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									     De la tutelle administrative sur les marchés publics en Région
    wallonne et autres réflexions sur le contrôle juridictionnel de la
                     passation des marchés publics 1

              Pr. Dr. AL Durviaux, Ulg., avocat et D. Fisse, assistant à l’Ulg, avocat

    1. Introduction

Dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, la décision du pouvoir
adjudicateur d’attribuer le marché et la notification de cette décision au soumissionnaire
choisi constituent deux moments essentiels. Par la décision d’attribution qui clôture la phase
administrative de la procédure de passation, le pouvoir adjudicateur opère son choix. Par la
notification de cette décision d’attribution, le contrat se noue entre le pouvoir adjudicateur et
le soumissionnaire choisi2.

Communes, provinces, intercommunales sont quotidiennement confrontées à des procédures
de passation de marchés publics.

En Région wallonne3, la décision d’attribution qu’elles prennent dans ce cadre est soumise à
la tutelle générale d’annulation organisée par les articles L 3121-1 et suivants du Code wallon
de la démocratie locale et de la décentralisation4.

Dans la mesure où elle émane d’une autorité administrative et est susceptible de faire grief,
cette décision d’attribution peut également faire l’objet d’un recours en annulation et en

1
  Voyez à ce sujet notamment J. HERBOTS, « Contrat sous condition suspensive : conséquences de la faute
commise par une partie « pendente conditione » », note sous Cass., 5 juin 1981, R.C.J.B., 1983, pp. 207 et ss. ;
X. DIEUX, « Des effets de la tutelle d’approbation sur les contrats conclus avec une autorité publique
subordonnée », note sous Cass., 5 juin 1981, A.P.T., 1984, pp. 145 et ss. ; M-A. FLAMME, Droit administratif,
Bruylant, Bruxelles, 1989, t 2, pp. 814 et ss. ; P. THIEL, « Les recours des tiers dans les marchés publics :
éléments de jurisprudence », J.T., 1997, pp. 329 et ss. ; A. DELVAUX, « Les recours dans le cadre du
contentieux de l’attribution d’un marché public », in C.D.V.A., « La nouvelle réglementation des marchés
publics », Journée d’étude du jeudi 6 mars 1997, Ed. Col. scient. Fac. droit Liège, 1997, pp. 255 et ss. et spéc.
pp. 349 et ss. ; P. GOFFAUX et M. LUCAS, « Des effets sur le contrat de l’annulation par le Conseil d’Etat de
la décision d’attribuer un marché public », A.P.T., 1998, pp. 56 à 70 ; Y. HANNEQUART et A. DELVAUX,
« L’attribution d’un marché public et les recours judiciaires autres que l’action en dommage et intérêts », E.D.,
1998, pp. 312 et ss. ; D. BATSELE, Ph. FLAMME et Ph. QUERTAINMONT, Initiation aux marchés publics,
Bruylant, Bruxelles, 2001, 2ème éd., pp. 373 et ss. et pp. 391 et ss. ; P. GOFFAUX, « Les pontons mosans –
Incidence sur le contrat de l’annulation par l’autorité de tutelle de la décision d’attribution d’un marché public,
fait accompli et enrichissement sans cause », obs. sous Cass., 14 décembre 2001, E.D., 2002, pp. 349 et ss. ; P.
THIEL, Mémento 2009 des marchés publics, éd. Kluwer, Waterloo, 2008, pp. 589 et ss.
2
  Voyez article 117 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et
de services et aux concessions de travaux publics ; article 105 de l’arrêté royal du 10 janvier 1996 relatif aux
marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et
des services postaux.
3
  A l’exception des communes de la région de langue allemande et de la Ville de Comines-Warneton (article L
3111-1, § 1er, 1°, CDLD) dont les actes restent soumis à la tutelle organisée par les articles 264 et ss. de la
Nouvelle Loi Communale, ainsi que des intercommunales dont le ressort dépasse les limites de la Région
wallonne (article L 3111-1, § 1er, 4°, CDLD) et qui doivent faire l’objet d’un accord de coopération à conclure
entre les régions concernées en vertu des articles 162 de la Constitution et 92 bis, § 2, d) de la loi spéciale du 8
août 1980 de réformes institutionnelles.
4
  Ci-après CDLD.


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suspension devant le Conseil d’Etat. L’hypothèse ne sera pas rare, loin s’en faut, tant la
décision d’attribution va évidemment retenir l’attention des soumissionnaires et spécialement,
dans cette perspective, celle des soumissionnaires sur lesquels le pouvoir adjudicateur n’a pas
porté son choix.

Théoriquement donc, il se peut que la décision d’attribution du marché soit notifiée au
soumissionnaire retenu avant que la décision de l’autorité de tutelle n’intervienne ou que
l’arrêt du Conseil d’Etat ne soit prononcé. Le plus souvent même, le contrat ainsi conclu aura
déjà reçu au moins un début d’exécution voire sera entièrement exécuté lorsque la décision de
tutelle sera prise ou l’arrêt du Conseil d’Etat prononcé.

Qu’adviendra-t-il de ce contrat et des obligations qui en résultent, si l’autorité de tutelle ou le
Conseil d’Etat décide de suspendre ou d’annuler la décision d’attribution prise par le pouvoir
subordonné ?

Tel est l’objet de la présente contribution. Elle passe par un rappel des caractéristiques de la
tutelle d’annulation (I), des implications des recours en suspension et en annulation qui
peuvent être introduits devant le Conseil d’Etat (II). Les nouveautés introduites par la loi du
16 juin 20065 et par la directive 2007/66/CE6 et, d’autre part, un arrêt du 18 juillet 2007 de la
Cour de Justice des Communautés européennes7, susceptibles d’éclairer d’un jour nouveau la
problématique analysée sont mises en avant. Une conclusion synthétique terminera le propos
(III).



I. De l’annulation de la décision d’attribution d’un marché public par
l’autorité de tutelle, en Région wallonne8

A. Rappel de quelques principes applicables en matière de tutelle générale
d’annulation


    2. Le Code de démocratie locale et de décentralisation




5
  Loi du 16 juin 2006 relative à l’attribution, à l’information aux candidats et soumissionnaires et au délai
d’attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services (Moniteur
belge, 15 février 2007, pp. 7388 et ss.). Cette loi a été complétée par une loi du 12 janvier 2007 modifiant la loi
du 16 juin 2006 relative à l’attribution, à l’information aux candidats et soumissionnaires et au délai d’attente
concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services (Moniteur belge, 15
février 2007, p. 7392).
6
  Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives
89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours
en matière de passation des marchés publics, J.O.U.E., 20 décembre 2007, L 335/31 et ss.
7
  C.J.C.E. (2e ch.), 18 juillet 2007 (Commission c./ Allemagne), aff. n° C-503/04, http://curia.europa.eu.
8
  A propos de la tutelle administrative, voyez J. Dembour, Les actes de la tutelle administrative en droit belge,
Bruxelles, Larcier, 1955, 395 p. ; P. LEWALLE, Droit administratif, Première partie, Ed. de l’Université de
Liège, éd. 2008-2009, pp. 99 et ss.


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L’article L 3122-1, CDLD énonce qu’à l’exception de ceux qui sont soumis à une tutelle
d’approbation, tous les actes des communes, provinces et intercommunales visées à l’article L
3111-1, §1er, CDLD sont soumis à la tutelle d’annulation.

Il en est ainsi de la décision d’attribution9 prise par le Collège communal10, le Collège
provincial11 ou encore par le conseil d’administration d’une intercommunale dans le cadre
d’une procédure de passation d’un marché public, dès lors que cette décision ne figure pas
parmi les actes énumérés limitativement12 qui sont soumis à la tutelle spéciale d’approbation.


    3. Les caractéristiques de la tutelle d’annulation

La tutelle d’annulation est une tutelle générale en ce qu’elle concerne l’ensemble des actes de
l’autorité subordonnée, sauf exception13.

Elle est facultative dès lors que l’autorité de tutelle n’est pas obligée de l’exercer, même dans
les hypothèses dans lesquelles le pouvoir subordonné a l’obligation de lui transmettre sa
décision14.

Elle s’exerce a posteriori, soit après que l’acte susceptible d’être contrôlé ait été pris.

Elle opère comme une condition résolutoire. Si l’autorité de tutelle annule l’acte de l’autorité
subordonnée, celui-ci sera censé ne jamais avoir existé. Il disparaît de l’ordonnancement
juridique.

Elle permet à l’autorité de tutelle de contrôler l’acte de l’autorité subordonnée au regard tant
de la loi que de l’intérêt général15.


    4. L’autorité compétente pour exercer la tutelle d’annulation

La tutelle générale d’annulation est exercée par le Gouvernement wallon qui, en l’espèce, a
délégué sa compétence au Ministre des Affaires Intérieures et de la Fonction publique16.
L’instruction du dossier est toutefois confiée à l’administration qui clôture son examen par un
rapport de synthèse et un avis17.
9
   Et d’ailleurs des autres actes administratifs adoptés par l’autorité subordonnée dans le cadre de la phase
administrative de la passation du marché.
10
   Article L 1222-4, CDLD.
11
   Article L 2222-2, alinéa 5, CDLD.
12
   Articles L 3131-1 et L 3141-1, CDLD.
13
   Les actes soumis à une tutelle d’approbation, les actes de nature juridictionnelle ou encore les contrats ou les
marchés publics passés avec des particuliers (voyez P. LEWALLE, Droit administratif, op. cit., pp.133-134).
14
   Articles L 3122-2 et suivants CDLD.
15
   Article L 3122-1, CDLD.
16
   Article 20 de l’arrêté du Gouvernement wallon du 26 août 2004 portant règlement du fonctionnement du
Gouvernement (Moniteur belge, 7 septembre 2004, p. 65.416), tel que modifié par des arrêtés du 16 septembre
2004 (Moniteur belge, 23 septembre 2004), 15 avril 2005 (Moniteur belge, 4 mai 2005) et 15 mai 2008
(Moniteur belge, 22 mai 2008) et lu en combinaison avec l’article 5 de l’arrêté du Gouvernement wallon du 8
janvier 2008 fixant la répartition des compétences entre les Ministres et réglant la signature des actes du
Gouvernement (Moniteur belge, 11 janvier 2008, p. 851). Au sujet de la légalité de cette délégation, voyez C.E.,
n° 182.279, 23 avril 2008, Ville d’Andenne c./ Région wallonne.
17
   Article L 3112-1, CDLD.


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Sur cette base, l’autorité de tutelle peut prendre une décision qui doit être formellement
motivée18.


     5. La notification de la décision de tutelle aux intéressés

A peine de nullité, cette décision doit être notifiée au plus tard le jour de l’échéance du délai
de tutelle19, à l’autorité subordonnée concernée et le cas échéant, aux intéressés20.

Le Code de la démocratie locale et de la décentralisation ne précise pas qui sont ces
« intéressés ».

Cette notion provient de l’article 7 du décret du 1er avril 1999 organisant la tutelle sur les
communes, les provinces et les intercommunales de la Région wallonne21. Les travaux
préparatoires de ce décret précisaient initialement, dans l’exposé des motifs précédant le
projet de décret : « C’est essentiellement dans la tutelle générale d’annulation que des
personnes sont susceptibles d’être concernées par la notification d’une décision de l’autorité
de tutelle. Dans ce cadre, sont considérés comme « intéressés » : - les conseilles communaux
ou provinciaux ainsi que les associés des intercommunales qui ont introduit un recours
auprès de l’autorité de tutelle ; - Les agents de ces entités qui ont introduit un recours auprès
de l’autorité de tutelle »22.

Cette précision a été supprimée par la suite23.

Dans le cadre de l’examen d’un addendum au rapport annuel 2007-2008 relatif à l’exercice de
la tutelle, Monsieur VERLAINE, Inspecteur Général à la Direction Générale des Pouvoirs
Locaux précisait toutefois : « L’Administration répond à trois catégories de personnes. D’une
part, les intéressés et l’intervenant renvoient pour cela à la définition au sens des lois
coordonnées sur le Conseil d’Etat, à savoir la personne qui dispose d’un intérêt personnel.
D’autre part, les réclamations politiques. A cet égard, l’Administration doit exercer une
fonction qui s’apparente à de la médiation politique, ce qui lui paraît dangereux. Une
réflexion devrait être menée à ce sujet. Enfin, les citoyens qui ne sont pas « intéressés » mais
qui contestent des actes »24.

Le tiers intéressé serait donc la personne disposant d’un intérêt personnel au sens des lois
coordonnées sur le Conseil d’Etat25. La jurisprudence du Conseil d’Etat reconnaît assez
18
   Article L 3114-1, CDLD.
19
   En ce qui concerne la computation des délais, voyez les articles L 3113-1 et L 3113-2, CDLD.
20
   Article L 3115-1, CDLD. Voyez C.E., n° 174.534, 17 septembre 2007, MELISSE c./ Commune de Theux et
Région wallonne.
21
   Moniteur belge, 7 mai 1999, p. 15.893. A la suite de modifications introduites par un décret du 12 février 2004
(Moniteur belge, 29 mars 2004, p. 17.597), l’intitulé de ce décret est devenu « décret organisant la tutelle sur les
communes, les provinces, les intercommunales et les zones de police unicommunales et pluricommunales de la
Région wallonne ». Il a ensuite été inséré dans la codification opérée par le Code la démocratie locale et de la
décentralisation.
22
   Doc. parl., P.W., 401 (1997-1998) – n° 1, Exposé des motifs, pp. 5 et 6.
23
   Doc. parl., P.W., 401 (1997-1998) – n° 1 bis, Exposé des motifs, p. 5.
24
   Doc.parl., P.W., 648 (2007-2008) – n° 9, 492 (2006-2007) – n° 3, 493 (2006-2007) – n° 3, 666 (2007-2008) –
n° 2, p. 24.
25
   Voyez article 19, alinéa 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat, ainsi que P. LEWALLE, Contentieux
administratif, Coll. Fac. Droit Univ. Liège, Larcier, Bruxelles, 2008, 3 ème éd., pp. 778 et ss.


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largement l’intérêt des sociétés qui ont participé à une procédure de passation à critiquer
ensuite les décisions prises dans le cadre de celle-ci.

Les entreprises ayant déposé une offre régulière qui n’a pas été choisie par le pouvoir
adjudicateur disposent d’un intérêt à agir en annulation à l’encontre de la décision
d’attribution du marché et doivent donc être considérées comme rentrant dans cette catégorie.

