestos de las Comunidades Europeas, que es sometido al Parlamento.
Tradicionalmente se dice que el Consejo defiende los intereses nacionales, la Comisión defiende los
intereses de las Comunidades Europeas, y el Parlamento los intereses de los ciudadanos europeos.
La Comisión
Composición: la Comisión se compone de 25 comisarios, uno de cada Estado miembro. En su origen los
Estados miembros decidían la composición, pero en la actualidad estos proponen un Presidente para la
Comisión. Los Gobiernos de los Estados miembros acuerdan y proponen un candidato a la Presidencia de la
Comisión Europea. Esta propuesta se somete a la votación del Parlamento Europeo, que designa al
Presidente de la Comisión. El Presidente nombra a los 24 miembros restantes, y los 25 miembros se someten
al voto de investidura del Parlamento, que puede aceptar o rechazar a todos colectivamente (no
individualmente). Los comisarios desarrollarán sus funciones durante un periodo de cinco años renovable,
periodo que coincide con la renovación del Parlamento (que se renueva primero, antes que la Comisión). Los
comisarios ejercen sus competencias individualmente, en interés de las Comunidades, no pudiendo recibir
instrucciones de ningún Estado. La Comisión Europea no tiene carácter gubernamental. Los Comisarios no
pueden representar los intereses nacionales de los Estados de su nacionalidad. Deben representar los
intereses comunitarios. Los Estados miembros deberán abstenerse de ejercer una influencia política en los
Comisarios.
Funcionamiento: La Comisión se reúne una vez cada semana (normalmente los miércoles) y en ocasiones
extraordinarias cuando estima conveniente. Es un órgano colegiado que adopta decisiones por mayoría. En
la preparación y ejecución de decisiones comunitarias se realiza un reparto de tareas entre los Comisarios. El
reparto atiende a los sectores o materias comunitarias.
La Comisión fue diseñada en su origen para que su funcionamiento se llevase a cabo por 9 comisarios, en la
actualidad se compone de 25, por lo que hubo que crear nuevas funciones para los comisarios, destacando la
importancia de las materias tratadas por unos comisarios sobre los de otros. El comisario español en la
actualidad es Joaquín Almunia, Comisario de Asuntos Económicos y Monetarios.
Competencias de la Comisión:
1. Velar por el cumplimiento del Derecho comunitario aprobado por las instituciones de la U.E.. Es el órgano
ejecutivo.
2. Se dice que es el motor de las Comunidades Europeas porque propone los asuntos a tratar.
3. La Comisión velará por la ejecución de las normas comunitarias por los Estados miembros, por las
instituciones comunitarias y por los particulares. Son particulares las personas físicas y jurídicas.
4. La Comisión puede aprobar reglamentos, directivas y decisiones sobre ciertas materias contempladas en
los tratados constitutivos.
5. La Comisión tiene competencias sobre las relaciones exteriores de la Unión Europea. Negocia la redacción
de tratados internacionales con otros Estados y con otras organizaciones internacionales, atendiendo a las
pautas marcadas por el Consejo de Ministros.
El Parlamento Europeo
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Composición: sus miembros se eligen por los ciudadanos de los Estados miembros mediante elecciones por
sufragio universal. Se convocan cada cinco años, y las siguientes elecciones serán en 2009.
Según el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht en 1992, que entró en vigor en noviembre de
1993, los ciudadanos comunitarios tienen las capacidades electorales activa y pasiva en las Elecciones al
Parlamento Europeo y en las municipales en cualquier Estado miembro, con independencia de que sea de su
nacionalidad o de otra. Los ciudadanos europeos tienen derecho a votar y a presentarse a las Elecciones
municipales en el Estado de su nacionalidad o en el Estado de su residencia. Por lo que puede que entre los
54 parlamentarios que se eligen haya extranjeros, no tienen por qué ser todos nacionales de ese país.
El número de miembros se ha ido incrementando como consecuencia de las sucesivas ampliaciones de
Estados miembros. En la actualidad son 732 parlamentarios europeos. Dentro de poco serán 786 (con
Bulgaria y Rumania). Cada Estado no elige el mismo número de miembros. En el que más se eligen es en
Alemania, con 99 parlamentarios, seguido de Francia, Italia y Reino Unido, con 78 cada uno, Polonia y
España con 54, y así se van reduciendo hasta los 5 de Malta, pasando por los 6 de Chipre, Estonia y
Luxemburgo.
El número de parlamentarios (786 a partir de 2007) es disparatado y absurdo teniendo en cuenta las
competencias y funciones de este órgano. Si se compara el Parlamento europeo con el Congreso de los
Diputados, que tiene 350 parlamentarios, pues las competencias que ejerce el Parlamento europeo están
muy lejos de las que realiza el nacional.
Funcionamiento: el Parlamento trabaja en pleno y en comisiones. El pleno se reúne una semana al mes, y las
comisiones dos semanas
Para la adopción de decisiones es necesaria la mayoría simple de votos a favor, siempre y cuando exista un
quórum de un tercio de los parlamentarios a la hora de votar.
Las comisiones se reúnen en Bruselas, el pleno se reúne en Estrasburgo y la Secretaría General del
Parlamento tiene su sede en Luxemburgo. Tienen tres sedes en tres países diferentes.
Competencias: en cuanto a las competencias y poderes que reconocen los tratados comunitarios al
parlamento europeo, éstas se han ido incrementando en cada reforma de las Comunidades Europeas. En la
actualidad están muy lejos de las que desempeñan los Parlamentos nacionales. Son poderes muy limitados.
En lo fundamental es un órgano de deliberación y de control político, tanto de la Comisión como del Consejo.
La Comisión debe presentar cada año un informe general al Parlamento sobre las actividades de las
Comunidades Europeas y el desarrollo de las distintas políticas comunitarias. Y en esa sesión adjunta su
programa anual de trabajo para el año siguiente. Los parlamentarios dentro de esta función de control político
pueden formular preguntas tanto a la Comisión como al Consejo.
Por medio de una moción de censura, el Parlamento Europeo podrá hacer dimitir a los miembros de la
Comisión. Para la aprobación de la moción de censura son necesarios dos tercios de los votos de los
miembros del Parlamento, que representen a la mayoría de sus miembros. Todas las mociones de censura
que se han presentado hasta hoy han sido derrotadas de forma abrumadora. Las han presentado grupos muy
minoritarios, y demás en la ocasión en que se iba a presentar una moción de censura con muchas
posibilidades de prosperar la Comisión dimitió en pleno, por lo que no se llegó a votar. Venía motivada por
escándalos de corrupción muy graves.
También el Parlamento tiene competencias presupuestarias: aprobar, rechazar o enmendar el proyecto de
presupuestos de las Comunidades Europeas. Si lo aprueba se convierte en el Presupuesto de las
Comunidades Europeas. El proyecto lo elabora el Consejo.
El Parlamento también tiene ciertas competencias legislativas. No es el órgano normativo fundamental, pero
sí tiene algunos poderes, que en sus orígenes eran ridículos. En sus primeros momentos, esta institución
emitía dictámenes no vinculantes. Participaba en la elaboración de directivas, decisiones y reglamentos,
como órgano consultivo. La importancia del Parlamento Europeo en la adopción de las normas comunitarias
era escasa. Las funciones de este órgano han sido en la práctica irrelevantes hasta la entrada en vigor del
Acta Única Europea, en 1987. Este tratado fue adoptado en 1986. Se estableció un procedimiento de
cooperación entre el Consejo de Ministros y el Parlamento Europeo. El Consejo de Ministros presentaba una
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propuesta de norma comunitaria y el Parlamento Europeo aprobaba o rechazaba mediante votación el
proyecto. Para rechazar el proyecto era necesaria la unanimidad de los componentes del Parlamento. En
caso de rechazo, el Consejo de Ministros, por unanimidad de sus miembros, podía aprobar la norma
comunitaria en cuestión. Por este procedimiento pocas normas fueron aprobadas.
El Tratado de Maastricht de 1992 estableció el procedimiento de codecisión. El Consejo y el Parlamento
deciden conjuntamente a la hora de elaborar normas comunitarias. El rechazo del Parlamento supone el veto
efectivo del proyecto de norma. En la actualidad, la mayor parte de las normas comunitarias son adoptadas
mediante el procedimiento de codecisión. Las competencias legislativas del Parlamento Europeo son
considerablemente más importantes que las competencias que tenía en sus primeros momentos. El
Parlamento es el órgano comunitario de mayor representación democrática.
Este procedimiento fue extendido por el Tratado de Amsterdam a la mayoría de las actividades normativas, a
las normas de Derecho comunitario derivado.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
Composición: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas está compuesto por 25 jueces, un Juez
de la nacionalidad de cada Estado miembro. Los jueces del Tribunal son asistidos por ocho Abogados
Generales. Los Jueces y Abogados Generales son elegidos mediante acuerdo de los Gobiernos de los
Estados miembros por mandatos renovables de seis años.
Los Abogados Generales no defienden las posiciones de las partes. Son imparciales. Su función, al contrario
de lo que su nombre podría sugerir es elaborar un informe imparcial e independiente de estudio del asunto
sometido al Tribunal, y proponer una resolución basada en las normas y la jurisprudencia comunitarias. En su
informe estudian el caso, analizan las dificultades, y proponen una solución al mismo, teniendo en cuenta
sentencias anteriores. Pero no participan en las deliberaciones ni en la redacción de la sentencia. Los
abogados hacen el trabajo fundamental.
Funcionamiento: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene su sede en Luxemburgo. Conoce
y resuelve los asuntos en pleno o en salas de composición reducida (de tres o cinco Jueces). El Tribunal
adoptará las sentencias por la mayoría de los integrantes del pleno o de la sala. El Tribunal tendrá libertad
para ceder la resolución de un asunto al pleno o a una sala, excepto cuando sea parte un Estado miembro o
un órgano comunitario y solicite la intervención del pleno. Se ha generalizado el trabajo en salas en función
del aumento del número de controversias. El trabajo en salas agiliza el procedimiento y acorta los plazos de
resolución. En la actualidad, la mayoría de los asuntos son resueltos en salas de tres o cinco Jueces.
Competencias: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tiene competencia para conocer las
demandas contra los Estados miembros por presuntas infracciones del Derecho comunitario. Resuelve las
controversias mediante sentencias obligatorias. Los asuntos de que conoce y resuelve son de muy diversa
naturaleza, pero en lo fundamental de tres tipos:
- La infracción del Derecho comunitario por un Estado miembro. Las demandas para que el tribunal juzgue a
un Estado pueden ser interpuestas por otro Estado miembro, o por la Comisión (el supuesto más habitual).
- La legalidad de las actuaciones de la Comisión y del Consejo. Este control se ejerce a través de distintos
recursos, que pueden ser interpuestos por un Estado miembros, por un órgano comunitario, o incluso por los
particulares en ciertos casos (si nos consideramos perjudicados por una actuación ilegal del Consejo o de la
Comisión).
- Examen prejudicial de las cuestiones de interpretación del Derecho comunitario, o relativas a la validez del
Derecho comunitario, que le planteen las jurisdicciones internas (el Derecho comunitario es complejo y los
jueces internos lo conocen poco y mal).
Tribunal de Primera Instancia
El Tribunal de Primera Instancia fue creado por el Consejo de Ministros en 1988. Está compuesto por un Juez
de la nacionalidad de cada Estado miembro. En este Tribunal no trabajan Abogados Generales. Conoce los
recursos presentados por las personas físicas y jurídicas, pero es incompetente para conocer las demandas
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Derecho Internacional Público y Privado
de Estados miembros o de órganos comunitarios. Tampoco puede conocer las cuestiones prejudiciales. Las
sentencias del Tribunal de Primera Instancia admiten recurso por la infracción del Derecho comunitario ante
el Tribunal de Justicia. Sólo se admitirá como motivo de casación la correcta aplicación de las normas
comunitarias. Los hechos establecidos en primera instancia quedan como definitivos.
4. El Derecho comunitario europeo.
A) Las fuentes del Derecho comunitario.
El Derecho comunitario europeo se clasifica en dos categorías. Se diferencian el Derecho comunitario
primario u originario y el Derecho comunitario secundario o derivado.
El Derecho originario es el Derecho convencional, que recoge las normas de los tratados internacionales
constitutivos de las Comunidades Europeas y las normas de los tratados internacionales que han modificado,
adaptado y actualizado los anteriores. Estos tratados constituyen la norma suprema de las Comunidades
Europeas (la “Constitución”), y como tal prevalecen sobre el resto de normas de Derecho comunitario y sobre
todas las normas de Derecho interno de todos y cada uno de los Estados miembros. Destacan los siguientes
tratados.
- El Tratado de París (CECA) ha dejado de estar en vigor, por lo que permanecen en vigor:
- Los Tratados de Roma son los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas. Entraron en vigor en 1
de enero de 1958.
- Los Tratados de adhesión de los nuevos Estados miembros.
- El Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht en 1992. Entró en vigor en 1 de noviembre de 1993.
Se adoptó por los Ministros de Exteriores de los Estados miembros en Maastricht. Supuso un impulso
importante en la integración europea. Modificó los Tratados constitutivos de Roma.
- Tratado de Amsterdam de 1997. Entró en vigor en 1 de mayo de 1999. También modificó los Tratados de
Roma.
- Tratado de Niza de 2001. Entró en vigor en 1 de febrero de 2003.
- La próxima modificación tendrá lugar cuando entre en vigor el hoy día proyecto de tratado que establece
una Constitución para Europa, adoptado en junio de 2004, firmado de forma solemne por los Jefes de
Gobierno de los Estados comunitarios en octubre de 2004 en Roma, y que entrará en vigor el 1 de noviembre
de 2006, siempre y cuando para esa fecha lo hayan ratificado los 25 Estados miembros.
También forma parte del Derecho comunitario europeo el Derecho comunitario derivado o secundario. Al
contrario que el Derecho primario no es derecho convencional, sino que es derecho institucional: las normas
adoptadas por las instituciones comunitarias con poder legislativo, con competencia para ello.
Las normas comunitarias derivadas son tres: reglamentos, directivas y decisiones.
El reglamento comunitario
Es la norma de derecho derivado más importante. Tras su aprobación se publican en el D.O.C.E., y entran en
vigor en la fecha que ellos mismos establecen, y si no disponen nada al respecto a los 20 días de su
publicación.
Tienen alcance general. Obligan a cada uno de los Estados miembros. Es obligatorio en todos sus
elementos. Obliga a los Estados miembros, a todos y en todo, tanto respecto a los objetivos a lograr como en
cuanto a los medios para alcanzar tales objetivos.
Son directamente aplicables en todo y cada uno de los Estados miembros. Los Estados miembros no
necesitan ni deben adoptar medidas de recepción en el derecho interno para la aplicación de los reglamentos
comunitarios. De hecho, los actos de recepción están expresamente prohibidos. Los reglamentos forman
parte del Derecho interno de los 25 Estados miembros desde su publicación en el D.O.C.E..
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Derecho Internacional Público y Privado
Los reglamentos producen efecto directo en los Estados miembros. Conceden derechos e imponen
obligaciones a las personas físicas y jurídicas (sin necesidad de intervención legislativa del Estado), a los
Estados miembros y a las instituciones comunitarias. Lo que supone que se puede fundamentar
jurídicamente una petición ante una autoridad nacional, judicial o administrativa, en un reglamento
comunitario. Es base suficiente para fundamentar la petición ante un juez, tribunal o autoridad administrativa.
Las directivas comunitarias
Es una norma de derecho comunitario muy original, y respetuosa con las particularidades de cada Estado
miembro. Es un método de legislación en dos etapas: se distribuyen las tareas entre la institución comunitaria
que adopta la directiva, y los Estados adoptan las normas internas para su desarrollo. Las directivas marcan
directrices para los Estados miembros (“directriz” sería el nombre más adecuado para esta norma).
Obligan sólo a los Estados miembros destinatarios. No tiene el alcance general de los reglamentos. Puede
ser un Estado, varios, o incluso todos, el destinatario. Y esto lo especifica la propia directiva, no se presume.
Cuando tenga como destinatario a todos los Estados miembros se publicará en el DOCE, y entrará en vigor
en la fecha que fije, o a los 20 días de su publicación. En los demás casos (que se dirija a un Estado o varios)
la directiva se notificará a los Estados destinatarios y entrará en vigor desde la fecha de su notificación,
aunque puede publicarse en el DOCE también previamente.
Obliga a los Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado que debe conseguirse dejando a las
autoridades nacionales la elección de la forma y los medios para adoptar, para cumplir, el objetivo en el plazo
previsto. Muchas demandas de la Comisión se deben al incumplimiento de las obligaciones de transposición
y desarrollo de las directivas comunitarias por parte de los Estados destinatarios de las mismas.
Son directamente aplicables, toda vez que se incorporan en el Derecho interno de los Estados desde su
publicación en el D.O.C.E. o desde su notificación al Estado destinatario. No necesitan acto de recepción.
En principio no producen efecto directo. No conceden derechos y ni imponen obligaciones a los particulares,
objeto que corresponde a las normas jurídicas de desarrollo adoptadas por los Estados miembros. Precisan
de una norma interna de desarrollo adoptada por el Estado en cuestión, y esa norma de desarrollo será la
que conceda derecho o imponga obligaciones a los particulares. No se puede argumentar, fundamentar, una
petición ante un tribunal o autoridad administrativa en una directiva. Habrá que acudir a la norma que
desarrolla ésta.
Las decisiones comunitarias
Han de ser notificadas a sus destinatarios, y entran en vigor desde el momento de la notificación, salvo que
en las mismas se disponga otra cosa.
Son obligatorias sólo para sus destinatarios. Y sus destinatarios pueden ser un Estado miembro, o incluso
una persona física o jurídica. Es obligatoria en todos sus elementos. No sólo en cuanto al resultado, sino
también en cuanto a los medios para alcanzarlo.
Disfruta de aplicabilidad directa, no necesitan de un acto de recepción en el Derecho interno. Ésta tiene lugar
desde el momento de la notificación.
En cuanto al efecto directo: cuando su destinatario sea un particular, tendrá efecto directo. La propia decisión
modifica la situación jurídica del destinatario. Si es un Estado el destinatario la decisión no producirá
derechos ni obligaciones para los particulares. No tendrá efecto directo en este caso. Solo las medidas que el
Estado destinatario adopte para su cumplimiento podrán conceder derechos o imponer obligaciones a los
particulares.
B) El Derecho comunitario y el Derecho interno de los Estados miembros.
Los caracteres del Derecho comunitario europeo se ponen de manifiesto en su relación con las normas de
derecho interno de los Estados.
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Derecho Internacional Público y Privado
La primera característica del derecho comunitario europeo es la aplicabilidad directa. El derecho comunitario
es directamente aplicable, pues se introduce directamente en los ordenamientos nacionales de los Estados
miembros, es decir, sin requerir la adopción de medidas de recepción.
En cuanto a los Tratados constitutivos la aplicabilidad directa no supone que se elimine el acto de recepción
en los ordenamientos internos (el art. 96 de la Constitución española exige su publicación en el BOE). Pero la
aplicabilidad directa supone que tal omisión no es motivo para dejar de aplicar las normas de estos tratados.
Si no se publicaran formarían parte del ordenamiento jurídico interno igualmente. Así, el Tratado de
Maastricht, que entró en vigor en 1 de noviembre de 1993, fue publicado en el B.O.E. en 1994. Este desfase
supuso el incumplimiento del art. 96 de la Constitución, pero no impidió la vigencia de la norma convencional
para España.
En cuanto al derecho comunitario derivado o secundario tampoco es necesario un acto de recepción para su
aplicación. Basta con publicarse en el DOCE o con la notificación. Con las directivas también ocurre esto,
aunque necesita medidas para su ejecución (que no para su recepción).
Las normas comunitarias tienen primacía sobre las normas de derecho interno de los Estados miembros. Las
autoridades nacionales encargadas de aplicar el derecho (judiciales y administrativas), deberán aplicar el
derecho comunitario con preferencia a la norma nacional cuando sean contradictorias. Este principio opera en
los supuestos de regulaciones incompatibles entre normas jurídicas comunitarias y normas de origen interno.
Este principio ha planteado algún problema, al chocar con la Constitución de algún Estado. Para este
supuesto, y para cualquier otro, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha señalado que esta
primacía afecta a cualquier norma comunitaria, tanto de derecho originario como derivado, en relación con
cada una de las normas nacionales, ya sean posteriores o anteriores de la norma comunitaria, y con
independencia de su rango jerárquico (incluida la Constitución). Por lo que cada Estado miembro candidato a
incorporarse a las Comunidades Europeas deberá comprobar que su Constitución se adecua al derecho
comunitario. En el Tratado que establece una Constitución para Europa figura una disposición donde este
principio se establece expresamente.
El Tribunal Constitucional español ha supervisado hace poco la conformidad de este Tratado con la
Constitución española y ha dicho que este principio es conforme con la misma. Afirma esta superioridad del
derecho comunitario.
En cuanto a su efecto directo, las normas comunitarias pueden otorgar derechos o imponer obligaciones a los
particulares, que como consecuencia podrán invocarlo ante las instancias internas. Los particulares podrán
invocar ante los órganos jurisdiccionales internos de los Estados miembros las normas comunitarias que
tengan efecto directo.
Las directivas y algunas decisiones carecen de este efecto directo, sólo fijan obligaciones para los Estados
destinatarios y necesitan un acto interno de desarrollo para su ejecución o aplicación. No obstante, según la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, excepcionalmente las directivas
tendrán efecto directo cuando transcurra el plazo para transposición y el Estado miembro no haya adoptado
las medidas necesarias para la misma. Transcurrido el plazo para su ejecución, si el Estado en cuestión no
ha aprobado las medidas necesarias para la ejecución de las directivas comunitarias, éstas tienen efecto
directo. En este supuesto excepcional, los particulares podrán alegar las directivas ante los Jueces y
Tribunales internos del Estado miembro. Sin embargo, ésta posibilidad existirá cuando el contenido de la
directiva sea suficientemente claro y preciso.
VIII. EL ARREGLO PACÍFICO DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
Lección 32ª.
1. Aspectos generales.
A) El principio de arreglo pacífico de las controversias internacionales.
Es relativamente reciente. Data de principios del siglo pasado. Hasta entonces no era obligatorio; era una
posible alternativa a la guerra, pero no era lo habitual.
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Derecho Internacional Público y Privado
En la actualidad, la Carta de las Naciones Unidas no sólo prohíbe el uso de la fuerza, sino que exige a los
Estados que arreglen sus conflictos por medios pacíficos. Este principio se reitera en la resolución 2625 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Entre los principios que rigen la cooperación entre los Estados,
figura el principio del arreglo pacífico de las controversias internacionales.
Hay que analizar este concepto:
s Estados la obligación de un resultado, de solucionar la
controversia. Sólo impone la obligación del comportamiento “procurar llegar de buena fe a un a solución justa
y rápida”. El problema es que el incumplimiento de esta obligación es difícil de demostrar por lo que será
difícil exigir responsabilidades por esta violación del Derecho Internacional.
nadie: ni uno de los estados miembros de la controversia, ni un tercero, ni una organización internacional;
puedan imponer un medio determinado. Esto tiene dos consecuencias posibles:
Que los Estados no lleguen a acuerdo sobre el medio a utilizar.
Que acuerden utilizar un medio determinado pero opten por un medio no jurisdiccional, lo que supondría que
la resolución no sería obligatoria.
En ambos casos, la controversia no se resolvería, pero sin embargo, no se incumple la obligación del
comportamiento necesariamente.
B) Las controversias internacionales
La jurisprudencia del TIJ es clara, y según la misma se considera controversia internacional todo desacuerdo
entre dos o más Estados sobre un punto de hecho o de derecho. Es una oposición de tesis jurídicas
mantenidas por distintos Estados. De esto, se desprende:
Que existen controversias sobre cuestiones de hecho, como por ejemplo, si ha ocurrido o no un determinado
hecho, sobre donde ha ocurrido ese hecho…
Controversias sobre cuestiones de derecho: cuando el desacuerdo se produce sobre si un Estado ha
incumplido o no una obligación internacional. La controversia puede ser, bien sobre si existe o no esa
obligación internacional, bien porque se cuestione si un determinado sujeto está sujeto a la obligación
existente, o bien, si está claro lo anterior, se disputa sobre el alcance, contenido o interpretación de la misma.
Controversias con aspectos fácticos y jurídicos: éstas son las más complicadas de resolver.
C) Los procedimientos de arreglo pacífico de las controversias
Son numerosos y pueden clasificarse según distintos criterios:
Un primer criterio, nos serviría para diferenciar la negociación, como único método donde no existe un tercero
imparcial, del resto de procedimientos, que se caracterizan porque el arreglo se logra mediante una decisión
obligatoria de un tercero imparcial.
Un segundo criterio distingue entre:
Procedimientos jurisdiccionales: arreglo judicial y arreglo arbitral. El arreglo se obra mediante un tercero
imparcial.
Procedimientos de arreglo no jurisdiccionales: son todos los demás, cuya naturaleza es política. No
concluyen con una decisión obligatoria para las partes, dictada por un tercero imparcial.
2. Los procedimientos de arreglo no jurisdiccionales
Son los más numerosos. Se caracterizan porque:
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Derecho Internacional Público y Privado
La solución no queda en manos de un tercero, aunque un tercero imparcial intervenga corresponde a los
Estados enfrentados la decisión final sobre la misma.
Además, la solución no es obligatoria; por lo que se debe plasmar en un tratado para que lo sea.
No es necesario que la solución se base en el Derecho Internacional aplicable. Puede atenderse a
consideraciones de otro tipo, sobre todo, políticas, pero con el límite de la no violación de las normas de Ius
Cogens o normas imperativas de derecho internacional general.
A) La negociación.
Es el método más antiguo y más utilizado, es también el más directo para solucionar controversias porque no
interviene un tercero; son los representantes de las partes quienes buscan la solución a la diferencia.
Existen algunas obligaciones para los estados enfrentados:
Han de abstenerse de cambiar la negociación con la amenaza o coerción a la otra parte.
Tienen prohibido realizar cualquier actuación unilateral en el curso de las negociaciones que pueda agravar la
controversia; o que les proporcione una posición ventajosa por la vía de los hechos.
La negociación no es un método excluyente, puede y suele preceder a otros métodos de arreglo; y puede
además coexistir con ellos sin interrumpirlos, incluso con el arreglo judicial. Antes de que termine el
procedimiento las partes pueden seguir negociando y pueden llegar a un acuerdo que termine con el
procedimiento judicial.
B) Los buenos oficios y la mediación.
Se estudian juntos porque tienen varios aspectos en común, pero no son exactamente lo mismo:
Buenos oficios: se caracterizan porque interviene un tercero imparcial cuya función es utilizar su influencia
para establecer o reestablecer el contacto entre las partes: convocando una reunión conjunta, o con visitas en
las que transmite las propuestas de cada parte; pero siempre sin participar en las negociaciones. Lo que
define a los buenos oficios es que el tercero imparcial no se pronuncia sobre el fondo de la controversia, no
interviene en las negociaciones.
Como por ejemplo: La Conferencia de Paz, en la que España se limitó a prestar sus buenos oficios para que
las partes enfrentadas llegaran a un acuerdo.
Mediación: es un procedimiento similar a los buenos oficios, pero la diferencia está en que el mediador no se
limita a facilitar el contacto entre las partes, su intervención va más allá; intentando poner de acuerdo a las
partes enfrentadas, e incluso pronunciándose sobre el fondo del asunto, dando su opinión y proponiendo una
solución a la controversia (aunque, en cualquier caso, esta propuesta no es obligatoria). Esta diferencia en la
práctica no está tan clara, sobre porque a veces se denomina “buenos oficios” a lo que realmente es
“mediación”; o porque lo que empieza siendo “buenos oficios” acaba siendo una “mediación”. La terminología
no coincide con el papel que se atribuye al tercero imparcial.
Uno de los problemas fundamentales de la mediación es designar un mediador adecuado. Frecuentemente
actúa como tal, un tercer Estado ajeno a la controversia; pero puede ser difícil el acuerdo sobre el Estado a
escoger ya que éste ha de ser próximo o afín a las partes, pero no más a uno que a otro y además debe
tener cierta autoridad sobre las partes. Todo esto apunta a un Estado poderoso desde el punto de vista
político, pero tampoco demasiado, porque normalmente levanta susceptibilidades ya que las grandes
potencias tienden a defender sus propios intereses frente a los derechos de las partes.
Sin embargo, en el caso, por ejemplo, del conflicto entre España y Marruecos, por la isla de Perejil se acudió
a los Estados Unidos (gran potencia mundial) cuya mediación fue eficaz.
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Derecho Internacional Público y Privado
En muchas ocasiones se acude a Organizaciones Internacionales; y en particular, se suele acudir a la ONU, y
en otras ocasiones se acude incluso a particulares como por ejemplo, antiguos jefes de Estado o al propio
Papa (ejemplo: Controversia territorial entre Chile y Argentina).
En estos tres supuestos (negociación, Buenos Oficios y Mediación) se llega a una solución mediante
negociaciones directas; intervenga o no un tercero imparcial. Esto no ocurre con:
C) La determinación de los hechos.
Es útil o válida sólo cuando la controversia versa sobre una cuestión fáctica o de hecho (por ejemplo si ha
ocurrido o no un determinado hecho ilícito). El tercero será aquí una Comisión de Investigación constituida
mediante el acuerdo de las partes y su función será esclarecer los hechos mediante un examen objetivo e
imparcial:
La Investigación tiene carácter contradictorio: está basada en alegaciones y contra-alegaciones y en pruebas
y contra-pruebas de las partes.
Puede solicitar las aclaraciones que estime oportuno; interrogar a las autoridades de los Estados parte…
Los Estados deben conceder las actuaciones necesarias para que su investigación culmine con éxito. La
intervención de la comisión concluye con un informe en el que expresa su punto de vista sobre los hechos;
pero que no es obligatoria para las partes.
D) La conciliación.
Interviene un tercero imparcial que ha de examinar las cuestiones debatidas, y elaborar un informe con
propuesta de solución no obligatoria. Se someten aquí todos lo elementos de la controversia: determinar los
hechos, fijar el Derecho aplicable, decir cual es la interpretación adecuada, concretar la situación política de
la controversia… y elaborar así el informe. Tanto los órganos de conciliación, como las comisiones de
investigación suelen ser órganos colegiados: normalmente se componen de 5 miembros, uno por cada
Estado y tres de común acuerdo.
E) Acción de las organizaciones internacionales en materia de arreglo pacífico de controversias: especial
referencia al sistema de las Naciones Unidas:
La labor de las Naciones Unidas choca con el principio de libertad de elección de medio de solución de
controversias. En principio, las Naciones Unidas sólo pueden intervenir cuando así lo acuerden los Estados
parte de la misma.
Estos órganos de las Naciones Unidas pueden aún así tener algún papel en las controversias:
El Consejo de Seguridad: bien a iniciativa propia o a instancia de un Estado (miembro o no de la
controversia); bien porque lo solicite la Asamblea General o el Secretario General.
Asamblea General: tiene competencias discretas. Cualquier Estado puede someter a la Asamblea General de
las Naciones Unidas una controversia en la que sea parte. La Asamblea General puede discutir la
controversia y hacer las recomendaciones que considere oportuno, pero si la controversia afecta a la paz y
seguridad internacional, la Asamblea General podrá discutir la controversia pero no pronunciarse, salvo que
el Consejo de Seguridad lo solicite.
Secretario General de Las Naciones Unidas: puede llamar la atención al consejo de seguridad sobre
cualquier controversia que pueda poner en peligro la paz y seguridad internacionales. Pero su función no se
limita a esto, ha intervenido en multitud de crisis internacionales, ofreciendo su mediación o buenos oficios
para el arreglo de controversias.
Los procedimientos jurisdiccionales: el arbitraje internacional.
A) Origen y elementos característicos
Características comunes de los procedimientos jurisdiccionales:
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Derecho Internacional Público y Privado
Interviene un tercero imparcial. En el arreglo judicial interviene un órgano colegiado, en el arreglo arbitral un
árbitro, etc.
Tras un procedimiento contradictorio dicta una solución basada en el Derecho internacional, que es
obligatoria para las partes. Las partes pueden autorizar al órgano en cuestión para que decida conforme a la
equidad.
El arreglo arbitral y el judicial se diferencian en que el órgano arbitral es un órgano ad hoc, es decir, que se
crea para resolver la diferencia y desaparece después de hacerlo, mientras que el órgano judicial preexiste a
la controversia y subsiste a la controversia. Además, en el arreglo arbitral los Estados parte pueden elegir a
los miembros del órgano arbitral (tanto si es un único árbitro o un órgano colegiado arbitral, como qué árbitros
van a componer el órgano colegiado arbitral). La composición del órgano judicial está preestablecida.
La mayor flexibilidad del órgano arbitral se refleja en que las partes pueden fijar las normas procesales a que
han de ajustarse las actuaciones de las partes y las del órgano arbitral. En el arreglo judicial están
preestablecidas.
B) Organización del arbitraje y poderes del órgano arbitral.
La creación del órgano arbitral y los poderes con que éste va a contar dependen del acuerdo entre los
Estados parte en la controversia. Es el principio de la libre elección de medio para la resolución de
controversias. Este consentimiento se puede expresar mediante el acuerdo de las partes una vez que surge
la controversia (a posteriori).
El compromiso arbitral es el acuerdo entre las partes, en el que se determina el objeto de la controversia que
ha de resolver el órgano arbitral. En este compromiso arbitral se suelen resolver cuestiones como la
composición del propio órgano arbitral, también se suele precisar el derecho aplicable, determinar los
poderes con que va a contar el órgano arbitral en el ejercicio de sus funciones, y también las reglas de
procedimiento que van a regular las actuaciones del órgano arbitral y de las partes. Si falta alguno de estos
extremos habrá que acordarlo posteriormente, pero siempre antes de resolver la controversia.
El acuerdo para someter la controversia al arbitraje se puede alcanzar a priori, antes de que surja la
controversia. Se suele hacer por un tratado internacional, en que las partes acuerdan someter a un tribunal
arbitral todas o determinadas controversias que surjan entre las partes en el mismo. Es frecuente que en un
tratado sobre cualquier materia se incluya entre las cláusulas finales una disposición sobre el arreglo de
controversias. Establece que las controversias que puedan surgir en lo que a la interpretación o aplicación de
ese tratado se refiere se sometan al arbitraje.
Menos frecuente es que esto se incluya en un tratado bilateral, pero puede ocurrir.
C) Procedimiento arbitral.
Las reglas procesales han de establecerse por las partes en la controversia, y se hace en el compromiso
arbitral. A veces por comodidad se remiten a modelos existentes, aceptables por las partes, o directamente
encargan al órgano arbitral que adopte esas reglas de procedimiento. Pero no existe un modelo único, puede
variar de un acuerdo a otro.
Se pueden constatar comparando los distintos modelos que existen elementos comunes entre todos ellos.
Por ejemplo, en primer lugar lo que tienen que hacer es precisar el idioma en que ha de desarrollar el
procedimiento. Si las partes en la controversia tienen distintos idiomas oficiales, claro. Suele ser inglés o
francés, o ambos indistintamente.
El procedimiento se suele dividir en dos fases:
Escrita (instrucción)
Oral (debates)
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Derecho Internacional Público y Privado
1. Fase escrita: presentación dentro de los plazos previstos de los escritos correspondientes por cada una de
las partes. La parte demandante presenta una memoria, y el escrito de respuesta de la parte demandada es
la contramemoria. Ambos escritos se acompañan de anexos, documentos, medios de prueba que se citen,
etc.
2. Fase oral: exposición oral por los representantes de cada parte de sus pretensiones y los fundamentos de
las mismas. En esta fase además tiene lugar el examen de los medios de prueba y en su caso la intervención
de los peritos y testigos que hayan sido propuestos y aceptados.
Se da por concluido el procedimiento y comienza la deliberación, votación, y redacción de la sentencia. La
sentencia se adopta por mayoría de los miembros del órgano arbitral, y se redacta por escrito, y ha de ser
motivada. También se conoce con el nombre de “laudo arbitral”, y es el acto jurídico por el que el órgano
arbitral decide la cuestión o cuestiones litigiosas que le han sometido las partes.
D) La sentencia arbitral: efectos jurídicos, recursos y ejecución.
Por definición la sentencia del órgano arbitral es obligatoria para las partes, aunque sólo para éstas y no para
los terceros Estados ajenos al compromiso. Ha de ser cumplida por las partes y además es definitiva. No
caben recursos de casación o apelación ante instancias superiores. Su ejecución reposa en la buena fe.
Aun siendo obligatoria no existe ningún órgano o poder coercitivo para imponerla forzosamente, por lo que su
ejecución en última instancia reposa en la buena fe, que se da por supuesta si tenemos en cuenta que todo el
proceso reposa en el acuerdo de las partes. El incumplimiento del laudo arbitral constituye un hecho ilícito
internacional.
El laudo arbitral es definitivo, firme, pero puede admitir recursos para su interpretación, revisión o nulidad, si
las partes así lo han acordado. Es habitual que las partes acepten la posibilidad de que el órgano arbitral
interprete la sentencia. Si se admite el recurso de interpretación el tribunal arbitral podrá precisar el sentido
de su decisión, aclarando los extremos más ambiguos de su decisión, pero no puede modificar el
razonamiento ni el fallo.
También es posible que las partes admitan la posibilidad de interponer contra el laudo un recurso de revisión.
En tal supuesto la revisión será posible si descubren nuevos hechos desconocidos en el momento de dictar el
laudo. Y además, un hecho que pueda tener una influencia decisiva en el fallo. Es necesario el acuerdo de
las partes para que esto suceda. Entonces sí sería posible modificar la sentencia, modificando el
razonamiento, e incluso modificando el fallo. El recuso de revisión se admite sólo si hay acuerdo entre las
partes.
Es posible que las partes admitan el recurso de nulidad contra la sentencia adoptada. Las causas de nulidad
de una sentencia arbitral tienen que ver principalmente con la nulidad del compromiso arbitral. Si éste
adolece de alguna causa de nulidad y es declarado nulo, ello afecta a la sentencia arbitral.
Al margen de esos supuestos, la nulidad puede ser determinada por la corrupción o coacción del árbitro, de
alguno de los árbitros, o de los peritos o testigos si tuvieran un papel fundamental. Igualmente la violación
grave de normas fundamentales del procedimiento por parte del órgano arbitral. O la falta de motivación del
laudo arbitral. Y también los excesos en el poder del órgano arbitral, o si éste ignora sus competencias.
4. Los procedimientos jurisdiccionales: el arreglo judicial y la Corte Internacional de justicia.
A) Introducción.
En España la tendencia es referirse a los órganos judiciales con el término “tribunal”, pero el nombre
adecuado es el de “corte internacional de justicia”. Cuando se adoptó la Carta de las Naciones Unidas
España no era miembro y sí la mayoría de las repúblicas latinoamericanas, y es por ello que se habla de
“Corte”, término poco habitual en España, y que es traducción literal del inglés y del francés.
El origen moderno del arreglo jurisdiccional internacional data de la instauración de la Corte de Justicia
Internacional, tras la Primera Guerra Mundial, y el Pacto de la Sociedad de Naciones (parte del Tratado de
Versalles). Se estableció una Corte internacional, que era la Corte Permanente de justicia internacional, con
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Derecho Internacional Público y Privado
sede en La Haya. Ésta dejó de funcionar al anunciarse la Segunda Guerra Mundial. Hasta ese momento su
labor fue muy destacable. Dictó 27 dictámenes y 32 sentencias.
La desaparición de la Corte permanente de justicia internacional y su sustitución por la Corte Internacional de
justicia no supuso una ruptura, continuó la labor. Además, hubo transferencia de archivos, servicios, bienes, e
incluso de la propia sede, de una Corte a otra. Existe gran similitud incluso entre sus Estatutos. Existe una
continuidad en la jurisprudencia y la aceptación de la jurisdicción de la antigua Corte Permanente de La Haya
se extendió automáticamente a la actual Corte Internacional de justicia de La Haya.
El Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia forma parte de la Carta de las Naciones Unidas y obliga a
todos los Estados parte de la misma. El Estatuto es vinculante para los miembros de las Naciones Unidas. La
Corte Internacional de Justicia tiene la misma sede del Tribunal Permanente de Justicia en La Haya. De
hecho, se realizó una transferencia de archivos entre ambos órganos jurisdiccionales. Los Estatutos de
ambos órganos son similares y el T.I.J. respeta y emplea la jurisprudencia del Tribunal Permanente de
Justicia.
B) Composición y organización de la C.I.J.
El término oficial es “Corte Internacional de Justicia”, pero parte de la doctrina emplea el término “Tribunal
Internacional de Justicia”. Existen otros Tribunales Internacionales, pero el único tribunal con competencia
universal y general de resolución de controversias es la C.I.J.. La Corte puede solucionar cualquier
controversia sobre cualquier materia. El Tribunal del Derecho del Mar es universal, está abierto para cualquier
Estado, pero tiene una competencia sectorial. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos está abierto a los
Estados parte del Convenio de Roma de 1950 y sólo conoce las controversias y violaciones del Convenio. El
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que tiene su sede en Luxemburgo, está abierto a los
Estados miembros de la Unión Europea, y sólo conoce las controversias sobre la aplicación del Derecho
comunitario.
El T.I.J. está compuesto por quince magistrados elegidos para un mandato de nueve años. Los magistrados,
para ser elegidos, deben ser votados por la Asamblea General de las Naciones Unidas y por el Consejo de
Seguridad. Deben superar las dos votaciones. El conjunto de los quince jueces debe representar los
principales sistemas jurídicos de la Comunidad internacional. Siempre cada miembro permanente del
Consejo de Seguridad ha tenido un magistrado de su nacionalidad en la C.I.J.. El Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia y el Reglamento de la Corte Internacional de Justicia no contienen ninguna norma
que ordene este hecho, pero la práctica política siempre ha tenido gran relevancia en este ámbito. La C.I.J.
está compuesta por tres magistrados africanos, tres asiáticos, dos hispanoamericanos, dos de Europa
oriental y cinco de Europa occidental y otros Estados (incluido Estados Unidos).
Además, los Estados parte pueden nombrar a un juez ad hoc adicional. El juez de la nacionalidad de un
Estado parte de la controversia no está obligado a abstenerse de conocer el asunto concreto. Cada Estado
parte podrá nombrar a un juez ad hoc adicional de su nacionalidad cuando no haya entre los quince
miembros de la Corte ninguno de la misma. No podrán encontrarse en la Corte dos jueces de la misma
nacionalidad. Así, podrán conocer el asunto 15, 16 o 17 jueces. El juez ad hoc es nombrado en una
controversia concreta. Estos jueces adicionales suelen ser poco imparciales.
La C.I.J. conoce y decide los asuntos en pleno. Por solicitud de las partes, podrán constituirse salas
reducidas, si bien el Tribunal decidirá en pleno. El fin de esta facultad de las partes es la aproximar y hacer
más flexible el procedimiento de la C.I.J. con respecto a las partes de la controversia. Se constituyeron salas
reducidas en los siguientes casos:
- Delimitación marítima entre Canadá y Estados Unidos, en 1984.
- Controversia terrestre de Burkina Faso y Mali, en 1986.
- Controversia territorial de El Salvador y Honduras, en 1992.
C) La jurisdicción de la Corte en materia contenciosa. Los mecanismos de expresión del consentimiento de
los Estados.
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Derecho Internacional Público y Privado
La C.I.J. ejerce sus funciones en materia contenciosa y en materia consultiva. El Tribunal emite sentencias
obligatorias. En materia contenciosa, el Tribunal sólo conoce asuntos en los que un Estado demanda a otro.
Las organizaciones internacionales y los particulares no pueden ser parte en los procesos judiciales de la
Corte. Podrán ser parte en un proceso ante la C.I.J. los Estados parte del Estatuto. Podrán ser parte del
Estatuto los Estados que no sean miembros de las Naciones Unidas. Un ejemplo de este supuesto fue el de
Suiza hasta su entrada en las Naciones Unidas. Los Estados que no sean parte del Estatuto podrán ser parte
en un proceso judicial ante la C.I.J.. con el previo cumplimiento de las condiciones establecidas por el
Consejo de Seguridad. El objeto de estas condiciones es la financiación del proceso judicial y otras
cuestiones.
La competencia de la Corte se basa en el acuerdo de las partes, es decir, en su consentimiento. Las partes
de una controversia internacional pueden expresar su consentimiento por los cauces previstos en el Derecho
internacional. Los Estados pueden prestar su consentimiento con independencia de que hayan intentado
alcanzar un acuerdo pacífico por otros medios. Los Estados pueden manifestar su consentimiento ante la
Secretaría General de las Naciones Unidas. De esta manera adquieren un compromiso internacional de
forma expresa. No obstante, el consentimiento también puede ser tácito y manifestarse por medio de los
actos procesales. Se desprenderá el consentimiento tácito de la contestación a una demanda por un Estado o
de la oposición de argumentos en su defensa sobre el fondo del asunto. En estos supuestos, los Estados
manifiestan su consentimiento tácito en obligarse por las competencias de la C.I.J..
El consentimiento de los Estados también puede manifestarse por medio de la ratificación de un tratado
internacional anterior a la controversia internacional. En virtud de estos tratados o de cláusulas de resolución
de conflictos, los Estados pueden manifestar su consentimiento en someterse a la jurisdicción de la C.I.J. y
obligarse por las sentencias de la C.I.J.. Cuando exista un tratado internacional en vigor que represente la
manifestación del consentimiento de los Estados en someterse a la jurisdicción de la C.I.J., el consentimiento
se entenderá prestado en el caso concreto y la Corte podrá conocer el asunto.
Los Estados pueden manifestar su consentimiento en declaraciones unilaterales. La concurrencia de las
declaraciones unilaterales de los Estados parte de la controversia sobre el sometimiento a la competencia de
la Corte constituye la manifestación del consentimiento de las partes y permite por tanto al Tribunal conocer
el asunto. Las declaraciones unilaterales de los Estados parte de una controversia, cuando expresen la
aceptación de la jurisdicción de la C.I.J., serán un medio de manifestación de su consentimiento en obligarse
por las sentencias del T.I.J., y fundamentarán el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Estas
declaraciones unilaterales son muestras de confianza en la labor jurisdiccional de la Corte Internacional de
Justicia. Otorgan competencia a la Corte para resolver ciertas controversias internacionales. Los Estados
africanos, los Estados latinoamericanos y Gran Bretaña han realizado declaraciones unilaterales de
aceptación del sometimiento a la jurisdicción de la Corte. Otros Estados como Estados Unidos, Rusia,
Francia y China no han realizado tal declaración unilateral. Estos Estados no han reconocido la jurisdicción
de la C.I.J. en sus controversias internacionales. Las declaraciones unilaterales mencionadas constituyen la
manifestación de la confianza de los Estados en la labor de la C.I.J. y una característica de Estados
civilizados. No obstante, estas declaraciones unilaterales tienen excepciones, reservas y condiciones, por
tanto tienen una validez relativa. En los supuestos de existencia de excepciones, el T.I.J. se declarará no
competente para conocer una demanda contra el Estado que presentó la excepción sobre los hechos en
cuestión.
D) El procedimiento ante la Corte Internacional de Justicia y los incidentes procesales.
Los procedimientos ante la C.I.J. se inician a instancia de parte. Un Estado demanda a otro o existe un
acuerdo entre dos Estados en esta materia. Cuando un Estado demandado en la controversia internacional
no comparece ante el Tribunal, la sentencia es dictada sistemáticamente en su contra, y los fundamentos de
la demanda se entienden correctos. La impugnación que un Estado realiza de la competencia de la C.I.J.
para conocer un asunto no se considerará la manifestación de su consentimiento en obligarse por su
jurisdicción. Cuando concurran dos demandas sobre los mismos hechos, con los mismos motivos y contra el
mismo Estado, la C.I.J. acumulará ambas demandas.
Los idiomas oficiales de la C.I.J. son el inglés y el francés. La primera fase del procedimiento ante la Corte es
escrita. El Estado demandante presenta el escrito de demanda, llamado memoria, y el Estado demandado
presenta otro escrito llamado contramemoria. La segunda fase es oral. Se celebra una audiencia pública en la
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Derecho Internacional Público y Privado
sede del Tribunal, en La Haya. Los representantes de las partes de la controversia internacionales presentan
sus alegaciones y los miembros de la Corte se retiran a deliberar.
Pueden producirse algunos incidentes procesales. Se produce un incidente procesal cuando el Estado
demandado contesta a la demanda con la presentación de una excepción, negando la admisibilidad de la
demanda o la competencia de la C.I.J. para conocer el asunto. La excepción preliminar es una impugnación.
Si prospera, no comenzará el procedimiento judicial y por tanto la Corte no conocerá el fondo del asunto. La
Corte podrá establecer medidas cautelares para salvaguardar los derechos de las partes del proceso, bien a
instancia de parte, bien de oficio. Una de las partes del proceso podrá solicitar a la Corte la adopción de
medidas cautelares. La Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares ordena que las
autoridades de un Estado, cuando detengan a un extranjero, comuniquen los hechos al Estado de la
nacionalidad del detenido. Estados Unidos ha incumplido sistemáticamente esta disposición. La detención de
un extranjero debe ser comunicada a los Estados de su nacionalidad. El incumplimiento de esta norma
constituye una infracción de una garantía procesal obligatoria. Algunos detenidos por las autoridades
estadounidenses han sido condenados a muerte y ejecutados durante procedimientos ante la C.I.J.. Aquí
radica la necesidad de las medidas cautelares. Esto es sólo un ejemplo.
Otro incidente procesal se produce con la intervención de terceros Estados cuando éstos consideran que sus
intereses jurídicos pueden ser afectados por el resultado del proceso. Los Estados con intereses jurídicos en
el asunto, podrán participar en el procedimiento ante la C.I.J. con la presentación de escritos y alegaciones.
E) Las sentencias de la Corte Internacional de Justicia: efectos, recursos y ejecución de las sentencias.
El procedimiento ante la C.I.J. finaliza con la emisión de una sentencia salvo en dos supuestos:
- Cuando los Estados parte de la controversia internacional realicen el arreglo amistoso de dicha controversia
antes, el procedimiento terminará.
- El demandante desiste, decide no continuar en cualquier momento del procedimiento.
Salvo en estos dos supuestos lo normal es que culmine con una sentencia, adoptada por mayoría. El Tribunal
Internacional de Justicia adopta las sentencias por mayoría simple de sus miembros. En los supuestos de
empate decide el voto del Presidente del Tribunal (tiene voto cualificado). Los supuestos de empate son
posibles cuando se incorpora un juez ad hoc. Todos los jueces del Tribunal deben votar a favor o en contra.
No pueden abstenerse.
Las sentencias del T.I.J. son motivadas, extensas, y concluyen con un fallo, que debe resolver todas las
cuestiones planteadas en la demanda. En relación con cada cuestión, deberán constar el nombre de los
jueces, sus respectivas posiciones con respecto al fallo y las opiniones individuales de los jueces disidentes.
Los jueces puede acompañar el texto de la sentencia con sus opiniones particulares, individuales si coinciden
con el fallo pero no con los argumentos, o disidentes si no coinciden con el fallo. El nombre y la postura son
requisitos obligatorios. La opinión individual disidente es de carácter facultativo. En la práctica todos y cada
uno de los jueces adjuntan su opinión a la sentencia. Opiniones que en muchos casos son tanto o más
interesantes que la propia sentencia. Este modelo de sentencias es un modelo de gran transparencia.
Las sentencias de la C.I.J. son obligatorias para las partes (no para terceros Estados) y definitivas. No
admiten recurso ante una instancia superior (no existe tal instancia).
Cuando la sentencia resulte ambigua, imprecisa o de poca claridad, cabrá interponer un recurso de
interpretación ante el mismo Tribunal, que aclarará los términos de la misma.
Cuando, después de emitir el fallo, se descubra o se observe un hecho anterior al proceso cuyo conocimiento
podría haber sido determinante de la resolución de la Corte, cabrá un recurso de revisión. Este recurso sólo
cabrá en los supuestos de conocimiento posterior de hechos anteriores al proceso que hubieran determinado
la modificación del fallo. El plazo para interponer un recurso de revisión es de diez años desde la emisión de
la sentencia. Y de seis meses desde que aparece el nuevo hecho. En la práctica jurídica, ningún recurso de
revisión ha sido admitido. El último que se planteó, por el Salvador contra una sentencia de septiembre de
1992 en una controversia territorial con Honduras, llama la atención que se planteó un día antes de que se
cumplieran los diez años de la sentencia, justo en el límite del tiempo permitido.
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Derecho Internacional Público y Privado
Las sentencias son cumplidas por las partes. Cuando el Estado demandado incumpla la sentencia, el Estado
demandante podrá actuar contra los bienes del primero que se encuentren en su territorio y no sean
inviolables. No obstante, la mayor parte de los bienes que un Estado tiene en territorio extranjero están
adscritos a sus servicios oficiales de representación. El Estado demandante podrá actuar sobre los bienes
destinados a fines comerciales del Estado infractor. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas podrá
intervenir (hacer recomendaciones, pero no obligar) para garantizar el cumplimiento forzoso de una
sentencia. Incluso podrá dictar medidas para poder llevar a cabo la ejecución del fallo, lo cual incluso podría
permitir la ejecución forzosa mediante el uso de la fuerza, si el Consejo de Seguridad considera que pone en
peligro la paz y seguridad internacional. No obstante, cuando el Estado que incumple sea un miembro
permanente del Consejo de Seguridad, dicho Estado podrá usar su derecho de veto para rechazar la
intervención.
F) La jurisdicción de la Corte en materia consultiva.
La Corte es el más alto órgano consultivo de las Naciones Unidas. Si a alguno de los órganos de las
Naciones Unidas se le plantea una cuestión jurídica la resolverá la CIJ. La C.I.J. puede emitir dictámenes,
que son opiniones consultivas no obligatorias. La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y los órganos
especializados (organizaciones internacionales distintas de la ONU e independientes, pero que están
vinculadas con la ONU mediante un acuerdo celebrado entre ambas organizaciones: FAO, OMS, OIT,
UNESCO…) de la O.N.U. pueden solicitar a la C.I.J. una opinión consultiva. No pueden solicitar dictámenes
(opiniones consultivas) ni los Estados ni los particulares. El Tribunal podrá rechazar esta solicitud, pues su
función consultiva es facultativa, no obligatoria, pero hasta el momento nunca lo ha hecho. Las opiniones
consultivas de la C.I.J. no producen efectos jurídicos, no son obligatorias, pero tienen una gran importancia
política. Son interesantes en la determinación del contenido y el alcance de las normas internacionales.
La Asamblea General y el Consejo de Seguridad pueden solicitar dictámenes sobre cualquier cuestión
jurídica, las organizaciones especializadas sobre cuestiones relacionadas con sus competencias sectoriales,
y no generales. En los años 90 a la CIJ le solicitaron una opinión consultiva sobre la misma cuestión tanto la
Asamblea General como la OMS. La cuestión era la licitud o ilicitud del uso de las armas nucleares. Y resulta
que la Corte rechazó la solicitud de la OMS por considerarla una cuestión fuera de su competencia (cosa, por
otra parte, muy discutible). Pero no pudo rechazar la solicitud de la Asamblea General, solicitud que contó
con apoyo mayoritario de los Estados miembros de la ONU y con la oposición de muy pocos (eran contrarios
aquellos que poseían armas nucleares, y algún otro Estado como España). Formulada la solicitud el Tribunal
no está obligado a tenderla, es una facultad discrecional. Aunque una actitud de este tipo no sería fácilmente
comprensible a no ser que haya razones imperiosas para ello.
Los efectos jurídicos de las opiniones consultivas no son jurídicamente vinculantes. A pesar de lo cual tienen
una evidente autoridad política. Es la opinión del tribunal sobre una cuestión jurídica, en la que se precisa el
derecho aplicable a la cuestión, el contenido, alcance e interpretación de las normas internacionales, por lo
que tienen gran autoridad.
Pero no siempre es posible el arreglo amistoso y pacífico de las controversias. Algunas no se resuelven y
otras desembocan en el uso de la fuerza.
IX. EL USO DE LA FUERZA EN LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD
COLECTIVA
Lección 33ª. Los elementos estructurales.
1. La prohibición de amenaza o uso de la fuerza en el derecho internacional.
El Derecho internacional ha sido tradicionalmente y desde sus orígenes muy permisivo respecto al uso de la
fuerza. La prohibición del uso de la fuerza es muy reciente. En Derecho internacional clásico era un medio
válido y frecuente, y la situación empezó a cambiar a principios del siglo XX. El Pacto de la Sociedad de
Naciones limita de forma notable el uso de la fuerza por parte de los Estados. No se prohibe, se limita su
ejercicio. La postura firme, tajante, se adopta a partir de 1945. Será en la Carta de las NU y en sus
desarrollos posteriores donde se prohiba definitivamente el uso de la fuerza.
2. El uso de la fuerza en la era de las Naciones Unidas.
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Derecho Internacional Público y Privado
A) Introducción al sistema de la Carta.
El sistema establecido en 1945 en San Francisco, en la Carta, se basa en dos aspectos fundamentales:
La prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza,
Que se complementa con la instauración de un sistema de seguridad colectiva, institucionalizado en el marco
de las Naciones Unidas, que garantiza la paz y seguridad internacionales, actuando contra los Estados que
las pongan en peligro.
El art. 1 de la Carta enuncia los propósitos de las Naciones Unidas. Y el primero es el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales, motivo por el que nació la organización. El art. 2 recoge los principios de
las Naciones Unidas, y en el párrafo 4 del mismo, dispone el principio en virtud del cual los Estados miembros
de las Naciones Unidas han de abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza y al
uso de la fuerza contra la integridad territorial de otro Estado, la independencia política o en cualquier otra
forma incompatible con los propósitos de las NU.
La Carta dedica el Capítulo VII a regular el sistema de seguridad colectiva, establecido para hacer frente a
Estados que hagan uso de la fuerza y pongan en peligro la paz y la seguridad. Sustituye las acciones
individuales por las colectivas.
Hay que añadir un tercer punto: las operaciones de mantenimiento de la paz, surgidas posteriormente, que
son un elemento fundamental de la política de las NU.
B) El artículo 2.4 de la Carta: sombras y dudas.
Este artículo obliga a los Estados a abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza y
al uso de la fuerza contra la integridad territorial, la independencia política o en cualquier otra forma
incompatible con los propósitos de las NU.
Supuso un hito fundamental en el DI. Pero desde la técnica jurídica, genera sombras y dudas.
La primera es la de qué tipo de fuerza prohibe el art. 2.4. Por supuesto, prohibe la amenaza y el uso de la
fuerza armada. Pero, ¿prohibe otras manifestaciones del poder coercitivo del estado?, ¿prohibe las presiones
políticas, diplomáticas o económicas? La cuestión ya surgió en 1945 en la Conferencia de San Francisco
cuando se escribió la Carta. Entonces ya había Estados partidarios de que el 2.4 prohibiera también las otras
manifestaciones de la fuerza. Esta postura era defendida por los Estados socialistas y los Estados en vías de
desarrollo, en contra de la de los occidentales, que pretendían una prohibición que sólo alcanzase a la fuerza
armada; interpretación que finalmente se impuso. Sin embargo, las otras presiones también están prohibidas,
por el art. 2.7 de la Carta, cuando se dan las condiciones para considerar que violan el principio de no
intervención en los asuntos internos de otros Estados.
Otra cuestión controvertida surge del hecho de que prohibe la amenaza y el uso de la fuerza en las relaciones
internacionales. Ello supone que se permite en el ámbito interno de los Estados para reprimir sublevaciones
internas, mantener el orden, etc. Esta solución de la cuestión resulta coherente con el principio de no
intervención del art. 2.7.
Las NU en principio no pueden intervenir en conflictos internos, a no ser que éstos pongan en peligro la paz y
la seguridad internacionales (de la concreta región o de la comunidad internacional). El Consejo de Seguridad
en este caso sí podrá intervenir, como así ha hecho en Liberia, Somalia, Sierra Leona, Yugoslavia.
Las relaciones entre pueblos sometidos a dominación colonial y sus potencias coloniales respectivas tienen
carácter internacional, no son relaciones internas, con lo que no está permitido el uso de la fuerza en las
mismas.
Otra cuestión es que prohíbe la amenaza y el uso de la fuerza contra la integridad territorial, contra la
independencia política de otro Estado o cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las NU.
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Derecho Internacional Público y Privado
Esto lleva a la pregunta de si está permitido cuando tenga por objeto los propósitos de las NU. Por ejemplo, la
intervención en un Estado para garantizar el respeto a los Derechos Humanos, para proteger a los propios
nacionales en el extranjero o para hacer valer el derecho a la libre determinación de un pueblo sometido a
dominación colonial. La literalidad de la Carta da lugar a pensar que sería permisible. Pero no se puede
interpretar de este modo (lo que quisieran las grandes potencias). La respuesta es que la prohibición del uso
de la fuerza es absoluta. Alcanza a todos los supuestos, salvo los expresamente autorizados. Hay que
rechazar la interpretación interesada realizada por las grandes potencias para justificar sus intervenciones en
el extranjero. Estas interpretaciones tienen intereses ocultos que no se corresponden con los propósitos de
las NU.
C) La reafirmación del principio en la Resolución 2625 (XXV).
El principio contenido en la Carta de las NU se ha reafirmado en la práctica de la Asamblea General de la
Organización en distintas resoluciones de entre la que destaca la 2625 (XXV).
La principal resolución de la Asamblea en este sentido es la 2625 (XXV). Esta Resolución contiene la
Declaración de principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre
los Estados. Uno de estos principios es el de la prohibición de la amenaza y el uso de la fuerza. No sólo
reafirma la prohibición con carácter general, sino que la desarrolla y precisa, enumerando una serie de
conductas contrarias a este principio: agresión de un Estado a otro, guerras territoriales (adquisición de
territorios), represalias armadas y el uso de la fuerza contra los pueblos sometidos a dominación colonial por
parte de la potencia colonial para impedir que ejerzan la libre determinación.
Hay otras resoluciones anteriores y posteriores, como la 3314 (XXIX), en la que se define la agresión; la
42/22 de 1987, que incluye usos indirectos sutiles de la fuerza, como la inducción, la instigación, la ayuda a
un estado para que use o amenace con usar la fuerza contra otro, la organización y el apoyo de actos
paramilitares, terroristas o subversivos contra otro Estado, etc. La Asamblea General consideró que el apoyo
a actos terroristas era violación de esta prohibición.
También el TIJ ha reafirmado el principio de prohibición de la amenaza y del uso de la fuerza, en sentencias
como la de 1986 en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua. Lo importante de esta
sentencia no es que confirme la prohibición, sino que ambas partes reconocieron la vigencia del principio y su
carácter consuetudinario.
También lo ha hecho este Tribunal en sus dictámenes. Es especialmente importante el de 1996 sobre la
legalidad del uso de armas nucleares, formulado a requerimiento de la Asamblea General, por iniciativa de
los estados en vías de desarrollo. El TIJ dijo que no existe una norma internacional que autorice el uso de
armas nucleares, pero tampoco existe una prohibición general al uso de estas armas en concreto. Hay
tratados contra armas químicas y biológicas. Esto se debe probablemente a que las armas nucleares son las
propicias para los “países ricos”, mientras que las químicas y biológicas serían fáciles de conseguir para los
“países pobres”. El TIJ concluyó que, a falta de norma que las prohiba, el uso de armas nucleares será lícito
cuando no contravenga el art. 2.4 de la Carta de las NU y cuando además no viole las normas de Derecho
Internacional Humanitario. Cosa esta difícil, pues el Derecho Humanitario prohibe los males y sufrimientos
innecesarios a los combatientes y las armas que causen daños duraderos al medio ambiente.
3. Las excepciones al principio de uso de la fuerza.
A) El derecho de legítima defensa.
La Carta de las NU reconoce el derecho inmanente (es un derecho previo, que la Carta reconoce) de los
Estados a la legítima defensa en el art. 51. La práctica y Jurisprudencia internacionales han precisado este
derecho. Para que un Estado haga uso de la fuerza en virtud de la legítima defensa, deben concurrir unos
requisitos, está sometido a unas condiciones:
1) Ataque armado previo.
Es presupuesto de hecho necesario. Es requisito indispensable. El ataque previo ha de ser cierto, efectivo,
consumado o en curso (ya iniciado). Es incompatible la legítima defensa preventiva. No basta el temor
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Derecho Internacional Público y Privado
fundado a un hipotético ataque armado inminente (como entienden EE.UU. o Israel). No se admite la legítima
defensa preventiva.
Tampoco cabe contra actividades hostiles que pueda sufrir un Estado si no se concretan en un ataque
armado. Así sentenció el TIJ en 1986. EE.UU. pretendía justificar sus actividades militares en Nicaragua y
contra Nicaragua alegando legítima defensa, pero lo cierto es que no había ataque previo de Nicaragua.
Según EE.UU., su actuación constituía una reacción contra el suministro de armas a El Salvador por
Nicaragua. No se comprobó que las armas procedieran del Gobierno de Nicaragua, pero aunque así hubiera
sido, el mero suministro no puede compararse con un ataque armado.
2) Proporcionalidad entre ataque y respuesta.
El uso de la fuerza sólo se justifica si es imprescindible para defenderse. No se justifica el uso de la fuerza sin
un motivo estrictamente defensivo, ni tampoco una vez el ataque ha sido rechazado (por ejemplo, buscando
venganza o castigo).
3) Inmediatez.
Ha de producirse una reacción inmediata al ataque. Si no es inmediata y no tiene por objeto rechazar el
ataque, es una venganza o una represalia armada, no amparados por el DI.
4) Provisionalidad.
El uso de la fuerza ha de cesar cuando se rechaza el ataque o cuando el Consejo de Seguridad interviene en
el asunto.
5) Subsidiariedad.
Es subsidiario respecto a la acción del Consejo de Seguridad, que tiene competencias prioritarias, según la
Carta de las NU.
6) El Estado que haga uso de la legítima defensa debe informar al Consejo de Seguridad de las medidas
tomadas en el ejercicio de dicha defensa.
Estos requisitos están siendo sometidos a un proceso de revisión por algunos Estados (EE.UU.), basándose
en que en la actualidad, contra ciertos ataques [...]. Se trata de justificar con ello el ataque a Afganistán, a
pesar de la no inmediatez entre el ataque y la reacción.
En cualquier caso, la norma consuetudinaria no ha cambiado, pero está en fase de hacerlo.
Por otro lado, la legítima defensa puede ser individual o colectiva.
En la legítima defensa individual, un Estado se defiende a sí mismo. En la colectiva, otros Estados apoyan al
agredido. En la legítima defensa colectiva no pueden intervenir los terceros Estados a iniciativa propia, es
necesaria una solicitud previa por parte del Estado interesado o que exista un tratado internacional en vigor,
como el de la OTAN, según el cual los ataques sufridos por un Estado miembro se consideran sufridos por
todos los demás.
B) El uso de la fuerza por los pueblos sometidos a dominación colonial.
No es una excepción distinta a la anterior, es una modalidad de la legítima defensa, solo que a favor del
pueblo sometido a dominación colonial en lugar de a favor de un Estado.
La Carta de las NU guarda silencio acerca de que un pueblo sometido a dominación colonial se pueda
defender del uso de la fuerza que impide su ejercicio de la libre determinación. Fue admitido posteriormente
por la Resolución 1514 (XV) y la 2625 (XXV), que reafirmaban la prohibición del uso de la fuerza para impedir
el ejercicio de la libre determinación. Por tanto, legitima la lucha armada de los pueblos que sufren el uso de
la fuerza por parte de las potencias, con el objeto de impedir la descolonización. Los pueblos sometidos a
dominación colonial pueden responder al uso de la fuerza recurriendo a la fuerza en virtud de la legítima
defensa. Además, puede solicitar el apoyo de terceros Estados. La intervención de éstos sería legítima, pues
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no viola la prohibición del uso de la fuerza ni el principio de no intervención. Puede consistir en un apoyo
político, financiero o militar.
C) El uso de la fuerza en el Capítulo VII de la Carta: algunos desarrollos recientes.
El art. 42 de la Carta de las NU prevé en caso de amenaza o quebrantamiento de la paz o de agresión, la
posibilidad de que el Consejo de Seguridad tome medidas para el restablecimiento de la paz y la seguridad,
mediante el uso de fuerzas aéreas, navales o terrestres.
El uso de la fuerza institucionalizado está admitido en el Capítulo VII de la Carta, y junto con el uso de la
fuerza por parte de los Estados son las únicas posibilidades previstas en la Carta.
Este artículo apenas se había aplicado durante la Guerra Fría, debido al veto de EE.UU. y la U.R.S.S., hasta
que, gracias a la distensión vivida en sus últimos años, se aprobó la Resolución 678 (1990), que autorizaba el
uso de todas las medidas necesarias para expulsar a las tropas iraquíes que habían invadido Kuwait. Hasta
entonces, había habido una práctica casi nula. Desde ese año ha habido bastantes más supuestos, aunque
en ningún caso autorizando medidas tan generales como las de la 678.
Se pueden dividir los supuestos de los últimos años en dos épocas: la de las razones humanitarias y la
defensa de los Derechos Humanos; y la del terrorismo, en la segunda.
· En la 688 (1991), relativa a la situación de los Derechos Humanos de la población kurda en Irak, Condenaba
los actos de represión del Gobierno del país y exigía que cesaran. Se instaba al Gobierno para que permitiera
el acceso de ayuda humanitaria a los kurdos. También se consideraba que estas actuaciones ponían en
peligro la paz y la seguridad internacionales y, en consecuencia, se podrían adoptar las medidas de fuerza
del art. 42, cosa que finalmente no se hizo (a diferencia de en Kuwait, aquí no había intereses ocultos).
· En la 770 (1992) se autorizó el uso de la fuerza para facilitar el suministro de ayuda humanitaria en Sarajevo
y otras zonas de Bosnia-Herzegovina. Las fuerzas de protección UNPROFOR se encargaron de salvaguardar
estos envíos.
· En 1998, Libia fue acusada de conexión con actos terroristas. No se autorizó el uso de la fuerza, sólo un
embargo comercial y financiero. En el mismo año, se tomaron medidas similares contra Sudán por considerar
que estaba relacionado con ataques terroristas de embajadas de EE.UU. en Kenia y Tanzania.
· En 1999 y 2000 se adoptaron sanciones contra Afganistán para forzar la entrega de Ben Laden.
· Pocos días después del 11-S, se adoptó la resolución 1368 (2001), en que se condenaban enérgicamente
los ataques terroristas en Washington y NY y se declaraba lo que ya figuraba en resoluciones anteriores, que
el Consejo de Seguridad podía adoptar las medidas necesarias.
· En la 1373 (2001) se aprobaron medidas contra el terrorismo, consistentes en la cooperación entre Estados.
Recurrir al uso de la fuerza en estas situaciones de peligro para la paz y seguridad internacionales no viola la
Carta de las NU, siempre que se haga con autorización del Consejo de Seguridad. No se viola la prohibición
del uso de la fuerza ni el principio de no intervención, que tienen esta excepción.
La práctica reciente del Consejo de Seguridad en este ámbito se caracteriza porque:
El uso de la fuerza colectivo no es sólo una hipótesis jurídica: es una posibilidad cierta y real. Durante mucho
tiempo se pensó lo contrario.
La práctica ha demostrado que se puede, y se suele, recurrir a la prohibición del uso de la fuerza en conflictos
internos si ponen en peligro la paz y seguridad internacionales.
D) Otras formas de intervención que implican el uso de la fuerza armada: argumentos críticos.
Las represalias armadas, las intervenciones armadas de un Estado en otro y las intervenciones humanitarias
son contrarias al Derecho Internacional porque violan el 2.4 de la Carta y la costumbre que declara, y el
artículo 2.7.
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El 2.7 lo que dispone es que la organización no intervendrá en los asuntos de los Estados miembros.
Implícitamente se interpreta que los terceros estados tampoco pueden intervenir. En cualquier caso, la duda
ha sido disipada con el tiempo, con la Resolución 2625 (XXV) y con la STIJ de 1986.
Prohibe a los Estados intervenir directa o indirectamente en los asuntos internos o externos (política exterior)
que pertenezcan a la jurisdicción de un Estado.
4. La definición de la agresión.
Para que la agresión sea considerada prohibida, debe cumplir dos requisitos:
- Que afecte a cuestiones sobre las que el Gobierno tiene libertad soberana de decisión (la elección de un
Gobierno, la política exterior del Estado). La situación de los Derechos Humanos de su población, en cambio,
afecta a toda la Comunidad Internacional.