Qu’en est-il des entreprises qui ont déposé une offre qui a été considérée comme étant
irrégulière ? En pareille hypothèse, le Conseil d’Etat décide que « dans le cadre d’une
adjudication ou d’un appel d’offres, un soumissionnaire dont l’offre a été jugée à juste titre
irrégulière est en principe sans intérêt à demander l’annulation de la désignation de
l’attributaire du marché ; qu’il n’en va autrement, au nom du principe d’égalité de traitement
entre les soumissionnaires, qu’à l’égard des moyens dans lesquels le soumissionnaire écarté
conteste l’appréciation qui a abouti à déclarer son offre irrégulière et celle de ses
concurrents, dont l’adjudicataire, régulière »26. Cette jurisprudence paraît commander à
l’autorité de tutelle de notifier assez largement sa décision. En effet, il est délicat d’anticiper
les critiques qui pourraient être émises par les entreprises. A vrai dire, cette référence à la
notion d’intérêt à agir devant le Conseil d’Etat est délicate à manier pour les autorités de
tutelles.

En cas d’annulation, l’entreprise adjudicataire du marché doit également se voir notifier la
décision de l’autorité de tutelle puisqu’elle aurait un intérêt à poursuivre l’annulation de cette
décision devant le Conseil d’Etat.


     6. Le délai dans lequel l’autorité de tutelle doit se prononcer

Dans le cadre de la tutelle générale d’annulation, le délai dans lequel l’autorité de tutelle doit
se prononcer est en principe de trente jours à dater de la réception de l’acte et de ses pièces
justificatives. Le Ministre a toutefois la possibilité de proroger ce délai, qui est suspendu entre
le 15 juillet et le 15 août27, d’une durée maximale de quinze 15 jours.

Il s’agit donc d’un délai de rigueur. A défaut de notification de la décision du Ministre dans ce
délai, l’acte n’est plus susceptible d’être annulé dans le cadre du contrôle de tutelle28.


     7. Les actes transmissibles et les réclamations

L’initiative de soumettre un acte au contrôle de la tutelle d’annulation peut être prise tant par
l’autorité subordonnée elle-même que par l’autorité de tutelle29. La tutelle peut encore
s’exercer à la suite d’une réclamation.

Depuis la réforme introduite par le décret du 22 novembre 200730, l’article L 3122-2, CDLD

26
   C.E., n° 182.271, 23 avril 2008, S.A. PETRUS c./ Etat belge.
27
   Article L 3113-2, CDLD.
28
   Article L 3122-6, CDLD.
29
   Article L 3122-5, CDLD.
30
   Décret du 22 novembre 2007 modifiant certaines dispositions du Code de la démocratie locale et de la
décentralisation, Moniteur belge, 21 décembre 2007, p. 64.993. Selon son article 22, il est entré en vigueur le
30ème jour suivant sa publication au Moniteur belge, soit le 20 janvier 2008. Au sujet de ce décret, voyez L. REA


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prévoit en outre que certains actes des autorités communales et provinciales doivent être
transmis à l’autorité de tutelle, accompagnés de leurs pièces justificatives 31, dans les quinze
jours de leur adoption. Parmi ces actes, limitativement énumérés, figurent notamment :
-        le choix du mode de passation et l’attribution des marchés publics de travaux d’une
         part, de fournitures et de services d’autre part, d’un montant HTVA excédant
         respectivement 250.000,00 € et 200.000,00 € en adjudication publique et en appel
         d’offres général, 125.000,00 € et 62.000,00 € en adjudication restreinte, en appel
         d’offres restreint et en procédure négociée avec publicité et 62.000,00 € et 31.000,00 €
         en procédure négociée sans publicité ;
     -   l’avenant apporté à ces marchés de travaux, de fournitures et de services qui porte au
         minimum sur 10% du montant initial du marché ;
     -   l’avenant apporté à ces marchés de travaux, de fournitures et de services dont le
         montant cumulé aux montants des avenants successifs atteint au minimum 10% du
         montant initial du marché.

Les travaux préparatoires du décret du 22 novembre 2007 ne fournissent pas de
renseignements sur l’origine des montants retenus à l’article L 3122-2, CDLD. En réalité, ces
montants proviennent de l’arrêté du Gouvernement wallon du 17 juillet 1997 relatif au
contrôle administratif et budgétaire32 qui dispose en son article 15, §1er, tel que modifié par un
arrêté du 16 octobre 200333 :
 Par dérogation aux dispositions de l'article 14, 2°, l'avis de l'Inspecteur des Finances n'est
pas requis pour :
(…)
3° des marchés publics pour entreprises de travaux, de fournitures et de services dont le
montant de l'estimation ou le montant hors T.V.A. est inférieur aux montants suivants :
                            adjudication               adjudication                 procedure
                            publique ou               restreinte ou                negociee et
                           appel d'offre              appel d'offre               marche de gre
                              general                   restreint                    a gre
                               -                          -                           -
    travaux                   250.000                    125.000                      62.000
    fournitures               200.000                    125.000                      31.000
    services                  125.000                     62.000                      31.000 ».

La cohérence de ce système de référence n’est pas immédiatement perceptible dès lors que le
contrôle instauré par l’arrêté du 17 juillet 1997 qui n’est pas, loin s’en faut, propre à la
matière des marchés publics, s’applique aux projets de décisions du Gouvernement ainsi qu’à
ceux des services d'administration générale de la Région34. Il ne concerne pas les décisions
des pouvoirs subordonnés.



FUENTE et M. LAZZARI, « La réforme de la tutelle sur les pouvoirs locaux en Wallonie introduite par le
décret du 22 novembre 2007 », Rev.dr.comm., 2008, liv. 4, pp. 6 et ss.
31
   L’article L 3111-2, 3°, CDLD précise ce qu’il y a lieu d’entendre par pièces justificatives. Il s’agit de « tous
les documents et annexes de nature à étayer un acte administratif. Constitue notamment une pièce justificative,
le dossier qui a été soumis aux membres de l'organe qui a adopté la décision ou à l'organe lui-même ». Voyez
également la circulaire du 14 février 2008 relative aux pièces justificatives, Moniteur belge, 18 mars 2008, p.
15.869.
32
   Moniteur belge, 8 août 1997, p. 20.267.
33
   Moniteur belge, 4 novembre 2003, p. 53.675.
34
   Article 1, alinéa 2, de l’arrêté du 17 juillet 1997.


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     8. Le caractère exécutoire des actes transmissibles et la suspension de la
        notification de la décision d’attribution imposée par le législateur
        fédéral

L’article L 3122-2, CDLD prévoit en outre que ces actes ne peuvent être mis à exécution
avant d’avoir été transmis avec leurs pièces justificatives35. En d’autres termes, tant que la
transmission n’a pas été effectuée conformément aux prescriptions du Code, le pouvoir
adjudicateur subordonné ne peut pas notifier sa décision au soumissionnaire retenu et ainsi,
conclure le contrat avec celui-ci. Il ne peut pas davantage informer les soumissionnaires
évincés qu’ils n’ont pas été retenus en qualité d’adjudicataire.

Toutefois, la communication effectuée dans les formes et délais prévus par le Code36 ne
permettra pas nécessairement au pouvoir subordonné de mettre son acte à exécution.

Il faut en effet conserver à l’esprit qu’en vertu de l’article 6, § 1 er, VI, alinéa 4, de la loi du 8
août 1980 de réformes institutionnelles, l’autorité fédérale reste compétente pour fixer les
règles générales en matière de marchés publics, ce qu’elle a fait notamment par le biais de la
loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de
fournitures et de services. L’article 21 bis, § 2, de cette loi, tel que modifié par l’article 3 de la
loi du 8 juin 2008 portant des dispositions diverses (II)37 énonce : « Lorsque le marché public
ou la concession de travaux publics est obligatoirement soumis à la publicité européenne lors
du lancement de la procédure, le pouvoir adjudicateur communique en même temps que
l'information prévue au § 1er :
1° à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa non-sélection ;
2° à tout soumissionnaire dont l'offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction ;
35
   Des dispositions analogues sont prévues pour les intercommunales à l’article L 3122-3, CDLD. Pour ce qui
concerne la distinction qu’il convient de faire entre la force exécutoire d’un acte administratif et sa force
exécutoire qui résulte de sa publication, voyez doc. parl., P.W., 648 (2007-2008) – n° 1, Avis du Conseil d’Etat,
p. 13.
36
    A l’invitation de la section de Législation du Conseil d’Etat, le Gouvernement a précisé dans l’exposé des
motifs du projet de décret devenu le décret du 22 novembre 2007 : « Concernant les marchés publics, il ya lieu
de rappeler que la législation reste de la compétence de l’autorité fédérale ; la transmission à l’autorité de
tutelle desdits actes ne permet donc pas nécessairement à l’autorité locale de passer sans plus attendre à
l’exécution des actes et délibérations visés, dès lors qu’il peut y avoir une obligation de standstill » (voyez Doc.
parl., P.W., 648 (2007-2008) – n° 1, Exposé des motifs, p. 2 et Avis du Conseil d’Etat, p. 14.
37
    Moniteur belge, 16 juin 2008, p. 30.562. L’article 7 de loi du 8 juin 2008 prévoyait que ses articles 2 à 6
entreraient en vigueur à une date fixée par le Roi. En vertu de l’article 28 de l’arrêté royal du 31 juillet 2008
modifiant certains arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et
à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (Moniteur belge, 18 août 2008, p. 43.572), ces
articles 2 à 6 sont entrés en vigueur le jour de la publication de cet arrêté royal au Moniteur belge, soit le 18 août
2008. Voyez également la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de
fournitures et de services (Moniteur belge, 15 février 2007, pp. 7355 et ss.). Cette loi abroge la loi du 24
décembre 1993 qui porte le même intitulé (article 78). Elle a d’ores et déjà été complétée et modifiée par une loi
du 12 janvier 2007 modifiant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de
travaux, de fournitures et de services (Moniteur belge, 15 février 2007, p. 7391). Voyez aussi la loi du 16 juin
2006 précitée. Pour l’essentiel, ces deux lois ne sont pas encore entrées en vigueur, dans l’attente des arrêtés
d’exécution. Ainsi, l’article 80 de la loi du 15 juin 2006 précise que le Roi fixe la date d’entrée en vigueur des
titres Ier, II, III et IV et de chacune des dispositions du titre V de la loi (« Dispositions diverses et finales »).
Seuls entrent en vigueur le jour de leur publication au Moniteur belge (sic), les articles 2,4°, 15, 31, 77,3° et 79
de la loi. L’article 5 de la loi du 16 juin 2006, introduit par la loi modificative du 12 janvier 2007, prévoit
également que le Roi fixe la date d’entrée en vigueur de la loi (à l’exception de l’article 5 lui-même qui entre en
vigueur le jour de la publication de la loi au Moniteur belge).
A leur sujet, on consultera par exemple P. THIEL et V. DOR, « Aperçu du futur régime des marchés publics en
Belgique », Revue de droit communal, 2007/1, pp. 2 et ss.


                                                                                                                    7
3° à tout soumissionnaire dont l'offre n'a pas été choisie, la décision motivée d'attribution du
marché.
La communication se fait sans délai par télécopieur ou par des moyens électroniques et est
confirmée le même jour par lettre recommandée à la poste.
Le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai de quinze jours à compter du
lendemain du jour de l'envoi par télécopieur ou par des moyens électroniques prévu à l'alinéa
2. Les soumissionnaires peuvent endéans ce délai introduire un recours en suspension auprès
d'une juridiction, et ce exclusivement, selon le cas, dans le cadre d'une procédure en référé
devant le juge judiciaire ou, devant le Conseil d'Etat, par une procédure d'extrême urgence.
En l'absence d'une information écrite au pouvoir adjudicateur en ce sens, parvenue dans le
délai accordé à l'adresse qu'il a indiquée, la procédure peut être poursuivie ».

Cette obligation de standstill s’impose donc dans tous les marchés publics et concessions de
travaux publics soumis à la publicité européenne lors du lancement de la procédure. Il
s’agit des marchés publics de travaux et des concessions de travaux publics d’un montant de
5.150.000,00 € HTVA38, des marchés publics de fournitures d’un montant de 206.000,00 €
HTVA39 et des marchés publics de services d’un montant de 206.000,00 € HTVA40.

Il pourrait en être ainsi d’un marché passé par une commune ou une province. Dans ce cas,
outre que celle-ci devra respecter le prescrit de l’article L 3122-2, CDLD, elle devra
également respecter le prescrit de l’article 21 bis de la loi du 24 décembre 1993.

Concrètement, dans les quinze jours de l’adoption de la décision d’attribution du marché,
celle-ci devra être transmise avec ses pièces justificatives, à l’autorité de tutelle. Ensuite 41, le
pouvoir adjudicateur devra communiquer aux candidats soumissionnaires et/ou aux
soumissionnaires évincés l’information prévue à l’article 21 bis, §§ 1et 2 et respecter un délai
de quinze jours avant de notifier la décision d’attribution au soumissionnaire choisi, de
manière à permettre aux candidats déçus d’introduire le recours prévu à l’article 21 bis
précité. Ce n’est qu’après avoir respecté l’ensemble de ces dispositions que la procédure
pourra, le cas échéant, être effectivement poursuivie par la notification de la décision
d’attribution à l’adjudicataire retenu et donc, par la conclusion du contrat.

Si le pouvoir adjudicateur subordonné peut craindre des contestations à l’égard de la
procédure d’attribution du marché, il pourrait avoir intérêt à attendre la décision de l’autorité
de tutelle avant de communiquer l’information visée à l’article 21 bis de la loi du 24
décembre 1993 et de faire ainsi courir le délai de standstill42. Ainsi, si l’autorité de tutelle
n’annule pas sa décision d’attribution, le pouvoir adjudicateur peut invoquer ultérieurement
ce « brevet de régularité et de conformité à l’intérêt général » dans le cadre d’un éventuel
recours diligenté par un candidat soumissionnaire ou par un soumissionnaire évincé43. Si au

38
   Article 1er, §§ 1er et 3 et article 123, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux,
de fournitures et de services, et aux concessions de travaux publics.
39
   Article 27, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité.
40
   Article 53, §§1er et 3, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 précité.
41
   Tant que la communication à l’autorité de tutelle n’est pas effectuée, la décision n’est pas exécutoire. Tant que
la décision n’est pas exécutoire, le pouvoir adjudicateur doit s’abstenir de communiquer aux candidats
soumissionnaires ou aux soumissionnaires évincés les informations prévues à l’article 21 bis de la loi du 24
décembre 1993.
42
   Mais l’observation peut valoir également pour les marchés qui ne sont pas soumis à la publicité européenne et
donc à l’obligation de respecter un délai d’attente.
43
    Ce qui n’empêchera toutefois pas ce candidat soumissionnaire ou ce soumissionnaire évincé de soutenir
l’illégalité de la décision d’attribution.