- Que tenga carácter coercitivo. Es decir, que consista en un uso de la fuerza armada.
4. El sistema de seguridad colectiva.
A) La acción de los órganos de las Naciones Unidas en el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales.
Las NU pueden adoptar acciones institucionalizadas contra Estados. Algunas implican el uso de la fuerza. El
sistema de seguridad colectiva se regula en el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. El sistema se
pone en funcionamiento, conforme al art. 39, cuando el Consejo de Seguridad determina que existe una
amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o una agresión. Si esto ocurre podrá y deberá adoptar
recomendaciones o decisiones que serán obligatorias. La existencia de alguna de estas tres circunstancias
como determinantes del despliegue del sistema de seguridad colectiva ha de ser apreciada por el Consejo de
Seguridad, no basta que éstas sean evidentes u objetivamente apreciables. Para evitar que sean
incumplidas, el Consejo de Seguridad puede adoptar medidas contenidas en el art. 41 o medidas que
implican el uso de la fuerza del 42.
El método de adopción de decisiones del Consejo de Seguridad otorga derecho de veto a los cinco miembros
permanentes, por lo que en la práctica nunca se adoptará una resolución que declare que alguno de los cinco
miembros permanentes atenta contra la paz o ha causado agresiones a otro Estado. De esto se deduce la
ineficacia del Consejo de Seguridad para poner en funcionamiento el sistema de seguridad colectiva contra
alguno de los Estados miembros permanentes del Consejo, ineficacia que fue diseñada desde un principio
con la aceptación de los cincuenta Estados que negociaron la Carta de las Naciones Unidas, y con la no
oposición de los Estados que posteriormente fueron entrando a formar parte de las Naciones Unidas.
Una vez determinada por el Consejo la concurrencia de alguna o de varias de las tres circunstancias
señaladas para el ejercicio del sistema de seguridad colectiva, este podrá hacer las recomendaciones que
estime oportunas o dictar las medidas pertinentes. Ha de señalarse que mientras las recomendaciones no
son obligatorias, las medidas sí lo son para todos los Estados miembros de las UN. Ejemplos de este
ejercicio del Consejo de Seguridad fueron las medidas dictadas contra Sudán en 1998 a raíz de los ataques
contra las Embajadas de EEUU en Kenia y Tanzania, o contra Afganistán en 1999 y 2000 por considerar que
el Gobierno talibán apoyaba y protegía al terrorista Osama Ben Laden.
Entre las medidas que puede adoptar el Consejo de Seguridad se encuentran las establecidas en el art. 41,
que no implican el uso de la fuerza (políticas, económicas, diplomáticas…) pero junto a estas puede adoptar
medidas que impliquen el uso de la fuerza, según el art. 42 de la Carta. Para la aplicación de estas últimas es
necesaria la participación de fuerzas armadas que serán las que los Estados miembros pongan
voluntariamente a disposición del Consejo de Seguridad en cada caso. En la práctica, las medidas de fuerza
son ejecutadas normalmente por el ejército de EEUU, generalmente apoyado por Reino Unido, y en
ocasiones por Francia, es decir, los ejércitos de los miembros permanentes.
Este sistema de seguridad falló desde el principio porque si bien se asumía que éste no podía actuar contra
los cinco miembros permanentes, ocurrió que durante la Guerra Fría no se pudo llegar a un acuerdo en el
Consejo de Seguridad para adoptar medidas de este tipo debido al antagonismo entre EEUU y la Unión
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Derecho Internacional Público y Privado
Soviética, que imponían veto cuando el asunto tratado por el Consejo afectaba a alguno de sus intereses o a
los intereses de algún Estado aliado. Esto supuso que desde 1950 hasta 1990 el Consejo de Seguridad no
pudo adoptar medidas de fuerza contra ningún Estado.
La primera ocasión en que se aplicaron medidas recogidas en el Capítulo VII de la Carta fue a consecuencia
de la Guerra de Corea, se pudieron adoptar medidas contra Corea del Norte en 1950 (había invadido a la del
Sur), porque EEUU aprovechó la ausencia del representante soviético en el Consejo de Seguridad. Ausencia
soviética con la que se protestaba porque el representante de China en el Consejo continuaba siendo el
nacionalista a pesar del cambio de gobierno que había tenido lugar con la llegada al poder del comunismo.
No volvió a aplicarse el artículo hasta 40 años después, y no porque no se dieran supuestos.
En 1990, gracias a la distensión entre las dos superpotencias, el Consejo de Seguridad, tras exigir sin éxito la
retirada de las tropas iraquíes de Kuwait (mediante embargos comerciales, financieros...), acabó autorizando
a los Estados cooperadores con Kuwait (EE.UU., Reino Unido y Francia) a que recurrieran a todos los medios
necesarios para lograr la retirada de Irak. En base a la resolución 678 de 1990 se desarrolló la Guerra del
Golfo, que permitió expulsar a Irak de Kuwait.
Otro caso en el que el Consejo de Seguridad autorizó el uso de la fuerza fue en 1992 en la antigua
Yugoslavia para garantizar el suministro de ayuda humanitaria.
Intervenciones más recientes en este sentido se respaldan por las resoluciones sobre Somalia, Haití, Albania
y Libia, lo cual permite destacar que ya existe cierta práctica del Consejo de Seguridad a este respecto. Esta
práctica es poco uniforme y poco clara, lo que ha dado lugar a diversos debates doctrinales y políticos sobre
la aplicación y alcance del Capítulo VII de la Carta. Se han planteado cuestiones relativas a los límites que la
Carta impone al Consejo a la hora de autorizar el uso de la fuerza, destacándose que la Carta no establece
límites. Otra cuestión planteada ha sido la de la posibilidad de que el TIJ controle la adopción de estas
medidas, llegándose a la conclusión de la dificultad del mencionado control por las dificultades técnicas y
jurídicas que el mismo conllevaría, y la resistencia del Consejo a someterse a dicho control jurídico. A esto
hay que sumar la controversia surgida debido a la Guerra del Golfo, ya que tras haber autorizado el uso de la
fuerza el Consejo quedó al margen de la actuación de los Estados durante el conflicto suscitándose la
polémica de si el Consejo debía controlar el ejercicio de las medidas de fuerza autorizadas. Esto llevó a
declarar al cretino del secretario de las UN en aquel momento, que la guerra no era un asunto de las UN, sino
que simplemente era algo que éstas habían aprobado.
B) Las operaciones de mantenimiento de la paz.
Han ido supliendo al sistema de seguridad colectiva del capítulo VII de la Carta. Las deficiencias de este
sistema han motivado la aparición de estas operaciones de mantenimiento de la paz, que proliferaron durante
la Guerra Fría, y después de ésta, ya que en 1998 merecieron el Premio Nobel de la Paz. No están previstas
en la Carta y sin embargo son la principal actividad de las NU actualmente.
Las características de estas operaciones son:
No son homogéneas. Son distintas según cada caso.
Han evolucionado a lo largo del tiempo, cambiando sus formas y objetivos.
Su establecimiento requiere la aprobación del Consejo de Seguridad y la celebración de acuerdos entre la
organización y el Estado en que van a operar y los Estados que aportan contingentes. Aunque se pueden
imponer y aprobar sin acuerdo del Estado en que van a operar, tal y como sucedió en Somalia, o como
ocurrió en Yugoslavia contra la voluntad de Serbia.
Los objetivos de estas operaciones serán fijados en el mandato por el que se crean, que además fija el
alcance o los límites de las mismas. En este sentido se ha dado una evolución ya que en un primer momento
el objetivo fundamental de las operaciones era intentar evitar el conflicto, mandar fuerzas de interposición
entre Estados para controlar los conflictos. En los últimos años los objetivos son múltiples y variados como la
vigilancia del respeto a los Derechos Humanos, la supervisión del cumplimiento de los tratados de paz, el
suministro de ayuda humanitaria, la supervisión en la celebración de elecciones en Estados conflictivos
(Guatemala y Haití, por ejemplo) o la supervisión de un proceso descolonizador (Sahara).
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Derecho Internacional Público y Privado
En cuanto a la composición de esas operaciones, son fundamentalmente contingentes militares (los llamados
“cascos azules”), puestos a disposición de las NU voluntariamente por los Estados miembros. Estas no son
fuerzas militares de combate, su misión es de carácter policial. Por ello, en principio no pueden hacer uso de
las armas, salvo en legítima defensa. Si el mandato del Consejo de Seguridad lo autoriza, pueden hacer uso
de la fuerza por otros motivos, como garantizar la ayuda humanitaria (Yugoslavia, Somalia) o evitar el
exterminio de la población civil (referéndum de libre determinación en Timor).
Además de los contingentes militares, es cada vez más habitual la participación de población civil, con
funciones de observación. Suelen ser técnicos especializados que desempeñan funciones propias de
instituciones públicas y aseguran el funcionamiento de los servicios públicos del país.
El número de efectivos es variable, dependiendo del objetivo del Consejo de Seguridad. Puede ir desde unas
docenas hasta varios miles. Desde que se crearon las NU se calcula que unas 750.000 personas, entre
civiles y militares, han participado en misiones de mantenimiento de la paz.
La procedencia de estas personas es muy dispar (más de 100 Estados han aportado a sus nacionales). Se
intenta evitar la participación de Estados directamente implicados en el conflicto o con interés en el mismo.
También la de nacionales de las grandes potencias (se desconfía de los intereses que puedan tener éstas),
justo lo contrario que en las medidas coercitivas. Se prefiere la participación de pequeñas y medianas
potencias, que sean solventes, reclutadas voluntariamente por el Secretario General de las NU. En este
aspecto cabe destacar la participación de España en operaciones de este tipo en América, África (Sahara,
Angola) o en Yugoslavia.
APRENDIZAJES ESPERADOS
Aprende conceptos básicos.
CUARTA UNIDAD
Lección Nº 7
Tratados
Lecturas recomendadas (disponibles en Biblioteca de UCCI)
HAKANSSON NIETO, Carlos.
Pág. 181 de 248
Derecho Internacional Público y Privado
Curso de Derecho Constitucional. Lima: Palestra Editores. 2009.
P. 225 a 242.
http://html.rincondelvago.com/derecho-internacional_7.html
TEMA 9
LOS TRATADOS
Concepto, elementos constitutivos y clases
El concepto de Tratado según el Convenio de Viena de 1969 se entiende al Tratado como “el acuerdo
internacional celebrado por escrito entre los Estados o entre los Estados y las Organizaciones Internacionales
o entre las Organizaciones Internacionales entre sí. Recogido en un instrumento único o en 2 ó mas
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
No son tratados internacionales las conductas entre personas privadas o éstas con los Estados.
Los elementos del Tratado son:
El Tratado debe ser un acuerdo por escrito, debe existir un consenso sobre un determinado texto
escrito. Por tanto, por seguridad jurídica se deben establecer las obligaciones por escrito.
Los sujetos de D.I son los Estados, las O.I y se habla también de otras entidades que pueden
celebrar tratados bilaterales o multilaterales.
Es necesario que se creen obligaciones jurídicas, es decir, obligaciones exigibles
internacionalmente, siendo así que le pueda ser exigida al infractor que realice la violación.
Las clases de tratados se diferencian según:
Por el número de partes contratantes:
Bilaterales, concertadas entre 2 sujetos de D.I.
Multilaterales, concertadas entre más de 2 sujetos de D.I.
Por su grado de apertura a los particulares:
Abiertos, aquellos a los que se puede llegar a ser parte de los mismos pero en los que no se participó
en el proceso de formación.
Cerrados, aquellos en los que no se puede entrar a formar parte, estando compuesto por los miembros
originarios y en caso de participación de un nuevo Estado se realizaría un acuerdo nuevo.
Semi-cerrados, son aquellos a los que se pueden adherir aquellos sujetos que figuran en una lista
anexa al tratado o bien porque el tratado prevea algún mecanismo de adhesión.
Por la materia objeto del tratado:
Políticos.
Sociales.
Económicos.
Culturales, etc.
Por su función de creación de obligaciones:
Tratados-contratos, prevén un intercambio de prestaciones entre los contratantes.
Tratados-ley, tienen por finalidad crear una norma de carácter general aplicable a toda la comunidad
internacional o a una parte de ella.
Por la naturaleza de los sujetos que participan:
Tratados entre Estados.
Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales.
Tratados entre Organizaciones Internacionales.
Por su duración:
Tratados de duración determinada, transcurrido el plazo de vigencia el tratado se extingue.
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Derecho Internacional Público y Privado
Tratados de duración indeterminados, salvo denuncia.
Tratados prorrogables, ya sea expresa o tácitamente.
7. Por su forma de conclusión:
a. Tratados concluidos en forma solemne, cuyo perfeccionamiento exige la ratificación de los tratados.
b. Concluidos en forma simple, no requieren para su perfeccionamiento la ratificación y el consentimiento
se manifiesta mediante la autenticación del texto de acuerdo o por un acta posterior a la autenticación
mediante la notificación u aprobación. También se pueden considerar acuerdos establecidos de forma simple
aquellos en los que el Estado manifiesta su consentimiento de forma verbal.
El proceso de celebración de Tratados: negociación, adopción, autenticación, manifestación del
consentimiento
Celebración es también sinónimo de conclusión de Tratado Internacional. El proceso de celebración de
Tratados es el conjunto de actos a través de los cuales se forman los Tratados en el Ordenamiento
internacional, proceso que estará regido por el D.I, por el Convenio de Viena, por el Derecho de los Tratados
y por el Derecho interno.
Aunque el grado de complicación del procedimiento de celebración necesario para crear un acuerdo
internacional variará según los casos, podemos distinguir por orden cronológico las 4 fases siguientes:
Otorgamiento de plenos poderes.
Negociación.
Manifestación del consentimiento (pleno o con reservas).
Entrada en vigor.
Otorgamiento de poderes
El otorgamiento de plenos poderes para negociar, autenticar o aprobar el futuro tratado, es una fase previa a
la negociación en la que las autoridades competentes nacionales designan a los representantes que van a
participar en la celebración del tratado.
Se entiende por “plenos poderes” a un documento que emana de la autoridad competentes del Estado por el
que se designa a una o varias personas como representantes del Estado para representar al Estado en la
negociación, adopción o autenticación del futuro tratado. Para prestar el consentimiento de un Estado a
obligarse por el Tratado o para ejecutar cualquier acto derivado de un Tratado.
La Convención de Viena establece una regla general y varias específicas acerca de qué personas se
considerarán internacionalmente capacitados para obligar a su Estado por medio de los Tratados.
La regla general es que se considerará como representante a los Estados para negociar, adoptar o
autenticar un tratado:
Aquél que se halle provisto de plenos poderes.
Aquél que sin estar provisto de plenos poderes se deduzca de la práctica o de otras circunstancias que
los Estados lo hayan considerado como su representante.
Las reglas específicas son en virtud de sus funciones y sin necesidad de tener plenos poderes, se
considerarán facultados para participar como representantes de los Estados en la negociación, adopción y
autenticación de los futuros tratados:
Jefe de Estado, de gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores.
Jefes de Misiones Diplomáticas, sólo para adoptar el texto del tratado y ante Estados con los que se
encuentre acreditado.
Los Representantes ante una conferencia o una O.I o uno de sus órganos, sólo para la adopción del
texto del tratado ante la conferencia, la O.I o el órgano.
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Derecho Internacional Público y Privado
Cabe la posibilidad de que lo autorizado por una persona no autorizada pueda surtir efectos si posteriormente
se confirma por el Estado en cuya actuación se había considerado como autorizado a actuar.
Negociación
La negociación tiene lugar en el marco internacional y consiste en la presentación de propuestas y
contrapropuestas por parte de los representantes que son debatidas por las delegaciones y que se aprueban,
rechazan o se procuran enmendar.
La negociación culmina con la adopción o autenticación del texto que son actos por los que se acredita que el
texto convenido pero aún no obliga a los Estado.
Hay 2 procedimientos para la adopción del texto:
Normalmente se efectuará por el consentimiento de todos los Estados participantes.
En el caso especial de adopción por una Conferencia Internacional el texto se adoptará por mayoría
de 2/3 de los Estados representantes y votantes, a no ser que por la misma mayoría se decida otro
procedimiento.
Autenticación
Es un acto jurídico que da fe de la veracidad del texto. Las formas de autenticas siguen un orden sucesivo y
excluyente:
La que se prescriba en el texto del Tratado.
Las que se convengan los Estados que hayan participado en la elaboración.
Mediante la firma de los representantes de los Estados puesta en el texto del tratado o en el acta
final de la Conferencia en que figure el texto.
Manifestación del consentimiento
Esta fase tiene lugar dentro del ámbito interno de cada Estado. Una vez que el Estado presta su
consentimiento se convierte en “parte contratante del tratado” y una vez que éste entre en vigor se convierte
en parte del tratado o acuerdo.
El consentimiento puede manifestarse de forma:
Plena, a la totalidad del texto.
Incompleta, con reservas.
El consentimiento pleno puede manifestarse de varias formas:
Ratificación, es la forma solemne de prestar el consentimiento que históricamente fue la usual.
Otras formas, mediante la firma, la aceptación, la aprobación, la adhesión o cualquier otra forma que se
hubiese convenido.
Manifestación del consentimiento con recursos
En algunas comisiones las partes sólo consisten con alcance parcial el texto tratado, recurriendo en este caso
a las reservas que es “ una declaración de voluntad de un Estado que va a ser parte en un tratado formulada
en el momento de su firma, aprobación, ratificación, adhesión... con el propósito de no aceptar íntegramente
el régimen general del tratado y que una vez aceptada expresa o tácitamente por todos los demás
contratantes o por algunos de ellos forma parte integrante del propio tratado”.
Los límites de las reservas son:
Sólo se pueden hacer en tratados multilaterales.
No se podrán presentar si en el tratado se establece expresamente la imposibilidad de hacerlo.
Cuando la reserva sea incompatible con el objetivo y fin de tratado.
3. La celebración de Tratados en Derecho español
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Derecho Internacional Público y Privado
La LOPJ, el CC y los Estatutos de Autonomía son los instrumentos principales en esta materia junto con la
CE.
Negociación
Debido a sus funciones y sin necesidad de plenipotencia pueden representar a España en la negociación
y adopción de tratados.
El Jefe de Estado.
El Presidente del Gobierno.
El Ministro de Asuntos Exteriores.
Los Jefes de Misiones diplomáticas.
Los Jefes de las Misiones permanentes ante los organismos internacionales.
Si actúan otras personas éstas deberán estar provistas de plenipotencia que les acredite como
representantes de España para la negociación de los Tratados.
La plenipotencia o plenos poderes es un documento que emana de la autoridad competente de un Estado
por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, adopción o para
ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado.
La iniciativa exclusiva para la negociación de un tratado la posee el gobierno en virtud de los establecido
por el art. 97 CE, pues es el encargado de dirigir la política interior y exterior del Estado. La CE reserva al
estado la competencia exclusiva sobre las relaciones internacionales, sin embargo, la CE reconoce la
participación de las CCAA en 2 tipos de actos:
Solicitud o incitación de las CCAA al gobierno de la nación para que celebre tratados
internacionales.
El deber de informar por parte del gobierno a las CCAA sobre los tratados que tiene proyectado
concluir.
Adopción y autenticación de los Tratados
La adopción y autenticación de los tratados en competencia del gobierno. La autenticación es la rúbrica o
firma puesta sobre el tratado por el representante de España, previa autorización del Consejo de Ministros.
La firma de autenticación no hace obligatorio su contenido para los contratantes, las únicas obligaciones
presentes hasta esta fase son: obrar de buena fe y la de no frustrar el objeto y fin del tratado.
Manifestación del consentimiento
La prestación del consentimiento para obligar a España mediante un Tratado corresponde al Rey. Se
trata de una facultad condicionada que precisa el refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores y la
autorización de las Cortes para los siguientes tratados:
Tratados de carácter político, militar o que afecten a la integridad territorial del Estado o afecte a los
Derechos y Deberes Fundamentales.
Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública.
Tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su
ejecución.
Tratados del art. 93 CE.
El Rey interviene sólo en aquellos tratados que requieran la ratificación o adhesión para la prestación del
consentimiento pues en los restantes casos el Ministro de Asuntos Exteriores o un representante autorizado
por el Ministro manifestará el consentimiento.
El dictamen del consejo de Estado sobre la calificación de un tratado es obligatorio pero sobre sólo tiene
carácter consultivo.
La CE prevé la posibilidad de un control previo de constitucionalidad de los Tratados. En caso de observarse
contradicción entre la CE y el Tratado si aún no se ha prestado el consentimiento las Cámaras o el Gobierno
podrán recurrir al TC . En caso de que el TC declare la inconstitucionalidad del tratado hay 2 posibilidades:
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Derecho Internacional Público y Privado
No prestar el consentimiento.
Revisar la CE.
En virtud del principio “pacta sunt servanda”, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido
por ellas de buena fe.
Los tratados producen plenos efectos entre las partes y respecto a 3º Estados, la regla general es que no
crea obligaciones ni derechos para un 3º Estado sin su consentimiento. Aunque esta regla general tiene
excepciones:
Tratados que establecen obligaciones para 3º Estados si se dan 2 condiciones:
Intención de crear una obligación para un 3º Estado.
Que el 3º Estado acepte de forma expresa y por escrito la obligación.
Tratados que creen derechos a favor de 3º Estados, se exige:
Que exista la disposición en el tratado.
Que los Estados partes hayan tenido la intención de conferir un derecho a un 3º Estado.
Que el 3º Estado acepte el beneficio concedido.
Los tratados como origen de una costumbre.
4. Las reservas a los Tratados
En ocasiones las partes consienten solamente con un alcance parcial recurriendo a las reservas. Su razón de
ser práctica es el deseo de que participen en los Tratados multilaterales el mayor número de Estados
posibles.
En concepto podemos encontrarlo en el art. 2. d) del Convenio de Viena que entiende que “se entiende por
reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al
firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado”.
Las clases de reservas son:
Por el alcance de sus efectos jurídicos:
Reservas de exclusión de cláusulas: si los Estados que las formulan tratan de evitar todos los efectos
y las obligaciones que se derivan de la cláusula/s objeto de reserva.
Reservas interpretativas: de tales cláusulas normalmente en sentido restrictivo.
Por el momento en que se formulen:
Durante la negociación: no son admitidas en el Convenio de Viena.
En el momento de la firma: de un tratado que haya de ser objeto de ratificación, aceptación o
aprobación, deben ser confirmadas
En el momento de aprobación, la ratificación, la aceptación y la adhesión al tratado.
Según el régimen establecido en el tratado en cuestión:
Permitidas por él.
Prohibidas expresa o tácitamente por él: entendiendo por éstas últimas aquellas en que “el tratado
disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva
de que se trate”.
Compatibles o incompatibles: con el objeto y fin del tratado, clasificación que trata de impedir que la
reserva desnaturalice los intereses protegidos por el tratado, aunque plantea el problema de a quién
corresponde calificar la compatibilidad o no de la reserva: al Estado reservante (lo que resultaría ilógico)
o a los demás Estados partes (que podrían discrepar perturbando la aplicación del Tratado) o a un
Tribunal Internacional (lo que no resulta fácil salvo que se prevea en el propio Tratado).
El funcionamiento de las reservas podemos distinguir varios momentos:
El de su formulación, puede coincidir con el de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión
a un tratado, salvo si:
Estén prohibidas por el Tratado.
El Tratado dispone qué reservas pueden hacerse y no figure entre ellas.
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Derecho Internacional Público y Privado
Son incompatibles con el objeto y fin de la Convención.
El de la aceptación de la reserva por los otros Estados partes. El Convenio de Viena es muy favorable al
criterio de la “flexibilidad”, es decir, sostiene la posibilidad de que el Estado reservante llegue a ser parte
en el tratado sólo respecto a los Estado que hayan aceptado dicha reserva y salvo las excepciones que
anteriormente hemos señalado. La aceptación puede darse de forma tácita o expresa:
Tácitamente una reserva es aceptada por los demás Estados contratantes:
Cuando está expresamente autorizada por el Tratado, a menos que en el mismo se disponga que sea
exigida la aceptación de los demás Estados contratantes.
Cuando formulada una reserva por un Estado, otro u otros Estados no han formulado ninguna objeción a
la misma dentro de los 12 meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva
o en la fecha en que hayan manifestado su consentimiento en obligarse por el Tratado, si esta última es
posterior.
Se requiere la aceptación expresa en los siguientes supuestos:
Cuando el número reducido de Estados negociadores del tratado y de su objeto y fin se desprende que
la integridad del mismo en una condición esencial del consentimiento de cada uno de ellos en obligarse
por el tratado.
Se requiere también la aceptación expresa respecto de las reservas formuladas a los instrumentos
constitutivos de las O.I por el órgano competente de éstas, salvo que en el tratado se disponga otra cosa.
Un 3º momento es la retirada de las reservas y de las objeciones. El art. 22 de la Convención de Viena
sienta las siguientes reglas:
La regla general s que tanto las reservas como las objeciones a las mismas pueden ser retiradas en
cualquier momento.
Las reglas específicas al respecto son:
Que no se aplica la regla general cuando el tratado dispusiere lo contrario.
Para que la retirada de una reserva produzca efectos respecto a otro Estado contratante es preciso que
éste reciba la notificación de la retirada.
La retirada de una objeción a una reserva sólo surtirá efectos cuando su notificación sea recibida por el
Estado autor de la reserva.
La Convención de Viena articula también las siguientes reglas de procedimiento relativas a las reservas
y su aceptación expresa y a las objeciones:
Tanto en la formulación como en la retirada de reservas y objeciones, así como en el caso de aceptación
expresa de las reservas, deberá usarse la forma escrita. Con ello ha querido evitarse toda incertidumbre
entre los Estados reservantes y objetantes.
Como ya hemos indicado antes, las reservas a la firma seguida de ratificación, aceptación... habrán de
ser confirmadas al prestar el consentimiento definitivo.
Las aceptaciones expresas a una reserva o la objeción hechas en momentos anteriores a la confirmación
no tendrán que ser reconfirmadas por los Estados reservantes u objetante.
Los efectos se regulan en los arts. 20 y 21 de la Convención de Viena. Para ello distinguiremos:
Efectos entre los Estados que no han formulado reservados, éstas no producen ningún efecto
jurídico entre ellos y no modificarán las relaciones entre los mismos.
Respecto a los efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado reservas, hay
que distinguir:
Si la reserva ha sido aceptada por todas las partes, el Estado reservante es parte en el tratado y
sus obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados no reservantes, así como las obligaciones
de estos últimos respecto de aquél quedan también modificadas en la misma medida.
Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún Estado contratante, el Estado reservante será
parte en el tratado en relación con el Estado o Estados que las hayan aceptado. Las obligaciones dimanantes
del tratado quedarán, como ya hemos dicho, modificadas entre los Estados aceptante y reservante en la
medida que incida en ellas la reserva.
Si el Estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva impide para él la entrada en
vigor del tratado, éste no entrará en vigor entre el Estado objetante y reservante. En caso contrario, es decir,
cuando el Estado objetante no “manifieste inequívocamente” su intención de que el tratado no entre en vigor,
éste surtirá sus efectos entre los Estados objetante y reservante, si bien quedando excluida la aplicación
entre ambos Estados de la cláusula/s afectadas por la reserva.
Régimen de validez de los Tratados, entrada en vigor, depósito, registro, publicación,
interpretación, revisión, nulidad y terminación
La entrada en vigor es el momento en que comienza la vigencia del Tratado.
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Derecho Internacional Público y Privado
La entrada en vigor de los tratados bilaterales suele coincidir con la prestación del consentimiento. En el caso
de los tratados multilaterales se requiere para la entrada en vigor la recepción de un número de ratificadores
en el transcurso de un plazo de tiempo desde esa ratificación.
Aunque la regla general es que los tratados empiezan a producir efectos desde su entrada en vigor esto no
es así en algunos casos:
Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento antes de la entrada en vigor, el
tratado entrará en vigor en la manera y en la fecha que el propio tratado disponga o cuando los Estados
participantes lo acuerden o cuando se tenga certeza de que todos los Estados han prestado el
consentimiento.
Respecto de los Estados que hayan manifestado su consentimiento después de la entrada en vigor del
tratado éste entrará en vigor a partir del momento en que los Estados manifiesten su consentimiento,
salvo que en el tratado se disponga otra cosa.
Tras la entrada en vigor está el depósito que es una figura que se creó con la finalidad de facilitar a las
partes de los tratados multilaterales su adopción.
El depositario tiene como función custodiar el ejemplar original del tratado y centralizar la recepción de
instrumentos de ratificación, adhesión, reservas, etc.
Registro y publicación
Corresponde a la Secretaría publicar y registrar los tratados en virtud de los establecido en el Pacto de la
Sociedad de Naciones. Los Estados deben entregar a la Secretaría y en caso de incumplimiento de esta
obligación por parte de los Estados miembros se establecía como sanción que el tratado no publicado no
será invocable ante los órganos de la ONU.
Una vez que las partes en un tratado han cumplido su obligación de transmitirlo a la Secretaría de la ONU
ésta proceda a su registro y publicación.
Interpretación
La interpretación es necesaria si los términos y las cláusulas empleados no son claros y tiene por objeto
determinar el verdadero sentido y el alcance de tales términos. La interpretación de los tratados se lleva a
cabo por la doctrina científica y por los tribunales internos. Las clases de interpretaciones:
Por el órgano o personas que lo realizan:
Auténtica: llevado a cabo por las partes en el tratado.
Doctrinal: llevado a cabo los juristas (órganos judiciales internacionales).
Diplomática: realizada por los Ministerios de Asuntos Exteriores de los Estados interesados.
Por el método empleado:
Literal o gramatical: si lo que se intenta es determinar el sentido haciendo un simple análisis de las
palabras.
Teleológica: si se atiende a los fines perseguidos por las normas del tratado.
Histórica: si se tiene en cuenta el momento histórico en que el tratado se celebró.
Sistemática: si se tiene en cuento no sólo la norma a interpretar sino todas las demás que están ligadas
a ella.
Por los resultados:
Extensiva o restrictiva: según que conduzca a la ampliación de las obligaciones del tratado o bien que
estas sean lo menos onerosas posibles.
El material objeto de la interpretación puede ser:
El contexto del tratado, integrado 1º por el texto del tratado, constituido a su vez por la parte dispositiva,
el preámbulo y sus anexos y, 2º, por los Acuerdos referidos al tratado.
Material normativo subsiguiente al tratado.
Material del entorno normativo del tratado.
Materiales interpretativos previos al tratado.
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Los principios generales de la interpretación son, el principio de buena fe, básico en el D.I y también en el
derecho de los tratados. La buena fe representa algo más que una máxima de buen sentido, pues hay un
nivel de evidencia que los Estados no pueden sobrepasar sin faltar al principio de buena fe, aparte de que
éste apunta al fundamento mismo de las obligaciones en D.I. En suma, el principio de la buena de sólo puede
ser excluido del D.I al costoso precio de destruir a éste último como ordenamiento jurídico.
El principio de primacía del texto, su contenido constituye la expresión más acabada de la voluntad de las
parte. Para averiguarlo se aplicará el sentido corriente que haya que atribuirse a los términos.
El principio que requiere tener en cuenta el objeto y el fin del tratado para su interpretación.
Enmienda y modificación de los tratados
La revisión puede estar prevista en el propio tratado, pero salvo para los tratados creadores de O.I en que
resulta previsible la necesidad de adaptar la organización a la evolución de la misma, lo normal es que los
tratados no tengan una cláusula expresa de revisión.
En el Convenio de Viena, con criterio más realista, se reglamenta la cuestión de la revisión dentro de otra
más amplia, cual es la relativa a la enmienda y modificación de los tratados, que pasamos a examinar.
La regla general sobre la enmienda de los tratados bilaterales y multilaterales, el tratado podrá ser
enmendado por acuerdo entre las partes y, salvo que estipule otra cosa, siguiendo el mismo procedimiento
empleado para su celebración y entrada en vigor.
Las reglas específicas sobre la enmienda de los tratados multilaterales:
Habrá que atenerse a lo que disponga el tratado sujeto a enmienda.
A falta de estipulación expresa, se notificará la propuesta de enmienda a todos los Estados contratantes,
quienes podrán participar en la decisión sobre las medidas que haya que adoptar con relación a tal
propuesta; o también en las negociaciones y en la celebración de cualquier acuerdo de enmienda.
Todo Estado facultado para llegar a ser parte en el tratado original podrá serlo del tratado enmendado.
En cuanto a la obligatoriedad de ambos acuerdos, el acuerdo no enmendado obligaría a los Estados que
sólo sean partes en él, en sus relaciones entre sí, con los Estados que hayan suscrito el acuerdo
enmendado con los Estados que lleguen a ser parte en el tratado después de la entrada en vigor del
acuerdo enmendado. En cambio, el acuerdo enmendado obligará a los Estados que lo hayan suscrito en
sus relaciones entre sí y con los Estados que lleguen a ser parte en el tratado después de la entrada en
vigor del acuerdo enmendado, y a éstos en sus relaciones entre sí.
Las reglas sobre la modificación de los tratados, 2 ó más Estado partes en un tratado podrán modificarlo
concluyendo otro que reglamente sus relaciones mutuas, pero sólo si la modificación está prevista en el
propio tratado, o, sin estar prohibida por él, no afecta a los derechos u obligaciones de las demás partes ni es
incompatible con el objeto y el fin del tratado; las partes interesadas deberán notificar a las demás partes la
intención de celebrar el acuerdo y la modificación del tratado que en tal acuerdo se disponga.
Nulidad, suspensión y terminación
El procedimiento en los casos de nulidad, terminación, retirada y suspensión y sus consecuencias están
reglamentados en las secciones 4ª y 5ª de la Convención de Viena, la cual puso trabas y limitaciones para
disminuir en los posibles los graves efectos que la nulidad, anulabilidad, terminación y suspensión puedan
acarrear.
La nulidad de un tratado sólo puede alegarse fundándose en la Convención de Viena.
La terminación, denuncia, retirada o suspensión no podrán menoscabar el deber del Estado de
cumplir las obligaciones a que esté sometido por las normas de D.I independientes del tratado.
La denuncia, retirada o suspensión de un tratado sólo podrán ejercerse sobre su totalidad y no sobre
obligaciones parciales, salvo que el mismo disponga otra cosa o las partes lo convinieren. Se intenta
evitar que los Estados se desplieguen de las cláusulas que les sean onerosas y acojan las que les sean
favorables.
La anulabilidad de un tratado sólo podrá ejercerse sobre su totalidad y no sobre determinadas
cláusulas, salvo que las cláusulas sean separables del resto del tratado.
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Derecho Internacional Público y Privado
La anulabilidad, terminación, retirada o suspensión no podrán alegarse si, conocidos los hechos por
el Estado, éste ha convenido su continuación o se comporte del tal manera que pueda deducirse su
aquiescencia -aprobación- a la validez, continuación en vigor o aplicación del tratado.
Causas de nulidad en los tratados, la Convención de Viena considera los vicios en el consentimiento de los
Estados como causas de nulidad, clases:
Nulidad absoluta, si el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por coacción, o si el tratado en
el momento de su celebración estaba en oposición a una norma imperativa de D.I.
Nulidad relativa, si el consentimiento se prestó con violación manifiesta de una norma interna sobre la
competencia para celebrar tratados o conculcando una restricción de los poderes del representante del
Estado, o si concurren error sobre una situación que sea base esencial del consentimiento o corrupción
del representante de un Estado.
Las causas de suspensión de los tratados, durante su suspensión el tratado deja de producir sus efectos
jurídicos durante un cierto tiempo, pero (a diferencia de la extinción) permanece en vigor. La suspensión se
presenta como una alternativa a la terminación en caso de violación grave por una de las partes (puede ser
una suspensión total o parcial), imposibilidad subsiguiente de cumplimiento de carácter temporal y de cambio
de circunstancias.
La suspensión es simple:
Si el tratado así lo prevé o previa consulta y consentimiento de todas las demás partes.
Por acuerdo entre 2 ó más partes en el caso de previsto o no prohibido en el tratado (en este 2º caso
siempre que no afecte a os derechos y obligaciones de las demás partes, ni sea incompatible con el objeto
del tratado).
Por acuerdo posterior sobre la misma materia, si la posibilidad de suspensión se desprende del
tratado posterior.
Por la guerra.
Las causas de terminación de los tratados:
Circunstancias consideradas por la Convención como causas de terminación:
Por denuncia.
Por imposibilidad subsiguiente de cumplimiento, por desaparición o destrucción definitiva de un objeto
indispensable a tal efecto.
Por violación grave.
Por un cambio de las circunstancias que constituyeron una base esencial del consentimiento para la
celebración del tratado.
Por abrogación tácita, si todas las partes celebran posteriormente otro tratado sobre la misma materia y
consta o se deduce su intención de regirse por él.
Por aparición de una nueva norma imperativa de D.I General, Ius cogens.
2. Circunstancias excluidas por la Convención como causas de terminación:
a. La reducción del número de partes hasta un número inferior al necesario para la entrada en vigor.
b. La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares.
3. Circunstancias no citadas por la Convención como causa de extinción:
a. La guerra.
b. La llegada al término final estipulado en el tratado.
c. Los efectos de la extinción del sujeto internacional sobre los tratados.
Las causas de la retirada de las partes en los tratados:
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Derecho Internacional Público y Privado
1º) Si el derecho a retirarse está previsto en el tratado.
2º) Por imposibilidad de cumplimiento del tratado.
3º) Por un cambio de circunstancias.
http://contaensayos.co.cc/articulo.php?contenido=texto/20100820024915CarTri.txt
LA INCONSTITUCIONALIDAD DE
EXONERACIONES Y BENEFICIOS TRIBUTARIOS A
LA IGLESIA CATÓLICA
“(…) no existe nobleza, ni dignidad de pares, ni distintas hereditarias, ni de ordenes, ni de
régimen feudal, no existen más discusiones para ningún sector de la nación, ni para ningún
individuo, ni privilegios, ni excepción al derecho común de todos los franceses ”.
I. INTRODUCCIÓN
L os estados han asumido diversas posiciones respecto a la religión. Se pueden distinguir
matices, que va desde la adopción de cierta religión como la oficial del estado con exclusión
de cualquier otra, hasta una actitud hostil y de intolerancia respecto a las creencias religiosas.
Con el propósito de proteger la libertad de conciencia y de religión, la doctrina moderna ha
perfilado bajo el esquema de los estados democráticos el llamado “estado laico”, cuya
característica principal es la estricta separación entre el ámbito religioso y político, pero tal
afirmación no significa dejar de proteger el derecho a la libertad de conciencia y religión. Pero
aún con este gran aporte del derecho para garantizar la convivencia pacífica de las diversas
convicciones y creencias mayoritarias y minoritarias que conviven bajo un mismo estado, los
problemas de intolerancia, discriminación y violencia religiosa aún subsisten.
En la India, por ejemplo las minorías cristianas y musulmanas son víctimas de constantes
ataques y enfrentamientos provocados por los extremistas hindúes que bajo la protección
estatal evitan la evangelización y el crecimiento de ambas religiones. En Latinoamérica. Cuba
a desarrollado desconfianza frente al tema religioso, traducida en un estricto control estatal
de las prácticas religiosas. En el caso específico de la iglesia católica, aún no se le reconoce
el derecho a construir templos, la entrada al país de sacerdotes y religiosas es restringida, al
igual que su acceso a los medios de comunicación. En el caso específico del Perú existe
discriminación jurídica de los grupos religiosos minoritarios, debido al privilegio que el estado
ha otorgado a la religión mayoritaria. Así en la constitución se valora más la dignidad humana
que es la capacidad del hombre de poder determinar su propia vida, sus propios fines, esto
es posible debido a que se encuentra dotado de razón, conciencia, libertad, valores, etc., y en
este sentido el hombre nunca podrá ser considerado como un medio para los fines de otro,
sino un fin en sí mismo.
Además sus dos primeras especificaciones son la libertad y la igualdad; a partir de ellas se
derivan los demás derechos humanos que no son sino concretizaciones de aquellas.
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II. RESÚMEN
Tras el acuerdo de la Santa Sede con el Perú, se han dado exoneraciones, beneficios
tributarios y franquicias para todas las actividades que realice la iglesia católica. Así el
acuerdo Santa Sede, artículo 10º: “La iglesia Católica y las jurisdicciones y comunidades
religiosas que la integran continuarán gozando de las exoneraciones y beneficios tributarios y
franquicias que les otorgan las leyes y normas legales vigentes”.
Una declaración de esta naturaleza viola abiertamente el derecho a la igualdad ante la ley
establecida por la Constitución de 1993 en el inc. 2 del Artículo 2, cuyo contenido nos habla
de la “Igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
Además el artículo 103º que nos dice “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas (…)”.
Por lo cual según este dispositivo no puede instaurarse un régimen legislativo especial
atendiendo a las diferencias religiosas de los ciudadanos.
También el artículo 74º: “(…) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los
principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de
la persona (…)”.
III. CONTENIDO
Según Miguel Ángel Semino afirma que según la doctrina más clásica (Duguit, Burdeau)
debe ser analizada separando dos aspectos bien diferenciales: la libertad de conciencia y la
libertad de culto. Así la libertad de conciencia consiste en el derecho de creer o no lo que se
quiera en materia religiosa y manifestarlo exteriormente; mientras que la libertad de culto es
realizar en público, o aún privadamente, los actos y las ceremonias .
La libertad individual se desarrolla en dos ámbitos: en la acción y en la formación de la
voluntad. Por libertad de acción se entiende que un sujeto tiene la posibilidad de obrar o no,
sin ser obligado u obstaculizado por nada ni nadie. Mientras que por libertad en la formación
de la voluntad se entiende que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objeto y de tomar decisiones, sin verse determinado, ni condicionado por la voluntad de otros
.
Estos ámbitos en los que se desarrolla la libertad le impone al estado, con relación al
derecho a la libertad de conciencia y de religión, el deber de asumir dos actitudes; por un
lado no interferir en la práctica ideológica o religiosa; por otro no dirigir, condicionar, ni mucho
menos concurrir con los individuos en las actividades relativas a la determinación de su
concepción religiosa, porque ello implicaría alterar la formación de una voluntad libre de
condicionamientos externos.
Pero antes de entrar al tema central debemos denotar principios que rigen la protección de
esta laicidad :
- El principio de igualdad ideológica y religiosa nos dice que los seres humanos deben ser
considerados jurídicamente iguales en la atribución de derechos, en consecuencia queda
proscrita toda discriminación entre los hombres que corresponda a razones de índole
religiosa.
En tal sentido, surgen las exigencias de generalidad y abstracción que prohíben la
producción de leyes singulares y concretas destinadas a favorecer a un grupo de ciudadanos
en razón de su creencia o ideología. Así mismo está prohibido al estado considerar a las
convicciones y creencias como características relevantes para atribuir beneficios a un grupo
de ciudadano, por más mayoritario que éste sea. Todas las religiones y concepciones del
mundo deben someterse a un régimen de leyes comunes para todos por igual, sin establecer
ninguna clase de distingo.
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- El principio del pluralismo ideológico y religioso hace atenencia al hecho que es deber del
Estado abstenerse de adoptar actitudes que alteren el pluralismo nacido espontáneamente
con el ejercicio de la libertad ideológica y religiosa. Debe declararse ideológicamente neutral
y renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico, a fin de respetar por igual el
abanico de opciones ideológicas y religiosas que surjan en la sociedad de manera
espontánea.
La neutralidad que postula el pluralismo no implica que el estado niegue las manifestaciones
de religiosidad; por el contrario, es su deber garantizar el libre ejercicios de las mismas. Sin
embargo, este rol no conlleva la obligación de colaborar y tutelar alguna o algunas de dichas
opciones, pues de hacerlo desvirtúa el carácter neutral que el estado debe asumir para
preservar la naturaleza plural de lasa convicciones. El principio de pluralidad se concreta en
el ámbito de la educación pública. De ahí surge la exigencia al estado de garantizar una
enseñanza plural y libre de adoctrinamientos, que aborde el fenómeno religioso bajo una
perspectiva histórica y que tenga en el ámbito de la ética, el único marco referente de
valores, aquellos proclamados por la constitución y la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
- El Principio de aconfesionalidad o laicidad del Estado afirma que el Estado no concurre
con los individuos a las expresiones propias del acto de fe, ni mucho menos califica al
fenómeno religioso como un hecho positivo o negativo. Reconoce la imposibilidad fáctica de
que una figura jurídica pueda tener una convicción propia en torno a la concepción del
mundo.
Pero el hecho que el Estado no pueda creer ni dejar de creer, no solo representa una
imposibilidad fenoménica, constituye además una exigencia de la cabal protección al derecho
a la libertad de conciencia y religión, pues para que un ciudadano tenga plena libertad de
elegir una determinada religión sin verse condicionada por la preferencia estatal, es deber del
estado abstenerse de emitir un pronunciamiento oficial a favor o en contra de una o varias
religiones.
Del mismo modo, para que un ciudadano ejerza su religión en pie de igualdad con los
demás ciudadanos es deber del estado evitar participar del acto de fe otorgando privilegios y
beneficios a un grupo religioso determinado.
Es importante mencionar que el estado peruano se inició proclamando a la religión católica
como la religión de la república con la exclusión de cualquier otra. Esta situación se prolongó
hasta la promulgación de la constitución liberal de 1933, en la que dicha postura se modifica
ligeramente al declararse la libertad de cultos, pero manteniendo vigente el régimen de
protección estatal a favor de la iglesia católica.
Esta protección se canaliza por medio del sistema e patronato Nacional , que constituía el
derecho que el estado de la ciudad del Vaticano otorgaba a los jefes de estado para proponer
a los religiosos de su preferencia que debían integrar la jerarquía eclesiástica a cambio del
otorgamiento de un apoyo económico por parte del estado a favor de la iglesia.
Dadas las relaciones de subordinación a las que la iglesia católica se veía sometida a raíz
de la institución del patronato, la iglesia decidió en el Concilio Vaticano II, realizado entre
1962 y 1965, iniciar los trámites para solicitar formalmente la desaparición de los sistemas de
patronato concedidos en varios países del mundo, con la finalidad de lograr mayor
independencia en la designación de las autoridades del clero, pero sin dejar de percibir el
apoyo económico por parte de los estados.
A raíz de esta decisión y con ocasión de realizarse la asamblea Constituyente de 1978-
1979, la Conferencia Episcopal Peruana propuso la redacción de un numeral constitucional
que regulara las nuevas relaciones entre la iglesia y el estado peruano. Propuesta que fue
atendida por los legisladores y redactada de la siguiente manera:
Constitución de 1979, Art. 86º.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el
estado reconoce a la iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica,
cultural y moral del Perú. Le presta su colaboración. El estado puede también establecer
formas de colaboración con otras confesiones.
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De esta forma, el sistema de protección estatal a favor de la iglesia Católica es modificado
para favorecerla más aún, al darle independencia en la designación de las autoridades
eclesiásticas, sin perder el apoyo económico estatal. Al mismo tiempo surge un nuevo matiz
al abrir el estado la posibilidad de colaborar con otras confesiones.
La constitución de 1993 mantiene el mismo sistema al transcribir el art. 86º con ligeras
alteraciones de redacción. Pero tanto la Constitución de 1979 como la actual consagran, al
mismo tiempo, el derecho a la libertad de conciencia y de religión, así como el derecho a la
igualdad ante la Ley y la no discriminación por razones de índole religiosa.
Ciertamente, la posición actual del estado peruano frente al ámbito religioso resulta
controvertible si consideramos la invitación que el derecho moderno ha formulado a los
estados democráticos a adoptar la postura laica, que les exige el deber de abstenerse de
intervenir en el ámbito religioso.
La situación se torna más grave aún si tomamos en cuenta que la declaración emitida por la
ONU, el 25 de noviembre de 1981, sobre la “Eliminación de todas las formas de intolerancia y
discriminación fundadas en la religión” establece en su artículo 2 lo siguiente:
“Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en la religión que tenga por
objeto menoscabar el reconocimiento, el goce o el ejercicio en pie de igualdad de los
derechos humanos constituyen actos de intolerancia y discriminación que deben ser
proscritos por os países miembros de la ONU”.
Pese a ello, la posición del estado peruano de cooperación estatal a favor de la iglesia
católica se ha mantenido, así en el ámbito tributario objeto de mi análisis.
También debemos hablar sobre el acuerdo de colaboración estatal a favor de la iglesia
católica establecido en la constitución de 1979, el 19 de julio de 1980 el Perú celebró con el
estado de la ciudad del Vaticano un acuerdo para renovar el apoyo económico que desde la
época de la colonia otorgaba.
El contenido de este acuerdo fue negociado con el gobierno militar del general Morales
Bermúdez, faltando pocos días para que asuma la presidencia el gobierno democrático del
arquitecto Belaúnde Ferry. Cabe anotar que su celebración se realizó sin observar el artículo
234º de la constitución vigente de 1933, que establecía que las relaciones entre el estado y la
Iglesia Católica, debían regirse por un concordato celebrado con arreglo a las instrucciones
dadas por el congreso.
Sin tomarse en cuenta el carácter inconstitucional en el que había incurrido la suscripción
del acuerdo, el 25 de julio fue publicada su aprobación en una inusual edición
complementaria del Diario oficial “El Peruano” (Segunda edición de ocho páginas).
Desoyendo el principio de publicidad de las normas para su vigencia, el contenido del
acuerdo nunca fue publicado.
Gracias a la firma de este convenio, la jerarquía de la iglesia católica goza de muchos
beneficios .
Dentro de estos beneficios está el otorgamiento de exoneraciones, beneficios tributarios y
franquicias para todas las actividades que realice la iglesia católica.
El Acuerdo Santa Sede, artículo 10º: “La iglesia Católica y las jurisdicciones y comunidades
religiosas que la integran continuarán gozando de las exoneraciones y beneficios tributarios y
franquicias que les otorgan las leyes y normas legales vigentes”.
Debo decir que una declaración de esta naturaleza viola abiertamente el derecho a la
igualdad ante la ley establecida por la Constitución de 1993 en el inc. 2 del Artículo 2, cuyo
contenido nos habla de la “Igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.
Además el artículo 103º que nos dice “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo
exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas (…)”.
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Por lo cual según este dispositivo no puede instaurarse un régimen legislativo especial
atendiendo a las diferencias religiosas de los ciudadanos.
También el artículo 74º: “(…) El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los
principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de
la persona (…)”.
En este artículo se habla de un principio de generalidad, pero se refiere a un aspecto
negativo que positivo. No se trata de que todos deben pagar tributos, según la generalidad
sino que nadie debe ser eximido por privilegios personales, de clase, linaje o casta. En otras
palabras, el gravamen se debe establecer en tal forma que cualquier persona, cuya situación
coincida con la señalada como hecho generador del tributo, debe quedar sujeta a él.
Entonces tras lo dicho resulta evidente la discriminación jurídica que el estado peruano ha
establecido al celebrar este convenio de colaboración con la iglesia católica para otorgarle
beneficios, exoneraciones y franquicias tributarias. Queda claro, entonces, que bajo el
esquema de un estado que proclama el principio de igualdad y no discriminación; el
establecimiento de privilegios de índole religiosa, se hace inaceptable. Sin embargo y pese a
la abierta contravención que la estipulación del artículo 10 del acuerdo produce a tres
disposiciones constitucionales, actualmente se halla vigente el Decreto legislativo Nro. 626,
emitido el 30 de noviembre de 1990 que confirma la vigencia del otorgamiento de
exoneraciones, beneficios tributarios y franquicias a favor de la Iglesia Católica.
“Decreto legislativo Nro. 626, Articulo 1.- De conformidad al Acuerdo suscrito por la Santa
Sede y la República del Perú, confírmense la vigencia para todos sus efectos, de las
exoneraciones y beneficios tributarios, y franquicias a favor de la Iglesia Católica, sus
jurisdicciones y las comunidades religiosas que la integran”.
A los argumentos vertidos en contra del otorgamiento de estos beneficios tributarios
podemos añadir la variable histórica en función de la cual el otorgamiento de privilegios no
sólo vulnera la constitución y los principios que fundan el derecho peruano, sino que
constituyen la perpetración de la característica esencial del régimen Antiguo, que en
contraposición con el Derecho moderno organizaba a la sociedad verticalmente, otorgando a
los superiores privilegios y beneficios y a los inferiores cargas y gravámenes.
Veamos brevemente un análisis de la legislación tributaria en esta materia:
En cuanto al Impuesto a la Renta se da las exoneración a las rentas que las sociedades o
instituciones religiosas destinen a la realización de sus fines específicos en el país.
Para este efecto se deberá solicitar la inscripción en la SUNAT con arreglo al Reglamento
de la Ley del IR (inciso a) del artículo 19° del TUO de la Ley del IR).
Por su parte el citado Reglamento señala que la inscripción es declarativa y no constitutiva
de derechos (artículo 8° del Reglamento de la Ley del IR).
En cuanto al Impuesto General a las Ventas, se inafecta la importación de bienes donados a
entidades religiosas. Para este efecto, dichas entidades deberán cumplir con los requisitos
para estar exoneradas del IR. Asimismo, se establece que los citados bienes no podrán ser
transferidos o cedidos durante el plazo de cuatro años desde la fecha de la numeración de la
Declaración Única de Importación, caso contrario se deberá efectuar el pago de la deuda
tributaria correspondiente (numeral 1 del inciso e) del artículo 2° del TUO de la Ley del IGV, y
numeral 11.4 del artículo 2° del Reglamento de la Ley del IGV). Se inafecta la adquisición de
pasajes internacionales efectuada por la Iglesia Católica para sus agentes pastorales. Se
establece como requisitos que la adquisición de los pasajes internacionales se efectúe
directamente a las empresas de transporte y a través de las Autoridades de los
Arzobispados, Obispados, Prelaturas y Vicariatos Apostólicos, a favor de sus obispos,
religiosos, sacerdotes, diáconos, seminaristas, misioneros, agentes pastorales ecuménicos y
agentes pastorales diocesanos, debidamente reconocidos por la Autoridad Eclesiástica
respectiva; y que la adquisición se efectúe con fines de formación o en cumplimiento de sus
funciones eclesiásticas. (Inciso h) del artículo 2° del TUO de la Ley del IGV y Decreto
Supremo N° 168-94-EF). Devolución mediante Notas de Crédito Negociables del IGV (así
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como del Impuesto de Promoción Municipal) abonado por las Misiones Diplomáticas y
Consulares, Organismos y Organizaciones Internacionales acreditados en el país, por
concepto de:
a) Servicios telefónicos, télex y telegráfico, así como por suministro de energía eléctrica y
agua potable, que conste en las facturas respectivas (Primer párrafo del artículo 4° del
Decreto Legislativo N° 783).
b) Adquisición de combustibles para equipos cedidos en uso al Gobierno Central, contratos
de construcción, primera venta de inmuebles que realicen los constructores de los mismos,
así como los servicios de seguridad y de vigilancia.
Se señala que sólo procederá la devolución cuando se trate de contratos de construcción o
primera venta de inmuebles de los Locales de la Misión, Oficina Consular u Oficina de
Organismos y Organizaciones Internacionales, que sirvan de sede oficial; y tratándose del
servicio de seguridad y de vigilancia, la devolución procederá cuando se trate del resguardo a
la sede oficial de los locales mencionados en el párrafo anterior o a los Jefes de Misión, con
rango de Embajador, Nuncio, Ministro Plenipotenciario, Encargado de Negocios con Carta de
Gabinete y Representante Residencial de Organización y Organismo Internacional (Ley N°
26632).
En cuanto al Impuesto predial, conforme al artículo 17, inc. d) del D. Leg. 776 se encuentran
inafectos al pago del impuesto predial, los predios de propiedad de “entidades religiosas,
siempre que se destinen a templos, conventos, monasterios y museos”. Aquí cabe resaltar
una resolución que fue expedida por el Tribunal fiscal a favor de la interpretación extensiva
de este beneficio a favor de las confesiones no católicas. Se trata de la RTF 761-1-96 de
fecha 31-5-96 que señala que la exoneración que concede el literal c) del artículo 17 del D.
Leg. 776 está orientada a incluir otras entidades religiosas de confesiones distintas a la
Iglesia Católica.
IV. CONCLUSIÓN
Claramente se da la inconstitucionalidad de estas normas que tratan de manera flagrante
dotar a la iglesia católica de exoneraciones y beneficios tributarios que violan el derecho a la
igualdad, a la libertad de conciencia y religión, y al principio constitucional de generalidad.
V. BIBLIOGRAFÍA
- BOBBIO NORBERTO. “Igualdad y Libertad”. Edición 1ra. Editorial: Paídos I. C. E.
Barcelona, 1993.
- SEMINO, MIGUEL ANGEL. “Libertad de conciencia y de religión”. Lecturas sobre Temas
Constitucionales 6. Comisión Andina de juristas. Lima, 1990.
- PEREZ QUIROZ, Tito. “Discriminación Religiosa en el Perú”. Edición 1ra. Edorial: La
verdad. Lima, 1999.
VI. DOCUMENTOS LEGALES
- Constitución Política del Perú de 1933.
- Constitución Política del Perú de 1978.
- Constitución Política del Perú de 1993.
- Declaración universal de los Derechos Humanos
- Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley 23054.
http://www.rree.gob.pe/portal/Pbilateral.nsf/PaisTipo/CC017389DF1586ED05256E3D00696373?
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RELACIONES BILATERALES
1. RESEÑA HISTÓRICA
Durante el Pontificado del Papa Pío IX, que se extendió de 1846 a 1878, el Perú y la Santa Sede iniciaron
contactos diplomáticos a través de la misión extraordinaria que realizó a los entonces Estados Pontificios, el
primer plenipotenciario peruano ante la corte papal, monseñor Bartolomé Herrera Vélez, entre los años 1852
y 1853, con el propósito de plantear la posible suscripción de un concordato y el reconocimiento del derecho
de patronato.
En 1859 el segundo plenipotenciario del Perú ante la Santa Sede, Luis Mesones, estableció la Legación
Permanente y reanudó el empeño de Herrera en pos de un concordato y la formalización del derecho de
patronato.
Es durante la misión del tercer representante del Perú ante la Santa Sede, don Pedro Gálvez Egúsquiza, que
se consolida la relación bilateral al expedirse, el 5 de marzo de 1875, la “Bula Praeclara Inter Beneficia”,
Letras Apostólicas que reconocieron a los Presidentes del Perú el ejercicio del Derecho de Patronato que de
facto éstos habían ejercido desde la independencia nacional como sucesores de los Monarcas de España.
2. MARCO JURÍDICO DE LA RELACIÓN BILATERAL
El marco jurídico de la relación bilateral está contenido en el Acuerdo entre el Perú y la Santa Sede, suscrito
en Lima el 14 de julio de 1980. Este instrumento internacional establece las prerrogativas, exenciones, la
personería jurídica de la Iglesia Católica y reconoce su importancia en la formación histórica, cultural y moral
del país.
Uno de los cambios más importantes que incluye el Acuerdo de 1980, es la conclusión del patronato que
ejercían los jefes de Estado, derecho que les permitía nombrar a los obispos de la República. El actual
acuerdo confiere esa potestad a la Santa Sede y sólo en el caso del Vicario Castrense debe tenerse la
conformidad del Presidente de la República.
3. RELACIONES POLÍTICO-DIPLOMÁTICAS BILATERALES
Los intereses del Estado Peruano en su relación con la Santa Sede son:
a) Colaborar con la Iglesia Católica para el desarrollo humano del Perú.
b) Coordinar iniciativas multilaterales y respuestas legales y políticas a los desafíos éticos contemporáneos.
c) Proteger y divulgar el patrimonio cultural cristiano peruano en el mundo.
Desde una perspectiva histórica las relaciones entre el Perú y la Santa Sede se mantienen sólidas y
positivas, sostenidas por la religiosidad del pueblo peruano y por el respeto que la sociedad de nuestro país
tiene hacia el Santo Padre y a la Iglesia Católica.
En el ámbito multilateral, donde se discute la mayor parte de los temas en que la Santa Sede ha asumido
posiciones muy claras, se constata la convergencia de posiciones. Como ejemplo tenemos la plena sintonía
en la defensa de los derechos humanos, en la insistencia en que se asuman políticas a favor del desarme y
en la necesidad de atender los problemas que se derivan del cambio climático
Las relaciones entre el Perú y la Santa Sede se ven fortalecidas por los siguientes elementos:
1. La centralidad de la religión católica en el desarrollo del país. La importancia atribuida por el Estado a la
Iglesia está inscrita en la Constitución vigente de 1993 que en su preámbulo invoca a “Dios Todopoderoso” y
en su artículo 50 señala que “el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la
formación histórica, cultural y moral del Perú y le presta su colaboración”.
2. La clara separación entre Estado e Iglesia, que se apoya en el acuerdo bilateral del 19 de julio de 1980, el
cual establece la relación entre ambas jurisdicciones sin las ambigüedades del pasado.
3. La imagen positiva de la Iglesia en la opinión pública peruana, que se deriva del innegable prestigio e
influencia del magisterio que desarrolla y, en particular, de la señera figura del anterior Papa Juan Pablo II,
quien fue el único Sumo Pontífice que visitó el Perú en dos ocasiones. Asimismo, esta imagen se deriva de la
importante labor educativa y de apoyo a la salud pública y a la asistencia humanitaria que la Iglesia realiza en
favor de los peruanos más necesitados.
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4. La coincidencia de ambos Estados en los principios internacionales que sustentan las relaciones
internacionales, especialmente la vigencia de la paz y la justicia y la solución pacifica de las controversias.
En agosto de 2007 se produjo la visita oficial del Secretario de Estado del Vaticano, Cardenal Tarcisio
Bertone, a quien se le otorgó la Orden El Sol en el grado de Gran Cruz. En dicha oportunidad, el Cardenal
Bertone se reunió con el Presidente de la República, Dr. Alan García Pérez, y el Ministro de Relaciones
Exteriores, Embajador José Antonio García Belaúnde.
El Secretario de Estado del Vaticano, Cardenal Tarcisio Bertone, trajo consigo un mensaje de solidaridad a
los damnificados del sismo que afectó Chincha, Pisco e Ica. Igualmente, inauguró el IX Congreso Eucarístico
realizado en Chimbote.
Mención especial merecen las visitas oficiales realizadas por el Santo Padre en los años 1985 y 1998,
ocasiones en las que se estrecharon los vínculos con la Iglesia Católica, además de renovarse los principios
cristianos que ella promueve y que la sociedad peruana comparte.
El Presidente de la República, doctor Alan García Pérez, realizó una visita oficial al Vaticano, el 30 de
noviembre de 2009, ocasión en la que se entrevisto con el Santo Padre Benedicto XVI.
4. RELACIONES POLÍTICO-DIPLOMÁTICAS MULTILATERALES
En el ámbito multilateral, se constata la convergencia de posiciones en la defensa de los derechos humanos,
en que se asuman políticas a favor del desarme y en la necesidad de atender los problemas que se derivan
del cambio climático.
El Perú y la Santa Sede han mantenido en los últimos años coincidencias en varios temas de carácter
multilateral, en particular la promoción de la paz y del desarme, la defensa del desarrollo sostenible, la lucha
contra las drogas y el énfasis en el alivio de la pobreza en toda política de desarrollo.
La Santa Sede es observador ante las Naciones Unidas, los Organismos Especializados en Ginebra, el
Organismo de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, la Organización de las NNUU para el Desarrollo
Industrial (ONUDI), la FAO, la UNESCO, la Organización Mundial del Comercio, el Consejo de Europa, la
Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa, entre otros. Asimismo, es miembro de la Agencia
Internacional de Energía Atómica, del Consejo para la Cooperación Cultural del Consejo de Europa, de la
Organización por la Seguridad y la Cooperación en Europa, de la Organización de la Liga Árabe y de la
Comisión Internacional de Medicina Militar.
En el ámbito regional, para la Santa Sede el continente americano ha sido objeto de especial atención por
encontrarse la mayor población católica del mundo. Los problemas de América Latina son vistos con
particular atención por la curia romana. En el plano político, el Vaticano cuenta con un observador
permanente ante la Organización de Estados Americanos.
En 1971, la Santa Sede anunció su decisión de adherir al Tratado sobre No Proliferación de Armas Nucleares
de 1968 (al que Perú adhirió en julio de 1968).
5. COOPERACIÓN
La Iglesia Católica es una de las mayores fuentes de ayuda y cooperación en el Perú. Una muestra de ello
fueron 200 mil dólares otorgados al Consejo Pontificio Cor Unum y un millón de euros otorgados a la
Conferencia Episcopal Italiana, ayuda destinada a la emergencia del sismo ocurrido en agosto de 2007.
Igualmente, a través de Caritas del Perú, diseñó e inició la implementación de un Programa de
Reconstrucción Integral, principalmente en las áreas de vivienda, educación, agua y saneamiento que suma
un total de aproximadamente 14 millones de dólares.
6. RELACIONES CULTURALES
En todo el mundo existen más de 40 organizaciones de laicos católicos peruanos, en particular hermandades
y asociaciones que constituyen una red de difusión de la cultura cristiana de origen peruano.
Actualizado al 29 de enero de 2010
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Se aprueba acuerdo suscrito por Santa Sede y el Estado
DECRETO LEY Nº 23211
CONCORDANCIA: D.S. N° 140-86-EF
D.S. Nº 042-92-PCM
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
POR CUANTO:
EL GOBIERNO REVOLUCIONARIO HA DADO EL DECRETO LEY SIGUIENTE:
EL GOBIERNO REVOLUCIONARIO
CONSIDERANDO:
Que con fecha 19 de julio de 1980 se suscribió en la ciudad de Lima el “Acuerdo
entre la Santa Sede y la República del Perú” que establece el nuevo sistema de relaciones
institucionales entre la Iglesia Católica y el Estado;
Que es conveniente a los intereses nacionales la aprobación de dicho Acuerdo:
En uso de las facultades de que está investido; y
Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
Ha dado el Decreto Ley siguiente:
Artículo Unico.- Apruébase el “Acuerdo entre la Santa Sede y la República del Perú”,
suscrito en la ciudad de Lima el 19 de julio de 1980.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticuatro días del mes de julio de mil
novecientos ochenta.
General de División EP., FRANCISCO MORALES BERMUDEZ CERRUTTI,
Presidente de la República.
General de División EP., PEDRO RICHTER PRADA, Presidente del Consejo de
Ministros y Ministro de Guerra.
Teniente General FAP., LUIS ARIAS GRAZIANI, Ministro de Aeronáutica.
Vicealmirante A.P., JUAN EGUSQUIZA BABILONIA, Ministro de Marina.
Embajador, ARTURO GARCIA Y GARCIA, Ministro de Relaciones Exteriores.
Doctor, JAVIER SILVA RUETE, Ministro de Economía y Finanzas.
General de División EP., JOSE GUABLOCHE RODRIGUEZ, Ministro de Educación.
Vicealmirante AP., JORGE DU BOIS GERVASI, Ministro de Industria, Comercio,
Turismo e Integración.
General de División EP., RENE BALAREZO VALLEBUONA, Ministro de Energía y
Minas.
General de División EP., JOSE SORIANO MORGAN, Ministro de Transportes y
Comunicaciones.
Teniente General FAP., EDUARDO RIVASPLATA HURTADO, Ministro de Salud.
Teniente General FAP. JAVIER ELIAS VARGAS, Ministro de Trabajo.
General de Brigada EP., CESAR ROSAS CRESTO, Ministro de Vivienda y
Construcción.
Contralmirante AP., JORGE VILLALOBOS URQUIAGA, Ministro de Pesquería.
General de Brigada EP., CESAR IGLESIAS BARRON, Ministro del Interior.
General de Brigada EP., CARLOS GAMARRA PEREZ EGAÑA, Ministro de Agricultura
y Alimentación.
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Lima, 24 de julio de 1980.
General de División EP. FRANCISCO MORALES BERMUDEZ CERRUTTI.
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Derecho Internacional Público y Privado
General de División EP. PEDRO RICHTER PRADA.
Teniente General FAP. LUIS ARIAS GRAZIANI.
Vicealmirante AP. JUAN EGUSQUIZA BABILONIA.
Embajador ARTURO GARCIA Y GARCIA
ACUERDO ENTRE LA SANTA SEDE Y LA REPUBLICA DEL PERU
La Santa Sede y la República del Perú, deseosas de seguir garantizando de manera estable
y más conforme a las nuevas condiciones históricas la tradicional y fecunda colaboración
entre la Iglesia Católica, Apostólica, Romana y el Estado Peruano para el mayor bien de la
vida religiosa y civil de la Nación, han determinado celebrar un acuerdo sobre materia de
común interés.
A este fin su Santidad el Sumo Pontífice Juan Pablo II y su Excelencia el General D.
Francisco Morales Bermúdez Cerrutti, Presidente de la República del Perú, han nombrado
sus Plenipotenciarios, respectivamente, a su Excelencia Reverendísima Monseñor Mario
Tagliaferri, Nuncio Apostólico en el Perú, y al Excelentísimo Señor Embajador Dr. Arturo
García, Ministro de Relaciones Exteriores, quienes, después de haber canjeado sus
respectivos Plenos Poderes, hallados en buena y debida forma, han convenido en lo
siguiente:
Artículo 1º.-La Iglesia Católica en el Perú goza de plena independencia y autonomía.
Además, en reconocimiento a la importante función ejercida en la formación histórica,
cultural y moral del país, la misma Iglesia recibe del Estado la colaboración conveniente
para la mejor realización de su servicio a la comunidad nacional.
Artículo 2º.-La Iglesia Católica en el Perú continúa gozando de la personería jurídica
de carácter público, con plena capacidad y libertad para la adquisición y disposición de
bienes, así como para recibir ayudas del exterior.
Artículo 3º.-Gozan también de tal personería y capacidad jurídicas, la Conferencia
Espiscopal Peruana, los Arzobispados, Obispados, Prelaturas y Vicariatos Apostólicos
existentes, y los que posteriormente pueda crear la Santa Sede.
Artículo 4º.-La personería y capacidad jurídicas de tales Jurisdicciones Eclesiásticas
comprenden también a los Cabildos Eclesiásticos, a los Seminarios Diocesanos, y a las
Parroquias y Misiones dependientes de aquellas.
Artículo 5º.-Ninguna parte del territorio peruano dependerá de diócesis cuya sede
esté en el extranjero, y las diócesis establecidas en territorio peruano no se extenderán más
allá de las fronteras nacionales.
Artículo 6º.-La Santa Sede comunicará al Presidente de la República la creación de
cualquier diócesis o jurisdicción eclesiástica, sin cuya notificación no gozarán de la
situación jurídica que le reconoce el numeral III de este acuerdo. Trámite similar se realizará
para la supresión de jurisdicciones eclesiásticas.
CONCORDANCIAS: D.S.N° 001-89-JUS
Artículo 7º.-Nombrado un eclesiástico por la Santa Sede para ocupar algún cargo de
Arzobispo u Obispo o Coadjutor con derecho a sucesión, Prelado o Vicario Apostólico, o
para regir alguna diócesis temporalmente, la Nunciatura Apostólica comunicará el nombre
del mismo al Presidente de la República antes de su publicación; producida ésta el
Gobierno le dará el correspondiente reconocimiento para los efectos civiles.
Los Arzobispos y Obispos residenciales serán ciudadanos peruanos.
Artículo 8º.-El sistema de subvenciones para las personas, obras y servicios de la
Iglesia Católica seguirá como hasta ahora. Las asignaciones personales no tienen el
carácter de sueldo ni de honorarios, por tanto no constituyen renta sujeta a tributación.
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Derecho Internacional Público y Privado
Artículo 9º.-Las Ordenes y Congregaciones Religiosas y los Institutos Seculares
podrán organizarse como Asociaciones, conforme al Código Civil Peruano, respetándose
su régimen canónico interno.
Artículo 10º.-La Iglesia Católica y las jurisdicciones y comunidades religiosas que la
integran continuarán gozando de las exoneraciones y beneficios tributarios y franquicias
que les otorgan las leyes y normas legales vigentes.
Artículo 11º.-Consideradas las creencias religiosas de la mayoría nacional, el Estado
continúa garantizando que se preste por parte del Vicariato Castrense la asistencia
religiosa a los miembros de la Fuerza Armada, Fuerzas Policiales y a los servidores civiles
de aquellos que sean católicos.
Artículo 12º.-El presente Vicario Castrense, así como todos los Capellanes
actualmente en servicio, o en situación de retiro, conservan sus grados y prerrogativas.
Artículo 13º.-En el futuro, ni el Vicario Castrense, ni los Capellanes dependientes de
él, tendrán asimilación a grado militar ni a la Jerarquía Policial. Al Vicario Castrense le
serán reconocidas las prerrogativas propias de un General de Brigada, y a los Capellanes
las de un Capitán o su equivalente, según el Instituto Armado o Policial en que él sirviere.