                                                                                                                     8
contraire l’autorité de tutelle annule sa décision d’attribution, le pouvoir adjudicateur
subordonné aura la possibilité, soit d’introduire un recours contre cette décision d’annulation
devant le Conseil d’Etat, soit de refaire l’acte annulé, en purgeant celui-ci de ses vices, avant
qu’un candidat soumissionnaire ou qu’un soumissionnaire évincé n’ait lui-même introduit un
recours susceptible, le cas échéant, de se révéler victorieux en se fondant notamment sur
l’irrégularité éventuellement constatée par la décision de l’autorité de tutelle. Cette réfection
n’est possible que pour autant que la décision d’attribution annulée n’ait pas déjà été notifiée
au soumissionnaire choisi, auquel cas, avec la conclusion du contrat qui en résulte, cette
décision d’attribution aura sorti tous ses effets44.

Cependant, pour une question de temps, par exemple des contraintes budgétaires ou liées à
l’octroi de subsides, le pouvoir adjudicateur subordonné peut également souhaiter ne pas
attendre la décision de l’autorité de tutelle pour notifier sa décision d’attribution ou, à tout le
moins, procéder à l’information visée à l’article 21 bis de la loi du 24 décembre 1993.

Si l’obligation de transmettre les décisions d’attribution de marchés publics d’un certain
montant permet d’éviter une annulation de tutelle des mois, voire des années après que la
décision ait été prise, il n’en reste pas moins que le délai de 30 jours, prorogé éventuellement
de 15 jours et suspendu entre le 15 juillet et le 15 août est suffisamment long que pour
permettre la notification de la décision d’attribution et donc la conclusion du contrat avant
même que la décision de l’autorité de tutelle ne se soit prononcée. Il est même possible que le
contrat ait déjà reçu un début d’exécution voire soit complètement exécuté lorsque tombe la
décision de tutelle.

Qu’advient-il du contrat conclu si l’autorité de tutelle décide d’annuler la décision
d’attribution ?




B. Conséquence d’une annulation de tutelle sur le contrat conclu par le
pouvoir subordonné


       9. La compétence exclusive des tribunaux judiciaires pour les
          contestations qui ont pour objet des droits civils en vertu de l’article
          144 de la Constitution

Il est admis que l’annulation de la décision d’attribution par l’autorité de tutelle ne se
répercute pas directement sur le contrat conclu à la suite de la notification de cette décision
d’attribution au soumissionnaire retenu. L’article 144 de la Constitution prévoit en effet que
« les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des
tribunaux ». Admettre que l’annulation de tutelle emporte l’annulation du contrat revient à
permettre à une autorité administrative de trancher (par répercussion) une contestation ayant
pour objet des droits subjectifs civils, en l’occurrence ceux résultant du contrat qui fait la loi
des parties en vertu de l’article 1134 du Code civil. C’est donc heurter de plein front la
disposition constitutionnelle précitée.

44
     Voyez P. LEWALLE, Contentieux administratif, op. cit., pp. 1160 et ss.


                                                                                                 9
     10. La décision d’annulation comme fondement d’une action en annulation
        du contrat ou en dommages et intérêts (article 1382 et suivants du
        code civil)

En revanche, l’annulation de tutelle pourrait servir de fondement à une action en justice
tendant à obtenir la remise en cause du contrat ou, à tout le moins, des dommages et intérêts.

Il est renvoyé sur ce point aux développements relatifs aux conséquences d’un arrêt
d’annulation prononcé par le Conseil d’Etat à l’encontre d’une décision d’attribution, qui sont
repris ci-dessous, et qui pour l’essentiel, peuvent être transposés à une annulation de tutelle.

Par rapport à un arrêt d’annulation de la Haute juridiction administrative, quelques
spécificités peuvent toutefois être mises dès à présent en exergue.

En premier lieu, la décision d’annulation prise par l’autorité de tutelle est elle-même une
décision susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation devant le Conseil d’Etat.

Dans le cadre d’une procédure judiciaire tendant à l’annulation du contrat, la légalité de la
décision de tutelle pourrait également être contestée sur pied de l’article 159 de la
Constitution qui précise que « les cours et tribunaux n'appliqueront les arrêtés et règlements
généraux, provinciaux et locaux, qu'autant qu'ils seront conformes aux lois ». Si l’illégalité de
la décision prise par l’autorité de tutelle est constatée par le juge, celui-ci en écartera
l’application.

Dans cette hypothèse comme dans celle de l’annulation par le Conseil d’Etat de la décision de
tutelle, il paraît difficile de pouvoir fonder sur celle-ci une action judiciaire concernant la
validité du contrat ou l’obtention de dommages et intérêts.

Par ailleurs, si le Conseil d’Etat annule la décision de l’autorité de tutelle, il conviendra de se
demander si celle-ci peut prendre une nouvelle décision ou plus précisément, refaire la
décision annulée. L’exercice de la tutelle générale d’annulation étant facultatif, même dans les
cas où le pouvoir subordonné à l’obligation de communiquer un acte ou une décision, le délai
dans lequel l’autorité de tutelle doit se prononcer est un délai de rigueur 45. En pareil
hypothèse, il semble que la jurisprudence du Conseil d’Etat soit actuellement établie en ce
sens qu’en cas d’annulation de la décision de l’autorité de tutelle, celle-ci est privée de la
possibilité de refaire sa décision d’annulation46.

Il faut ensuite se souvenir que l’annulation de tutelle peut intervenir pour violation de la loi
(au sens large) ou contrariété à l’intérêt général.

A supposer que l’annulation de la décision d’attribution du marché fondée sur la violation de
la loi et spécialement de la réglementation des marchés publics puisse servir de fondement à
une action en annulation du contrat né de la notification de la décision d’attribution ou à une
action en obtention de dommages et intérêts, il est permis de douter qu’il en soit de même en
45
  Voyez P. LEWALLE, Droit administratif, op. cit., p. 132.
46
   Voyez P. LEWALLE, Contentieux administratif, op. cit., pp. 1111 et ss. et 1160 et ss. ; M. LEROY,
Contentieux administratif, Précise de la Faculté de Droit de l’Université de Bruxelles, Bruylant, 2004, 3 ème éd.,
pp. 727.


                                                                                                              10
cas d’annulation pour contrariété à l’intérêt général.

La réglementation des marchés publics est censée être connue par le pouvoir local qui se
lance dans une procédure d’attribution d’un marché public. Même si cette réglementation est
d’une complexité redoutable et sous réserve de brusque changements jurisprudentiels, elle
préexiste à la mise en œuvre de la procédure de passation. Le pouvoir adjudicateur doit donc
en prendre connaissance et agir dans le respect de celle-ci. A défaut, il sait d’emblée qu’il
commettra une faute susceptible de justifier les actions judiciaires précitées.

La notion d’intérêt général, elle aussi, préexiste à la mise en œuvre de la procédure de
passation du marché. Au sens de l’article 162 de la Constitution, l’intérêt général « est non
seulement l’intérêt de l’Etat ou de la Région, mais « tout intérêt auquel l’autorité de tutelle
accorde une plus grande valeur qu’à celui poursuivi par la décision annulée » »47. La
formule est cependant abstraite et il est délicat de tracer avec précision les contours de son
contenu ou encore de prévoir celui-ci. Certes les notions de légalité et d’intérêt général ne se
confondent-elles pas, tandis que le contrôle au regard de l’intérêt général ne se confond pas
avec un contrôle d’opportunité48. Il n’en reste pas moins que le plus souvent, tout sera cas
d’espèce49 et il sera alors malaisé de reprocher au pouvoir public auteur de la décision
d’attribution annulée par l’autorité de tutelle pour contrariété à l’intérêt général, une faute
pouvant servir de fondement à une action en annulation du contrat ou en obtention de
dommages et intérêts50.

Enfin, l’annulation de la décision d’attribution par l’autorité de tutelle peut avoir des
incidences sur le plan des finances communales, en particulier si le pouvoir adjudicateur a
déjà effectué des paiements en faveur du soumissionnaire avec lequel elle a conclu un contrat,
avant que l’annulation de tutelle n’intervienne.

L’article L 3131-1, CDLD soumet en effet à la tutelle spéciale d’approbation du collège
provincial ou du Gouvernement, selon les cas, notamment les comptes annuels des
communes, des provinces et des intercommunales. Dans ce cadre, l’autorité de tutelle peut

47
   Voyez doc. parl., P.W., 648 (2007-2008) – n° 1, avis du Conseil d’Etat, p. 12.
48
   Voyez P. LEWALLE, Droit administratif, op. cit., p. 100 et références jurisprudentielles citées.
49
   Voyez par exemple, C.E., n° 183.203, 22 mai 2008, Commune de Boussu c./ Région wallonne : « L’autorité
de tutelle ne peut, sous le couvert de l’intérêt général, imposer aux communes une obligation que la loi ne leur
impose pas sans indiquer concrètement, dans chaque cas d’espèce et après une appréciation individuelle, les
motifs spécifiques qui justifient cette exigence ; qu’en effet, l’intervention de l’autorité de tutelle ne peut
conduire à un automatisme dans l’application des normes à des situations individuelles car la compétence de
cette autorité est conçue de manière à ne la faire intervenir que chaque fois qu’elle est saisie d’une décision
communale isolée ; qu’il incombe à l’autorité de tutelle d’apporter la preuve des éléments qu’elle avance pour
porter atteinte à l’autonomie communale ; que par ailleurs, il appartient au Conseil d’Etat de vérifier si les
motifs figurant dans les décisions de l’autorité de tutelle résultent bien d’un examen concret des circonstances
de l’espèce et ressortent du dossier administratif ; que ce contrôle du juge administratif ne se limite pas à celui
de l’erreur manifeste d’appréciation mais comprend aussi la vérification de l’exactitude, de la pertinence et de
l’admissibilité en droit des motifs avancés par l’autorité de tutelle pour porter atteinte à l’autonomie
communale ».
50
   Une subvention accordée par une commune bruxelloise aux institutions culturelles d’expression française
situées dans les communes de la périphérie bruxelloise a pu être mise en cause au regard de l’intérêt général
(C.E., n° 17.990, 9 décembre 1976, Commune de Etterbeek c./ Etat belge). L’autorité de tutelle a souvent
invoqué l’intérêt général pour remettre en cause l’établissement d’impôts communaux ou encore la majoration
des additionnels à l’impôt des personnes physiques (C.E., n° 183.203, 22 mai 2008, Commune de Boussu c./
Région wallonne, cité à la note précédente ; C.E., n° 167.470, 5 février 2007, Commune de Mettet c./ Région
wallonne ; C.E., n° 106.994, 24 mai 2002, Ville de Huy c./ Députation permanente du conseil provincial de
Liège et Région wallonne).


                                                                                                               11
approuver ou ne pas approuver tout ou partie de l’acte soumis à son approbation.

En cas d’annulation par l’autorité de tutelle de la décision d’attribution du marché, il est
hautement probable que l’autorité de tutelle compétente refusera d’approuver le paiement de
la dépense se rapportant au contrat conclu à la suite de la notification de la décision
d’attribution annulée. Ce refus d’approbation n’a pas en lui-même d’effet sur la validité du
contrat conclu. Mais en toute logique, il devra amener le pouvoir adjudicateur à vouloir
récupérer les montants versés à son cocontractant en sollicitant l’annulation du contrat, le cas
échéant par la voie judiciaire.

De son côté, le cocontractant devra assigner le pouvoir adjudicateur s’il souhaite obtenir
paiement du travail, des fournitures ou des services fournis en exécution du contrat conclu.

Il en ira de même si le receveur communal refuse de payer les montants dus au
soumissionnaire en application de la convention conclue (article L 1124-40, CDLD).

Dans ces hypothèses, le contentieux judiciaire relatif à la validité du contrat ne pose pas de
difficulté puisqu’il se noue entre parties.

Le juge éventuellement saisi du litige pourra être amené à devoir trancher de délicates
questions, à commencer par celle de la nullité du contrat conclu. S’il annule effectivement le
contrat, il devra examiner la question des restitutions – en principe en nature, à défaut par
équivalent – impliquées par l’effet rétroactif du contrat, qui impose que les choses soient
remises dans leur pristin état et que les parties soient replacées dans la situation qui eût été la
leur si la convention n’avait pas existé. Les montants versés au soumissionnaire devront donc
être restitués au pouvoir adjudicateur, tandis que celui-ci devra restituer au soumissionnaire,
pour autant que cela soit possible, l’objet de son intervention. Si le contrat vient à être annulé,
le soumissionnaire ne pourra certes plus se fonder sur la convention pour réclamer paiement
des prestations accomplies. Mais il pourra soutenir qu’en adoptant une décision d’attribution
irrégulière à la base de l’annulation de la convention, le pouvoir adjudicateur a commis une
faute au sens des articles 1382 et 1383 du Code civil qui lui cause un dommage et dont il peut
solliciter réparation. Le juge pourra toutefois refuser de faire droit à cette réclamation,
spécialement s’il estime que le soumissionnaire a conclu le contrat avec le pouvoir
adjudicateur en toute connaissance de l’irrégularité commise par celui-ci (et a fortiori si
l’irrégularité a été commise en vue de favoriser ce soumissionnaire). Dans pareil cas, le
soumissionnaire cocontractant pourra encore invoquer à son bénéfice, à titre subsidiaire, la
théorie de l’enrichissement sans cause51. Si le juge a annulé la convention pour contrariété à
l’ordre public, il lui sera encore loisible de refuser de faire droit à la demande du
soumissionnaire par application de l’adage « in pari causa turpitudinis cessat repetitio » 52.

51
   Sur l’enrichissement sans cause, voyez par exemple B. DE CONINCK, « A titre subsidiaire, l’enrichissement
sans cause… », in « La théorie générale des obligations », C.U.P., Liège, octobre 2002, vol. 57, pp. 49 et ss.
52
   Voyez sur ces questions, P. GOFFAUX, obs. sous Cass. (1 ère ch.), 14 décembre 2001, « Les pontons mosans –
Incidence sur le contrat de l’annulation par l’autorité de tutelle de la décision d’attribution d’un marché public,
fait accompli et enrichissement sans cause », E.D., 2002, pp. 349 et ss. En l’espèce, la Ville de Dinant avait
conclu en 1998 avec deux entrepreneurs, des contrats portant sur la réfection de pontons. Alors que les contrats
avaient déjà été exécutés, l’autorité de tutelle annula les décisions d’attribution des marchés litigieux. Se posait
ainsi la question des conséquences de cette annulation sur les contrats de réfection conclus par la notification des
décisions d’attribution. Le receveur communal refusant de payer les factures des travaux, les entrepreneurs
s’étaient tournés vers le Tribunal de première instance de Dinant pour obtenir une décision contraignant la Ville
et son receveur à les payer. Le juge estima cependant que l’annulation des décisions d’attribution se répercutait
sur les contrats conclus. Il considéra que ceux-ci éludaient les règles relatives aux marchés publics qui devaient


                                                                                                                12
II.. De l’annulation et de la suspension de la décision d’attribution
d’un marché public par le Conseil d’Etat

A.. Rappel de quelques principes applicables en matière de recours en
suspension et en annulation pour excès de pouvoir


    11.Le recours en annulation contre la décision d’attribution

La décision d’attribution qui émane d’une autorité administrative est également susceptible de
faire l’objet d’un recours en annulation pour violation des formes substantielles ou prescrites
à peine de nullité, excès ou détournement de pouvoir devant la section du contentieux
administratif du Conseil d’Etat53.