Artículo 14º.-Los Capellanes Castrenses tendrán derecho a promociones similares al
que tienen los empleados civiles de los Institutos Armados o Policiales.
Artículo 15º.-El Vicario Castrense, por las peculiares circunstancias en que deberá
ejercer su servicio, será peruano de nacimiento y teniendo en cuenta su condición
episcopal, será nombrado por la Santa Sede, de acuerdo con el Presidente de la República.
Artículo 16º.-Los Capellanes Castrenses, de preferencia peruanos, por su condición
de sacerdotes, serán nombrados por el Vicario Castrense, y reconocidos por los Comandos
Generales de los Institutos Armados y Direcciones Superiores de los Institutos Policiales.
Artículo 17º.-Los Capellanes Castrenses en lo posible serán tomados del Clero de la
Diocesis en cuyo territorio se encuentra la Unidad Militar en la que prestarán servicios, y
los cambios de colocación se harán previo acuerdo del Vicario Castrense con el Obispo del
lugar, para su posterior presentación a los Comandos Generales o Direcciones Superiores.
Artículo 18º.-El Estado garantiza que se preste asistencia religiosa a los católicos
internados en los centros sanitarios y de tutela a su cargo, así como en los
establecimientos penitenciarios.
Para el ejercicio de las Capellanías de tales obras y centros se requiere contar con
nombramiento eclesiástico, sin que sea exigible el requisito de nacionalidad; efectuado
éste, será presentado a la autoridad competente para los efectos subsiguientes. Los
Capellanes forman parte del Servicio Civil del Estado, con todos los derechos y
obligaciones, incluída la Seguridad Social.
Artículo 19º.-La Iglesia tiene plena libertad para establecer centros educacionales de
todo nivel, de conformidad con la legislación nacional, en el ámbito de la educación
particular. Los eclesiásticos que prestan servicio en la educación pública tienen, sin que
sea exigible el requisito de nacionalidad, al amparo del Artículo 65 del Decreto Ley Nº
22875, los mismos derechos que los demás maestros. Para el nombramiento civil de los
profesores de Religión Católica de los centros educacionales públicos, en los que
continuará impartiéndose, como materia ordinaria, la enseñanza religiosa, se requiere
presentación del Obispo respectivo. El profesor de Religión podrá ser mantenido en su
cargo mientras goce de la aprobación del Obispo.
Artículo 20º.-Los Seminarios diocesanos y los Centros de formación de las
Comunidades Religiosas serán reconocidos como Centros Educativos del segundo ciclo de
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Derecho Internacional Público y Privado
la Educación Superior, de conformidad con el Artículo 154º del Decreto Ley Nº 19326 (Ley
General de Educación) mediante una certificación de reconocimiento expedida por la
Conferencia Episcopal Peruana.
Dichas entidades de conformidad con el Art. 163º de la citada Ley General de Educación,
otorgarán los títulos propios a nombre de la Nación.
Artículo 21º.-Las eventuales diferencias que pudieran presentarse acerca del
contenido del presente Acuerdo u otros puntos que pudiesen darse se resolverán
amistosamente entre las Partes.
Artículo 22º.-El presente Acuerdo entrará en vigencia en la fecha del canje de los
instrumentos de ratificación.
En fe de lo cual los Plenipotenciarios firman y sellan el presente Acuerdo, en doble
ejemplar, en la Ciudad de Lima, el día diecinueve de julio de mil novecientos ochenta.
http://www.monografias.com/trabajos76/totalitarismo-catolico-peru/totalitarismo-catolico-
peru.shtml
EL TOTALITARISMO CATÓLICO EN EL PERÚ
HERBERT MUJICA
La presencia mandatoria, imperante, decisiva y rectora de la IglesiaCatólica en el Perú llega con
los conquistadores españoles y tiene su primer choque con los vernaculares cuando el Inca
Atahualpa arroja al suelo, en señal de rechazo, la biblia que el padre Valverde ofreciera a éste
para su observación. Resultaba obvio que el monarca inca, al desconocer la lectura, ignorara
cualquier símbolo de la religión recién llegada.
Sobre los adoratorios incaicos se alzaron las iglesias católicas. La transculturización, fenómeno
ampliamente estudiado en las cienciassociales peruanas y que no es objetivo de este trabajo,
encontró la ecuación adecuada si no de reemplazar totalmente el culto indígena por lo menos
organizar las bases de lo que ha sido durante los últimos 500 años la Iglesia Católica, un centro de
podery manipulación en todos los aspectos de la vida política, social, cívica e histórica del Perú. El
rito romano reemplazó dioses, moldes, cánticos, liturgias.
Desde fines del siglo XIX rigió el Concordato entre el Perú y la Santa Sede Vaticana. ¿Qué
significa esto? Según Guillermo Cabanellas, en su magistral Diccionariode Derecho Usual, en
derecho canónico "es el acuerdo celebrado entre el gobierno de una nacióny la Santa Sede, sobre
cuestiones eclesiásticas de interésestatal también. En esta acepción la palabra proviene del latín:
pactum concordatum. En el concordato se especifica la situación, dimanada del carácteruniversal
que la Iglesia posee en relación con un Estado determinado. Como acuerdo, exige el consenso del
Vaticano y del gobierno correspondiente. Posee el carácter y fuerza de un convenio o tratado
internacional."
El Concordato que rigiera sin interrupciones hasta el 19 de julio de 1980 entre el Perú y el
Vaticano, fue modificado por el gobierno de facto de la segunda fase, poco antes de la asunción
del nuevo gobierno democrático y de la entrada en vigor de la Constitución Política de 1979, el 29
de julio de 1980, pues ésta había establecido la separación entre la Iglesia Católica y el Estadoal
conceder a otras confesiones la misma posibilidad de contar con la colaboración oficial en su
artículo 86: "Dentro de un régimen de independenciay autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia
Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú. Le presta
su colaboración. El Estado puede también establecer formas de colaboración con otras
confesiones".
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Derecho Internacional Público y Privado
En la Constitución de 1993 el vínculo entre el Estado y la Iglesia Católica había sido consagrado
como norma fundamental de la nación, lo que en 1979 fue desechado.
"Deseosas de seguir garantizando de manera estable y más conforme a las nuevas condiciones
históricas la tradicional y fecunda colaboración entre la Iglesia Católica y el Estado, celebraban un
acuerdo sobre materia de común interés.....". Se trata del Concordato de 1980, suscrito el 19 de
julio de ese año entre el gobierno militar a través de su ministro de Relaciones Exteriores, Arturo
García y el enviado del Papa Juan Pablo II, monseñor Mario Tagliaferri.
En el artículo VII se refleja el nuevo cariz del Derecho de Patronato que dice: "Nombrado un
eclesiástico por la Santa Sede para ocupar algún cargo de Arzobispo u Obispo o Coadjutor con
derecho a sucesión, Prelado o Vicario Apostólico, o para regir alguna diócesis temporalmente, la
Nunciatura Apostólica comunicará el nombre del mismo al presidente de la República antes de su
publicación; producida ésta, el gobierno le dará el correspondiente reconocimiento para los efectos
civiles. Los arzobispos y obispos residenciales serán ciudadanos peruanos"
El Derecho de Patronato que se define en el Diccionario de Cabanellas, antecitado: "Según el
canon 1448 del Códex, es la suma de privilegios y de algunas cargas que, por concesión de la
Iglesia competen a los fundadores católicos de iglesias, capillas o beneficios, o a sus sucesores y
el Patronato Público (anteriormente Patronato Regio): "El que pertenece por razón de dignidad de
gobernante al de una república (o de un reino) y es reconocido por la Iglesia a través de un
concordato."
Resulta sumamente interesante anotar que ningún Congreso de la Repúblicasoberano ha
discutido y menos ratificado dicho Concordato. Es decir rige para efectos múltiples, siempre en
beneficio de la Iglesia Católica y está por encima de las leyes peruanas.
El decreto leyNo. 23211, del 25-7-80, que no fue publicado en El Peruano y que versa sobre el
Concordato firmado días antes, en versión de la institución Pro Libertadde Consciencia,
PROLIBCO, "otorga a la Iglesia Católica plena independencia y autonomía, plena capacidad y
libertad para la adquisición y disposición de bienes así como para recibir ayuda del exterior y para
el otorgamiento de exoneraciones, beneficios tributarios y franquicias entre otros."
"El otorgamiento de estas exoneraciones, beneficios tributarios y franquicias se ha hecho
ignorando las atribuciones del Congreso de la República contenidas en el artículo 56 de la
Constitución ya que "deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o
suprimen tributos".
Resulta sumamente interesante la contradicción con el Catecismo de la Iglesia Católica que en su
pregunta 2240 preceptúa: "La sumisión a la autoridady la correspondencia en el bien común
exigen moralmente el pago de los impuestos, el ejercicio del derecho al voto, la defensa del país".
El Concordato no sólo es abiertamente antinómico a las enseñanzas del propio catolicismo sino
también al derecho internacional y a los preceptos contenidos en los tratados multilaterales
relativos a derechos humanoscomo son: Declaración Universal de DerechosHumanos: artículos
2,7 y 18 sobre igualdad ante la ley; prohibición de discriminaciónpor razones de religión y a la
libertad de consciencia y de religión; el Pacto Universal de Derechos Civiles y Políticos: artículos 2,
3 y 26, sobre la discriminaciónpor motivos de religión y protección del derecho a igual protección
de la ley y, el artículo 18 libertad de pensamientoy de consciencia; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos: artículos 1 y 26 que prohíben la discriminación por motivos de religión y
establecen igualdad ante la ley; el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Politicos: artículo
18, inciso 2: "Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de
tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección"; y el artículo 18, inciso 4: "Los
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Derecho Internacional Público y Privado
Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moralque
esté de acuerdo con sus propias convicciones; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, artículos 2, incisos 1 y 2, artículos 4 y 5 incisos 1 y w, entre otros artículos
de estos y otros tratados que conforman el derecho internacional público.
El Concordato de marras ha permitido que la penetración vaticana emplee al gobierno del Perú
para:
1) Rechazar a misioneros no católicos, negándoles o demorándoles las visas.
2) Manipular la información de las encuestas sobre las afiliaciones a las religiones.
3) Juzgar las creencias doctrinales de los gruposreligiosos nuevos antes de registrarlos en
el gobierno.
4) Censurar los escándalos católicos en los medios de comunicación, alimentar periódicos
nacionales de artículos contra los cristianos no romanos y acusarlos con el término peyorativo
de sectas, las cuales supuestamente destruyen la unidad familiar y la identidad nacional.
5) Influenciar al gobierno y al Congreso para que apruebe leyesexclusivamente a favor de
la Iglesia Católica. Estas leyes con nombre propio son el resultado de alianzas especiales,
nada santas, entre la Iglesia Católica y los gobiernos, con el objeto de garantizar privilegios
extraordinarios. Es aquí, de donde emana el problema, de la actitud de muchos obispos
católicos que insisten en mantener privilegios especiales, ignorando a las minorías religiosas y
al mismo tiempo, proclamar la libertad de culto según las declaraciones del Papa Juan Pablo II
en la Encíclica Papal Dignitatis Humanae.
Se pueden citar, entre otros muchos ejemplos:
1) La ley 27178 del 29-9-99, referente al ServicioMilitar que establece en el artículo 31,
exclusivamente a favor del clero secular o regular católico, la exceptuación de este servicio,
violándose los principios constitucionales de igualdad ante la ley el de que las leyes especiales
sólo pueden expedirse por naturalezade las cosas, pero no por razón de la diferencia de
personas.
2) El Decreto Supremo No. 072-85-PCM del 16 de noviembre de 1984 que exonera del
servicio militar en el activo y la reserva solamente a los miembros del clero secular o regular en
el ejercicio de su ministerio, presentando la constancia respectiva del arzobispado, siendo que
el arzobispado no es autoridad civil electa, ni delegada de autoridad electa.
3) Mientras el propio Estadopaga los impuestos correspondientes a los viajes de sus
funcionarios y les exige un informe escrito a su regreso, el Decreto Legislativo No. 821-96
sobre el Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, inciso h), dispone
que no están gravados los pasajes internacionales adquiridos por cualquiera en la Iglesia
Católica, ya que incluye hasta a los "agentes pastorales", no se menciona a las demás
institucionesfilosóficas o religiosas, ni se toma en cuenta los derechos de aquellos
contribuyentes que ha optado por no pertenecer a institución alguna y que con sus impuestos
solventan actividades proselitistas no conformes con sus convicciones. Tampoco se sabe qué
beneficios trae para la comunidaden general, el viaje de dichos agentes pastorales.
4) La Resolución Suprema No. 508-93-PCM del 16 de noviembre de 1993 que aprueba la
directiva de procedimientos de aceptación y aprobación, internamiento de donaciones de
carácterasistencial o educacional provenientes del exterior. En este dispositivo legal el párrafo
5-2 exceptúa a la Iglesia Católica de la inscripción en el Registro de Donaciones más no así a
las demás instituciones filosóficas o religiosas.
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Derecho Internacional Público y Privado
5) La Resolución Ministerial No. 201-98-ED del 3 de marzo de 1999 que aprueba los
ProgramasCurriculares Básicos del segundo y tercer ciclos correspondientes a tercero, cuarto,
quinto y sexto grado de educación primaria. En la formulación de estos programas por el
Ministerio de Educación, participan representantes de la Iglesia Católica y no de las demás
instituciones filosóficas o religiosas.
6) El Texto Unico de Procedimientos Administrativos (TUPA), Ministerio de Educación,
exceptúa sólo a la Iglesia Católica del requisito de "Registro de Donaciones" en su trámite de
aprobación y aceptación o donación de bienes.
7) El concurso público del Ministerio de Educación en la Directiva No. 001-98-CN, Normas
para la Ejecución del Concurso Público para el nombramiento de Docentesy Directivos, en el
acápite 4, Condiciones para concursar, a la letra dice: h) Los docentes que actualmente
ocupan plazas orgánicas vacantes en condición de contratados, asignadas en el marco del
Decreto Ley No. 23211 y la RM. 483-89-ED, y postulen a una plaza de la asignatura de
Religión de los diversos niveles, deberán contar con la propuesta escrita de la autoridad
eclesiástica correspondiente (obispo de su jurisdicción).
8) La Resolución Ministerial No. 1104-98-IN/0104 del 19 de diciembre de 1998,
modificando el TUPA del Ministerio del Interior en la parte relativa a la Dirección de
Migraciones y Naturalización, exonera a los religiosos extranjeros católicos más no a los de
otras iglesias o confesiones, del pago por derecho a "Prórroga de Permanencia (30); "Prórroga
de Residencia (31.39)". "Pago de la Tasa Anual de Extranjería (38); "En adquisición de la
Doble Nacionalidad(48). En buena cuenta el religioso católico está exonerado del requisito de
solvencia económica.
9) La ordenanza No. 137 del 19 de enero de 1998 de la Municipalidad Metropolitana de
Lima publicada en El Peruano el 29 del mismo mes y año, en su artículo No. 7, Inafectaciones,
sólo comprende a la Iglesia Católica, pues dispone "Se encuentran inafectos a los arbitrios de
limpieza pública, parques y jardines públicos y serenazgos, los predios de propiedad de: ....d)
Las entidades religiosas de la Iglesia Católica que sean destinados a templos, conventos,
monasterios y museos, de conformidad con el acuerdo suscrito entre la Santa Sede y la
República del Perú aprobado por Decreto Ley 23111....".
10) La Resolución Ministerial 317-2001-JUS de fecha 7 de setiembre del 2001, sostiene
que se conforma una Comisión Mixta encargada de proponer e implementar medidas de
solución de los problemasde orden inmobiliario y jurídico que atraviesa la Iglesia Católica del
Perú. La referida comisión es integrada entre otros por: Carlos Valderrama Adrianzén, Asesor
Legal de la Conferencia Episcopal Peruana; Gonzalo Flores Santana, Asesor Legal de la
Conferencia Episcopal Peruana; Manuel Merino Puente, Director de Asuntos Eclesiásticos de
la Dirección Nacional de Justiciadel Ministerio de Justicia. ¿Metieron a los gatos de
despenseros?
De acuerdo al informe realizado por la Oficina de Democracia, Derechos Humanos y Trabajo del
Departamento de Estado de los Estados Unidos del 5 de setiembre del 2000, se dice lo siguiente
en cuanto a la carta magna peruana:
The Constitution provides for freedom of religion, and the Government generally respects this right
in practice; however, preferential treatment given to the Catholic Church in education, tax benefits,
and other areas continued to raise concerns about potential infringements of religious liberties of
non-Catholics.
La Constituciónestablece la libertad religiosa y el gobierno respeta este derecho, sin embargo el
trato preferencial recibido por la Iglesia Católica en materia de beneficios tributarios, educación y
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en otras áreas, eleva la preocupación hacia el irrespeto de las libertades religiosas de los no-
católicos.
Desde el punto de vista legal el informe dice a la letra: "Moreover, there are four areas in which
Roman Catholicism, the Catholic Church, and Catholic clergy receive preferential treatment and
tangible benefits from the State: education, taxation of personal income, remuneration, and
taxation of institutional property."
Hay cuatro áreas en que los católicos romanos, la Iglesia y el Clero reciben trato preferencial:
educación, impuestos a ingresospersonales, remuneracionese impuestos a propiedades
institucionales.
En el acápite Demografía Religiosa se informa que aproximadamente 22"048,356,
aproximadamente el 88.6% declaró su confesión católica. Algo así como el 7.3% son cristianos no
católicos, evangélicos como luteranos, calvinistas, anglicanos, metodistas, bautistas,
presbiterianos, pentecostales y otras agrupaciones.
El totalitarismo católico tiene encíclicas como la Dominus Iesus y en ésta se dice: "Fuera de la
mediación de la Iglesia, todos, incluso los adeptos de otras religiones objetivamente se encuentren
en una situación gravemente deficitaria".
En Dominus se anuncia: "A ustedes, personas religiosas del mundo, miembros de las religiones,
incluso más ancestrales que nuestro cristianismo (como el budismoo el hinduismo), les anuncio
esta desoladora verdad: ustede no tienen fe teologal; sólo tienen "creencia"; sus doctrinas no son
cosa del Espiritu sino algo que "ideó el ser humano en su búsqueda de la verdad". Se expresa a
las iglesias ortodoxas que sólo son "iglesias particulares," sin plena comunión, por no aceptar el
primado del papa. Y con respecto a las evangélicas: "no son iglesias en sentido propio.... son
comunidades separadas". Para a continuación decir: "La única verdadera religión se verifica en la
Iglesia Católica y apostólica, a la cual el Señor Jesús confió la misiónde difundirla a todos los
seres humanos. Sepan únicamente en ella está la verdad. Todas las personas están obligadas a
adherirse a ella, pues fuera de esta verdad todos ustedes se encuentran en el error".
La encíclica que promueve la Iglesia Católica y cuyo autor es el cardenal José Ratzinger
representa un mentís total a la caridad y a la democracia. No hay otra verdad que la católica,
apostólica y romana. Se pregunta el padre brasilero Leonardo Boff: "¿Cómo se llegó a tal sistema
totalitario, el romanismo, que tantas víctimas causa, y que produce un discurso de exclusión y de
desesperanza? El capitalismojerárquico romano es un tipo de discurso no específico del
romanismo, sino de todos los totalitarismos contemporáneos, del fascismo nazi, del estalinismo,
del sectarismo religioso, de los regímenes latinoamericanos de seguridadnacional, del
fundamentalismo del mercadoy del pensamiento único neoliberal. El sistema es totalitario y
cerrado en sí mismo, en el caso de la jerarquía vaticana, un "totatus" (totalitarismo) como decían
los teólogos católicos, críticos del absolutismo de los Papas. La realidad comienza y termina allí
donde comienza y termina la ideología totalitaria. No existe nada más allá del sistema. Todos
deben someterse a él, como dice el documento de Ratzinger, en "obediencia, sumisión plena de la
inteligencia y de la voluntad, dando voluntariamente asentimiento. La verdad es sólo
intrasistémica. Sólo los que obedecen al sistema participan de los beneficios de la verdad que es
la salvación. Todos los demás están en el error".
Anota Boff en su buida y penetrante exégesis: "Conocemos bien este método en América Latina.
Fue minuciosamente aplicado por los primeros misioneros ibéricos que vinieron a México, al
Caribe y a Perú con la ideología absolutista romana. Consideraron falsas las divinidades de las
religiones indígenas y sus doctrinas las tuvieron por pura invención humana. Y las destruyeron con
la cruz asociada a la espada. Los ecos de los lamentos de los sabios aztecasresuenan hasta hoy:
"Dijisteis que no eran verdaderos nuestros dioses. Nueva palabra es ésa, la que habláis. Por
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causa de ella estamos perturbados, incomodados. Oigan, señores nuestros: no hagáis a nuestro
pueblo algo que le cause desgracia o que lo haga perecer. No podemos quedar tranquilos". (A
conquistada América Latina vista pelos indios, Vozes, Petrópolis 1987, 21-22).
Siempre según Boff en su refutación a Ratzinger, la Dominus Iesus trasunta "la estrategia del
documento vaticano obedece a la misma lógicade los referidos totalitarismos: la de la
desmoralización y de la disminución hasta la completa negación del valor teologal de las
convicciones del otro."
Pero es preciso preguntarse si ese fue el sentido originario del mensaje de Jesús. Boff sostiene
que "para hacerla aceptable entran en funcionamiento los mecanismos de legitimación. La
jerarquía vaticana elabora la correspondiente teología, con el objeto de justificar, reforzar y
sacralizar su poder. Para hacer que ese poder sea irreformable, intocable y absoluto, le atribuye
un origen divino, cuando, en realidad, es producto histórico y fruto de un proceso implacable de
expropiación."
Nótese que la infalibilidad del Papa tiene un pasado vergonzoso en falsificaciones y manipuleos
del Testamento de Constantino y que fue Gregorio VII en 1075 con su Dictatus Papae (la
dictaduradel Papa), la promotora de esta inhumana concepción por la que "El Papa es el único
hombreal cual todos los príncipes le besan los pies; su sentencia no debe esr reformada por nadie
y sólo él puede reformar la de todos; él no debe ser juzgado por nadie". ¿Un super hombre o una
superchería de los tiempos modernos?
Hay un divorcioevidente entre la jerarquía vaticana, sus encíclicas y los pobres. Sin embargo la
tradición teológica de la iglesia argumentó siempre: donde está Cristo allí está la Iglesia; y Cristo
está en los pobres; luego la Iglesia está en los pobres. No sólo en los pobres trabajadores y
buenos, sino en los pobres pura y llanamente por el simple hecho de ser pobres.
Concluye Leonardo Boff su aguda exégesis: "A partir de ahora no podemos contar con la jerarquía
vaticana para buscar la paz espiritual y religiosa de la humanidad". Y además anota: Pero la
jerarquía romana no es toda la Iglesia, ni representa la entera jerarquía eclesiástica mundial.
Dentro de la jerarquía hay cardenales, arzobispos, obispos y presbíteros que siguen el camino
evangélico del mutuo aprendizaje, del diálogoabierto y de la búsqueda sincera de la paz religiosa,
asentada en la experiencia radical del misterio, que se vela y revela a lo largo de toda la historia
del universoy de la humanidad y adquiere cuerpo –singular en cada caso- en las religiones y en el
cristianismo."
Esta diversidad de interpretaciones teologales promovió la irrupción de grupos católicos diversos.
Unos cuestionaron de frente al oficialismo vaticano y en Latinoaméricaconstituyeron grupos
vinculados a reclamos territoriales, sindicales, políticos. Muchos de estos adhirieron a la Teología
de la Liberación, cuyo ideólogo fundamental el padre Gustavo Gutiérrez fue y es peruano. Como
era de esperarse, también se originaron respuestas tradicionalistas y hasta sectarias.
Se ha venido en llamar a este proceso etapas históricas del proceso de atomización religiosa. Los
grupos nacen a instancias de un conjunto de circunstancias culturales, sociales y religiosas que
generan una cantidad de ansiedades y expectativas insatisfechas en un sector de la población. La
pequeña comunidad se nuclea en torno a la figura de un "profeta", "gurú" o "maestro" que elabora
no tanto la doctrina cuanto directivas concretas en orden al obrar e insertarse del grupo en la
sociedad.
El grupo, luego de que probablemente ha entrado en colisión no sólo con otras confesiones
religiosas sino también con distintos ámbitos o instituciones del orden social en que se desarrolla,
comienza a buscar caminos que le permitan encauzar las irregularidades o excentricidades que el
apasionamiento de la etapa inicial hubiera podido generar, y que puedan haber sido causa de que
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Derecho Internacional Público y Privado
hayan perdido aceptación social; hay una preocupación clara por no generar conflictos y el buscar
la estabilidad interna del grupo.
La transformación de su imagen pública procura la estatura de una iglesia honorable igual que las
históricas.
¿Qué importancia tiene lo antedicho frente a diversas ocurrencias de la vida cotidiana? Mucha. La
Iglesia Católica ha condenado de antemano cualquier expresión contraria a sus diversas
expresiones. Por ejemplo, todas las organizacionesque difieran de la educación sexual según
Familiaris Consortio 37, exhortación apostólica de 1981, son parte de una " educación sexual
hedonista".
Para Adolfo Castañeda, en el boletín 60, de enero/febrero, de la revistaEscoge la Vida, de 1996:
"Al tratar el tema de la educación sexual, inmediatamente nos encontramos con una primera
dificultad: la del uso que se le da al término: "educación sexual". Para las organizaciones anti-vida,
enseñar educación sexual significa darle a la juventuduna información sexual gráfica y desprovista
de valores morales, con un lenguaje y una metodologíaque no respetan la modestia natural de los
niñosni la autoridad de los padres. A esta educación sexual le podemos llamar "educación sexual
hedonista", para distinguirla de una positiva y prudente reacción sexual, que los padres, en el
momento oportuno, deben darle a sus hijos".
¿Cuál es el momento adecuado y por causa de qué la Iglesia se cree con el don inefable de
señalar semejante horario?
Más aún, el mismo Castañeda sostiene que "Para las personas que respetan la vida y la familia,
enseñar educación sexual significa formar en los valores inherentes a la sexualidad humana, que
son la transmisión de la vida y la expresión del amor conyugal y cuyo objetivoes que los jóvenes
respeten dichos valores por medio de la virtud de la castidad". Resulta obvio que el expositor no
toma en cuenta la poderosa como inevitable influencia de la televisión, del cine, de los medios
masivos de comunicación que no piden permiso a la Iglesia Católica para la publicidad de sus
agresivas imágenes.
Tan temprano como en 1998, la Conferencia Episcopal Peruana promovió el I Congreso
Internacional en Defensa de la Vida Humana y el III Congreso de Planificación Natural de la
Familia. Vida Humana Internacional (VHI) colaboró extensamente en la preparación y ejecución de
estos eventos que fueron organizados por el Centro de PromociónFamiliar y Regulación Natural
de la Natalidad (Ceprofarena). Entre las personalidades e impulsores fundamentales se hallaban
el doctor Luis Solari de la Fuente (hoy ministro de Salud) y el entonces congresista Arturo Salazar
Larraín.
El doctor Luis Solari ha trabajado durante largos años con la Conferencia Episcopal Peruana y es
un furioso católico a ultranza. En conferencia ofrecida en Brasil, noviembre de 1999, Solari
abominó de los "nuevos enemigos del cristianismo" y señaló que "tampoco es casualidad que la
educación religiosa se quiera cambiar o eliminar en los colegios estatales de América Latina".
Expresó su parecer que "estamos ante la presencia de novísimas corrientes y estrategias neo-
malthusianas, que en América Latina son –por naturaleza- eugenistas, antisoberanas y
desnacionalizantes y antirreligiosas y descristianizantes".
En el referido evento, Solari anota algunos conceptos como los siguientes: "educación sexual
perversa; el controlnatal es definitivamente un método neo-darwinista; además de pretender violar
el derecho de los padres a educar a sus hijos, estos programas de educación sexual promueven
entre los niños y los jóvenes una consciencia anti- embarazo y anti-maternidad y así una
consciencia anti-niño; utilitarismo sexual.
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Derecho Internacional Público y Privado
El fundamentalismo del doctor Solari de la Fuente es más que evidente. Pero creo importante
señalar que en su disertación, en la parte final, dijo lo siguiente: "Me refiero a los diferentes
intentos para modificar o eliminar los programas de educación religiosa en las escuelas públicas y
los diferentes proyectos de ley de las llamadas "leyes de culto" que pretenden modificar el status
jurídico de la Iglesia Católica, olvidando que tal status proviene de un tratado internacional entre
Estados. Ambas accionesestarían aparentemente dirigidas a reducir la presencia del catolicismo,
pero si vemos el escenario en su conjunto, podremos ver que se trata fundamentalmente de
reducir sustancialmente la cristiandad en la región, como obvio paso indispensable para poder
intensificar las drásticas medidas eugenistas y anti-soberanas que se están aplicando a nuestros
pueblos"
Con un talibán predicador de la antropología católica como el doctor Solari de la Fuente, ¿no
empieza a garantizarse el totalitarismo católico? Pero Solari no sólo es un fundamentalista
fanático, es también ministro de Salud y por tanto, enemigo acérrimo de todas las organizaciones
que no sigan la línea de educación sexual en castidad de la Iglesia Católica. ¿No ha llegado la
hora de un cuestionamiento frontal contra un extremista?
A partir de 1949, en Yauyos, el Opus Dei, prelatura personal promovida por José María Escrivá de
Balaguer en España, hizo presencia en el Perú. Sus métodos en España y su infiltración en Roma
y en la curia católica son magistralmente narrados por Alberto Moncada en su libro La Evolución
del Opus Dei.
Moncada fue el abanderado de la Operación Piura. Escribe así: "Por aquellos años un montón de
españoles hacíamos las Américas. Emigrantes laborales y empresarios inversores, curas y monjas
de misiones, funcionarios de organismos internacionales, cada uno con su biografía y sus
propósitos. La realidad con la que nos topamos, como pasa siempre, no era la misma que la que
imaginábamos y mucho menos, su interpretación, que contrastaba con aquel relato de la
hispanidad que nos habían enseñado. Muchos oyeron por primera vez los reproches al
colonialismo español, la otra cara de la versión trascendente de la epopeya descubridora que nos
enseñaron en el bachillerato. Pero aquella América Latina estaba mucho más preocupada
entonces por la tensión Norte-Sur que por la interpretación de su historia......... Probablemente
aquel momento latinoamericano fue el punto de partida para la enorme mutación de la Compañía
de Jesús que lideró el vasco Arrupe. Los jesuitasdecidieron que su papel en América Latina no
debía seguir siendo la educación de los hijos de la burguesía y entonces se presentó al Opus Dei
la ocasión de sustituirlos, lo que no dudó en aprovechar..... La operación Piura tenía tres frentes, el
legislativo, el económico social y el pedagógico..... El frente económico social tenía como principal
protagonista al grupo piurano, encabezado por la familia Romero, que había donado el terreno
para instalar la Universidad."
Reafirma Moncada: "Sin embargo, y a lo que parece, el Perú eclesiástico de hoy tiene una buena
parcela opusdeísta, hasta ocho obispos, que se han tomado muy en serio llevarle la contraria a la
teología de la liberación y a todo lo que suene a nuevo, así como a bendecir el fenómeno Fujimori,
amigo y compadre del recién nombrado cardenal, Juan Luis Cipriani. Los directivos del Opus Dei,
bebiendo en las fuentesmás conservadoras de la Iglesia, siempre tuvieron querencias totalitarias,
en el franquismo se movían como el pez en el agua, luego en las dictaduras de Chile y Argentina y
siempre donde el poder civil y el eclesiástico se concitan para limitar las libertades excepto,
naturalmente las económicas. Como explico más adelante, la doctrina del Opus Dei, como la de
tantos grupos afines, incluye un conceptonatural de la sociedad, la sociedad orgánica que es
sencillamente pre o antidemocrática. Los protagonistas de esta sociedad y sus redeseconómico
sociales son las familias, los grupos, no las personas...... Para ellos los cambios son puramente
instrumentales, la humanidad sólo cambia de herramientas, olvidando que, en este siglo, sólo dos
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herramientas, las comunicaciones aéreas e Internet, nos están cambiando también social y
psicológicamente."
En La modernización autoritaria de César Arias Quincot, se encuentran algunos párrafos
interesantes: "Los miembros de la Obra dicen que su fin es sólo espiritual y que sus miembros
tienen amplia libertad para sus opciones políticas..... simplemente queremos decir que la visión
general que el Opus Dei difunde, (lo que podemos llamar espíritu de la Obra) contiene elementos
autoritarios y conservadores que llevan a que numerosos miembros del Opus Dei opten por puntos
de vista conservadores y autoritarios en materia política".
Arias denota: "Más allá de las ligaciones de una u otra persona con el Opus Dei, un aspecto muy
significativo para nuestro análisis está en un hecho clave: las personas ligadas al Opus Dei
levantan con fuerzala voz para justificar o defender (sea con los argumentos que fuere) las
acciones inconstitucionales del presidente; y, en segúndo término, para rechazar con energía los
cuestionamientos hechos al gobierno en materia de derechos humanos".
Además subraya Arias: "....los mismos personajes políticos y eclesiásticos ligados al Opus Dei...
Cuando se refieren a temas ajenos al a coyuntura política, podemos ver que muestran una actitud
muy rígida a favor de la postura tradicional de la jerarquía eclesiástica, oponiéndose al empleo de
métodos anti-conceptivos y hacen una defensa muy neta de la "sobre-represión sexual" en
términos muy rigurosos. Actitud que corresponde a la mentalidad autoritaria; es igualmente
expresión de autoritarismo el rechazo a los que asumen valores, actitudes y conductas diferentes;
es decir, la incapacidad para aceptar y respetar opciones de vida y valores distintos a los suyos.
Asimismo, encaja en la típica manifestación de "personalidad autoritaria" (según Adorno) la forma
"tradicional" y "pulcra" al vestirse (vg. una sotana elegante, en vez de pantalón y camisa que otros
sacerdotes e incluso obispos utilizan).
Un párrafo interesante e imprescindible es que dice lo siguiente: "De otro lado, el rechazo por la
sexualidad es visible no sólo en la rigidez de la defensa opusdeista de la línea oficial del Vaticano
en lo referente a contra-concepción (posición cuestionada por no pocos teólogos, sacerdotes e
incluso obispos) sino por la exigencia de celibato a todos aquellos que, sin ser sacerdotes, ocupan
las más elevadas posiciones en la organizaciónde la Obra (numerarios). Con respecto a las
mujeres, decía el fundador de la Obra "no hace falta que sean sabias, basta que sean discretas",
es decir, la prudencia, la dulzura, virtudes que, en el mundo patriarcal, se consideran como "de
mujeres", son exaltadas".
El cardenal del Perú es Juan Luis Cipriani y su mando constituye la avanzada latinoamericana del
Opus Dei en nuestro continente. En el Perú, como dice Moncada, hay 8 obispos todos del Opus
Dei. En Argentina sólo hay dos. Y el único cardenal del Opus Dei es Cipriani y está en camino al
papado. El Opus Dei domina las finanzasy tiene extremadas ramificaciones en la jerarquía
vaticana. Cipriani ha sido un representante del totalitarismo católico que se alió a la dictadura
delincuencial de Fujimori, acalló masacres y crímenes masivos en Ayacucho y propició a través
del soplonaje con adminículos electrónicos (versión de gente que estuvo en la embajada) la
masacre de los emerretistas que tomaron en 1997 la sede diplomática nipona. Es un fascista
como el fundador del Opus Dei, Escrivá de Balaguer, beatificado por Juan Pablo II.
A partir del 8 de diciembre de 1971, se funda en el Perú el grupo para-eclesial Sodalicio de Vida
Cristiana y reconoce entre sus fundadores a Luis Fernando Figari Rodrigo y a Germán Doig Klinge
(fallecido). Fueron reconocidos por el Vaticano el 8 de julio de 1997.