Pour être recevable, ce recours doit être introduit par toute personne justifiant d’un intérêt,
dans le délai de 60 jours prévu à l’article 4, alinéa 3, de l’arrêté du Régent du 23 août 1948
déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat et
dans les formes prescrites par les lois coordonnées et par l’arrêté précité.

L’introduction d’un recours en annulation n’a pas pour effet de suspendre le caractère
exécutoire de la décision d’attribution jusqu’au prononcé de l’arrêt, lequel peut intervenir
après plusieurs années. Le délai de recours n’a pas davantage pareil effet.

La décision d’attribution est donc susceptible d’être notifiée au soumissionnaire choisi avant
que le juge administratif ne se soit prononcé sur sa légalité. Dans bien des cas, l’arrêt éventuel
d’annulation interviendra à un moment où le contrat est non seulement déjà conclu mais en
outre, exécuté.



être tenues comme étant d’ordre public. Les obligations issues de ces conventions avaient donc une cause illicite
et les conventions, contraires à l’ordre public, devaient dès lors être sanctionnées de nullité absolue constatée
d’office par le juge. Il ne pouvait dès lors être question d’en demander l’exécution forcée. Pour l’essentiel, la
Cour d’appel de Liège confirma le jugement. La Cour de cassation quant à elle, cassa l’arrêt de la Cour d’appel
de Liège pour un motif tenant aux règles applicables à l’époque à la tutelle sur les actes des autorités
communales. Dans les observations qu’il consacre à cette affaire, P. GOFFAUX rappelle qu’en principe,
l’annulation d’une convention a lieu avec effet rétroactif de sorte que les choses doivent être replacées dans leur
pristin état et les prestations intervenues en exécution du contrat avant son annulation doivent faire l’objet de
restitution. En principe, ces restitutions doivent avoir lieu en nature. A défaut, elles auront lieu par équivalent,
conformément à la théorie de l’enrichissement sans cause. L’application de l’adage « in pari causa turpitudinis
cessat repetitio » permettra cependant au juge de refuser de faire droit aux demandes de restitution lorsque la
convention est annulée pour contrariété à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. Si l’on admet que la
réglementation relative aux marchés publics est d’ordre public et que son non-respect doit entraîner la nullité
absolue du contrat dont la conclusion ponctue la procédure de passation, il pourrait se faire que le cocontractant
du pouvoir adjudicateur n’obtienne aucune contrepartie aux prestations déjà effectuées avant l’annulation de la
convention. Cela pourrait être spécialement le cas si l’entrepreneur savait que le contrat avait été conclu sans
respecter la réglementation relative aux marchés publics.
53
   Article 14 des lois coordonnées du 12 janvier 1973 sur le Conseil d’Etat.


                                                                                                                13
     12.Le recours en suspension

Dans cette perspective, la possibilité d’introduire un recours en suspension à l’encontre de la
décision d’attribution du marché, apparaît comme capitale.

A la double condition de faire état de moyens sérieux susceptibles de justifier l’annulation de
l’acte attaqué et de démontrer l’existence d’un risque de préjudice grave difficilement
réparable en cas d’exécution immédiate de celui-ci54, le soumissionnaire évincé peut solliciter
et obtenir, le cas échéant en extrême urgence55, la suspension de l’exécution de la décision
d’attribution du marché prise par le pouvoir adjudicateur.

Encore faut-il, pour que cette demande de suspension puisse être accueillie, qu’elle
intervienne avant la notification de la décision d’attribution au soumissionnaire retenu. Depuis
un arrêt du 15 juin 200056, la jurisprudence du Conseil d’Etat est en effet fixée en ce sens que
la demande de suspension introduite postérieurement à la conclusion du contrat doit être
rejetée. Le Conseil d’Etat énonce en effet dans cet arrêt prononcé en assemblée générale :
« Considérant qu’il a été indiqué plus haut, dans l’exposé des faits, que la décision du 26
août 1999, par laquelle la partie défenderesse a attribué le marché à la s.p.r.l. Bureau
d’Etude GVE, a été communiquée à cette dernière sous pli recommandé le 22 septembre
1999 ; que cette communication a eu pour effet de faire naître un contrat entre les deux
parties précitées ; qu’une suspension de la décision d’attribution du marché par le Conseil
d’Etat n’entraînerait pas la suspension de ce contrat dès lors que la suspension de
l’exécution d’un contrat est de la compétence exclusive des cours et tribunaux ; Considérant
dès lors que le préjudice qui, selon les requérants, risque de leur être causé – à savoir
l’impossibilité définitive d’exécuter le marché avec les conséquences qui en découlent – ne
peut être annulé ou évité par un arrêt de suspension du Conseil d’Etat ; que cette
constatation suffit pour rejeter la demande de suspension ».

Cette jurisprudence était de nature à remettre en cause l’utilité du recours en suspension à
l’encontre de la décision d’attribution.

Il en est d’autant plus ainsi que les chambres francophones interprètent de manière sévère la
condition du risque de préjudice grave difficilement réparable. Ainsi considèrent-elles
habituellement que le préjudice financier résultant pour le soumissionnaire évincé de la non-
exécution du marché, est toujours réparable puisqu’il peut être adéquatement réparé par
l’allocation de dommages et intérêts. Il n’en va autrement que si ce préjudice financier est de
nature à mettre en cause la viabilité économique du soumissionnaire 57. Pour les chambres
francophones, « la perte d’un marché mis en concurrence ne suffit pas à constituer un
préjudice grave difficilement réparable ; qu’en effet, la perte d’une commande publique et,
dès lors, d’une part de marché dans le domaine considéré, est inhérente à toute procédure de
mise en concurrence ; qu’elle ne le peut que si elle s’accompagne de circonstances
particulières démontrant concrètement, par exemple, qu’elle risque d’empêcher la

54
   Article 17 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat. Voyez également l’arrêté royal du 5 décembre 1991
déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’Etat.
55
   Qui sera souvent justifiée par l’imminence de la notification de la décision d’attribution. Voyez par exemple
C.E., n° 143.629, 25 avril 2005 S.A. GENETEC c./ Région wallonne ; C.E., n° 168.573, 7 mars 2007, A.L.E.X.
c./ Etat belge.
56
   C.E. (Ass.), n° 87.983, 15 juin 2000, FEYFER-FORMANOVA c./ Commune de Keerbergen, E.D., 2000, pp.
270 et ss. et obs. M.-A. FLAMME.
57
   Voyez par exemple C.E., n° 134.986, 16 septembre 2004, S.C. Computer Sciences c./ Etat belge.


                                                                                                             14
continuation des activités ou même l’existence de la demanderesse, ou de compromettre
lourdement sa réputation ou sa stratégie commerciale dans son secteur d’activité »58.
Exceptionnellement, le risque de préjudice grave difficilement réparable est retenu dans le cas
où le soumissionnaire irrégulièrement évincé peut invoquer la perte d’une chance de se voir
attribuer un marché de référence c’est-à-dire « celui dont la rareté, l’ampleur, la complexité
de conception ou d’exécution, la mise en œuvre de techniques particulières ou nouvelles sont
susceptibles de conférer à son attributaire une réputation toute particulière »59.

 Le législateur, poussé dans cette direction par les instances communautaires, a entendu
mettre un terme à ces inconvénients. D’une part, il a introduit dans la réglementation le délai
de standstill, censé permettre l’introduction du recours en suspension avant la notification de
la décision d’attribution du marché. D’autre part, il a supprimé l’exigence de démonstration
de préjudice grave difficilement réparable pour obtenir la suspension d’acte détachable du
contrat, à terme du moins, puisque la loi du 16 juin 2006 n’est pas encore entrée en vigueur.



     13.Des effets de la suspension et de l’annulation

La suspension ordonnée par le Conseil d’Etat porte sur l’exécution de l’acte. Elle n’a pas
d’effet rétroactif. Tant qu’elle dure, elle empêche le pouvoir adjudicateur de mettre sa
décision d’attribution à exécution.

L’annulation prononcée par le Conseil d’Etat quant à elle, a un effet rétroactif. L’acte annulé
sera censé ne jamais avoir existé60.

Qu’en adviendra-t-il alors du contrat résultant de la notification de la décision d’attribution au
soumissionnaire retenu ?



B. Les conséquences d’un arrêt d’annulation ou de suspension de la décision
d’attribution : le contentieux indemnitaire et le contentieux relatif à la
validité du contrat conclu par le pouvoir subordonné


     14.Les notions d’illégalité et de faute



58
   C.E., n° 168.573, 7 mars 2007, A.L.E.X. c./ Etat belge. Le risque de dommage moral résultant d’une atteinte à
la réputation n’est donc lui aussi que très rarement accueilli.
59
   Ibidem. Pour un cas ou le risque de préjudice grave a été admis en raison de la rareté du marché, voyez C.E.,
n° 84.355, 17 décembre 1999, S.A. CICADE c./ Région wallonne, où il s’agissait d’un marché de services ayant
pour objet « toutes les prestations nécessaires au levé topographique précis et dense des lits majeurs des
principaux cours d’eau de la Région wallonne ». Le Premier Auditeur P. NIHOUL rappelle qu’en ce qui
concerne la perte d’un marché de référence, il ne s’agit pas d’une position de principe du Conseil d’Etat mais
bien d’une appréciation qui est fonction d’une analyse des éléments concrets de la cause (avis précédant C.E., n°
96.293, 11 juin 2001, Hydronor c./ Région de Bruxelles-Capitale, E.D., 2001, pp. 277 et ss.).
60
   Voyez toutefois toutes les nuances et subtilités découlant de cette affirmation in P. LEWALLE, Contentieux
administratif, op. cit., pp. 1105 et ss.


                                                                                                              15
Sur la base de la jurisprudence de la Cour de cassation61, il est permis de considérer que
l’illégalité commise par le pouvoir adjudicateur lorsqu’il a adopté la décision d’attribution –
illégalité constatée par l’arrêt d’annulation prononcé par le Conseil d’Etat – est, en principe,
constitutive d’une faute.

Le soumissionnaire irrégulièrement évincé par l’effet de cette faute, va pouvoir réclamer au
pouvoir adjudicateur, la réparation du dommage qu’il a subi en suite de celle-ci. Le principe
de la réparation par équivalent est admis.


     15. La course au contrat : le chemin du référé

La réparation par équivalent peut toutefois ne pas satisfaire les entreprises dont l’objet social
n’est pas de faire des « procès » mais bien de livrer des prestations ou des fournitures.

Aussi, souhaitent-elles très souvent pouvoir exécuter elles-mêmes le marché ou à tout le
moins retrouver une chance de l’exécuter.

Dans cette perspective, un soumissionnaire a tout intérêt, à pouvoir obtenir la remise en cause
d’un contrat conclu illégalement ou à bloquer le processus de passation ou d’exécution du
marché.

Les dernières évolutions en matière de protection juridictionnelle des soumissionnaires ont
logiquement pris le chemin des actions en référé.

Comme déjà indiqué, la suspension de la décision d’attribution du marché peut, en principe,
être obtenue dans le cadre d’un recours devant le Conseil d’Etat, du moins lorsque le marché
est attribué par une autorité administrative62 au sens de l’article 14 des lois coordonnées sur le
Conseil d’Etat (ou devant le juge judiciaire lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité
adjudicatrice n’est pas une autorité administrative). Tel sera le cas des marchés qui nous
occupent. Pour obtenir cette suspension, il faudra notamment que la décision d’attribution
n’ait pas encore été notifiée au soumissionnaire retenu et que le requérant établisse dans son
chef un risque de préjudice grave difficilement réparable, ce qui ne sera pas aisé spécialement
devant les chambres francophones du Conseil d’Etat.

Si la suspension est prononcée, le pouvoir adjudicateur ne pourra plus mettre à exécution sa
décision d’attribution en la notifiant au soumissionnaire retenu. Le contrat ne pourra donc
plus être conclu. Cet empêchement prendra cependant fin si la procédure en annulation de la




61
   Cass., 19 décembre 1980, Pas., 1981, I, p. 453 ; Cass., 13 mai 1982, Pas., 1982, I, pp. 1056 et ss. avec les
conclusions de Monsieur le Procureur Général J. VELU, alors Avocat général ; Cass. (1ère ch.), 8 février 2008,
rôle n° C.07.0131.F ; pour une analyse récente et nuancée de la problématique de l’unité ou de la dualité des
notions d’illégalité et de faute, on consultera D. DE ROY, « La responsabilité quasi-délictuelle de
l’administration : unité ou dualité des notions d’illégalité et de faute ? », in H. DUMONT, P. JADOUL et S.
VAN DROOGHENBROECK (dir.), « La protection juridictionnelle du citoyen face à l’administration », op.cit.,
pp. 67 et ss.
62
   Sur la complexité de la notion d’autorité administrative en général, voyez P. Lewalle, Contentieux
administratif, op. cit., pp. 641 et ss. ; en particulier dans l’attribution des marchés publics, voyez A.L. Durviaux,
« La notion d’autorité administrative en débats », C.D.P.K., 2008, pp.


                                                                                                                 16
décision d’attribution n’est pas poursuivie, ou encore lorsqu’ayant été poursuivie, la
procédure en annulation s’achèvera par un arrêt d’annulation63 ou par un arrêt de rejet.

Confronté à un arrêt de suspension, le pouvoir adjudicateur subordonné pourra préférer retirer
la décision suspendue et refaire l’acte en supprimant l’illégalité qui lui était reprochée, plutôt
que d’attendre l’issue de la procédure en annulation.

La suspension de l’exécution d’un marché public relève, en principe, de la compétence du
juge des référés judiciaires. C’est donc vers celui-ci que se tournera le soumissionnaire évincé
si la décision d’attribution a déjà été notifiée au soumissionnaire choisi, puisque dans ce cas,
le Conseil d’Etat rejettera la demande de suspension de la décision d’attribution qui pourrait
lui être soumise64. L’analyse de la jurisprudence semble toutefois montrer que sauf dans de
rares hypothèses65, ces demandes ont généralement été rejetées lorsque le contrat était déjà
conclu et a fortiori, lorsqu’il était presque entièrement exécuté66.



     1. Le contentieux relatif à la validité du contrat


a. Exposés des thèses visant à ouvrir aux tiers une action en nullité du
contrat


63
   Dans ce cas, les effets de la suspension sont absorbés par l’effet rétroactif de l’annulation. Voyez, M. LEROY,
Contentieux administratif, op. cit., p. 829.
64
   Voyez supra, n° 20.
65
   Voyez par exemple Bruxelles (réf.), 25 mars 1993, E.D., 1993, p. 233 et ss. où après avoir admis le principe de
l’intervention d’un tiers dans l’exécution du contrat, la Cour a toutefois débouté l’appelante, après avoir procédé
à une balance des intérêts. Voyez aussi, Civ. Bruxelles (réf.), 7 avril 1987, E.D., 1987, pp. 306 et ss. Dans cette
espèce, antérieure à l’introduction du référé administratif au Conseil d’Etat et concernant un appel d’offres, la
Présidente du Tribunal avait d’abord constaté l’existence d’une voie de fait dans le chef de l’administration
adjudicatrice. Elle avait déduit l’urgence de la circonstance qu’une éventuelle indemnité de 10% ne pourrait
replacer le soumissionnaire plaignant dans la situation du soumissionnaire ayant obtenu le marché litigieux et
voyant sensiblement augmenter ses chances d’obtenir des commandes semblables par la suite. Elle avait conclu
au caractère vraisemblable du succès de l’action du plaignant devant le Conseil d’Etat et avait enfin procédé à
une balance des intérêts qui s’étaient révélée favorable à celui-ci. En conséquence, la Présidente avait fait
interdiction au pouvoir adjudicateur sous peine d’astreinte, de faire produire des effets au contrat passé avec le
soumissionnaire retenu tant qu’il ne serait pas statué par le Conseil d’Etat sur la légalité de la décision. La
décision n’examine toutefois pas la question de savoir si un tiers au contrat pouvait interférer dans l’exécution de
celui-ci, alors même que le pouvoir adjudicateur avait soutenu que le plaignant n’avait aucun pouvoir ni droit à
intervenir dans le contrat intervenu entre lui-même et la société retenue pour l’exécution du marché. Cette
décision a été confirmée par Bruxelles (réf.), 11 septembre 1992, E.D., 1994, pp. 382 et ss. et obs. de la
Rédaction. Voyez encore Civ. Bruxelles (réf.), 18 février 2000, E.D., 2000, pp. 186 et ss. qui précise que si
aucun entrepreneur n’a droit à l’attribution du marché, il dispose cependant d’un droit subjectif à l’égalité de
traitement au regard de la loi sur les marchés publics et que le juge des référés est compétent pour prendre toutes
les mesures adéquates permettant de garantir le respect de ce droit. En l’espèce, le juge constate que les travaux
n’ont pas encore commencé de sorte qu’en fait, la suspension du contrat peut être ordonnée de manière à
permettre aux demanderesses, après une procédure au fond (un recours en annulation au Conseil d’Etat ou une
demande en annulation du contrat conclu devant les juridictions judiciaires), de voir garantir leurs droits
subjectifs. Voyez aussi Civ. Bruxelles (réf.), 25 juin 2001, J.T., 2002, p. 347 qui accepte de suspendre
l’exécution du contrat au moins jusqu’à la décision de l’autorité de tutelle à l’égard de la décision d’attribution
du marché.
66
   Voyez par exemple Liège (15ème ch.), 7 octobre 1996, J.T., 1997, pp. 342 et ss.


                                                                                                                17
La décision d’attribution du marché arrêtée par un pouvoir subordonné est une décision
administrative. Elle constitue un acte détachable du contrat né à la suite de sa notification au
soumissionnaire retenu. Sauf à reconnaître au Conseil d’Etat un pouvoir de statuer sur des
contestations portant sur des droits subjectifs civils, en contradiction avec l’article 144 de la
Constitution, il ne peut être admis que l’annulation de la décision d’attribution rejaillisse
directement sur le contrat lui-même qui, par répercussion, s’en trouverait également annulé.

En revanche, tout comme dans l’hypothèse d’une annulation de tutelle, l’annulation de la
décision d’attribution par un arrêt du Conseil d’Etat peut servir de base à une action portée
devant un tribunal de l’ordre judiciaire visant à faire anéantir le contrat lui-même67.


     16. La thèse de l’absence du consentement

Une partie de la doctrine et de la jurisprudence considère en effet que l’irrégularité affectant
la décision d’attribution du marché doit nécessairement rejaillir sur le contrat résultant de la
notification de cette décision d’attribution. Ecartant le point de vue selon lequel la
réglementation belge empêche le soumissionnaire irrégulièrement évincé d’obtenir autre
chose qu’une réparation par équivalent sous forme de dommages et intérêts une fois le contrat
conclu, Messieurs GOFFAUX et LUCAS ont ainsi développé la thèse selon laquelle « (l)a
dissociation de l’acte détachable du contrat n’est qu’une opération purement intellectuelle.
En réalité, décision d’attribution et consentement coïncident ; celle-là étant l’expression de
celui-ci. La notification, quant à elle, n’est qu’un acte purement matériel. Aussi, pensons-
nous, avec d’autres, que l’annulation par le Conseil d’Etat de la décision d’attribution d’un
marché entraîne la disparition, avec effet rétroactif, du consentement de l’autorité
adjudicative »68. Sans consentement « de la partie qui s’oblige », le contrat ne peut être
valablement conclu69. Il peut dès lors être annulé.

Il reste que la nullité qui sanctionne l’absence de consentement à un contrat est en principe
relative. Cela signifie que seules les parties contractantes ont la possibilité de demander
l’annulation du contrat litigieux70. Pour autant, elle n’est pas entièrement inutile aux débats,
singulièrement lorsque l’autorité de tutelle annule une décision d’attribution d’un marché
public alors que l’exécution de celui-ci est commencée ou achevée. Cette situation était
possible sous l’empire de l’ancienne réglementation puisque des recours pouvaient être
introduits sans limitation particulière de délai. Concrètement, si un problème de paiement
d’états d’avancement se posent alors que la décision d’attribution du marché est annulée par
l’autorité de tutelle, le pouvoir adjudicateur pourra opposer la nullité du contrat à
l’adjudicataire.

Mais la solution de l’absence de consentement n’est pas de nature à satisfaire le
soumissionnaire irrégulièrement évincé qui est un tiers par rapport au contrat conclu à la suite
de la notification de la décision d’attribution.
67
   Voyez P. LEWALLE, Contentieux administratif, op. cit., pp. 1217-1218, n° 699. En ce sens, voyez également
C.E., n° 14.101, 29 avril 1970, SOGIAF, Rec., p. 459.
68
   P. GOFFAUX et M. LUCAS, op. cit., p. 63. Dans le même sens, voyez par exemple P. THIEL, « Les recours
des tiers dans les marchés publics : éléments de jurisprudence », J.T., 1997, pp. 329 et ss. ; C.E., 13 octobre
1992, n° 40.734, E.G.T.A. Contractors Antwerpen c./ S.A. S.O.F.I.B.R.U., E.D., 1993, pp. 367 et ss.
69
   L’article 1108 du Code civil qui subordonne la validité d’un contrat au consentement de la partie qui s’oblige,
à sa capacité à contracter, à un objet certain qui forme la matière de l’engagement et à une cause licite dans
l’obligation.
70
   En ce sens, voyez par exemple Liège, 7 avril 1992, E.D., 1992, pp. 337 et ss.


                                                                                                               18
     17. La thèse du caractère d’ordre public de la réglementation relative aux
        marchés publics et la cause illicite

Les auteurs précités estiment toutefois que la réglementation des marchés publics ressortit de
l’intérêt général et est d’ordre public. La violation de cette réglementation devrait dès lors,
selon eux, être sanctionnée de nullité absolue, ce qui permettrait alors à un tiers intéressé tel
que le soumissionnaire irrégulièrement évincé, de solliciter l’annulation de la convention à
laquelle il n’est pas partie71.

Il convient de relever que plutôt que l’absence de consentement, certaines décisions font appel
à la notion de cause illicite pour justifier l’ouverture pour les tiers d’une action en annulation
du contrat conclu sur la base d’une décision d’attribution irrégulière72. Cette interprétation a
été contredite par les Bâtonniers Hannequart et Delvaux73.


     18. Les arguments déduits du principe de légalité

Par ailleurs, Messieurs GOFFAUX et LUCAS soutiennent que le principe de légalité qui
s’impose au pouvoir adjudicateur contraint celui-ci à prendre toutes les mesures nécessaires
pour rétablir la légalité dont la violation a été établie par un arrêt d’annulation du Conseil
d’Etat. En cas d’annulation de la décision d’attribution du marché, il appartient dès lors à ce
pouvoir adjudicateur d’en tirer les conséquences en ce qui concerne le contrat conclu à la
suite de la notification de la décision d’attribution annulée. S’il n’est pas en mesure de
régulariser la situation, il devra poursuivre la nullité du contrat, soit de commun accord avec
son cocontractant, soit par la voie judiciaire74.

Pour ces auteurs, cette obligation de solliciter la nullité du contrat ou la possibilité pour le
tiers évincé de la demander peut toutefois céder le pas devant la nécessité d’assurer la
continuité du service public ou encore être écartée si le marché litigieux est déjà exécuté75. Il
s’agit là d’un point faible de la démonstration, tant l’hypothèse risque d’être fréquente, à tout
le moins si l’on ne tient compte que du recours en annulation et du temps nécessaire pour
obtenir une décision dans ce cadre. Ces auteurs insistent d’ailleurs sur l’importance pour le
soumissionnaire évincé, d’obtenir au plus vite la suspension de l’exécution de la décision
d’attribution litigieuse ou la suspension de l’exécution du contrat76.



71
   P. GOFFAUX et M. LUCAS, op.cit., p. 64.
72
    En ce sens, Bruxelles (réf.), 25 mars 1993, E.D., 1993, p. 233 et ss. et obs. M.-A. FLAMME. La Cour
considère que lorsque le pouvoir adjudicateur, après la suspension ou l’annulation rétroactive d’une décision
d’attribution, se réfugie derrière la convention conclue avec l’entrepreneur pour néanmoins poursuivre les
travaux, cette convention est utilisée pour éluder les règles relatives aux marchés publics. Ces règles étant
d’ordre public compte tenu de leur finalité, les obligations issues de pareille convention ont une cause illicite, de
sorte que la convention est entachée d’une nullité absolue. Tout tiers intéressé a dès lors la possibilité de
s’opposer à l’exécution de pareille convention, soit en en demandant la suspension, soit en en faisant constater la
nullité.
73
   Voyez infra, points 31 et 32.
74
   Ibidem, pp. 65-66. Voyez aussi P. LEWALLE, Contentieux administratif, op. cit., p. 1218, notes 470 et 471.
75
   Ibidem, p. 67.
76
   Ibidem, pp. 67 et ss.


                                                                                                                 19
b. Analyse critique des thèses visant à ouvrir aux tiers une action en
nullité du contrat

En cas d’annulation du contrat, la juridiction civile saisie de la demande devra examiner les
questions relatives aux effets de cette annulation, à l’indemnisation du cocontractant et aux
restitutions – en nature par principe, à défaut par équivalent. Il est renvoyé à cet égard à ce qui
a été dit au point 18 ci-dessus.

Si elle est utile pour lutter contre la politique du fait accompli et a reçu un écho certain en
jurisprudence77, la doctrine et la jurisprudence majoritaires ne semblent toutefois pas partager
cette analyse qui est de nature à bousculer la sécurité juridique en permettant la remise en
cause de relations contractuelles existantes78.

Singulièrement, la thèse défendue par Messieurs GOFFAUX et LUCAS se heurte à différents
arguments justifiant que « la réparation en nature »79 poursuivie par le soumissionnaire
irrégulièrement évincé soit en principe écartée.


     19. Les arguments de texte : les articles 15 et 16 de la loi du 24 décembre
        1993

Parmi ces arguments figure d’abord un argument de texte tiré des articles 15 et 16 de la loi du
24 décembre 1993.



77
   Voyez par exemple les références citées par P. GOFFAUX à la note 21 de ses observations sous Cass. (1 ère
ch.), 14 décembre 2001, op. cit., p. 360.
78
   Voyez A. DELVAUX, « Les recours dans le cadre du contentieux de l’attribution d’un marché public », in
C.D.V.A., « La nouvelle réglementation des marchés publics », Journée d’étude du jeudi 6 mars 1997, Ed. Coll.
scient. Fac. droit Liège, 1997, pp. 255 et ss. et spéc. pp. 349 et ss. ; Y. HANNEQUART et A. DELVAUX,
« L’attribution d’un marché public et les recours judiciaires autres que l’action en dommage et intérêts », E.D.,
1998, pp. 312 et ss. ; M.-A LAMME, Ph. FLAMME et C. DARDENNE, « Les marchés publics européens et
belges – L’irrésistible européanisation du droit de la commande publique », Bruxelles, Larcier, 2005, pp. 273 et
ss ; M.-A. FLAMME, obs. sous C.E., n° 87.983, 15 juin 2000 FEYFER-FORMANOVA c./ Commune de
Keerbergen, E.D., 2000, pp. 270 et ss. ; voyez aussi Civ. Namur (réf.), 2 mai 2000, E.D., 2000, pp. 402 et ss. où
après avoir déduit sa compétence matérielle de la circonstance que si la demanderesse ne dispose pas d’un droit
subjectif à l’obtention du marché litigieux, elle dispose cependant du droit subjectif à être traitée de façon
équivalente aux autres soumissionnaires, le Président du Tribunal décide : « 18. Dans l’état actuel de la
législation belge et de la jurisprudence dominante dans le domaine des marchés publics, il y a lieu de constater
que le seul recours ouvert au soumissionnaire évincé, lorsque le marché est conclu, est la demande de
dommages et intérêts. Ce recours étant le seul expressément prévu en cas d’adjudication publique, il convient
d’écarter la possibilité, pour un tiers au contrat, d’en demander l’annulation et ce, même s’il s’agit d’une
matière d’ordre public, sanctionnée en principe par la nullité absolue, puisque la réglementation relative aux
adjudications publiques écarte cette faculté (exception étant donc faite au principe général). Le même sort doit,
a fortiori, être réservé aux appels d’offres généraux. Cette position de la jurisprudence se justifie par le souci de
garantir un minimum de sécurité juridique aux contrats conclus, surtout dans ce domaine, vu l’importance des
enjeux économiques. 19. Par conséquent, la demande d’annulation d’un marché déjà conclu sera déclarée
irrecevable à défaut d’intérêt du soumissionnaire évincé qui ne peut postuler du juge du fond l’annulation du
marché public attribué à un de ses concurrents (…) peu importe que le contrat ait ou non reçu un début
d’exécution. Etant donné que le juge des référés ne peut faire davantage que ce que pourrait faire le juge du
fond, le juge des référés ne pourrait en l’espèce, suspendre un contrat si son annulation s’avère juridiquement
impossible ».
79
   Expression impropre, voy. infra.