El 21 de diciembre de 1991, Mario Arenas escribió en la página editorial de El Pueblo de Arequipa:
"El discurso del señor Luis Fernando Figari no convence, al contrario nos hace ver la altanería, el
autoritarismo, el fanatismo y la soberbia de una institución ajena a las verdaderas aspiraciones del
hombre al que se le impone la suerte de ser crucificado a sus miserias e ignorancias. Su posición
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será siempre irracional, de fuerte acento nazi-fascista. Si la verdad revelada, como él la llama, no
nos conduce a la liberación y a la elevación de la consciencia, ella está demás. No caben los
absolutismos de Figari cuando la complejidad de la realidad demanda profunda investigaciónen
todos los planos particulares para coronarlos con el descubrimiento de las leyes universales y la
filosofía sintetizadora de los descubrimientos. La búsqueda de la verdad no sólo le atañe a Figari –
tal vez a es quien menos atañe por su dogmatismo- nos atañe a todos por convicción y
responsabilidad."
Se reputa al Sodalicio como una secta a la derecha del Opus Dei. Es decir, fanáticos a rajatabla.
Es importante dar algunos nombres que revelan a los líderes del Sodalicio: Jaime Baertl Gómez,
José Antonio Eguren, Emilio Garreaud Indacochea, Aldo Giacchetti Pastor, Humberto del Castillo,
Marcos Nieto, Oscar Tokomura, Oscar Osterling, Javier La Rosa y Franca Zadra, entre otros.
Entre las autoridades de la Iglesia Católica que apoyan o simpatizarían con el Sodalicio se
encuentran: Juan Luis Cipriani, Josepth Ratzinger, Luis Sánchez Moreno, Miguel Irízar Campos,
Isaías Duarte Cancino, Ramón Ovidio Pérez Morales, Cipriano Calderón, Alfonso López Trujillo,
etc.
Entre los simpatizantes importantes se encuentran Patrick Wagner Grau; Eusebio Quiroz Paz
Soldán, Carlos Gómez de la Torre, la familia Vidauzárraga dueña de La Ibérica de Arequipa.
Operan en Lima, Arequipa y Chincha. En Latinoamérica en Chile, Brasil, Ecuador, Colombia,
Costa Rica y Panamá. Planean entrar en Argentina, Buenos Aires, La Plata y Córdoba.
El señor José Enrique Escardó ha narrado sus experiencias, todas humillantes, durante los años
que pasó en la "escuela de adiestramiento" del Sodalicio en el balneario de San Bartolo. Lo ha
hecho públicamente sin ser jamás desmentido.
En las IX Jornadas Médicos Psiquiátricas "Emilio Majluf", Poder, Corrupción, Violenciay
Deontología, llevadas a cabo los días 25, 26, 27 y 28 de abril del presente año el doctor Héctor
Guillén Tamayo presentó el trabajoSectarismo. Un problema de Salud Pública. Y sostuvo que: "La
salud es " el estado de equilibriofísico, mental y social que se traduce en un silencio orgánico... En
el Perú el control mental es realizado abierta e impunemente en jóvenes adolescentes de todos los
estratos sociales... El control mental o "lavado de cerebro" constituye un delito contra la libertad de
consciencia". Como motivaciónde ponencia afirmó la urgente necesidad de toma de consciencia
médica de la existencia de este problema de salud pública; de la forma subrepticia como se está
desarrollando; de la flagrante falta de información oficial y abierta; de la ausencia de iniciativas
institucionales de investigación científica; de la inexistencia de legislación que defienda a las
víctimas de las sectas y a sus familias; de la falta de centros de rehabilitación especializados para
las víctimas de las sectas y sus familias".
Nótese las coincidencias fundamentalistas y ortodoxas entre Solari y los planteamientos de
diversas encíclicas católicas. Si a esto agregamos el cuadro sectario de captación de soldados por
parte de grupos en diversas partes del país, vamos descubriendo un perfil de dominación
simplemente peligroso.
En Arequipa, en noviembre se produjo un hecho pleno en irregularidades y que involucran a una
entidad financiera, a los sodálites y a un propietario a quien casi enajenan su bien inmueble.
El Banco Santander se sirve de un pagaré fraudulento y procede a rematar la propiedad del señor
Fernando Gerdt Tudela. Quienes compran el bien son los de la Asociación Civil San Juan Bautista,
organismo de los sodálites. En cartadirigida a Rino Passigato, Nuncio Apostólico en el Perú, Gerdt,
afirma lo siguiente: "El juicio en que ha intervenido en Arequipa el sodalicio Javier Len Alvarez,
"sacerdote" católico, como representante de la Asociación Civil San Juan Bautista comprando mi
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propiedad dentro de este proceso en remate, es un proceso ilegal y nulo debido a que mi
"supuesta" deuda puesta a cobro en dicho proceso, está fundamentada con un pagaré adulterado
y declarado nulo en un proceso anterior, por resolución firme y ejecutoriada."
Agrega Gerdt: "Creemos que la referida Asociación Cristiana y "sin fines de lucro", parte de los
sodalicios y con quienes comparten la misma dirección en La Pinta 130, San Isidro, Lima, no
deben participar en remates judiciales que son de por sí cuestionables y significan el
aprovechamiento de una situación de desventaja para apropiarse del patrimonio ajeno, pero
además, la adquisición de mi propiedad que se ha efectuado en forma irregular y cancelándose el
precio ofertado con el chequede un tercero que carecía de fondos al momento de su giro".
Subraya aún más Gerdt: "El referido proceso irregular va a traer como consecuencia que en
ejercicio de mi derecho de defensa sea declarado nulo todo lo actuado tarde o temprano, además
de las acciones penales y la reparación de los daños y perjuicios que me causen, trayendo como
consecuencia que esta adquisición por el señor Len sea declarada nula...... Los sodalicios
actuaron premeditamente, como cómplices de ilegalidades y delitoscometidos por el banco, ya que
los conocían con anticipación. .......En su afán de lucrar con la adquisición, ya que pretende
continuar con la misma, en vez de desistirse de ella, pretenden con su intervención dar legalidad a
la ilegal actuación del banco, pero lo ilegítimo siempre se mantiene en lo ilegítimo, como lo robado
no deja de ser robado, aunque se compre de "buena fe" para el loable propósito de lucrar.
Aquí hay algo inverosímil: la policía de asalto (¡tómese nota!) llegó en diversos taxis para hacerse
físicamente de la casa del señor Fernando Gerdt, sita en la avenida Bolognesi 313, Yanahuara,
Arequipa. ¿Qué tiene que ver la policía de asalto en desalojos o acciones más bien judiciales?
¿Quién contrató a estos policías cuyas acciones violentas fueron repelidas desde el interior de la
propiedad por Gerdt y un grupo de amigos parapetados y dispuestos a dar la lucha hasta el final?
Todo fue filmado y reproducido en Arequipa. NO había orden judicial para la toma de la propiedad
y un juez preguntado ante las cámaras evita responder categóricamente sobre los intríngulis del
asunto. Lo obvio, evidente, descarado fue que los sodálites, combinados con autoridades
corruptas del poder judicialen esa ciudad sureña, más el auspicio del Banco Santander,
pretendieron arrojar a la calle al señor Gerdt y dejarle sin su bien inmueble.
Sobre el particular el señor Gerdt en su urticante carta al Nuncio abunda en consideraciones y
dice: "Los sodalicios no pueden hacer la vida que quieran y decir que son parte de la Iglesia.......
Por tanto los sodalicios no pueden escapar a su autoridad y comportarse como laicos cómplices
de actos reñidos contra la moral, la ley, la ética y evidentemente la doctrina cristiana. Hay
consenso en los círculos católicos arequipeños y en el propio arzobispado que su actuación no es
correcta, por el contrario extremadamente controvertida, donde la mentira y el engaño son
comunes.
¿Qué responde el Nuncio Passigato?: Estimado señor Gerdt: Recibí el pasado día 4 de julio su
Carta Notarial y la copia de la Carta Notarial enviada al padre José Antonio Eguren Anselmi,
tomando conocimiento del delicado tema que contienen.
"Le agradezco la confianza que ha tenido en hacerme llegar los problemas judiciales que tanto le
conciernen a usted y a su digna familia, así como su preocupación por el bien de la Iglesia....
Como es un problema ya resuelto jurídicamente, y no me compete sino respetar el fuero de la
justicia comúin, (ya que la Asociación Civil San Juan Bautista no se enmarca en el ámbito de la
Autoridad Eclesiástica), le ruego encarecidamente que no deje de buscar la vía del diálogo
intentando las partes una solución consensuada y equitativa"
En buena cuenta, el Nuncio Passigato, cual Pilatos moderno, se ¡lava las manos!
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Derecho Internacional Público y Privado
NO sólo eso. En Arequipa, los sodalicios han montado un servicio funerario que compite
deslealmente con otras similares porque al tener un cementerio propio que no paga impuestos,
pueden rebajar los costos a límites intolerales para otras que están en el mismo negocio y
empiezan a cobrar. Hay cartas en que la funeraria sodálite amenaza a quienes se atrasan en sus
pagos por los nichos o tumbas de sus familiares muertos, en que amenazan con retirar los
cadáveres hasta que se pongan al día. ¿Surreal? ¡No, absolutamente verdadero!
Pocas semanas atrás el señor Alt denunció las prácticas totalitarias a que son sometidos los
jóvenes sodálites en su escuela de adiestramiento en San Bartolo y cómo es que se han
producido prácticas disociadoras que han separado familias, creado zombies dispuestos a un
fanatismo sin medida y el escándalo que esta denuncia produjo, ya fue convenientemente
silenciada en diario y canales de televisión. El poder y los que tienen poder se preocupan muy
mucho de apagar incendios cada vez que estos amenazan en la pradera.
El estudio puntual, detallado de la acción predadora de los sodálites rebasa los confines de esta
investigación. Sin embargo, es un tema urgente a ser considerado en cualquier interpretación
sobre cómo las sectas y los grupos fundamentalistas arrecian en sus ataques subliminales y
activos sobre las sociedades, en especial la peruana.
Al momento de culminarse el presente trabajo, el cable trae la noticia que el papa Juan Pablo II
aprobó la canonización definitiva de Escrivá de Balaguer, mentor y fundador del Opus Dei, grupo
que ha capturado llaves muy importantes en los mecanismos del poder vaticano. Amén que esto
significa un respaldo obvio y claro para una agrupación que tiene, como ya hemos dicho, 8
obispos en el Perú. Y nada menos que el cardenal Cipriani es del Opus Dei. Confírmase pues que
Perú constituye la cabecera de playa de la invasión opusdeísta.
El totalitarismo católico es vasto y abrumador. Conspiran contra su eliminación la melindrosa y
pusilánime prensa peruana en todas sus formas, como también la cobardía política de
parlamentarios y autoridades en general.
Este trabajo abre el perfil de una nueva forma de interpretar la presencia católica a través de una
Iglesia institucional altamente comprometida con estrategias anti-populares, anti-científicas y
claramente violatorias de múltiples derechos humanos.
Autor:
Herbert Mujica Rojas
hmujica@suisse.com
Octubre 2002
Lección Nº 8
Sujetos de Derecho Público
Internacional
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Derecho Internacional Público y Privado
http://html.rincondelvago.com/derecho-internacional_7.html
LA COMUNIDAD INTERNACIONAL Y SU ORDENAMIENTO JURÍDICO
TEMA 1
EL DERECHO INTERNACIONAL COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO
DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
Sociedad internacional, Relaciones internacionales, Derecho internacional público
Origen histórico y pluricultural del D.I.
La perspectiva histórica resulta imprescindible al abordar el análisis del concepto de D.I., que tiene un origen
y evolución históricos cuyo conocimiento nos permitirá comprender su estado presente y su posible futuro.
La formación a lo largo de la historia de distintos grupos humanos políticamente organizados e
independientes entre sí dio origen a algunos principios jurídicos reguladores de los contactos entre esos
grupos, forjándose lentamente un núcleo normativo. Con el sistema de estados surgió una de las formas
históricas del D.I el llamado D.I clásico. El D.I surge desde que se establecen relaciones de cierta estabilidad
y permanencia entre grupos humanos con poder de autodeterminación.
El D.I se ha configurado históricamente de distinta manera en razón del contenido y grado de evolución de
cada cultura, significándose como un sistema propio de normas reguladoras de las relaciones entre los
distintos grupos humanos organizados.
Rasgos principales del D.I clásico
El D.I clásico tuvo sus raíces en la Europa Occidental del siglo XVI. La transformación de la sociedad
medieval en una pluralidad de estados soberanos que reclamaban omnipotencia en el interior de su territorio
e independencia en sus relaciones exteriores, se generalizó en Europa desde el siglo XVI se cristalizó
jurídicamente en la llamada Paz de Westafalia, que consagró el nacimiento del sistema europeo de
estados basado en el estado moderno.
El Estado soberano se convirtió así en el centro de gravedad del orden internacional. El derecho de esta
sociedad de estados europeos era un derecho descentralizado e inorgánico, es decir, desprovisto de base
autoritaria y de instituciones estatales; un derecho que encontraba su origen e la práctica estatal en tanto que
expresión de voluntad de los Estados.
Desde la Paz de Westfalia, partida de nacimiento del sistema europeo de estados y del derecho de gentes
europeo (base del D.I clásico y germen del D.I actual), dicho sistema va a conocer una decisiva ampliación
geográfica y humana con ocasión de la ocupación del continente americano. La gran revolución industrial del
siglo XIX brindó los medios para acelerar la expansión de la cultura occidental por el resto del mundo,
culminando el proceso de ampliación del sistema original de la llamado sociedad de estados civiles,
determinada por una concepción euro-céntrica de la Historia.
La consecuencia más importante de esas ampliaciones del sistema fue el establecimiento de relaciones de
hegemonía y dependencia entre la cultura occidental y otras culturas. La Sociedad Internacional (S.I) se
reducía a un club casi cerrado de Estados occidentales con un D.I liberal, descentralizado y oligocrático.
Liberal porque sus normas atendían casi exclusivamente a la distribución de competencias entre los Estados
y a la regulación de las relaciones entre ellos. Descentralizado por la ausencia de instituciones u organismos
que sirvieran como instancias de moderación del poder de los Estados. Y oligocrático porque era un orden
concebido esencialmente para satisfacer los intereses de un grupo reducido de Estados.
El Derecho Internacional contemporáneo
El D.I clásico entró en crisis tras la II Guerra Mundial a causa de una serie de factores: la revolución soviética,
la revolución colonial, la revolución científica y técnica y la degradación ecológica. La revolución soviética
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Derecho Internacional Público y Privado
cuestionó los principios políticos y económicos en los que se fundaba el ordenamiento clásico. A
consecuencia de la revolución colonial la extraordinaria ampliación de la S.I la ha convertido en una
verdadera sociedad internacional universal. La revolución científica y técnica ha influido en el
ordenamiento al ampliar su problemática, extendiendo su ámbito de aplicación. Por último, la explosión
demográfica, el agotamiento de algunas fuentes de energía y la degradación del medio ambiente han
originado tensiones y riesgos nuevos y han forzado a una estrecha cooperación entre los Estados.
Estructura del sistema internacional contemporáneo
Desde el punto de vista material, la S.I contemporánea es mundial, compleja, dinámica, heterogénea,
fragmentada pero interdependiente y registra una creciente humanización.
Es compleja por la impresionante lista de problemas de muy diversos pendientes de resolver en su seno. Es
dinámica por la importancia e intensidad de los cambios que se producen. Es heterogénea por la
desmesurada desigualdad económica entre Estados desarrollados y en desarrollo, así como por la evidente
desigualdad del poder político entre las grandes potencias y el resto de los Estados.
Está poco integrada porque su grado de institucionalización sigue siendo relativo a pesar del extraordinario
número de Organizaciones Internacionales (O.I) que actúan como cauces e instancias de cooperación
entre los Estados; pero predomina la fragmentación impuestas por las diferencias económica, políticas y
culturales entre los Estados.
Y es también interdependiente porque los Estados nunca fueron autosuficientes: todos ellos se encuentran
en situación de dependencia, lo que obliga a una complementariedad que compense la heterogénea
distribución de fuentes de energía, recursos o población entre todos los Estados del sistema.
Desde el punto de vista formal o normativo, el D.I sigue siendo interestatal, sigue estando basado en el
presupuesto de la soberanía y en la distribución individual del poder político.
Este punto de partida nos instala en la contradicción existente entre la soberanía o independencia de los
Estados y la necesidad de la cooperación pacífica de todos ellos. Hoy día, el Estado soberano se ve limitado
por las O.I.
En primer lugar, la influencia de las O.I ha alcanzado gran relieve en materia de codificación y desarrollo del
D.I mediante la adopción de convenios multilaterales de contenido normativo. En 2º lugar, han dado origen a
un nuevo procedimientote elaboración de normas en el D.I contemporáneo; así, hay resoluciones de la
Asamblea General de la ONU que son en realidad acuerdos expresados en un acto jurídico distinto de un
tratado o convenio, pero de indudable valor jurídico. En 3º lugar, el D.I contemporáneo dispone de
procedimientos centralizados de aplicación de normas, cuyo establecimiento y funcionamiento se debe a la
acción de las O.I.
Las estructuras relacional, institucional y comunitaria
La estructura relacional u “horizontal” está formada por el núcleo histórico u originario de las relaciones
interestatales y regula la mera coexistencia de estos poderes; en ella son los Estados los únicos sujetos que
intervienen en la creación y aplicación de las normas.
La estructura institucional o “vertical” está basada en la existencia de una pluralidad de O.I creadas por los
Estados y en las que ellos participan como miembros, que dan origen a normas de cooperación; aquí surgen
nuevos procedimientos de elaboración de las normas.
La estructura comunitaria tiene por función la protección solidaria de ciertos intereses colectivos
fundamentales.
Por razón del tipo de interés protegido existen normas que pretenden satisfacer el interés individual de los
sujetos estatales (propias de la estructura relacional) o el interés común de un grupo de Estados (propias de
la estructura relacional). También hay reglas que protegen intereses colectivos esenciales de la Comunidad
Internacional, que pretenden la realización solidaria de un cierto orden público internacional basado en la
adhesión a un mismo código de valores mínimos: esas reglas son características de la estructura
comunitaria. Estas normas pueden clasificarse en:
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Derecho Internacional Público y Privado
Normas de derecho dispositivo (ius dispositivum), se definen porque 2 o más Estados pueden, mediante
acuerdo, excluir su aplicación o modificar su contenido. Pretenden satisfacer los intereses individuales y
comunes de los Estados. La auto-tutela (la aplicación de los derechos otorgados la realiza únicamente el
Estado directamente afectado) y la tutela organizada (aplicación de los derechos en el seno de una O.I) son
los medios de aplicación forzosa de las normas dispositivas.
Normas de derecho imperativo (ius cogens), no admiten la exclusión o modificación de su contenido y
declaran nulo cualquier acto contrario al mismo: pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales
de todo grupo social. Se trata de obligaciones “erga omnes”, de manera que en caso de incumplimiento todos
los Estados pueden reclamar su cumplimiento (tutela colectiva).
Finalmente podemos hacer una distinción entre Derecho Internacional General (aplicable a todos los
Estados) y Derecho Internacional Particular (restricción del ámbito de validez y número de sujetos a los
que son aplicables, son creadas mediante tratados) por razón del ámbito de aplicación de las normas
internacionales.
Las normas imperativas son universales al ser aceptadas y reconocidas por la Comunidad Internacional de
Estado en su conjunto. Las normas dispositivas se reparten entre el Derecho Internacional General y el
Derecho Internacional Particular.
La compatibilidad jurídica del fenómeno particularista con el Derecho Internacional General requiere el
reconocimiento de la primacía de las normas de “ius cogens” y de la Carta de la ONU.
Funciones del Ordenamiento Internacional
La existencia de conflictos de intereses dentro del marco de cualquier grupo social es el punto de partida
obligado de cualquier concepción del derecho que regula las relaciones de dicho grupo y de las funciones
que ese ordenamiento cumple. Frente a tales conflictos se impone la función de pacificación, de mantener o
restablecer la seguridad, junto a otra función de satisfacción, cuyo objetivo es la obtención de una solución
aceptable de los conflictos.
Actualmente las funciones del ordenamiento internacional son:
Función de mantenimiento del modelo de relaciones original y específico del grupo social internacional,
cuyo principal postulado jurídico es la preservación de la paz y seguridad internacional.
Función de adaptación a las demandas que emanan del medio internacional, cuyo principal postulado
jurídico es la cooperación generalizada.
Función de integración que potencie el consenso en torno a ciertos intereses colectivos esenciales del
grupo social internacional, cuyo principal postulado es la creación y protección solidaria de cierto derecho
imperativo.
Para concluir decir que la protección y promoción de los derechos humanos parece que pugna por inspirar
como su principal postulado jurídico al ordenamiento internacional de nuestros días.
TEMA 2
EL ESTADO EN DERECHO INTERNACIONAL
Los Estados soberanos como sujetos tradicionales del Derecho Internacional Público
A la hora de trazar una teoría de la subjetividad internacional, conviene no confundir las situaciones de sujeto
de las relaciones internacionales y sujeto de Derecho internacional. Aquélla conlleva la calidad de actor
o protagonista de esas relaciones en el plano sociológico, en tanto que ésta significa ser titular de derechos y
obligaciones según las reglas del orden jurídico internacional. Esta distinción entre los 2 planos, sociológico y
jurídico, sirve para poner en evidencia el hecho de que algunas entidades que actúan en la escena
internacional, como las empresas trasnacionales o las organizaciones internacionales no gubernamentales,
cualquiera que pueda ser su relevancia como actores internacionales, carecen por lo general de subjetividad
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Derecho Internacional Público y Privado
internacional al no depender en cuanto a su estatuto jurídico del Derecho Internacional, sino del Derecho de
uno o varios Estados.
Hay que plantearse la noción de “sujeto de Derecho Internacional”; los sujetos de D.I son aquellas entidades
destinatarias de las normas jurídicas internacionales, que van a participar en la elaboración de estas normas,
y que generalmente tienen legitimación para reclamar su cumplimiento a los otros destinatarios de las
mismas normas jurídicas, y en caso de que no las cumplan pueden incurrir en responsabilidad internacional.
Por lo tanto podemos fijar unos requisitos que deben cumplir los sujetos de D.I:
Ser destinatarios de las normas jurídicas internacionales.
Que participe en el proceso de elaboración de esas normas.
Tener legitimación para presentar reclamaciones internacionales por incumplimiento de esas mismas
normas internacionales.
Incurrir en responsabilidad internacional.
Un análisis de la evolución del D.I nos muestra una progresiva tendencia al ensanchamiento del círculo de
sus sujetos. Y es que, desde una concepción dinámica del D.I, es preciso admitir que éste no conoce límites
en cuanto a sus sujetos, pues las propias necesidades de la comunidad jurídica internacional pueden
aconsejar o incluso exigir el investir de personalidad internacional a determinadas entidades, así ocurrió al
plantearse la cuestión de si las Naciones Unidas poseían o no capacidad para presentar una reclamación
internacional contra un Estado, el TIJ, en su opinión consultiva de 11 de Abril de 1949 sobre la reparación de
daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas.
El resultado es que hoy día se puede hablar de una pluralidad de sujetos de D.I incluso en el D.I clásico o
tradicional se reconocía, junto a los Estados a otras entidades (la Santa Sede, los grupos rebeldes con
estatuto de beligerancia) en cuanto poseedoras de un cierto grado de subjetividad internacional.
A decir verdad, la tesis que considera a los Estados como los únicos sujetos de D.I no aparece en el
desarrollo histórico de este orden jurídico hasta una fecha relativamente tardía, se puede decir que la
reducción radical de los sujetos de D.I al Estado vino en el plano doctrinal de la mano del positivismo, con
todo, esa posición reduccionista se veía forzada a reconocer ciertas excepciones, y por otro lado la aparición
a lo largo del siglo XIX de unas estructuras institucionales (comisiones fluviales, uniones administrativas) que
dieron origen a las organizaciones internacionales actuales ponía en evidencia la estrechez de dicha
posición, que en aras de su coherencia se debatía entre la negación de personalidad a esas nuevas
entidades y la atribución a las mismas del calificativo de Estado o, en todo caso, de órgano colectivo de un
grupo de Estados, carente, en cuanto tal, de una voluntad distinta de la de éstos.
Se ha producido, en definitiva, una diversificación de los sujetos de D.I, conservando, no obstante, los
Estados su carácter de sujetos originarios de este orden jurídico. Así pues, la extensión de la capacidad
internacional no es la misma en todos los casos. Los Estados, en su calidad de sujetos originarios de D.I
poseen una capacidad plena, mientras que otras entidades sólo disponen de una capacidad restringida, que
incluye aquellas posibilidades de actuación que les han sido atribuidas en virtud del acto de su creación.
Por lo tanto sólo los Estados gozan de plenitud de competencia para:
Celebrar tratados y acuerdos internacionales.
Formular reclamaciones internacionales.
Mantener relaciones diplomáticas y consulares con otros sujetos de D.I.
Concepto y elementos constitutivos del Estado
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Derecho Internacional Público y Privado
La concepción de Estado presupone la existencia de una colectividad humana, organizada políticamente
sobre un territorio, pero lo que realmente caracteriza al Estado como entidad singular, es que no está
sometida a ningún poder ni autoridad extraña (lo que le caracteriza es, pues, la nota de soberanía).
De esta definición se pueden extraer los elementos constitutivos del Estado.
Territorio
Constituye uno de los aspectos característicos del Estado que lo diferencian de otros sujetos internacionales
como las O.I que carecen de él. Es el espacio físico dentro del cual la organización estatal ejercita en plenitud
la propia potestad de gobierno.
El territorio abarca un conjunto de espacios (la superficie terrestre, ciertos espacios marítimos próximos a
ella, el espacio aéreo suprayacente) en los cuales el Estado despliega con el máximo de intensidad sus
poderes soberanos.
El territorio estatal está delimitado por fronteras sin que sea imprescindible que éstas aparezcan fijadas con
absoluta precisión dándose la circunstancia de que en algunos casos la delimitación fronteriza se realizó con
posterioridad al nacimiento del Estado.
Por tanto debemos concluir afirmando que la sociedad de Estados no puede concebirse sin la referencia a la
base territorial.
Población
Es elconjunto de personas que de modo permanente habitan[ en el territorio del Estado y están, en general,
unidas a éste por un vínculo de nacionalidad.
Ahora bien, el hecho de que la población se identifique en principio con el conjunto de personas que ostentan
la nacionalidad del Estado, no es óbice para que el propio Estado ejerza algunas de sus competencias sobre
los no nacionales que residan en él de modo ocasional o continuado. Y el hecho de que las competencias
personales del Estado se ejerzan normalmente sobre una base territorial (es decir, dentro del propio territorio)
no impide que a veces tengan un alcance extraterritorial.
El Gobierno
Es la expresión de la organización política del Estado. Esta organización se manifiesta a través de los
órganos encargados de llevar a cabo la actuación social del Estado, tanto en el interior como en el exterior, a
través de la creación de normas jurídicas que se impongan a la población y a la propia organización
gubernamental, en general dentro del territorio del Estado y a través de la existencia de un poder político
autónomo, respecto de los otros que ejercen su actuación en la sociedad.
El gobierno debe ser electivo en el sentido de que debe estar en condiciones de desarrollar las funciones
estatales en la esfera interna y de hacer frente a los compromisos del Estado con otros sejtos de D.I en la
esfera externa.
En este 2º aspecto el art. 4 de la Carta de las NU exige a todo Estado candidato a miembro de la ONU el
estar capacitado para cumplir las obligaciones derivadas de la Carta.
Soberanía y Estatuto Jurídico-Internacional del Estado
El Estado soberano se caracteriza por no depender de ningún otro orden jurídico estatal, ni de ningún otro
sujeto de D.I, dependiendo únicamente del D.I. La soberanía se nos muestra como un principio constitucional
del D.I, símbolo del hecho de que éste último opera sobre la base de coordinación entre los Estados y no de
subordinación entre los mismos y su esencia consiste en el derecho a ejercer las funciones de Estado en un
plano de independencia e igualdad respecto de otros Estados.
Una expresión concreta de la soberanía es la igualdad soberana (igualdad jurídica) de los Estados. En virtud
de dicho principio todos los Estados tienen iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de
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Derecho Internacional Público y Privado
la Comunidad Internacional pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole. Se
trata pues de una igualdad jurídica.
Otro principio derivado de la noción de soberanía es el principio de no intervención en los asuntos
internacionales de otros Estados.
La independencia contiene los elementos de la exclusividad, la autonomía y la plenitud de la competencia
estatal:
La exclusividad de la competencia significa que en principio, en un territorio determinado sólo
ejerce una competencia estatal.
La autonomía de la competencia supone la libre decisión en la esfera de competencia propia, lo
que expresa que el Estado actúa según su propio criterio.
La plenitud de la competencia sirve para distinguir la competencia del Estado, de las
competencias de otras colectividades públicas, que siendo competencia de atribución, están
limitadas en cuanto a su objeto.
La inmunidad de jurisdicción y de ejecución
En la vida de la relación internacional los Estados admiten que otros Estados extranjeros mantengan
relaciones de muy diverso tipo en el ámbito de su propia soberanía. Como consecuencia de estas actividades
pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales.
Se produce una situación en la que se enfrentan una entidad soberana con otra entidad que también goza de
soberanía.
Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico internacional la
regla o principio de inmunidad del Estado o inmunidad soberana, en virtud del cual los Estados (en
determinadas circunstancias) no están sometidas a los Tribunales u órganos administrativos de otro Estado.
Inmunidad significa la falta de poder o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo en determinados casos.
En el orden internacional y en relaciones con los Estados extranjeros la inmunidad presenta 2 modalidades:
Inmunidad de jurisdicción, en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido
a juicio ante los Tribunales de otros Estados.
Inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objetos de
medidas de ejecución o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas por los órganos del
Estado territorial.
La inmunidad del Estado no es absoluta dado que como todo derecho, la inmunidad puede ser objeto de
renuncia y también tiene límites según la naturaleza del asunto.
Los Estados extranjeros están obligados a observar las leyes del Estado en el que desarrollan sus
actividades. Además, los Estados extranjeros están obligados a observar sus obligaciones internacionales y
desde este punto de vista, no gozan de ninguna inmunidad del Estado se refiere sólo a los procedimientos
judiciales ante los Tribunales de otros países y no afecta en ningún caso a la responsabilidad internacional
del Estado, en el caso de incumplimiento de sus obligaciones conforme al Derecho Internacional y a las
controversias en que los Estados sean parte ante los Tribunales Internacionales.
Las normas internacionales sobre la inmunidad del Estado son esencialmente consuetudinarias.
Alcance de la inmunidad de jurisdicción
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Derecho Internacional Público y Privado
Al respecto de la inmunidad de jurisdicción existen 2 concepciones: una amplia (inmunidad absoluta) y otra
restringida (inmunidad restringida).
En virtud de la 1ª, los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de un
determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles. Esta concepción ha sido seguida
durante muchos años por los Tribunales británicos y americanos.
Con respecto a la 2ª concepción, supone reconocer la inmunidad de las actuaciones jurídicas y negarla en los
casos en que dichos Estados actúen como podría hacerlo un particular.
Esta limitación de la inmunidad se ha justificado con el argumento de que los Estados extranjeros al realizar
operaciones comerciales, dejaban de lado su soberanía y se situaban en pie de igualdad con los particulares
que contrataban.
Al respecto de la inmunidad hay que hacer una distinción entre actos iure imperi y actos iure gestonis,
pues la doctrina de la inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de que gozan de inmunidad de
actos realizados por el Estado en el ejercicio de su soberanía (actos iure imperio) y no pueden ampararse en
la inmunidad los actos propios de los actos de gestión o administración (actos iure gestionis).
El problema radica en que no existe ningún criterio para determinar cuándo estamos ante un acto de iure
imperi y cuando ante un acto iure gestionis.
Para unos, el criterio decisivo vendría dado por la naturaleza del acto o actividad. Así, si se trata de un acto
que sólo puede ser realizado por un Estado o en nombre de un Estado, estamos ante un acto político, un acto
de poder jurídico y por tanto, no puede ser sometido a juicio de autoridad extranjero, sin atentar contra la
soberanía de dicho Estado. Si por el contrario, se trata de un acto que podría realizar un particular, aunque se
persiga una finalidad política, el acto sería un acto de gestión y, por tanto, podría ser juzgado por los
tribunales de otro Estado.
Para otros autores, el criterio decisivo consistiría en saber si el acto o la actividad tiene finalidad política. Sin
embargo este es un criterio muy delicado porque cualquier tipo de actuación puede relacionarse con una
finalidad política más o menos remota.
Excepciones a la inmunidad de jurisdicción
La Convención Europea de 1972 recoge las siguientes excepciones a la inmunidad del Estado;
La sumisión voluntaria del Estado a la jurisdicción de los Tribunales de otro Estado. El consentimiento no
puede sobreentenderse y ha de manifestarse de modo claro e inequívoco.
La renuncia como medio formal de someterse a la jurisdicción de otro Estado. Puede entenderse como un
superior de sumisión voluntaria de hecho, sus efectos son equivalentes.
Las actio de naturaleza comercial o mercantil realizados por el Estado o sus organismos.
Los asuntos de naturaleza civil, laboral o referentes a los inmuebles situados en el Estado del otro.
Inmunidad de ejecución
La inmunidad del Estado se extiende también a las medidas de ejecución (procedimiento de apremio,
embargo de bienes...) que se tomen contra los bienes de los Estados extranjeros, que se encuentren en el
territorio de otro Estado.
Generalmente se entiende que la inmunidad de ejecución también comprende las medidas cautelares que
establezcan los Tribunales antes de dictar la sentencia.
La práctica internacional distingue la inmunidad de jurisdicción en el sentido de: potestad de los tribunales de
juzgar, de la inmunidad de ejecución como conceptos distintos. De hecho, la distinción es importante porque
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la sumisión voluntaria o la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implican la sumisión o renuncia a la
inmunidad de ejecución.
Generalmente se considera que la inmunidad de ejecución depende de si los bienes que se pretenden
ejecutar se destinan al ejercicio de funciones políticas. Se ha dicho que debería descartarse la ejecución en
todos los casos en que se enfrentan con la soberanía de un Estado extranjero, es decir, cuando se trata de
bienes indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios políticos, tales como los fondos
políticos.
5. Identidad y reconocimiento y sucesión de Estado
A) El reconocimiento del Estado
La aparición de un Estado en la escena internacional puede producirse ex novo, sin que otros Estados se
vean afectados, o bien a partir de Estados preexistentes, ya sea a resultas de su modificación e extinción.
Una vez que un Estado creado por cualquiera de estas vías reúne de hecho los elementos que lo
caracterizan como tal, puede decirse que existe en tanto que sujeto pleno del D.I. Desde entonces, los otros
Estados están en condiciones de verificar su existencia real, prestándole su reconocimiento.
Acto declarativo es “el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio
determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independientemente de cualquier otro
Estado existente, capaz de observar las prescripciones del D.I”.
No obstante, si bien el nuevo Estado es sujeto de D.I desde que nace, no puede ejercitar plenamente ciertos
derechos hasta que haya sido reconocido, por lo cual se ha dicho que el acuerdo de iniciar relaciones
oficiales con el nuevo Estado tiene ya un carácter constitutivo.
El reconocimiento es, por otra parte, un verdadero acto jurídico y no un puro gesto político. Así, al ser el
reconocimiento un acto voluntario, sólo el autor del reconocimiento queda vinculado a él.
No hay, por otra parte, un deber jurídico-internacional de reconocer, si bien pueden observarse en la práctica
orientaciones en apoyo de la concepción del reconocimiento obligado. Esa inexistencia de una obligación de
reconocer se traduce a veces en situaciones de negativa de reconocimiento.
En la doctrina y en la práctica internacionales se ha buscado preconizar un deber jurídico-internacional de no
reconocer en aquellos casos en que la situación se establece en contradicción con una regla jurídica como la
que prohíbe el uso ilícito de la fuerza, pero lo cierto es que diversos factores políticos dificultan la viabilidad
de tal pretensión.
Las formas y el proceso de reconocimiento
En cuanto a las formas que puede revestir el reconocimiento, cabe distinguir por una parte entre un
reconocimiento individual y un reconocimiento colectivo, y por otra entre un reconocimiento expreso y un
reconocimiento tácito o implícito (deducido de hechos concluyentes, como el intercambio de agentes
diplomáticos, la celebración de un tratado con un nuevo Estado...). La forma más frecuente es la del
reconocimiento individual expreso que habitualmente se hace mediante un acto unilateral (nota
diplomática, declaración) aunque a veces puede efectuarse a través de un tratado bilateral con el Estado al
que se pretende reconocer o de un comunicado conjunto ad hoc.