                                                                                                                 20
L’article 15 prévoit que dans le cadre d’une adjudication, le marché doit être attribué au
soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus basse, sous peine d’une indemnité
forfaitaire fixée à 10 % du montant HTVA de l’offre.

L’article 16 quant à lui dispose qu’en appel d’offres, le marché doit être attribué au
soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus intéressante.

Selon certains auteurs80, qui s’appuient sur les travaux préparatoires relatifs à ces dispositions
et à celles qui les ont précédées, le législateur a voulu écarter toute sanction, en particulier
l’annulation de la convention, autre que celle consistant en l’octroi de dommages et intérêts 81.

S’il viole ces dispositions, le pouvoir adjudicateur commet certes une faute susceptible, sur
pied des articles 1382 et 1383 du Code civil, de donner lieu à réparation dans le chef du
soumissionnaire irrégulièrement évincé. Mais cette réparation ne pourra prendre la forme que
de dommages et intérêts.

L’absence de forfaitisation des dommages et intérêts dans le cadre de l’appel d’offres ne
permet pas de conclure à une solution différente de celle qui prévaut dans le cas de
l’adjudication. Elle s’explique en effet par le pouvoir d’appréciation dont dispose le pouvoir
adjudicateur quant à la détermination de l’offre la plus intéressante.

Il en résulte qu’en appel d’offres, le préjudice subi par le soumissionnaire évincé prend
généralement la forme de la perte d’une chance d’obtenir le marché. Cette chance pouvant
être plus ou moins importante, le législateur n’avait pas intérêt à fixer un montant forfaitaire
de dommages et intérêts puisque l’application des règles habituelles utilisées pour
l’évaluation du dommage pouvait déboucher, bien souvent, sur un montant inférieur aux 10%
retenus en adjudication82.


     20. La confusion entre l’existence du consentement et la régularité de son
        objet

Messieurs HANNEQUART et DELVAUX critiquent également l’analyse prônant un « effet
direct » de l’annulation de la décision d’attribution sur la validité du contrat conclu à la suite
de la notification de celle-ci – à supposer qu’il n’y soit pas fait obstacle par les articles 15 et
16 de la loi du 24 décembre 199383 – dans la mesure où elle considère que cette annulation a
pour effet de faire disparaître le consentement du pouvoir adjudicateur au contrat litigieux.
Selon eux, en raisonnant de la sorte, une confusion est opérée entre « existence du
consentement et régularité de son objet »84.



80
   On mentionnera particulièrement le remarquable article de Messieurs Y. HANNEQUART et A. DELVAUX,
« L’attribution d’un marché public et les recours judiciaires autres que l’action en dommages et intérêts », E.D.,
1998, pp. 312 et ss. Contra, Bruxelles (réf.), 25 mars 1993, E.D., 1993, p. 233.
81
   En ce sens, Liège, 7 octobre 1996, J.T., 1997, p. 342.
82
   Y. HANNEQUART et A. DELVAUX, « L’attribution d’un marché public… », op. cit., p. 319.
83
   Voyez mutatis mutandis Liège, 7 avril 1992, E.D., 1992, pp. 337 et ss. : « Attendu que si le législateur de 1976
ne semble pas avoir exclu en matière d’appel d’offres toute réparation en nature, il demeure cependant que
celle-ci apparaît, en l’espèce, tout à fait hypothétique ; qu’elle dépend de l’accord des parties au contrat ou de
la volonté de l’une d’elles d’en demander la résolution (…) ».
84
   Y. HANNEQUART et A. DELVAUX, « L’attribution d’un marché public… », op. cit., p. 331.


                                                                                                               21
     21. La notion de mobile déterminant

Les mêmes auteurs ne sont pas davantage convaincus par le raisonnement fondant la nullité
absolue de la convention sur l’existence d’une cause illicite, par application des articles 6 et
1131 et 1133 du Code civil85. Si la cause d’un contrat doit être entendue comme étant le
mobile déterminant commun aux parties qui a amené celles-ci à conclure le contrat, son
illicéité ne pourrait être retenue comme motif de nullité absolue du contrat que dans
l’hypothèse – que l’on peut espérer rarissime – dans laquelle le choix irrégulier du
soumissionnaire serait lui-même le mobile déterminant commun aux parties contractantes86
ou à tout le moins celui de l’une d’entre elles87.


     22. L’absence de pertinence des notions de vices de consentement, de
        capacité, d’objet et de cause

Pour le reste, ni les vices du consentement (erreur, dol, violence), ni la capacité, ni l’objet, ni
la cause ne fournissent argument pour justifier, en raison de l’existence d’une décision
irrégulière d’attribution du marché, une action en nullité du contrat résultant de la notification
de cette décision.


     23. L’argument historique et systémique

Au surplus, la « création » de la théorie jurisprudentielle de l’acte détachable en France et en
Belgique s’explique par l’inexistence d’une action en nullité à l’encontre du contrat ouverte
aux tiers. Partant, si la doctrine défendant l’ouverture aux tiers d’une action en nullité du
contrat était reconnue, le Conseil d’Etat devrait, par cela même, se déclarer incompétent sur
base des articles 144 et 145 de la Constitution, puisqu’il existerait une juridiction compétente
pour accorder, sur base de la théorie de l’objet réel du litige, ce que recherche le
soumissionnaire prétendument irrégulièrement évincé.


     24. La loi du 16 juin 2006

Enfin, il n’est pas inutile de relever que la loi du 16 juin 2006 qui n’est pas encore entrée en
vigueur, introduit une innovation majeure en disposant que sauf exception, une fois le marché


85
   En ce sens, Bruxelles (réf.), 25 mars 1993, E.D., 1993, p. 233 et ss. et obs. M.-A. FLAMME. La Cour
considère que lorsque le pouvoir adjudicateur, après la suspension ou l’annulation rétroactive d’une décision
d’attribution, se réfugie derrière la convention conclue avec l’entrepreneur pour néanmoins poursuivre les
travaux, cette convention est utilisée pour éluder les règles relatives aux marchés publics. Ces règles étant
d’ordre public compte tenu de leur finalité, les obligations issues de pareille convention ont une cause illicite, de
sorte que la convention est entachée d’une nullité absolue. Tout tiers intéressé a dès lors la possibilité de
s’opposer à l’exécution de pareille convention, soit en en demandant la suspension, soit en en faisant constater la
nullité.
86
   Y. HANNEQUART et A. DELVAUX, « L’attribution d’un marché public… », op. cit., pp. 331-332.
87
   Cass., 12 octobre 2000, R.C.J.B., 2003, pp. 74 et ss. et note P. WERY qui décide notamment : « Attendu
qu'une convention qui a pour but d'organiser une fraude envers des tiers, en l'espèce le demandeur (ndlr :
l’administration fiscale), dont les droits sont protégés par une législation d'ordre public, a une cause illicite et
est frappée de nullité absolue ; Que, s'agissant de l'intérêt général, il suffit que l'une des parties ait contracté à
des fins illicites et qu'il n'est pas nécessaire que ces fins soient connues du co-contractant ».


                                                                                                                  22
conclu, le contrat ne sera plus susceptible d’une suspension ou d’une annulation par le juge88
« fondée sur une passation irrégulière »89. Cette prise de position du Législateur s’inscrit
clairement dans les pas de la doctrine qui considère qu’une fois le contrat conclu, le
soumissionnaire évincé, tiers à ce contrat, ne peut obtenir en principe qu’une réparation par
équivalent, sous la forme de dommages et intérêts90.


     25.L’absence de pertinence de la recherche de la « réparation en nature »

En toute hypothèse, même à retenir la doctrine qui défend une théorie permettant la nullité
absolue du contrat, il reste délicat d’évoquer une « réparation en nature ».

En effet, la conséquence d’une annulation du contrat ne peut résider dans l’attribution du
marché à celui qui poursuit celle-ci sans violer le principe de séparation des pouvoirs de
manière manifeste. Une chose est de dire pour droit dans un jugement que tel marché a été
conclu en violation de la réglementation des marchés publics qui doit être considérée comme
d’ordre public. Une autre chose est de dire pour droit dans un jugement que le marché aurait
dû être attribué à tel soumissionnaire plutôt qu’à tel autre. Les juges ne nous semblent pas
être en mesure de pouvoir prendre ce genre de décision qui implique, la plupart du temps, des
compétences d’ordre technique et des appréciations délicates en opportunité d’ordre politique
ou budgétaire qui relèvent de la compétence du pouvoir exécutif et des administrations.

Aussi, la suspension ou l’annulation du contrat et la suspension ou l’annulation d’une
décision d’attribution ne peuvent jamais avoir pour conséquence une « réparation en nature »
en faveur du soumissionnaire irrégulièrement évincé.

Elles n’impliqueront au mieux que l’obligation de recommencer une procédure d’attribution
si l’exécution du contrat a été arrêtée suffisamment tôt pour l’envisager et partant, ne
permettent aux soumissionnaires plaignants que de retrouver une « chance » de participer à
cette seconde procédure.


2. La réparation par équivalent

Compte tenu de la difficulté (l’impossibilité dans la thèse que nous défendons) d’imaginer
une « réparation en nature » de son préjudice consistant en l’exécution du contrat, le
soumissionnaire irrégulièrement évincé peut donc se tourner vers le juge civil pour obtenir
une réparation par équivalent, sous la forme de dommages et intérêts.

Sa tâche sera indiscutablement facilitée par l’existence d’un arrêt d’annulation prononcé par
le Conseil d’Etat, eu égard à la théorie de l’unité, certes relative91 des notions d’illégalité et de


88
   Il s’agit du juge judiciaire, cela va sans dire.
89
    Article 2, § 1er, alinéa 2, in fine. Les travaux préparatoires précisent que « l’irrégularité peut concerner
n’importe quelle étape de la procédure de passation, par exemple la sélection ». Le législateur justifie par
ailleurs son choix « par la nécessité de maintenir l’unité d’exécution et de responsabilité lors de l’exécution du
marché et, dès lors, de garantir la sécurité juridique ». Voyez doc. parl., Ch. représ., 2005-2006, n° 51-
2237/001, p. 64.
90
   Voyez également infra, n° 41.
91
   Voyez P. Lewalle, Contentieux administratif, op. cit. , pp. 384 et ss.


                                                                                                              23
faute. L’existence de pareil arrêt ne conditionne toutefois nullement la recevabilité de l’action
diligentée devant les juridictions de l’ordre judiciaire92.

Pour obtenir réparation de son dommage, le soumissionnaire irrégulièrement évincé devra
rapporter la triple preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité.


     26. La faute

En principe, la preuve de la faute ne soulèvera donc pas de difficulté particulière, s’il existe
un arrêt d’annulation prononcé par le Conseil d’Etat93. En l’absence d’arrêt d’annulation, la
confrontation du comportement d’un pouvoir adjudicateur aux contraintes de la
réglementation relative aux marchés publics permettra d’identifier des fautes dont la gravité
sera d’ailleurs très variable. Elles peuvent en effet, résulter d’un non respect flagrant d’une
règle précise (par exemple, la prise en compte des rectifications de métré récapitulatif opérées
par les soumissionnaires dans la comparaison des offres94) ou d’une maladresse sans
conséquence (la rédaction des avis reste un exercice délicat).


     27. L’existence et la hauteur du dommage


La preuve du dommage subi et de sa hauteur, peut en revanche se révéler périlleuse dans bien
des cas.

L’article 15 de la loi du 24 décembre 1993 facilite certes les choses dans le cadre d’une
adjudication publique puisqu’en son alinéa 1er, cette disposition, faisant une application
particulière des articles 1382 et 1383 du Code civil, prévoit que « (l)orsque l'autorité
compétente décide d'attribuer le marché, celui-ci doit être attribué, en adjudication publique
ou restreinte, au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, sous peine d'une
indemnité forfaitaire fixée à 10 pourcents du montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, de cette
offre ».

Une disposition comparable n’existe cependant pas dans l’hypothèse d’un appel d’offres ou
d’une procédure négociée. Sachant que le soumissionnaire évincé ne pourra pas se prévaloir
d’un droit subjectif à l’attribution du marché95, c’est le plus souvent la perte d’une chance
d’obtenir celui-ci qui sera indemnisée96. Conformément au droit commun de la responsabilité

92
   Cass., 16 février 2006, rôle n° C.05.0022.N, disponible sur le site Internet http://jure.juridat.just.fgov.be.
Voyez en ce sens, par exemple Mons, 30 mars 1998, E.D., 2001, pp. 139 et ss. qui décide que le pouvoir
adjudicateur a « violé le droit subjectif de tout soumissionnaire d’être traité de manière non discriminatoire ;
que ce comportement est constitutif d’une faute en relation causale avec le dommage dont l’intimée est fondée à
demander réparation ». En l’espèce, la procédure devant les juges de l’ordre judiciaire n’avait pas été précédée
d’un arrêt d’annulation du Conseil d’Etat.
93
   Ou une décision d’annulation de l’autorité de tutelle dont la légalité n’est pas contestable ou n’a pas été
contestée.
94
   Voyez les articles 96, §2 et 112 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 relatifs aux marchés publics de travaux, de
fournitures et de services et aux concessions de travaux publics.
95
   Sauf hypothèse dans laquelle il est le seul soumissionnaire ou dans laquelle sa soumission est la seule qui soit
régulière. Encore le pouvoir adjudicateur peut-il toujours, dans ces cas de figure, renoncer (sous le contrôle du
juge) à mener la procédure à son terme et à conclure le contrat.
96
   Voyez par exemple Bruxelles, 25 septembre 2003, E.D., 2004, pp. 50 et ss.


                                                                                                               24
extra-contractuelle, cette chance doit être réelle et non simplement hypothétique. La
probabilité qu’elle se concrétise peut être plus ou moins importante. Pour indemniser la perte
de cette chance, la jurisprudence tiendra compte de cette probabilité et le plus souvent,
appliquera au pourcentage de 10 pourcents retenu en adjudication et considéré, sans aucune
justification économique rationnelle, comme représentant la marge bénéficiaire habituelle
spécialement dans les marchés publics de travaux97, un pourcentage censé traduire la
concrétisation de cette probabilité98. Toutefois, dans certains cas où les chances du
soumissionnaire évincé frôlaient la quasi certitude d’obtenir le marché si la décision
d’attribution prise par le pouvoir adjudicateur n’avait pas été entachée d’irrégularité, les cours
et tribunaux ont pu accorder un montant égal, voire supérieur au 10 pourcents alloués en
adjudication99.

L’origine de cette indemnisation forfaitisée à 10 pourcents peut être trouvée dans les travaux
parlementaires de la loi qui allait devenir la loi du 14 juillet 1976 sur les marchés publics de
travaux et de fournitures. M.-A. Flamme avait été auditionné et avait relaté une affaire,
dénoncée dans un cahier d’observation de la Cour des comptes, dans laquelle une
administration avait octroyé une indemnisation à la hauteur de 50 pourcents du marché. La
solution des 10 pourcents est alors apparue comme une mesure de protection des intérêts
publics.

Il est toutefois raisonnable de critiquer cette forfaitisation qui place certains soumissionnaires
(ceux évincés dans le cadre d’une adjudication) dans une position très avantageuse, étant en
quelque sorte garantis d’un montant en réparation alors que ceux évincés dans le cadre d’un
appel d’offres ou d’une procédure négociée doivent faire la preuve du montant de leur
dommage. A notre connaissance, la Cour constitutionnelle n’a pas encore été saisie de cette
question.

Par ailleurs, s’agissant d’établir la réalité d’un préjudice résultant d’une responsabilité extra-
contractuelle, la preuve peut en être rapportée par toute voie de droit, en ce compris par le
biais d’une expertise100.

Outre la perte d’une chance, le dommage peut également être constitué par le non-
recouvrement des frais engagés pour déposer l’offre101, tels des frais d’études spécifiques
exposés à cette fin ou encore de la perte de profit que le soumissionnaire évincé aurait pu
97
   Voyez Mons, 30 mars 1998, E.D., 2001, pp. 139 et ss. ; Bruxelles, 19 mars 2003, E.D., 2004, pp. 42 et ss.
98
    Dans certains cas où les chances du soumissionnaire évincé auraient frôlé la quasi certitude d’obtenir le
marché si la décision d’attribution prise par le pouvoir adjudicateur n’avait pas été entachée d’irrégularité, les
cours et tribunaux ont pu accorder un montant égal, voire supérieur au 10% alloués en adjudication. Voyez les
exemples tirés de la jurisprudence cités par M.-A LAMME, Ph. FLAMME et C. DARDENNE in « Les marchés
publics européens et belges – L’irrésistible européanisation du droit de la commande publique », Bruxelles,
Larcier, 2005, pp. 296 et ss. ; voyez aussi Bruxelles, 26 juin 1992, E.D., 1993, pp. 203 et ss. ; Civ. Bruxelles, 15
avril 1999, E.D., 2000, pp. 366-367.
99
    Un délai plus ou moins long pouvant s’écouler entre le moment où la décision d’attribution est prise et le
moment où le soumissionnaire irrégulièrement évincé sera indemnisé, les Tribunaux procèdent parfois à une
actualisation du dommage (voyez par exemple Bruxelles, 19 mars 2003, E.D., 2004, pp. 42 et ss. qui estime que
cette actualisation se fait par la méthode de l’indexation). En d’autres termes, ils évaluent le dommage au jour où
ils statuent et non au moment où la décision d’attribution litigieuse a été prise. Cette actualisation s’accompagne
le plus souvent de l’allocation de dommages et intérêts compensatoires (s’agissant d’une responsabilité extra-
contractuelle), soit des intérêts censés réparer le dommage résultant du retard mis à indemniser le
soumissionnaire malheureux (voyez par exemple civ. Bruxelles, 16 mai 1989, E.D., 1991, pp. 135 et ss. et note ;
Bruxelles, 4 mars 2003, E.D., 2003, pp. 269 et ss.).
100
    Voyez Liège, 16 octobre 2001, J.T., 2002, p. 111.
101
    Voyez Bruxelles, 19 mars 2003, E.D., 2004, pp. 42 et ss. et obs.


                                                                                                                25
retirer de l’augmentation de son chiffre d’affaire et de l’accroissement de sa réputation
commerciale102 s’il avait obtenu le marché.


      28. Le lien de causalité


A côté de la faute et du dommage, il reste encore à établir l’existence d’un lien de causalité
entre celui-ci et celle-là. L’existence de ce lien de causalité va rarement de soi.

Il est généralement admis qu’elle pourrait ainsi faire défaut dans l’hypothèse ou l’illégalité
reprochée à la décision d’attribution tiendrait à un défaut de motivation formelle, sans pour
autant que le choix opéré par le pouvoir adjudicateur soit irrégulier sur le fond ou viole
l’égalité de traitement des soumissionnaires103.

L’irrégularité de la propre offre du soumissionnaire évincé pourrait également faire
disparaître le lien de causalité entre la faute du pouvoir adjudicateur et le dommage allégué
par ledit soumissionnaire. Dans ce cas en effet, le marché ne pourrait en tout état de cause pas
lui être attribué. Dans pareilles hypothèses, une indemnisation n’est alors pas possible.

Plus fondamentalement, toutes les illégalités ne sont pas toujours utiles au débat sur
l’indemnisation. Ainsi, un soumissionnaire qui a participé à une procédure négociée avec
publicité qui prévoyait des critères d’attribution pondérés et qui critique le choix de la base
légale de cette procédure est dans une position très délicate pour établir un lien de causalité
entre cette faute et le dommage (la perte du marché).

En définitive, ce n’est que lorsque le soumissionnaire peut établir qu’en l’absence de la faute
critiquée il aurait du être désigné adjudicataire qu’il démontre le lien de causalité. Or, il est
rare que pareille hypothèse puisse être démontrée sur base des pièces d’une procédure de
passation. En effet, les appréciations très techniques inhérentes au processus de comparaison
des offres tant dans le cadre d’une adjudication d’ailleurs (sous l’ange du débat sur la
régularité de l’offre) que dans le cadre d’un appel d’offres ou d’une procédure négociée,
rendent cette démonstration aléatoire.




III. De quelques considérations concernant la loi du 16 juin 2006, la
directive 2007/66/CE et l’arrêt du 18 juillet 2007 de la Cour de Justice
des Communautés Européennes

      29. L’importance des actions préventives

102
    Voyez par exemple Mons, 30 mars 1998, E.D., 2001, pp. 139 et ss. qui renvoie à cet égard à civ. Bruxelles,
11 février 1993, J.T., 1993, p. 540 ; Bruxelles, 4 mars 2003, E.D., 2003, pp. 269 et ss.
103
    Civ. Bruxelles, 2 décembre 1997, R.G.A.R., 1999, n° 13.032 ; Insérer des références sur le sujet aux arrêts de
la cour de cassation (à compléter)


                                                                                                               26
Dans la mesure où une fois le contrat conclu, le soumissionnaire irrégulièrement évincé a
généralement peu d’espoirs de retrouver une chance d’exécuter lui-même le contrat, les
actions préventives de la conclusion irrégulière du contrat sont évidemment essentielles.
L’instauration du standstill constitue une avancée importante dans cette perspective puisqu’il
permet aux soumissionnaires évincés d’introduire un recours à l’encontre de la décision
d’attribution soit en suspension d’extrême urgence devant le Conseil d’Etat lorsque le marché
est attribué par une autorité administrative au sens de l’article 14 des lois coordonnées sur le
Conseil d’Etat, soit devant le Juge des référés lorsque le marché est attribué par un pouvoir
adjudicateur ou une entité adjudicatrice qui n’est pas une autorité administrative, avant que le
contrat ne soit conclu et ainsi, de conserver intactes leurs chances de se voir attribuer le
marché dans l’hypothèse où ce recours se révélait victorieux ou plus exactement de participer
à une procédure de passation dépourvue de l’illégalité dénoncée.

Le standstill ne constitue pas pour autant une panacée, eu égard notamment à son champ
d’application réduit104 et à l’absence de sanction en cas de non-respect de celui-ci par le
pouvoir adjudicateur105.



      30. L’action en nullité du contrat, sanction du non respect du « standstill » :
         le dispositif restrictif de la loi du 16 juin 2006

A cet égard, nous avons déjà relevé que la loi du 16 juin 2006 qui n’est pas encore entrée en
vigueur, introduit une innovation majeure en disposant que sauf exception, une fois le marché
conclu, le contrat ne sera plus susceptible d’une suspension ou d’une annulation par le juge
« fondée sur une passation irrégulière »106.

L’exception visée par le Législateur est l’hypothèse où le marché a été conclu avant
l’expiration du délai d’attente ou sans qu’un délai d’attente n’ait été respecté alors qu’il aurait
dû l’être107. Le non respect du délai de « standstill » sera donc désormais sanctionné ou, plus
104
     Voyez P. LEWALLE et L. DONNAY, « Sur les difficultés d’application du standstill dans la passation des
marchés publics », Rev. Fac. Dr. Ulg., 2006, pp. 215 et ss.
105
    Le Conseil d’Etat a rejeté les recours introduits devant lui alors que le contrat avait été conclu nonobstant la
violation du délai de standstill. Voyez C.E., 22 mars 2005, n° 141.423, N.V. Drukkerij Joos c./ nationale Loterij,
E.D., 2005, pp. 334 et ss. ; C.E., 18 avril 2005, n° 143.290, S.A. Euro-shelter c./ Etat belge. Des auteurs
soutiennent que le contrat conclu en violation du délai de standstill sont nuls. Voyez M.-A LAMME, Ph.
FLAMME et C. DARDENNE in « Les marchés publics européens et belges – L’irrésistible européanisation du
droit de la commande publique », op. cit., pp. 294-295.
106
    Article 2, § 1er, alinéa 2, in fine.
107
    Article 2, § 4 et doc. parl., Ch. représ., 2005-2006, n° 51-2237/001, p. 66. L’article 2, § 3, alinéa 4 énonce que
« le Roi détermine le point de départ du délai d'attente, sa durée raisonnable et sa prolongation éventuelle,
conformément au droit européen. Il peut prévoir des exceptions au respect d'un délai d'attente pour certains
types de marchés et de procédures et pour des marchés inférieurs à certains montants ». Lors de la discussion et
du vote des articles du projet de loi devenu la loi du 15 juin 2006 en Commission, le Secrétaire d’Etat VAN
QUICKENBORNE, interpelé par un député qui se demandait s’il ne serait pas opportun d’élargir le mécanisme
du délai d’attente aux marchés dont le montant n’atteignait pas les seuils européens, a notamment déclaré : « On
a effectivement voulu réserver l’application de cette disposition aux marchés d’une certaine importance. La
Cour d’arbitrage a d’ailleurs accepté que cela constitue un critère objectif de différenciation. Le gouvernement
tente de cette manière d’établir un équilibre entre l’intérêt général et les intérêts individuels des
soumissionnaires ». Voyez doc. parl., Ch. représ., s.o., 2005-2006, n° 51-2237/003, p. 15.




                                                                                                                  27
précisément, susceptible d’être sanctionné par la nullité du contrat. Cette nullité ne sera
toutefois pas automatique mais devra être demandée par le soumissionnaire lésé ou risquant
de l’être. Pour ce faire, celui-ci devra s’adresser, dans les trente jours à compter de la date à
laquelle il a pris connaissance de la conclusion du marché, au président du Tribunal de
Première Instance ou du Tribunal de commerce, en fonction de la qualité des parties. Le
magistrat statuera sur la demande comme en référé, c’est-à-dire au fond mais avec la célérité
du référé. La demande devra être dirigée contre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire
retenu et devra être rejetée par le juge si en dehors de la méconnaissance du délai d’attente,
l’attribution a eu manifestement lieu de manière régulière ou si le soumissionnaire concerné
n’entre manifestement pas en considération pour pouvoir prétendre à l’attribution du marché.

En outre, le juge aura la faculté de rejeter la demande lorsque le marché sera partiellement ou
totalement exécuté au moment du prononcé. Il serait trop simpliste de considérer que cette
précision pourrait « inciter » certains pouvoirs adjudicateurs peu scrupuleux à violer
sciemment le délai de « standstill ». En effet, le risque pénal très présent dans l’attribution des
marchés publics est en soi, plus dissuasif que la sanction de la nullité du contrat. Par contre, il
existe des situations objectives où la préservation de la continuité du service doit être assurée.

En dehors de cette exception108, l’annulation du contrat sera exclue. La seule indemnisation
encore possible lorsque le contrat sera conclu, consistera en l’obtention de dommages et
intérêts109.



      31. La directive 2007/66/CE



Il convient également de dire un mot de la directive 2007/66/CE qui modifie les directives
« recours » 89/665/CEE et 92/13/CE.

Elle y introduit notamment un article 2 quinquies qui prévoit différentes hypothèses dans
lesquelles le marché devra, en principe, être déclaré dépourvu d’effets par une instance de
recours indépendante du pouvoir adjudicateur110. Est notamment visé le cas où le délai de
standstill n’a pas été respecté.

Toutefois, il peut être prévu que l’instance de recours pourra ne pas considérer un marché
comme étant dépourvu d’effets alors que l’on se trouve dans une des hypothèses où cela
devrait être le cas, si elle constate que des raisons impérieuses d’intérêt général imposent que
les effets du marché soient maintenus111. Dans ce cas, des sanctions de substitution devront

108
    Et du cas où la demande de suspension ou d’annulation du contrat ne serait pas fondée sur une irrégularité de
la procédure de passation du marché.
109
    A cet égard, il faut noter que les articles 24 et 25 de la loi du 15 juin 2006 prévoient des dispositions
comparables à celles prévues actuellement par les articles 15 et 16 de la loi du 24 décembre 1993 dont il a déjà
été question.
110
    Selon le quatorzième considérant de la directive 2007/66/CE, « (l)’absence d’effets est la manière la plus
efficace de rétablir la concurrence et de créer de nouvelles perspectives commerciales pour les opérateurs
économiques qui ont été privé illégalement de la possibilité de participer à la procédure de passation de
marché ».
111
    L’article 2 quinquies, § 3, alinéas 2 et 3, de la directive 89/665/CEE prévoit que l’intérêt économique à ce que
le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans le cas où, dans des


                                                                                                                28
être appliquées (pénalités financières autres que des dommages et intérêts imposées au
pouvoir adjudicateur ou abréviation de la durée du marché)112.



    32. L’arrêt qu’on aurait aimé ne jamais devoir lire……C.J.C.E, 18 juillet
       2007

Il y a lieu enfin de faire état d’un arrêt prononcé le 18 juillet 2007 par la Cour de Justice des
Communautés européennes, dans le cadre d’un recours en manquement dirigé par la
Commission à l’encontre de la République Fédérale d’Allemagne.

L’enseignement de cet arrêt pourrait en effet être susceptible d’avoir des implications au
moins indirectes sur la validité des contrats conclus en violation des règles relatives à la
passation des marchés publics.