La cuestión de si la admisión de un nuevo Estado en una organización internacional implica el reconocimiento
por los distintos Estados miembros de la organización, es una cuestión controvertida que tiende a resolverse
en un sentido negativo a partir de la consideración del reconocimiento como un acto libre y discrecional y,
como tal, no obligatorio.
Las modificaciones políticas de los Estados: el reconocimiento de Gobiernos
Cualesquiera de cambios sobrevenidos en el régimen político de un Estado dejan inalteradas sus
obligaciones internacionales frente a terceros. Ello no significa que los cambios internos en un Estado
carezcan de toda relevancia en el plano jurídico internacional. Esos cambios internos pueden influir en el
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sentido de que un nuevo gobierno surgido en un Estado por vías de hecho en contradicción con el orden
constitucional establecido puede verse en dificultades para ejercer, en plenitud, sus funciones en el plano
internacional si no se ve respaldado por el reconocimiento de los gobiernos de otros Estados.
Mediante el reconocimiento de gobiernos se declara la voluntad de permanecer relaciones con un gobierno
que ha venido a sustituir a otro de forma irregular, esto es, contrariando la legalidad constitucional vigente.
Se han elaborado 2 doctrinas sobre el reconocimiento de gobiernos: la Doctrina Tobar, inspirada en el
criterio de la legalidad, y la Doctrina Estrada, inspirada en el criterio de la efectividad.
Según la doctrina Tobar la manera más eficaz de poner término a los cambios violentos de gobierno
consiste en que los Estados se nieguen a reconocer los gobiernos transitorios, nacidos de las revoluciones,
hasta que demuestren que gozan del apoyo de su país.
La Doctrina Estrada sustituye el reconocimiento expreso por el tácito al referirse a la posibilidad de mantener
o retirarlos agentes diplomáticos acreditados.
La práctica española en materia de reconocimiento de gobiernos ha venido inspirándose, en general, en la
Doctrina de Estradas, sobre todo en las relaciones con los países iberoamericanos.
B) La sucesión de Estados
La causa de que se produzca una sucesión de Estados o sustitución de un Estado por otro es siempre una
modificación territorial de conformidad con el Derecho Internacional, es decir, cunado de forma lícita un
Estado pierde territorio y otro Estado adquiere territorio.
La sucesión de Estados viene regulada en 2 convenios internacionales: el Convenio de Viene de 1978 sobre
la sucesión de Estados en materia de tratados y el Convenio de 1983 sobre la sucesión de Estados como
sustitución de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado. Se acordó en 2 convenios, definir
la sucesión de Estados como la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones
internacionales de un territorio.
La Tipología de los supuestos de sucesión de Estados
1º Sucesión respecto de una parte del territorio de un Estado: tiene lugar cuando una parte del territorio de un
Estado es transferida por éste a otro Estado.
2º Estado de reciente independencia, es decir, un Estado sucesor cuyo territorio, antes de la fecha de la
sucesión, dependía del Estado predecesor.
3º Unificación de Estados. Tiene lugar cuando 2 ó más Estados se unen, extinguiéndose la personalidad de
ambos y forman un nuevo sujeto de D.I.
4º Separación de parte o de partes del territorio de un Estado, dando lugar a la formación de uno o varios
Estados sucesores continúe o no existiendo el Estado predecesor.
5º La disolución. Tiene lugar cunado un Estado se disuelve y deja de existir, formando las partes del territorio
del Estado predecesor 2 ó más Estados sucesores.
Una modificación territorial en violación del D.I no puede dar lugar a la aplicación de las reglas de la sucesión
de Estados, pues el D.I prohíbe el uso de la fuerza armada. Incluso un uso legal de la fuerza armada,
fundado en el derecho de legítima defensa frente a una agresión, tampoco permite al Estado que repele la
agresión apoderarse de parte o de todo el territorio del Estado agresor.
En los supuestos 1º y 2º la regla adoptada es la de la tabla rasa, según la cual ningún Estado está vinculado
por los Tratados celebrados previamente por el Estado anterior. En los supuestos 3º y 4º el principio aplicable
es el de la continuidad, lo que significa que los Estados estarán vinculados por los tratados anteriormente
creados. La regla de la continuidad excluye si los Estados interesados acuerdan otra cosa o si se deduce del
tratado que su aplicación a los nuevos Estados es incompatible con el objeto y fin del tratado.
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Respecto a los efectos de la sucesión sobre la cualidad de miembro de un O.I, la práctica de la NU es
muy variada. En los casos de división, escisión o fraccionamiento de un Estado miembro la práctica ha sido
uniforme y consiste en que el nuevo Estado debe solicitar ser admitido como nuevo miembro de la OI. En los
casos de fusión de los Estados se considera al nuevo Estado nacido de la fusión como miembro de las N.U.
Los órganos del Estado para las relaciones internacionales: órganos centrales, relaciones
diplomáticas y consulares
Debido a su composición colectiva y a su naturaleza de persona jurídica, los sujetos de D.I sólo pueden
relacionarse entre sí mediante los órganos de las relaciones internacionales, personas o conjuntos de
personas que obran en nombre del sujeto al que representan.
A) Órganos externos permanentes. Diplomacia Clásica o tradicional
Los órganos externos permanentes encarnan las formas clásicas o tradicionales de diplomacia
Las representaciones diplomáticas ante otros Estados
Los diplomáticos son agentes que un Estado envía a otro Estado para desarrollar las relaciones
internacionales entre ambos. Las funciones de una misión diplomática han sido clasificadas en 2 grupos:
Las funciones normales, divididas a su vez en 2 clases:
Las que constituyen objetivos.
Las que constituyen medios para alcanzar los objetivos.
La funciones excepcionales ejercidas cuando un Estado acepta la protección o representación de
intereses de Estados terceros.
Los agentes diplomáticos pueden ser clasificados conforme a diversos criterios: según las precedencias y
honores, atendiendo a la permanencia en las funciones o a la naturaleza de éstas...
El nombramiento de un jefe de misión diplomática corresponde al Jefe del Estado acreditante, que deberá
asegurarse de que la persona que se proponga acreditar ha obtenido el asentimiento del Estado receptor, lo
que se conoce por el plácet. El nombramiento se acredita ante el Estado receptor por medio de las “Cartas
Credenciales” o de las “Cartas de Gabinete”.
El inicio de la misión diplomática va marcado por la presentación de las Cartas Credenciales. La misión
diplomática se compone de un Jefe y de funcionarios diplomáticos de diverso rango. Puede terminar por
diversas causas: por ser llamado el Agente por el Estado acreditante; por ser declarado el Agente persona
non grata.
El ejercicio de las funciones diplomáticas con la libertad necesaria requiere una serie de garantías, conocidas
como privilegios e inmunidades que suponen para el Agente una condición jurídica especial respecto a los
extranjeros que residen en el territorio del Estado receptor.
Como privilegios tenemos:
Utilizar la bandera y el escudo del Estado acreditante en los locales de la Misión.
El que se le preste ayuda por el Estado receptor para obtener los locales necesarios para las misiones.
La exención de impuestos sobre los locales.
La libertad de circulación y tránsito por el territorio del Estado receptor...
Como inmunidades están:
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La inviolabilidad de los locales de la misión, de los archivos, documentos y correspondencia oficial de la
Misión.
La persona del Agente diplomático gozará de inviolabilidad y no podrá ser objeto de detención ni arresto;
gozará de inmunidad de jurisdicción penal, civil y administrativa...
b. Las representaciones ante Organizaciones Internacionales
Mientras que en las relaciones diplomáticas entre Estados intervienen 2 sujetos (Estado acreditante y
receptor), en las relaciones entre las OI y los Estados que establecen misiones permanentes se crea una
relación triangular: entre la Organización y el Estado que envía la Misión; entre la Organización y el Estado
huésped o de Sede; y entre el Estado que envía y el Estado huésped o de Sede a través de la OI. El
establecimiento de una “misión permanente” es facultad de los Estados miembros de la Organización
siempre que las reglas de ésta lo permitan y deberá manifestarse por ella con antelación al Estado huésped.
Los Agentes consulares
Entendemos por tales a los agentes oficiales que un Estado establece en ciertas ciudades de otro Estado,
con el fin de proteger sus intereses y los de sus nacionales. Los cónsules no son agentes diplomáticos.
Las funciones de los cónsules son muy variadas y abarcan los campos de la protección de los nacionales e
información al Estado y a funciones de carácter administrativo, notarial, de colaboración con los Tribunales de
Justicia y a otras relativas al estaco civil de las personas y las sucesiones. El cónsul ejerce además, otras
funciones relacionadas con la navegación marítima, el comercio y el ejercicio de las profesiones.
Clases, tradicionalmente se ha distinguido entre cónsules enviados o de carrera (consules missi) y los
honorarios (consules electi). Los primeros son funcionarios públicos del Estado que los nombra y poseen la
nacionalidad de éste, son pagados por el Estado que los envía y no ejercen, en general, otras funciones que
las profesionales. Los consules electi pueden ser súbditos del Estado que los designa o extranjeros y ejercer
el comercio u otras profesiones, su servicio es gratuito, aunque pueden recibir una subvención para gastos de
locales y de representación.
Inicio y fin de la función consular, los jefes de oficina consular serán nombrados por el Estado que envíe y
admitidos al ejercicio de sus funciones por el Estado receptor. Los procedimientos concretos de
nombramiento y admisión serán determinados por las leyes y reglamentos internos de los Estados
interesados. Las funciones de un miembro de Oficina consular se darán por terminadas mediante notificación
del Estado que envíe al Estado receptor, por revocación del exequátur o por notificación del Estado receptor.
B) Los Órganos Externos Temporales: la Diplomacia Ad Hoc
Se distinguen dentro de ella 3 categorías: delegados en las conferencias internacionales, enviados itinerantes
y las misiones especiales.
Las misiones especiales
Por misión especial se entiende una misión temporal, que tenga carácter representativo del Estado, enviada
por un Estado ante otro con el consentimiento de este último para tratar con él asuntos determinados o
realizar ante él un cometido determinado.
Por tanto, lo que caracteriza a una misión especial es:
Temporalidad, es decir, que no es permanente.
Representatividad, esto es, que represente al Estado que envíe.
Consentimiento del Estado receptor.
Tener por finalidad el cumplimiento de una tarea concreta que se determinará por consentimiento mutuo
del Estado que envía y el receptor.
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La designación de los miembros la hará libremente el Estado que envía; pero el Estado receptor podrá
negarse a aceptar una misión, sin tener que explicar las razones que le mueven a ello.
El inicio en sus funciones de la misión especial comenzará desde la entrada en contacto oficial con el
Ministerio de Relaciones Exteriores u otro órgano del Estado receptor, y el fin de la misma se llevará a cabo
por acuerdo entre los Estados interesados, por realización del cometido o expiración del plazo convenido.
Los privilegios e inmunidades son, prácticamente, los mismos que los otorgados y reconocidos a las
Misiones Diplomáticas y sus miembros.
Las delegaciones en conferencia intergubernamentales
Han sido definidas como “toda reunión de representantes de diferentes Estados u Organismos
internacionales que discuten un problema y tratan, a través de la negociación, de encontrar solución a un
punto controvertido”.
Las delegaciones en reuniones determinadas de órganos de Organizaciones Internacionales
Las delegaciones enviadas por los Estados miembros de las Organizaciones Internacionales a cada una de
las reuniones específicas mantenidas por los órganos de éstas no suelen estar compuestas en su totalidad
por los miembros de la representación ante la Organización de que se trate, sino que están a menudo
integradas en todo o en parte por personal enviado ad hoc por los gobiernos participantes.
En régimen jurídico aplicable a tales delegaciones ha de buscarse en los acuerdos respectivos de sede o de
privilegios e inmunidades de la organización internacional.
Otras formas de diplomacia ad hoc
Las oficinas temporales o permanentes en el extranjero. Los Estados crearlas con
finalidades muy diversas. Las más generalizadas son las oficinas comerciales.
La diplomacia realizada a través de funcionarios de la Administración del Estado,
distintos a los diplomáticos, que se desplazan a otros países para iniciar
contactos, discutir con sus colegas asuntos de interés común o incluso para
prestar asesoramiento. En estos casos, salvo que el Estado que envía les haya
otorgado rango diplomático y, por tanto, se beneficien del estatuto privilegiado, lo
normal es que no se les conceda trato especial.
C) Los Órganos Centrales: la Diplomacia Directa
Los principales son el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores y los Agentes
Diplomáticos y consulares.
Tales órganos tienen origen y carácter internos, pero no sólo ejercen funciones internas, sino también
internacionales. Su carácter interno les distingue de la figura jurídica de la representación internacional, en
cuyo caso el órgano es independiente del Estado en cuyo nombre obra.
El Jefe del Estado y el Jefe de Gobierno
El Jefe de Estado es el órgano de superior categoría política y administrativa del Estado.
Corresponde al derecho interno establecer su procedimiento de designación y sus competencias, incluso
respecto de las relaciones internacionales. En líneas generales, tales competencias del Jefe del Estado en el
plano internacional consisten en el llamado ius representationis omnimodae, esto es, la alta dirección de la
política exterior, la ratificación o la adhesión a los tratados, el poder de declarar la guerra y de concluir la paz,
la facultad de enviar y recibir a los agentes diplomáticos y nombrar los cónsules.
En general corresponde al Jefe del Estado la competencia de declarar la voluntad del Estado respecto de los
otros Estados, aunque la competencia para formar dicha voluntad le es atribuida generalmente por los
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Derecho Internacional Público y Privado
ordenamientos internos en colaboración con otros órganos del Estado. Así, en los regímenes dualistas, la
dirección y coordinación de la acción política del país son competencia del Jefe de Gobierno, que es el
superior jerárquico del Ministerio de Asuntos Exteriores.
Pero el D.I también tiene en cuanta al Jefe del Estado. Por un lado, lo incluye (junto al Jefe del Gobierno y al
Ministro de Asuntos Exteriores) entre los órganos que, en virtud de sus funciones, se consideran que vinculan
a su Estado en materia de tratados sin tener que presentar plenos poderes. Por otro lado, el Reglamento del
Consejo de Seguridad de las N.U, aunque exige que cada miembro del Consejo de Seguridad ha de estar
representado en las reuniones del mismo por un representante acreditado, añade que el Jefe de Gobierno o
el Ministro de Relaciones Exteriores tendrán derecho a ocupar un asiento en el Consejo de Seguridad sin
presentar credenciales.
Cuando el Jefe del Estado visita un Estado extranjero, goza internacionalmente de un status privilegiado,
para que pueda ejercer de forma independiente sus funciones. Tales privilegios e inmunidades, extensibles a
los Jefes de Gobierno, están contenidos en 2 clases de fuentes;
En normas consuetudinarias internacionales, inviolabilidad penal, inmunidad de jurisdicción penal, la
inmunidad de jurisdicción civil es discutida (en general se distingue entre actos iure imperio, es decir,
realizados en el ejercicio de sus funciones que quedan exentos y los actos privados, sobre los que suele
negar la inmunidad); otros privilegios son la exoneración de impuestos personales, de consumo y similares.
En normas convencionales.
El Ministerio de Asuntos Exteriores
El Ministro de Asuntos Exteriores dirige el Ministerio de Asuntos Exteriores y la rama administrativa que lleva
a cabo la política exterior y se encuentra al frente de la diplomacia de su país.
Corresponde al derecho interno la reglamentación de sus funciones y la organización del Ministerio de que es
Jefe. En España, al Ministro de Asuntos Exteriores se le asigna una doble misión; ser el encargado de
mantener la unidad de acción del Estado y ser el intermediario entre el Estado español y los Estados
extranjeros.
En el plano internacional el Ministro de Asuntos Exteriores, cuando participa en una misión especial del
Estado que envía, gozará en el Estado receptor o en un 3º Estado, de las facilidades y de los privilegios e
inmunidades reconocidas por el Derecho Internacional.
Las Delegaciones de los Órganos Legislativos Estatales en las Asambleas Parlamentarias de ciertas
Organizaciones Internacionales o en otras Reuniones Interparlamentarias
La generalización de la diplomacia directa se ha extendido también a los parlamentarios. Los tratados
constitutivos de algunas Organizaciones Internacionales han creado Asambleas Parlamentarias, constituidas
por miembros del poder legislativo de los Estados miembros de la organización de que se trate. El régimen
jurídico. Los privilegios y las inmunidades de estos representantes figurarán en los respectivos acuerdos de
sede y acuerdos de privilegios e inmunidades.
TEMA 3
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES - GENERALIDADES
Origen, evolución, concepto, caracteres y clasificación
La sociedad internacional se nos muestra cada día más compleja y heterogénea.
Junto al Estado que sigue constituyendo el centro de la vida social internacional y el sujeto por excelencia del
Derecho Internacional aparecen otras entidades que destacan con fuerza propia: las Organizaciones
Internacionales, que son sujetos internacionales que obedecen a una lógica de cooperación e incluso de
integración motivada por el hecho de que en un mundo como el actual los verdades problemas sociales
difícilmente pueden solucionarse a escala exclusivamente estatal.
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Derecho Internacional Público y Privado
Irrumpen así a comienzos del siglo XIX es la escena internacional las primeras organizaciones
internacionales que, rudimentarias y principalmente técnicas, en un primer momento, van a ir luego a lo
largo del siglo afirmándose y proliferando de tal modo que su número actual es muy superior al de los
Estados y sus actividades abarcan prácticamente la totalidad de las relaciones internacionales
contemporáneas, lo que significa que las O.I hayan reemplazado a los Estados, puesto que son éstos los que
deciden la creación y desaparición de las O.I pero lo que sí es cierto es que los Estados ya no son los únicos
destinatarios de las normas internacionales, es decir, ya no son los únicos titulares de los derechos y
obligaciones en el ordenamiento internacional.
Concepto
Las organizaciones internacionales son las asociaciones voluntarias de Estados establecidas por acuerdo
internacional, dotadas de órganos permanentes, propios e independientes encargados de gestionar unos
intereses colectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicamente distinta a la de los Estados.
De esta definición podemos extraer el rasgo fundamental d las O.I, su autonomía jurídica, es decir, el
disfrute de una personalidad jurídica internacional distinta a la de los Estados miembros y necesaria para el
cumplimiento de los fines para los que fueron creados.
Ahora bien, a diferencia de los Estados que poseen una personalidad jurídica plena y general, las O.I van a
tener afectada esa personalidad por el principio de especialidad, es decir, su personalidad va a estar
limitada al logro de los objetivos y funciones que les fueron confiados tal y como aparece expresada en los
tratados constitutivos.
Pero además las O.I constituyen entidades muy individualizadas, diferenciándose notablemente unos de
otros tanto desde el punto de vista de sus funciones como desde el punto de vista de las competencias que
le han sido conferidas, por lo que no e posible referirse a una persona jurídica de igual alcance para todas
ellas necesitándose examinar las reglas particulares de cada O.I para pode determinar su personalidad
jurídica.
Los caracteres de las Organizaciones Internacionales son:
Son sujetos de Derecho Internacional.
Creados por los Estados mediante tratados.
Dotados de órganos permanentes con voluntad propia, jurídica y distinta a la de los Estados miembros.
Estamos, pues, ante una estructura nueva creada por los Estados para facilitar la cooperación, sin tener que
convocar una conferencia cada vez que surja un problema.
Los rasgos comunes de las Organizaciones Internacionales son:
Todas las O.I tienen una base estatal.
Tienen voluntad propia, distinta de los Estados.
En las O.I hay que mirar el Tratado constitutivo para determinar las competencias que tienen atribuidas.
Las O.I tienen órganos permanentes e independientes de los Estados miembros. Normalmente tienen uno
deliberante, uno ejecutivo y otro administrativo.
La clasificación se puede hacer de la siguiente manera:
Según sus fines:
Generales, aquellas cuyo ámbito de actuación va a ser general, es decir, no se circunscriben a un ámbito
de actuación específico, por ejemplo, la ONU.
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Derecho Internacional Público y Privado
Específica, se crean para una finalidad concreta, por ejemplo, OTAN, UNESCO.
Por su composición:
Universal, abiertas a la participación de todos los Estado, por ejemplo, la ONU.
Regional, su tratado fundacional la limita a una serie de Estados. Son regionales todas aquellas que no
son universales.
Por sus competencias:
Cooperación, creadas para cooperar en la dotación de fines específicos.
Integración, son aquellas en las que los Estados cuando pasan a formas parte de ellos, ceden parte de su
soberanía en determinadas materias a las O.I, puesto que ellas tienen supremacía.
Personalidad y estatuto jurídico-internacional de las Organizaciones Internacionales
Por su origen y evolución histórica el D.I ha tenido que aceptar como únicos sujetos de D.I a los Estados. No
obstante, el desarrollo de la cooperación internacional y el papel creciente que en ella desempeñan las O.I
fue posibilitando que a partir de la II Guerra Mundial y en especial como consecuencia de la creación de la
ONU, se fuera abriendo paso de manera progresiva su subjetividad internacional. Esta evolución se refleja
claramente a través de 2 corrientes doctrinales:
La Doctrina Internacional.
La Jurisprudencia Internacional.
El fundamento de la personalidad jurídica de las O.I, al respecto existen 2 corrientes doctrinales:
La Doctrina Internacional.
La Jurisprudencia Internacional.
La 1ª se ha ocupado del problema de la subjetividad Internacional de las O.I, desde el momento en que éstas
aparecieron en la vida internacional. Tres grandes corrientes se han ido perfilando al respecto.
La 1ª corriente se decanta por asimilar las O.I a los Estados reconociéndoles:
Personalidad internacional plena.
Competencia general para realizar todo tipo de actos internacionales.
Es una corriente absolutamente radical.
La 2ª corriente rechaza la subjetividad internacional de las O.I a las que considera meras formas de actuación
colectiva de los Estados.
La 3ª corriente defiende que las O.I poseen personalidad jurídica internacional pero dicha personalidad es
distinta a la de los Estados.
La 2ª de las corrientes también hace referencia a si las O.I gozaban o no de personalidad propia. Al respecto
se pronunció el TIJ haciendo alusión a la ONU y en consecuencia estableció que tras examinar sus
caracteres, propósitos y principios, que dicha organización estaba destinada ejercer funciones y a gozar de
derecho pero reconoce igualmente el tribunal que la personalidad jurídica de las O.I va a depender de os
establecido en su tratado fundacional.
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Derecho Internacional Público y Privado
Estatuto Jurídico Internacional de las O.I
A diferencia de los Estados que gozan de una personalidad jurídica plena, las O.I sólo van a poseer aquellas
competencias que son necesarias para ejercer las funciones y alcanzar los objetivos que les fueron fijados
por su creadores.
Consecuencias, las competencias internacionales van a variar de una a otra O.I. Sin embargo, la doctrina ha
establecido unos derechos y obligaciones que conforman la personalidad jurídica internacional de las O.I
aunque no todas gozan de ellas con igual intensidad. Por ejemplo, derecho a celebrar tratados o ius
legatoris.
Doctrina Internacional
Es la que se ha ocupado del problema de la subjetividad internacional de las O.I desde el momento en que
éstas aparecieron en la vida internacional y se plantea igualmente las primeras dificultades jurídicas en orden
a la atribución de los derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de su participación en las
relaciones internacionales.
Tres grandes corrientes se han ido perfilando al respecto:
1ª corriente, se ha decantado por asimilar las O.I a los Estados reconociéndoles una personalidad
internacional plena y reconociéndole también la competencia general para realizar todo tipo de actos
internacionales. Es una postura absolutamente radical.
2ª corriente, rechaza la subjetividad internacional de las O.I a las que considera meras formas de actuación
colectiva de los Estados.
3ª corriente, defiende que las O.I poseen personalidad jurídica internacional, pero dicha personalidad es
distinta a la de los Estados ya que el fundamento de la subjetividad internacional de cada O.I se encuentra:
En sus reglas particulares, que se hallan básicamente contenidas en los
instrumentos constitutivos de la O.I.
En sus decisiones y resoluciones adoptadas de conformidad con éstas.
Y en su práctica establecida.
Jurisprudencia Internacional
El importante desarrollo de las actividades internacionales de las O.I estaba llamado a plantear, antes o
después, alguna controversia internacional que movilizase la atención del TIJ y esta ocurría poco después de
la creación de la ONU, cuya vocación universal y la generalidad de sus objetivos la hacían especialmente
activa en la escena internacional, por lo que pronto se suscitó la cuestión de si esta organización disfrutaba o
no de una personalidad internacional propia.
Esta duda fue transmitida al TIJ quien respondió afirmativamente y tras examinar sus caracteres, sus
propósitos y sus principios, estimó que la organización estaba destinada a ejercer funciones y a gozar de
derechos. Ahora bien, el TIJ reconoce que la personalidad jurídica de las O.I es distinta a la que poseen los
Estados ya que en las O.I su personalidad va a depender en gran medida de lo establecido en sus tratado
fundacional.
Estatuto Jurídico Internacional de las Organizaciones Internacionales
A diferencia de los Estados que disfrutan de la plenitud de las competencias internacionales las O.I sólo
van a poseer aquellas competencias que son necesarias para ejercer las funciones y alcanzar los objetivos
que les fueron fijados por sus creadores.
La principal consecuencia que se deriva de esta afirmación es que las competencias internacionales van a
variar de una a otra O.I.
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Derecho Internacional Público y Privado
No obstante, la doctrina suele identificar unos derechos y obligaciones internacionales que conforman el
contenido mínimo de la personalidad internacional de las O.I, aunque no todas disfrutan con igual intensidad
de estos derechos:
Derecho a participar en los procedimientos de solución de las diferencias internacionales, las O.I
pueden someterse a los procedimientos de arreglo de diferencias previstas en el D.I, esto es: negociación,
mediación, conciliación...
Ius legationis, derecho a establecer relaciones internacionales.
Derecho a participar en las relaciones de responsabilidad internacional las O.I tienen la facultad de
hacer valer internacionalmente los derechos derivados de su participación en las relaciones internacionales y
responde igualmente en los casos de violación de las obligaciones surgidas de su participación en las
relaciones internacionales.
Derecho a celebrar tratados internacionales que es una de las manifestaciones más palpables de la
subjetividad internacional de las O.I.
Privilegios e inmunidades, la efectiva realización de las actividades internacionales de las O.I pasa por el
disfrute de una serie de privilegios e inmunidades destinadas a garantizar la independencia necesaria de la
O.I para ejercer las competencias que les han sido atribuidas.
Estos privilegios e inmunidades pueden estar destinados a proteger a la organización, a sus funcionarios y
agentes y a los representantes de sus Estados miembros (inviolabilidad de los locales propios, exenciones
fiscales y aduaneras, inmunidad de jurisdicción...).
3. Tratado constitutivo y competencias. El Derecho de las Organizaciones Internacionales
Tratado constitutivo
Lo tienen todas las O.I, la mayoría de ellas nacen o surgen por tratados entre los Estados aunque hay que
precisar que no siempre que hay intratado quiera decir que hay una O.I.
Normalmente los tratados creadores de las O.I cumplen una función esencial, desempeñan un papel
constitucional en la O.I que no sólo la crea, sino que además establece los principios rectores a los que se
someten los Estados.
Concibe el ordenamiento jurídico que se va a producir en su seno como una unidad y no admite reserva por
parte de los Estados, salvo que se prevea expresamente.
Es precisamente este tratado constitutivo lo que diferencia a las O.I de otras organizaciones que no son
sujetos de D.I Público (D.I.P) como son las ONGS.
Competencias
Al ser competencias de atribución, derivadas y funcionales, las competencias de cada O.I están en función de
lo dispuesto fundacionalmente tal y como éste sea interpretado en la práctica y siempre que dicha
interpretación sea generalmente aceptada por los Estados miembros de la organización e que se trate.
Las competencias de las O.I no se reducen a los expresamente atribuidos a cada O.I en su tratado
constitutivo, sino que se entienden a las necesariamente implícitas en dicho tratado fundacional.
Al respecto, la Corte Internacional de Justicia se ha mostrado propicia a aceptar la noción de competencias
implícitas de la ONU sosteniendo que la ONU posee competencias que aunque no están expresamente
anunciadas en La Carta, están, sin embargo, conferidas a la organización por ser esenciales para el ejercicio
de sus funciones.
Podemos decir, pues, que las competencias se dividen en 2 grupos:
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Derecho Internacional Público y Privado
Implícitas, son aquellas que sin estar expresamente atribuidas son indispensables para un ejercicio más
completo. Se deducen mediante una interpretación extensiva del Tratado fundacional.
Explícitas, son las que aparecen enunciadas en el Tratado fundacional.
4. Participación, agentes, estructura orgánica y adopción de decisiones
Los órganos de las O.I son órganos que están preestablecidos en su tratado fundacional, con un
pronunciamiento preestablecido y con una manera de formar su voluntad también preestablecida. Podemos
diferenciar entre:
Los órganos intergubernamentales son aquellos órganos que están compuestos por los representantes
de los gobiernos de los Estados, a su vez pueden existir:
Órganos plenarios, en los que están representados todos los Estados.
Órganos restringidos, donde sólo están representados algunos Estados.
Órganos no gubernamentales, compuesto por personas que ejercen sus funciones a título individual. Son
en principio independientes de las decisiones de los órganos de los Estados cuya titularidad ostentan. Un
ejemplo de ellos serían los agentes internacionales que es toda persona mediante la cual actúa la O.I
siendo la categoría más importante dentro de ellos los funcionarios internacionales que son personas que
están al servicio exclusivo de una O.I e independientes, por tanto, de los gobiernos de los Estados miembros.
Los criterios para clasificarlos son diversos:
Atendiendo a la función que realizan, se dividen en:
Órganos deliberantes, que se caracterizan por:
Estar reasentados todos los Estados miembros de la organización.
Se suelen reunir con una cierta periocidad.
Suelen tener competencias con respecto a la distribución de las cuotas entre los Estados, lo que es
importante ya que las O.I se financian a través de sus cuotas.
2. Órganos ejecutivos, suelen ser órganos de composición restringida, debido a su función ya que necesitan
tomar decisiones con rapidez. Los criterios para saber qué Estados van a formar parte de este órgano,
dependen de la la O.I.
3. Órganos administrativos, garantizan el funcionamiento burocrático de la organización. Normalmente se
les denominan secretaría o secretariado. Son órganos de funcionamiento permanente no están formados
por representantes del gobierno, sino por funcionarios permanentes internacionales, independientes de los
gobiernos. Realizan 2 funciones:
a. Burocráticas de asistencia y apoyo.
b. Preparar las reuniones de los otros órganos.
Atendiendo a su composición, se dividen en:
Órganos principales, se establecen directamente en el tratado fundacional de la O.I, son por tanto, las
previstas en el tratado fundacional.
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Derecho Internacional Público y Privado
Órganos subsidiarios, son los órganos creados por cualquiera de los órganos principales de la
organización. Por tanto, los órganos subsidiarios pueden existir gracias a la competencia de autoorganización
de que disponen las O.I.
Los órganos subsidiarios se crean por un acto de los principales para funciones de diversa naturaleza, como
pueden ser: funciones de deliberación, arreglo pacífico de controversias... según sea la naturaleza de la
organización, serán de un tipo u otro.
Por su parte los órganos principales sólo se pueden modificar por medio de un tratado internacional mientras
que los órganos subsidiarios pueden ser permanentes o temporales y el propio órgano que los crea, los
puede hacer desaparecer.
En todo caso, el órgano subsidiario no pueden recibir del órgano principal más que atribuciones que deben
ser conformes con la especialidad de la organización, en el marco de las competencias que el tratado
constitutivo de la organización de que se trate, atribuya al órgano principal.
Atendiendo a su duración:
Temporales.
Permanentes.
Atendiendo a su formación:
Órganos plenarios, están representados por todos los Estados.
Órganos restringidos, sólo están representados por algunos Estados suelen ser órganos ejecutivos.
Adopción de decisiones
Las O.I tienen un procedimiento de adopción de decisiones preestablecida, pero en función como sea el
sistema de votación final, dicha decisión tendrá más o menos peso para los Estados. Los acuerdos se
adoptan por:
Unanimidad, esta era la regla general que se provenía de las conferencias
diplomáticas del siglo XIX sin embargo ésta es una regla que se da hoy día en
pocas O.I. La unanimidad puede darse en organizaciones regionales con un
pequeño número de Estados y una composición muy homogénea, de tal forma
que sea fácil alcanzarla. Ejemplo, Consejo Atlántico de la OTAN.
Normalmente la regla de unanimidad se intenta suavizar, así por ejemplo, la ONU tiene “unanimidad parcial”
en el Consejo de Seguridad así, según los establecido en la Carta, se necesita el voto afirmativo de los 5
Miembros Permanentes, pero lo cierto es que en la práctica la abstención de un miembro permanente no
paraliza la decisión del Consejo de Seguridad.
La OCDE tiene lo que se denomina como “unanimidad fraccionaria”, es decir, las decisiones se adoptan por
unanimidad y se puede adoptar aunque algún país vote en contra, de manera que el Estado que votó en
contra no queda obligado por la decisión que se ha tomado.
En la C.E los tratados contemplan la denominada “unidad concertada”, es decir, los tratados contemplan
todas las modalidades de adopción de acuerdos, pero en los casos en que se establecía la mayoría se llegó
a un compromiso político según el cual las cuestiones que fueran vitales, aunque el tratado estableciera qué
se adoptarían.
Hay que decir, que el acto adoptado por unanimidad tiene muchas garantías de que se va a cumplir.
Mayoría, el sistema de mayoría tiene la ventaja de que es más fácil de alcanzar. En las O.I que
adoptan sus decisiones por mayoría se suele diferenciar entre:
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Derecho Internacional Público y Privado
Cuestiones de procedimiento, son menos importantes y se alcanzan por mayoría simple.
Cuestiones de fondo, más importantes por lo que se exige mayoría cualificada que suele ser de 2/3
a 3/5. En la C.E también se suelen tener mayorías cualificadas de modo que cada Estado miembro tiene un
número de votos asignados según su peso específico. Para adoptar una decisión por mayoría cualificada se
exigen 54 votos.
Regla del consenso, es una modalidad que no figura en los Tratados para que en la práctica se da.
Consenso quiere decir que no se va a llegar a una votación formal de los propuestos. El texto se negocia, se
trabaja sobre él y supone la falta de objeciones porque si las hubiera ya no se podría adoptar por consenso y
habría que pasar a la votación.
La ventaja que tiene es que tiene muchas expectativas de cumplirse pues refleja un equilibrio de intereses
entre los Estados que han participado. Pero el inconveniente que tiene es que hasta llegar al final del texto
se pasa por un proceso de negociación que suele resultar ambiguo y neutro.
TEMA 4
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES - LA ONU
La ONU: sistema, organismos especializados, miembros
La ONU es el intento mas amplio y acabado de la Historia de la Humanidad de crear una O.I capaz de
mantener la paz y la seguridad internacional, que es el primero y principal de sus propósitos.
En la actualidad forman parte de la misma, la mayoría de los Estados del mundo siendo por ello por lo que se
le cataloga como una organización de ámbito universal.
La ONU es una O.I creada por los Estados a través de su tratado constitutivo, conocido por Carta de las NU o
Carta de San Francisco y forma una estructura política internacional capaz de transformarse o incluso de
desaparecer como le ocurrió a la Sociedad de Naciones.
La ONU no surgió de forma improvisada, sino a través de un proceso laborioso.
En cuanto a los antecedentes hemos de decir que la Sociedad de Naciones es el antecedente más remoto
de la ONU y dentro de los antecedentes más próximos encontramos:
La Declaración de los aliados firmada en Londres en 1941.
La Carta del Atlántico firmada por el Presidente Roosvelt y Churchill.
La Declaración de Washington o Declaración de las NU firmada en 1942.
La Conferencia de San Francisco de 1945...
En cuanto a las naturaleza se ha planteado el problema de si la ONU supone un simple tratado internacional
o más bien se trata de una Constitución.
Desde el punto de vista formal es innegable que nos encontramos ante un Tratado Internacional, no
obstante éste ofrece algunas particularidades especiales como son:
Necesidad para su entrada en vigor de que fuera ratificado por los llamados “5 Grandes” de la Organización
(Miembros permanentes del Consejo de Seguridad). Exigencia que se da también para la entrada en vigor de
las reformas y de las revisiones.
Otra particularidad es la relativa a la superioridad de la Carta respecto de otros tratados concluidos por sus
miembros.
Igual, la Carta es un tratado sui generis pues además de los efectos constitutivos que para la ONU tiene, se
le ha querido dotar de la característica especial de superioridad de sus obligaciones sobre cualquier otra
contraria a las mismas.
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Derecho Internacional Público y Privado
Los miembros de la ONU se encuentran en los arts. 3 y 4 de la Carta. La Carta de las NU hace una
distinción entre miembros originarios y admitidos. La distinción sólo tiene efectos respecto al procedimiento
de admisión, pues ambas categorías gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones.
Originarios, son miembros originarios de las NU os
Estados que habiendo participado en la Conferencia de las NU o habiendo firmado previamente la
Declaración de las NU, suscriba y ratifique esta Carta.
Admitidos, son todos aquellos que han ingresado o
ingresen en las NU por medio del procedimiento del Art. 4 de La Carta. Las condiciones para la admisión son:
Ser un Estado.
El Estado ha de ser amante de la paz.
Debe aceptar las obligaciones de la Carta.
Que dichos Estados estén capacitados para cumplir esas obligaciones.
Que dicho Estado, estando capacitado para cumplir dichas obligaciones, se halle dispuesto a hacerlo.
Además de cumplir los futuros miembros las 5 condiciones, se requiere que se sometan a un procedimiento
de admisión de orden procesal. Dicha admisión se efectuará por decisión de la Asamblea General a
recomendación del Consejo de Seguridad.
2. La Carta de las Naciones Unidas: naturaleza, estructura, propósitos y principios
La Carta de la NU se abre al modo tradicional, con un preámbulo en el que se proclaman solemnemente las
intenciones comunes de los países que participaron en la Conferencia de San Francisco.
A continuación encontramos el Capítulo I, Título “Propósitos y Principios” y que consta de 2 artículos:
Artículo 1: Dedicado a los
Propósitos.
Artículo 2: Dedicado a los
Principios.
Los propósitos y los principios son las ideas básicas que han de orientar la actuación de los miembros y de
los órganos de las NU.
Los propósitos (objetivos) son los grandes objetivos de las NU y en consecuencia presentan un interés
extraordinario para la interpretación de la Carta y para la individualización de las competencias implícitas de
la organización.
En los principios están contenidas unas normas a los que deberá ajustarse la conducta de los miembros y
de la propia organización. Además el incumplimiento de dichos principios puede acarrear la expulsión de la
organización del Estado infractor.
Los propósitos son los siguientes:
La acción coyuntural de pacificación, en mantenimiento
de la paz y la seguridad internacional es el objetivo fundamental de la organización.
La acción estructural de pacificación y democratización
de las relaciones internacionales, se trata de fomentar entre las naciones relaciones de amistad basados en
el respeto al principio de igualdad y al de la libre determinación de los pueblos.
La cooperación para el progreso, este propósito
consiste en realizar la cooperación internacional en una amplia serie de materias que presentan como
denominador común el referirse al progreso.
La armonización de los esfuerzos por alcanzar los
propósitos, tienen carácter instrumental ya que trata de servir de centro armonizador de los esfuerzos por
conseguir los anteriores propósitos.
Los principios enumerados en el art. 2 constituyen el marco general de obligaciones en el que ha de
desenvolverse la actuación de los órganos y de los miembros de las NU. Los principios son los siguientes:
Comunes:
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Derecho Internacional Público y Privado
Igualdad soberana, presenta 2 aspectos:
Proclama que los Estados miembros conservan su
soberanía.
Proclama la igualdad jurídica entre los Estados
miembros igualdad que debe entenderse como “igualdad ante la ley”, es decir, todos los Estados son iguales
ante el D.I.
Buena fe, los Estados cumplirán de buena fe las
obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta.
Arreglo pacífico de controversias, los Estados
arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se ponga en peligro
ni la paz ni la seguridad internacional ni la justicia.
Prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza.
Privativos de La Carta:
Principio de asistencia de las NU, los miembros de la
organización prestarán a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza y se abstendrá de dar
ayuda a cualquier Estado contra el que la organización esté ejercitando acción preventiva.
Principio de autoridad de las NU, los Estados no
miembros deberán regirse por éstos principios en la medida en que sea necesario para mantener la paz y la
seguridad internacional.
Principio de excepción de la jurisdicción
internacional de los Estados, las NU no podrá intervenir en los asuntos que son esencialmente de la
jurisdicción interna de los Estados miembros.
Privativos de la Resolución 2625:
Principio de no intervención.
Principio de la Cooperación pacífica entre los
Estados, los Estados tienen el deber de cooperar entre sí con independencia de las diferencias en sus
sistemas políticos, económicos o social.
Principio de Igualdad de Derechos y libre
determinación de los pueblos, todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente, sin ingerencia
externa, su condición política y de proseguir su desarrollo económico, social y cultural. Es un derecho que
incumbe a todos los pueblos.
3. La estructura institucional de la ONU. Órganos principales y subsidiarios. Asamblea General. El
Consejo de Seguridad. La Secretaría General. El Consejo Económico y Social. El Tribunal
Internacional de Justicia: Estatuto y composición
Cuestiones Generales. Órganos principales y órganos
subsidiarios
El criterio central que presidió la redacción de la Carta de las NU fue el de llegar a una clara división funcional
y equilibrio institucional. Los órganos se dividieron en principales y subsidiarios.
A cada órgano principal se le encomendarán determinadas funciones específicas y son aquellas que no
pueden ser suprimidas ni modificadas en su composición. Si no es mediante un procedimiento de
modificación de la propia Carta.
Los órganos subsidiarios son aquellos órganos creados por los órganos principales y su transformación
eliminación o suspensión puede ser acordada por el mismo órgano que los hubiera creado. Son órganos
secundarios.
Asamblea General
Es un órgano de competencia general. Está compuesto por todos los miembros de la Organización que se
hacen representar en la misma por 5 delegados y un número igual de suplentes.
Su funcionamiento no es permanente, ya que se reúne una vez al año en sesión ordinaria, pero puede
reunirse también en sesiones extraordinarios cada vez que las circunstancias lo exijan o también pueden
reunirse en sesiones extraordinarias de emergencia a petición del Consejo de Seguridad o de la mayoría de
sus miembros.
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Derecho Internacional Público y Privado
Las decisiones en cuestiones importantes serán tomadas por mayoría de 2/3 de los miembros presentes y
votantes. En el resto de las cuestiones rige la regla de la simple mayoría. El trabajo de la Asamblea General
se lleva a cabo en pleno o bien a través de comisiones.
Igualmente la Asamblea General tiene una competencia general y varias específicas:
General, se faculta a la Asamblea General para discutir cualquier asunto o cuestión referentes a los
poderes y funciones de los órganos de la ONU.
Específicas:
Considerar los principios del desarme y limitación de armamentos.
Admitir, suspender y expulsar a los miembros de la ONU.
Establecer órganos subsidiarios.
Dictarse su propio reglamento interno.
Adoptar las reformas de la Carta.
Ayudar a hacer efectivos los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.
Examinar y aprobar el presupuesto de la organización.
Consejo de Seguridad
Su misión principal es mantener la paz y seguridad internacional. Está compuesto por 15 miembros:
5 tienen carácter permanente.
10 restantes son elegidos por la Asamblea General por un periodo de 2 años.
El funcionamiento está previsto de forma permanente. Este órgano celebra reuniones periódicas y es
frecuente que se reúna con carácter de urgencia, dadas sus competencias relativas al mantenimiento de la
paz. En cuanto a las votaciones el Consejo de Seguridad distingue entre:
Decisiones sobre cuestiones de procedimiento, se requiere para su adopción el voto de 9 miembros.
Decisiones de las demás cuestiones, se requiere el voto de 9 miembros entre los que deben estar
los 5 miembros permanentes, de manera que si uno de los 5 miembros vota en contra, no se podrá adoptar la
decisión. Esto es lo que se conoce como Derecho de veto.
Contra el uso y abuso del vero se han buscado algunos remedios:
Considerar que la ausencia de uno de los miembros permanentes, no supone un Derecho de veto.
Igualmente la abstención de voto de uno de los miembros permanentes no supone vetar la decisión.
Las competencias son:
Está facultado para investigar toda controversia o toda situación susceptible de concluir a una fricción
internacional o que sea susceptible de poner en peligro la paz o la seguridad internacional.
Determinar la existencia de toda amenaza o quebrantamiento de la paz o acto de agresión. Así como las
medidas necesarias para mantener o reestablecer la paz seguridad internacional.
Está facultado para utilizar los acuerdos u organismos regionales en la aplicación de medidas coercitivas
bajo su autoridad.
Está facultado para crear los organismos secundarios que estime oportunos.
También tiene competencias concurrentes con la Asamblea General como son:
Recomendar la admisión de nuevos miembros.
Recomendar la expulsión o la suspensión a los miembros de la organización.
Recomendar el nombramiento del Secretario General.
Secretaria General
La Secretaría de las Naciones Unidas forma el complejo administrativo más amplio conocido hasta el
momento dentro de las O.I. Está compuesta por:
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Derecho Internacional Público y Privado
Un Secretario General.
Del personal que requiera la organización.
El Secretario General es designado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de
Seguridad por un periodo de 5 años prorrogable. El personal de la Secretaría es nombrado directamente
por el Secretario General.
La función del Secretario y de los posibles funcionarios es de carácter estrictamente internacional.
Por lo que respecta a las competencias del Secretario se agrupan de la siguiente manera:
Competencia técnica-administrativa, dentro de ellas distinguimos:
Técnica-económicas, preparar el proyecto de presupuesto de la organización y el control de gastos e
ingresos.
Técnica-organizativas, se manifiestan en la organización del trabajo burocrático.
Administrativas, actúa como secretario en todas las sesiones de la Asamblea General, Consejo de
Seguridad, ECOSOC (Consejo Económico y Social) y del Consejo de Administración fiduciario.
Técnico-jurídicas, corresponde ser el depositario de los tratados, registrarlos y publicarlos.
Técnico-asesoras, preparación de estudios e informes, el proporcionar documentos...
Técnico-coordinadoras, por ejemplo, formular proposiciones y enmiendas.
Competencias políticas y diplomáticas, se subdivide en los siguientes grupos:
Político-administrativas, destaca el informe anual que el Secretario debe presentar ante la Asamblea
General.
Político-representativos, manifestar respecto de Estados no miembros la opinión formada por las NU
en asuntos que les afectan.
Políticas y diplomáticas.
Políticas-ejecutivas, organizar contingentes armadas al servicio de las NU.
Consejo Económico y Social (ECOSOC)
Es un órganos principal no autónomo, compuesto por 54 miembros, elegidos por la Asamblea General por 3
años. En las tareas del ECOSOC pueden participar con derecho a voto:
Los Estados no miembros del Consejo interesados.
Y representantes de los organismos especializados.
Y ciertas ONGS que tengan reconocido estatuto consultivo.
En cuanto a su funcionamiento se reúne generalmente 2 veces al año en New York y Ginebra y sus
sesiones duran aproximadamente un mes, las decisiones se adoptan por mayoría de los miembros presentes
y votantes.
Las competencias son amplísimas, destacando entre otras las siguientes:
Puede iniciar estudios e informes respecto de asuntos internacionales de carácter económico social,
cultural...
Tiene la facultad de hacer recomendaciones a la Asamblea General a los miembros de las NU y a los
organismos especializados.
Puede convocar conferencias internacionales en asuntos de su competencia.
Podrá concertar acuerdos con los organismos especializados aunque dichos acuerdos deberán ser
aprobados por la Asamblea General.
Suministrará información al Consejo de Seguridad y le prestará ayuda si la solicita.
Tribunal Internacional de Justicia (TIJ)
Es el órgano judicial y principal de las NU. Es un órgano autónomo además de principal, das sus funciones y
la independencia con que las ejerce. Son partes en el Estatuto todos los Estados miembros de las NU y los
Estados no miembros bajo las condiciones que determine en cada caso la Asamblea General.
El Tribunal tiene competencia contenciosa sobre:
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Derecho Internacional Público y Privado
Los asuntos que las partes se sometan.
En los casos previstos en los tratados urgentes.
En los casos de controversias entre 2 ó más Estados, es decir, tiene la misión de juzgar y decidir sobre
las controversias entre Estados.
El Tribual tiene otra función importantísima conocida por emisión de dictámenes sobre cualquier
cuestión jurídica que le sea sometida por los órganos y organizaciones autorizadas. El Tribunal está
formado por 15 jueces o magistrados elegidos por 9 años con posibilidad de reelección por la Asamblea
General y el Consejo de Seguridad.
Éstas se manifiestan por mayoría absoluta de sus votos y en votaciones independientes sobre una lista
propuesta por el Tribunal Permanente de Arbitraje. Estas elecciones se celebran cada 3 años y afectan a 5
magistrados.
Los magistrados son escogidos entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las
condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países. No
podrá haber 2 nacionales del mismo Estado.
4. Funciones, transformaciones y realizaciones de las Naciones Unidas. La reforma de la Carta y sus
perspectivas
La reforma de la Carta está prevista en el art. 108, al respecto de la misma se sienta como básico el principio
democrático de que pueden ser adoptadas las reformas por el voto de las 2/3 partes de los miembros de las
NU.
En el supuesto de que una reforma de la Carta hubiera sido aprobada y posteriormente ratificada, dicha
reforma resulta obligatoria para todos los miembros de la organización incluidos los que se hubieran opuesto.
Dichos miembros se verían en la alternativa de acatar dicha reforma o retirarse de la organización, perdiendo
su estatus.
En lo que respecta a las funciones de la ONU son las que ya mencionados del mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales, el fomento de las relaciones de amistad entre los pueblos basados en los
principios de igualdad y autodeterminación y la protección y promoción de los Derechos Humanos.
TEMA 5
ENTIDADES CON SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL
1. Las transformaciones de la Subjetividad Internacional
Junto a los Estados y a las O.I estén otros actores de los que se puede predicar una subjetividad jurídica
internacional, si bien ésta, está restringida al ejercicio de unos derechos específicos y a la asunción de
unas obligaciones correlativas a esos derechos.
Hoy la subjetividad internacional viene referida a la capacidad jurídica de actuar en el ámbito
internacional política. Estas otras entidades que pueden ser titulares de derechos y deberes internacionales
son: la Santa Sede, la Ciudad del Vaticano, las Personas Físicas...
Ante supuestos tan dispares no queda otra solución que apreciar respecto de cada una de ellos, las
circunstancias que justifican la titularidad de derechos y obligaciones en el plano internacional y su
capacidad de actuación en el mismo: Destacan entre estas entidades:
Los pueblos.
Movimientos de Liberación Nacional.
Empresas multinacionales.
La persona.
2. Los pueblos y sus derechos. Movimientos de Liberación Nacional, minorías y otras entidades
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Derecho Internacional Público y Privado
Pueblos
En el Derecho Clásico, los pueblos no eran objeto de atención especial. Se realizaban acuerdos de
colonización, sin tener en cuenta las colectividades indígenas.
Tras la II Guerra Mundial la Carta de las NU vino a incorporar entre los propósitos de la nueva organización,
el de fomentar, entre las naciones, relaciones de amistad basadas en el respeto al Principio de Libre
Determinación de los Pueblos.
Tal propósito no aparece desarrollado en la Carta debido a razones política, entre ellas, la resistencia de
algunas potencias vencedoras (Reino Unido o Francia) con vastas posesiones coloniales en cuya
consecución estaban interesados.
La solución a la que se llegó respecto de los pueblos dependientes consistió en establecer 2 regímenes
diferenciados de administración:
Uno, para las colonias de las potencias vencedoras o Estados no enemigos.
Y otro, llamado de Administración fiduciaria.
La evolución de la propia sociedad internacional hizo que en pocos años la conservadora regulación
contenida en la Carta de las NU se desarrollará con una orientación favorable a los aspirantes de los pueblos
dependientes, con la consiguiente liquidación progresiva de las situaciones coloniales del mundo, quedando
hoy sólo resto de dichas situaciones en pequeños territorios.
Pueblo significa, en principio, lo mismo que nación. Surge en Europa con sentidos distintos:
Idea germánica: comunidad histórica con una misma raza, costumbre y cultura.
Idea francesa: comunidad histórica con voluntad colectiva de constituir una nación colectiva
independiente.
Ambas versiones llevadas al extremo conllevan a situaciones intolerables que desestabilizan la seguridad
internacional. Actualmente se mezclan ambas Teorías, definiéndose el pueblo como: “Comunidad Humana
asentada en un territorio con rasgos diferenciadores y con una voluntad de constituir una nación”.
Esta visión integradora, permite salvaguardar el principio de la integridad de los Estados. Los pueblos así
entendidos tienen una serie de derechos y obligaciones a nivel internacional: El Derecho a la Libre
Determinación, lo recoge la Carta de las NU en 2 resoluciones, principalmente: Resolución 1514 (XV) y
Resolución 2625 (XXV).
La 1ª reconoce el Derecho a la Libre Determinación a los pueblos coloniales y la 2ª lo reconoce a todos los
pueblos.
Los Estados se han cuidado (en el plano internacional) de ponerle límites a dicho principio a través de
cláusulas de salvaguarda.
El derecho de los pueblos dentro de los Estados se traduce en un derecho de participación democrática en
los asuntos políticos, sin exclusiones ni distinciones basados en el origen étnico o en las creencias u
opiniones.
El Principio de Libre Determinación genera derechos de diverso signo, los pueblos coloniales, los que luchan
contra la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, tienen derechos a solicitar y recibir apoyo,
en su acción de resistencia de 3º Estados y de O.I y tienen derechos a beneficiarse de la aplicación de las
reglas del Ius in bello, en los conflictos en que estén inmersos.
Tienen también derecho a participar en elecciones libres y periódicos. Tienen derecho a su propia
supervivencia, derecho a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, derecho al
desarrollo.
Movimientos de Liberación Nacional
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Derecho Internacional Público y Privado
Los MLN pueden responder a muy distintas finalidades, lo cual dificulta un tratamiento unitario del fenómeno.
Nos referimos con este término a aquellos movimientos de liberación empeñados en conflictos armados en
que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes
racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación.
A estos movimientos en calidad de órganos de los pueblos en lucha, les son de aplicación las reglas del ius
in bello.
Desde el punto de vista del ius representationis es verificable en la práctica el hecho de que varios
movimientos de liberación nacional cuentan con representación de distinta naturaleza y rango en el
extranjero, España en concreto, reconoció en 1977 carácter oficial a la representación de la Organización de
Liberación Palestina en Madrid y en 1986 procedió a formalizar el estatuto de esta organización en España
sobre la base de un tratamiento especial para diplomático.
Por tanto, pueden tener un cierto reconocimiento, pues son proyectos de pueblo, de manera que si tienen
éxito y se asientan pueden crear acuerdos, entablar relaciones jurídicas con otros Estados... Hay que acudir a
la práctica para saber si un MLN es reconocido por un Estado. Esta es un MLN no reconocido.
Las empresas multinacionales
Las hay de 2 tipos:
Empresas privadas de actividad transnacional, no tienen personalidad jurídica, jurídicamente su
Estatuto es de derecho interno, no se mueve en el ámbito del D.I. Llevan a cabo su actividad nacional en
otros países, son las unidades de producción y comercialización, unidades económicas cuyo ámbito de
actividad no está limitado por fronteras.
Empresas públicas, creadas por un tratado. Poseen una determinada constitución jurídica de D.I, tienen
personalidad jurídica más limitada porque actúan para 2 ó más Estados que son los que la constituyen.
Podemos decir entonces que hay entidades que son O.I y que tienen una cierta relevancia internacional,
aunque no sean sujetos de D.I.
Habría que precisar en atención al primer sujeto, que estas empresas tienen siempre la nacionalidad de
un Estado aunque tengan el capital repartido por muchos Estados; el control de esta entidad debe recaer
sobre el Estado del que sean nacionales.
La importancia de estas empresas está que en países subdesarrollados o en vías de desarrollo sus
decisiones pueden tener una relevancia mayor que la de los propios Estados. Su relevancia en el D.I
viene dada porque celebran “acuerdos o contratos” con otros Estados, pero ¿cuál es el derecho
aplicable? Hay que tener claro que el contrato no es un tratado, si el Estado que celebra el contrato
establece que el derecho aplicables es el del Estado y la empresa lo acepta, no hay relevancia en el D.I.
Las empresas multinacionales plantean también el problema del control de su actividad. A veces el
Estado no tienen fuerza suficiente para controlar la empresa. Para solucionar este problema se ha
elaborado un “Código de conducta” que no es un tratado, por el que los Estados procuran ponerse de
acuerdo en el contenido de este código y lo aplica cada Estado individualmente. Es un interés que tienen
sobre todo los Estados en vías de desarrollo, puesto que estas empresas pueden mediatizar su
economía.
3. La discutida subjetividad internacional de la persona humana
En general no basta para ser considerado sujeto del orden jurídico internacional con ser beneficiario de un
derecho o estar afectado por una obligación sino que se requiere una aptitud para hacer valer el Derecho
ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violación de la
obligación.
Desde esta perspectiva, es preciso decir que el individuo no puede ser reconocido como sujeto de D.I es
posible sostener que en el D.I particular de algunas O.I, al individuo ya se le reconoce la titularidad de ciertos
derechos y obligaciones de carácter internacional y, excepcional una cierta capacidad para hacer valer esos
derechos ante órganos internacionales o para recurrir en responsabilidad internacional.
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Derecho Internacional Público y Privado
La protección de los derechos del individuo y la capacidad de éste para acceder a las instancias
internacionales.
Mediante acuerdos internacionales, los Estados han ido estableciendo diversas normas dirigidas a la
protección de intereses individuales o de grupo. Si bien, el bien el ser beneficiario de esas normas no
convierte al individuo en sujeto de D.I, pero tampoco se le puede reducir a la condición de mero objeto de la
misma.
Ante un acto ilícito internacional de un Estado en perjuicio de un individuo que no ostenta su nacionalidad
la regla general es que el individuo perjudicado no puede entablar una acción o presentar una petición ante
órganos internacionales contra ese Estado, quedándole la alternativa de recurrir contra el acto en el plano
del derecho interno del Estado infracto y en caso de no obtener satisfacción por esta vía, podrá acudir al
Estado del que es nacional a fin de que sea éste, si decide interponer en su favor la protección diplomática,
quién reclame contra aquél Estado en el plano internacional.
En la práctica internacional se registran casos diversos de concesión a los particulares de la posibilidad de
acceder en defensa de sus derechos o intereses a órganos internacionales, algunos de carácter judicial
(Tribunal Internacional) y otros que no tienen tal carácter.
En cuanto a la vertiente pasiva de la subjetividad no existe en principio, obstáculo para considerar al individuo
como sujeto de una conducta que constituya un acto internacionalmente ilícito. Ahora bien, lo habitual es que
sea el derecho interno el que se encargue de dilucidar las consecuencias penales de la comisión por el
individuo de esos delitos internacionales.
En este orden de casos representa un importante paso adelante la creación de una Corte Penal Internacional
de carácter permanente.
TEMA 6
ESTRUCTURA NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
Particularidades del sistema normativo
internacional como ordenamiento jurídico. La cuestión del Art. 38 del Estatuto del TIJ. La relevancia
del consentimiento del Estado en la formación de las normas internacionales
En el sistema normativo internacional son los Estados los encargados de crear las normas y velar por su
cumplimiento. En el D.I contemporáneo el proceso de formación del derecho está basado, entre otros, en el
Principio de Igualdad soberana de los Estados, reconocida en la Resolución 2625 de la Asamblea
General, que otorga la libertad a los Estados para prestar o no su consentimiento en lo que respecta a la
formación de una norma internacional.
Ello significa que hay sólo es posible que surja una norma internacional mediante el previo consentimiento del
Estado individualmente considerado, como punto de partida del proceso normativo, seguido por una suma
suficiente de consentimientos individuales de los Estados participantes en ese proceso, en tanto que prueba
un consenso generalis o acuerdo general del grupo de Estados interesados, como término final del proceso.
Es la existencia de este acuerdo general acerca de una determinada facultad, conducta u obligación, lo que
permite la creación de una norma internacional.
La validez internacional del orden internacional se fundamenta en lo que denominamos el calsensus de su
base social entendido éste como el conjunto de intereses y convicciones generales del grupo social
internacional, a los que se adhieren o aceptan los actores que lo forman, y que conduce al cumplimiento de
pautas habituales de comportamiento ene. Seno de dicho grupo.
Así pues, podemos definir el D.I.P como un conjunto de principios y normas que regula las relaciones de
coexistencia y de cooperación, frecuentemente institucionalizados, además de ciertas relaciones de vocación
comunitaria entre Estados dotados de diferentes grados de desarrollo socioeconómico y de poder y
culturalmente diversos.
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Derecho Internacional Público y Privado
Este ordenamiento no constituye enteramente un sistema pero tampoco es puramente espontáneo y orgánico
porque posee la coherencia y la compatibilidad interna suficientes para poder definirlo así.
El elemento de la coexistencia y cooperación es el que permite caracterizar al D.I contemporáneo como un
tipo histórico concreto y diferenciado de los que han precedido.
Sistema normativo internacional como ordenamiento jurídico
En el sistema normativo internacional son los Estados:
Los encargados de crear normas.
Los encargados de velar por su cumplimiento.
El proceso de formación del D.I contemporáneo está basado (entre otros) en el Principio de igualdad
soberana, reconocido en la Resolución 2625 de la Asamblea General, este principio otorga libertad a los
Estados para prestar o no su consentimiento en lo que respecta a la formación de una norma
internacional. Esto significa:
Sólo es posible que surja una norma internacional si existe el previo consentimiento del Estado
individualmente considerado. Este es el punto de partida del proceso normativo.
Se exige una suma suficiente de consentimiento individuales de los Estados participantes en ese
proceso, pues demuestra o prueba la existencia de un consensus generalis o acuerdo general del
grupo de Estados interesados. Este es el término final del proceso.
La existencia de ese acuerdo generar acerca de una determinada conducta, obligación o facultad es lo que
permite la creación de una norma internacional.
2. Los principios generales del Derecho y los Principios estructurales del Ordenamiento Internacional
Los Principios Generales del Derecho son una de las fuentes del Derecho que regula el art. 38 del Estatuto
del Tribunal Internacional de Justicia. A pesar de que han sido objeto de discusión en los que se refiere a su
contenido y delimitación, hoy día no cabe duda de que se trata de una fuente de D.I y más aún, después de
su reconocimiento por el propio Estatuto del TIJ.
Vienen regulados en el art. 38.c del Estatuto que es una norma declarativa de D.I consuetudinario por la que
se autoriza al Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) a aplicar, en defecto de costumbre o
tratado y para evitar el non liquen, los principios generales comunes a los ordenamientos internos y también
los principios generales del propio ordenamiento internacional.
Es una fuente cuya peculiaridad radica en que su ámbito de aplicación es exclusivamente jurisdiccional, es
decir, es una fuente de naturaleza judicial, subsidiaria respecto de los principios constitucionales y las normas
consuetudinarias y convencionales del D.I.
Los principios generales del derecho aplicables en el ordenamiento internacional tienen 2 procedimientos:
Que procedan de los ordenamientos internos, por ejemplo, prohíbe prohibición del abuso del Derecho,
responsabilidad internacional nacida de actos ilícitos y restitución de lo adquirido por enriquecimientos
injusto.
Aquellos que son propiamente internacionales tales como la primicia del tratado internacional sobre la ley
interna, el principio de la continuidad del Estado, principio de agotamiento previo de los recursos internos
antes de acudir a la vía internacional.
Los principios estructurales del ordenamiento internacional (Art. 2 Carta NU), establecen las
obligaciones principales a que se somete la conducta de los órganos y de los miembros de la NU.
Son reglas de organización muy generales que pretenden enmarcar jurídicamente el comportamiento de los
órganos de la ONU y las relaciones entre los Estados miembros con el objetivo de propiciar la paz y la
seguridad internacional.
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Derecho Internacional Público y Privado
Estos principios son:
Principio de igualdad soberana de todos los Estados miembros de la ONU. Sostiene la igualdad
jurídica entre los Estados soberanos entendida como igualdad ante la ley, es decir, ante el D.I.
Los miembros de la organización cumplirán de buena de las obligaciones contraídas por ellos.
Arreglo de las controversias por medios pacíficos, de manera que no se pongan en peligro ni la paz y
seguridad internacional, ni la justicia.
Principio de prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la
independencia política de cualquier Estado.
Principio de cooperación pacífica entre los Estados.
Principio de Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos. Propugna que todos los
pueblos tienen derecho a determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y de
proseguir su desarrollo económico social y cultural.
Principio de no intervención en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados.
Junto a estos, hay otros principios que reflejan los valores de la Sociedad Internacional: protección de los
Derechos Humanos, protección del medio ambiente, solidaridad internacional... estos no aparecen recogidas
en la Carta porque son fruto de la evidencia social.
3. Normas generales y particulares. El ius cogens
Se admite hoy que algunas normas generales de D.I sean de ius cogens, en el sentido de que no pueden
ser derogadas ni modificadas por acuerdo interno, sino que sólo pueden ser derogadas por otras normas de
su misma naturaleza. Más aún, los acuerdos contrarios a ellas serán nulas de pleno Derecho.
Así, estas normas generales imperativas se distinguen de todas las demás, simplemente obligatorias o
dispositivas. Muchas de las normas de ius cogens se expresan o contienen en los Principios Fundamentales
del orden jurídico internacional.
Pero esto no siempre es así, hay normas de ius cogens que no constituyen o no necesariamente se integran
en los Principios Fundamentales. Por ejemplo, el contenido normativo del principio de buena fe es sólo
apreciable en las circunstancias de cada caso, particularmente cuando surge una cuestión de aplicación e
interpretación de normas internacionales. Ese sentido de la buena de hace muy difícil pronunciarse a favor
del carácter imperativo del estándar abstracto de buena fe, tomado como principio.
Por lo que respecta a las normas de ius cogens de carácter particular, es decir, aquellas que son válidas
para un círculo determinados de sujetos internacionales, no son concebibles sino como desarrollo de las
normas de ius cogens general, pero nunca en derogación de éstas.
4. La codificación y desarrollo del ordenamiento internacional
La Comisión de D.I es un órgano técnico, codificador que bajo la autoridad y control de la Asamblea General
de la ONU y en particular de su VI Comisión (asuntos jurídicos) se dedica a la labro de codificación y
desarrollo progresiva del D.I.
Procedimiento
La Asamblea General recomienda el estudio de un tema a la Comisión de Derecho Internacional (CDI) que
designa a uno de sus miembros como ponente que establece un plan de trabajo y remite cuestionarios a los
gobiernos para obtener información sobre la práctica estatal en la materia.
El ponente prepara una serie de informes y anteproyectos de artículos para que se debatan en el seno de la
CDI y si el procedimiento avanza satisfactoriamente se invita de nuevo a los gobiernos para que presten
observaciones a los proyectos provisionales emanados de la CDI.
El ponente revisa entonces los textos acordados a la luz de esas observaciones, presentando proyectos más
perfilados para debate, revisión y sometimiento a la Asamblea General.
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Derecho Internacional Público y Privado
La Asamblea General normalmente convoca una conferencia diplomática para la negociación y adopción de
una Convención Internacional en la materia. Adoptada la convención, los Estados aún deberán manifestar su
consentimiento en obligarse por ella antes de que entre en vigor (...)
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Derecho Internacional Público y Privado
ANEXOS
ANEXO I
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Aprobada y adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III),
del 10 de Diciembre de 1948
PREÁMBULO
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de
barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más
elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la
miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias;
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derechos, a fin de que
el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión;
Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones;
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidad han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derecho de
hombres y mujeres; y se han declarado resueltos a promover el progresos social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la
Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades
fundamentales del hombre; y
Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el
pleno cumplimiento de dicho compromiso;
La Asamblea General
Proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los
pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose
constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y
libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y
aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los
territorios colocados bajo su jurisdicción.
Artículo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artículos 2
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna
de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o
territorio de cuya jurisdicción dependa persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un
territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
Artículo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artículo 4
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en
todas sus formas.
Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Artículo 6
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Artículo 7
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Derecho Internacional Público y Privado
Todos son iguales ante la ley y tiene, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen
derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra todo provocación
a tal discriminación.
Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de
cualquier acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantía
necesaria para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos y omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según
el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento
de la comisión del delito.
Artículo 12
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,
ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales
injerencias o ataques.
Artículo 13
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.
Artículo 14
1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o
por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
Artículo 15
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de
nacionalidad.
Artículo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tiene derecho, sin restricción alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado.
Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
Artículo 18
Toda persona tiene derecho a la libertar de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la
libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la
observancia.
Artículo 19
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser
molestado a causa de sus opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de
expresión.
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Derecho Internacional Público y Privado
Artículo 20
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de
representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas
de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante
elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto
secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada
Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al
libre desarrollo de su personalidad.
Artículo 23
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derechos, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así
como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana, y que será completada, en caso necesario,
por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
Artículo 24
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración
del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
Artículo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y
el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tiene derecho a igual protección social.
Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a
la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria.
La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso s los estudios superiores será igual
para todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y
la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y promoverá el desarrollo de las
actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
Artículo 27
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las
artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por
razón de las producción científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
Artículo 28
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social internacional en el que los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.
Artículo 29
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Derecho Internacional Público y Privado
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y
plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a
las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencia de la moral, del orden público y del
bienestar general en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas.
Artículo 30
Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado,
a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la
supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.
ANEXO II
DECLARACIÓN DE SANTIAGO SOBRE ZONA MARÍTIMA
1. Los Gobiernos tienen la obligación de asegurar a sus pueblos las necesarias condiciones de subsistencia y
de procurar los medios para su desarrollo económico.
2. En consecuencia, es deber cuidad de la conservación y protección de sus recursos naturales y reglamentar
el aprovechamiento de ellos a fin de obtener las mejores ventajas para sus respectivos países.
3. Por lo tanto, es también su deber impedir que una explotación de dichos bines, fuera del alcance de su
jurisdicción, ponga en peligro la existencia, integridad y conservación de esas riquezas en perjuicios de los
pueblos que, por posición geográfica, poseen en sus mares fuentes insustituibles de subsistencia y de
recursos económicos que les son vitales.
Por las consideraciones expuestas, los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú, decididos a conservar y
asegurar para sus pueblos respectivos, las riquezas naturales de las zonas del mar que baña sus costas,
formulan la siguiente Declaración:
I. Los factores biológicos y geológicos que condicionan la existencia, conservación y
desarrollo de la fauna y flora marítimas en las aguas que bañan las costas de los países declarantes, hacen
que la antigua extensión del mar territorial y de la zona contigua sean insuficientes para la conservación,
desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas, a que tienen derecho los países costeros.
II. Como consecuencia de estos hechos, los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú proclaman como norma de
su política internacional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde
sobre el mar que baña las costas de sus respectivos países, hasta una distancia mínima de 200 millas
marinas desde las referidas costas.
III. La jurisdicción y soberanía exclusivas sobre la zona marítima indicada, incluye también la soberanía y
jurisdicción exclusivas sobre el suelo y subsuelo que a ella corresponde.
IV. En el caso de territorio insular, la zona de 200 millas marinas se aplicará en todo el
contorno de la isla o grupo de islas. Si una isla o grupo de islas pertenecientes a uno de los países
declarantes estuviere a menos de 200 millas marinas de la zona marítima general que corresponde a otro de
ellos, las zona marítima de esta isla o grupo de islas quedará limitada por el paralelo del punto en que llega al
mar la frontera terrestre de los Estados respectivos.
V. La presente Declaración no significa desconocimiento de las necesarias limitaciones al ejercicio de la
soberanía y jurisdicción establecidas por el Derecho Internacional, a favor del paso inocente e inofensivo, a
través de la zona señalada, para las naves de todas las naciones.
VI. Los Gobiernos de Chile, Ecuador y Perú expresan su propósito de suscribir acuerdos o convenciones para
la aplicación de los principios indicados en esta Declaración en los cuales se establecerán normas marítimas
que les corresponde, y a regular y coordinar la explotación y aprovechamiento de cualquier otro género de
productos o riquezas naturales existentes en dichas aguas y que sean de interés común.
Santiago, 18 de Agosto de 1952.
Firmado: Julio Ruiz Bourgeois DELEGADO DE CHILE
Firmado: Jorge Fernández Salazar DELEGADO DEL ECUADOR
Firmado: Dr. Alberto Ulloa DELEGADO DEL PERÚ
Firmado: Fernando Guarello SECRETARIO GENERAL.
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