A l’origine, la commune allemande de Bockhorn avait conclu avec une entreprise de
distribution d’énergie, un contrat d’une durée d’au moins trente ans portant sur l’évacuation
des eaux usées de la commune, sans lancer préalablement d’appel d’offres et sans publier le
résultat de la procédure d’attribution. Au terme d’une procédure négociée sans publicité, la
ville allemande de Brunswick avait de son côté conclu un contrat par lequel elle confiait à une
société, pour une durée de trente ans, l’élimination de ses déchets résiduels en vue d’un
traitement thermique.

Estimant que les règles européennes en matière de passation de marchés publics n’avaient pas
été respectées dans l’un et l’autre cas, la Commission avait introduit un recours en
manquement à l’encontre de la République Fédérale d’Allemagne, sur pied de l’article 226
CE113.

Dans un arrêt du 10 avril 2003114, la Cour avait fait droit au recours estimant que dans l’un et
l’autre cas, les règles européennes en matière de passation des marchés publics avaient été
violées.

Parmi les enseignements principaux de cet arrêt, l’on retiendra :
    -    la Cour précise que la directive 92/50/CEE115 a été adoptée en vue de supprimer les
         entraves à la libre prestation des services et vise donc à protéger les intérêts des

circonstances exceptionnelles, l’absence d’effets aurait des conséquences disproportionnées. En toute hypothèse,
l’intérêt économique directement lié au marché concerné ne constitue pas une raison impérieuse d’intérêt
général. L’intérêt économique direct comprend notamment les coûts découlant d’un retard dans l’exécution du
contrat, du lancement d’une nouvelle procédure de passation de marché, du changement d’opérateur économique
pour la réalisation du contrat et d’obligations légales résultant de l’absence d’effets. Voir également l’article 2
quinquies, § 3, alinéas 2 et 3, de la directive 92/13/CEE.
112
    Article 2 quinquies, § 3 et 2 sexies, § 2, de la directive 89/665/CEE ; article 2 quinquies, § 3 et 2 sexies, § 2,
de la directive 92/13/CEE.
113
    Il n’est pas sans intérêt de relever d’emblée que le Gouvernement allemand a reconnu dans l’un et l’autre cas,
l’infraction reprochée. Mais il a précisé qu’il ne pouvait être remédié aux conséquences de celles-ci par une
résiliation du contrat. Selon le Gouvernement allemand, cette résiliation aurait imposé en effet au pouvoir
adjudicateur de verser à son cocontractant des indemnités très élevées, de sorte que le coût d’une telle résiliation
aurait été disproportionné au regard de l’objectif poursuivi par la Commission.
114
     C.J.C.E. (5e ch.), 10 avril 2003 (Commission / République fédérale d’Allemagne), aff. n° C-20/01 et C-
28/01, http://www.curia.europa.eu.


                                                                                                                  29
          opérateurs économiques établis dans un Etat membre désireux d’offrir des services
          aux pouvoirs adjudicateurs établis dans un autre Etat membre. L’atteinte portée à la
          libre prestation des services par la méconnaissance des dispositions de la directive
          92/50 subsiste pendant toute la durée d’exécution des contrats conclus en violation de
          celle-ci116 ;
      -   l’article 2, § 6, de la directive 89/665/CEE permet certes aux Etats membres de limiter
          les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours, après la conclusion
          du contrat qui suit l’attribution du marché, à l’octroi de dommages et intérêts à toute
          personne lésée par une violation du droit communautaire en matière de marchés
          publics. Mais si cette disposition autorise le maintien des effets du contrat conclu en
          violation des directives européennes en matière de passation des marchés publics,
          protégeant ainsi la légitime confiance des cocontractants, elle ne saurait, sans réduire
          la portée des dispositions du traité établissant le marché intérieur, avoir pour
          conséquence que le comportement du pouvoir adjudicateur à l’égard des tiers doit être
          considéré comme conforme au droit communautaire postérieurement à la conclusion
          d’un tel contrat117.

En vertu de l’article 228, § 1er CE, il appartenait à la République Fédérale d’Allemagne
d’adopter les mesures nécessaires à l’exécution de l’arrêt de la Cour, de manière à se
conformer à celui-ci.

Estimant que tel n’avait pas été le cas parce que l’Etat concerné n’avait pas fait procéder à la
résiliation du contrat litigieux avant l’expiration du délai fixé dans l’avis motivé lui adressé
sur pied de l’article 228, § 2 CE, la Commission introduisit un nouveau recours en
manquement sur pied de cet article 228 CE, sollicitant la condamnation de l’Allemagne sous
peine d’astreinte.

Dans l’arrêt qu’elle va rendre dans le cadre de ce recours le 18 juillet 2007, la Cour va
notamment rappeler ce qu’elle avait déjà dit dans l’arrêt précédent, à savoir que l’atteinte
portée à la libre prestation des services par la méconnaissance des dispositions de la directive
92/50/CEE subsiste pendant toute la durée d’exécution des contrats conclus en violation de
celle-ci118.

Elle va ensuite passer en revue l’argumentaire du Gouvernement allemand en vertu duquel
l’article 2, § 6, second alinéa, de la directive 89/665/CEE, les principes de sécurité juridique
et de protection de la confiance légitime, le principe « pacta sunt servanda », le droit
fondamental de propriété, l’article 295 CE, ainsi que la jurisprudence de la Cour en matière de
limitation des effets d’un arrêt dans le temps, s’opposaient à ce que la constatation d’un

115
    Directive 92/50/CEE du 18 février 1992 du Conseil portant coordination des procédures de passation des
marchés publics de services. Il s’agit d’une des directives qui ont précédé la directive 2004/18/CE.
116
    Points 35 à 37 de l’arrêt.
117
    Points 38 et 39 de l’arrêt. Voyez aussi C.J.C.E. (1ère ch.), 9 septembre 2004 (Commission / République
fédérale d’Allemagne), aff. n° C-125/03, http://curia.europa.eu. Répondant à l’argument du Gouvernement
allemand selon lequel il ressortait de l’article 2, § 6, de la directive 89/665/CEE que le principe « pacta sunt
servanda » s’opposait à une obligation de résilier le contrat litigieux et protégeait les droits acquis même en
vertu de contrats conclus en violation des disposition régissant la passation des marchés publics, la Cour répond :
« (S)i cette disposition permet aux Etats membres de limiter, après la conclusion du contrat, la protection
juridique nationale à des dommages-intérêts aux personnes lésées par une telle violation, elle ne saurait avoir
pour conséquence que le comportement d’un pouvoir adjudicateur devrait, en toute éventualité, être considéré
comme conforme au droit communautaire dans le cadre d’un recours en manquement » (point 15 de l’arrêt).
118
    Point 29 de l’arrêt.


                                                                                                               30
manquement au sens de l’article 226 CE au sujet d’un tel contrat entraîne l’obligation de
résilier celui-ci.

De l’article 2, § 6, de la directive 89/665/CEE, la Cour va rappeler ce qu’elle avait déjà dit
dans l’arrêt du 10 avril 2003 quant au rapport de cette disposition avec les règles du traité CE
établissant le marché intérieur. Mais elle va ajouter en outre : « Par ailleurs, l’article 2, § 6,
second alinéa, de la directive 89/665 (…) concerne, ainsi qu’il résulte de son libellé, la
réparation qu’une personne lésée par une violation commise par un pouvoir adjudicateur
peut obtenir de ce dernier. Or, en raison de sa spécificité, cette disposition ne saurait être
considérée comme réglant également la relation entre un Etat membre et la Communauté,
relation dont il s’agit dans le contexte des articles 226 CE et 228 CE »119.

La Cour va poursuivre en précisant que les principes de sécurité juridique et de protection de
la confiance légitime, le principe « pacta sunt servanda » ou encore le droit de propriété ne
peuvent être invoqués par un Etat membre pour justifier la non-exécution d’un arrêt
constatant un manquement au titre de l’article 226 CE et, de ce fait, échapper à sa propre
responsabilité en droit communautaire120.

Ainsi, si l’on tente une synthèse de l’enseignement contenu dans ces deux arrêts, il faut
considérer qu’un contrat conclu (par procédure négociée) en violation des dispositions
européennes relatives à la passation des marchés publics de services 121, constitue une atteinte
à la libre prestation de services.

Cette atteinte subsiste pendant toute la durée de l’exécution dudit contrat. Elle peut faire
l’objet d’un constat de manquement au sens de l’article 226 CE, dans le chef de l’Etat
membre concerné. Sauf à réduire la portée des dispositions du Traité établissant le marché
intérieur, l’article 2, § 6, alinéa 2, de la directive 89/665/CEE122 ne fait pas obstacle à ce
constat. En effet, il ne règle pas les relations entre les Etats membres et la Communauté, dont
il s’agit dans les articles 226 et 228 CE. Le seul moyen dont dispose l’Etat membre concerné
pour se conformer à l’arrêt de la Cour constatant le manquement, est de résilier le contrat
conclu irrégulièrement. Le maintien du contrat pourrait toutefois être envisagé dans le cas où
son annulation pourrait être la source d’une perturbation grave du service public123.


      33. Les conséquences de cet arrêt

Cette jurisprudence pourrait trouver à s’appliquer même dans le cadre de marchés publics qui
ne sont pas soumis à la publicité européenne, mais pour autant qu’ils présentent un élément
d’extranéité. Or, cela pose un problème particulier compte tenu de la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle.

Par un arrêt du 12 décembre 2005124, celle-ci a en effet rejeté le recours en annulation des
119
    Point 35 de l’arrêt.
120
    Point 36 de l’arrêt.
121
    Au regard des dispositions du Traité relatives à la libre prestation de services, pareil enseignement ne
pourrait-il cependant être étendu aux marchés de travaux et de fournitures ?
122
    A la suite de la modification de la directive 89/665/CEE par la directive 2007/66/CE, cette disposition devient
l’article 2, § 7, alinéa 2. Pour la directive 92/13/CEE, voir article 2, § 6, alinéa 2.
123
      C.J.C.E. (2ème ch.), 3 avril 2008 (Commission / Royaume d’Espagne), aff. n° C-444/06,
http://www.curia.europa.eu.
124
    C.A. n° 179/2005, 7 décembre 2005, A.P.M. 2006 (sommaire), liv. 1, 3 ; , Arr. C.A. 2005, liv. 5, 2295 ;


                                                                                                               31
articles 302 et 308 de la loi-programme du 9 juillet 2004 qui modifiaient la loi du 24
décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures
et de services.

Selon le requérant, le principe d’égalité et de non-discrimination était violé en ce que la
réglementation insérée à l’article 21 bis, § 2, de la loi du 24 décembre 1993, en vertu de
laquelle le pouvoir adjudicateur doit procéder à une notification particulière et respecter un
délai d’attente avant de poursuivre la procédure d’adjudication (le principe de standstill),
s’applique exclusivement aux marchés publics qui atteignent le montant estimé, fixé par le
Roi, en vue de la publicité européenne, alors que cette mesure de protection juridique ne
s’applique pas aux marchés publics dont le montant estimé n’atteint pas cette valeur seuil à
partir de laquelle la publicité européenne est obligatoire. Pour le requérant, il n’existait pas de
motif valable à cette différence de traitement.

La Cour estimera, au contraire, que la différence de traitement dénoncée entre les différentes
catégories de participants et de soumissionnaires à des adjudications de marchés publics était
fondée sur un critère objectif, le montant du marché public.

La modification apportée à la loi du 24 décembre 1993 par la loi-programme du 9 juillet 2004
concernait « l’information des candidats et des soumissionnaires, et plus particulièrement
l’instauration pour les marchés relevant du régime général et atteignant les seuils fixés pour
la publicité européenne d’un délai avant la conclusion du marché ».

Prenant appui sur les travaux préparatoires, la Cour considèrera que le législateur avait
uniquement voulu mettre en œuvre des directives européennes et avait, pour cette raison,
limité la réglementation de la protection juridique aux marchés publics entrant dans le champ
d’application de ces directives. Le législateur ne devait pas, à cette occasion, justifier
spécialement la raison pour laquelle il n’avait pas étendu ce régime de protection juridique
aux participants ou soumissionnaires d’autres marchés publics. La Cour ajoutera125 : « Il
n’est pas douteux que des arguments pertinents en faveur de cette extension peuvent être
avancés, comme le fait le requérant. Il n’appartient toutefois pas à la Cour de substituer en
l’espèce son jugement à celui du législateur, lequel, en cas d’une éventuelle extension du
régime de protection juridique, ne doit pas seulement tenir compte des éventuels effets qui
pourraient découler d’une application illimitée du principe de standstill, aussi bien au niveau
du déroulement de la procédure et de sa durée qu’au niveau de l’efficacité nécessaire de
l’intervention des pouvoirs adjudicateurs. Cette préoccupation générale ressort d’ailleurs des
travaux préparatoires. (…) Il découle de ce qui précède que la mesure attaquée n’est pas
dépourvue de justification raisonnable ».

Il semble également que même dans les cas où la directive 2007/66/CE ne l’impose pas, cette
jurisprudence serait de nature à inciter fortement les Etats membres à prendre une position
claire dans leur réglementation sur la possibilité d’obtenir l’annulation d’un contrat conclu au
terme d’une procédure de passation d’un marché public de services, en violation des règles
européennes en la matière126. A défaut, tant que dure l’exécution du contrat ainsi conclu, un


http://www.arbitrage.be (12 décembre 2005) ;, Moniteur belge., 19 décembre 2005 (extrait), 54.280 et
http://moniteur.be (11 janvier 2006) ; R.A.B.G., 2006, liv. 6, 401, note TIMMERMANS, W., GELDERS, M,
« De standstill-verplichtingen inzake overheidsopdrachten getoetst aan het gelijkheidsbeginsel ».
125
    Point B.10.2. de l’arrêt.
126
    Au regard des dispositions du Traité relatives à la libre prestation de services, pareil enseignement ne
pourrait-il cependant être étendu aux marchés de travaux et de fournitures ? En droit belge, compte tenu des


                                                                                                         32
recours en manquement est susceptible d’être introduit à l’encontre de l’Etat membre
concerné qui risque, en bout de course, de se voir infliger des astreintes s’il ne se conforme
pas à l’arrêt constatant le manquement en assurant la résiliation du contrat litigieux.

Le respect de la libre prestation de services au sein de l’Union européenne, telle
qu’interprétée par la Cour de Justice, semble être à ce prix. Quoi qu’en dise la Cour
cependant, pareille solution est source d’insécurité juridique et d’instabilité dans les relations
économiques qui se nouent entre les pouvoirs adjudicateurs et les soumissionnaires. Elle peut
par ailleurs se révéler coûteuse pour la collectivité et préjudiciable au souhait de promouvoir
les partenariats public-privé. Ceux-ci impliquent très souvent des relations contractuelles de
longue durée. Partant, leur annulation peut se révéler très couteuse tant pour la collectivité que
pour le partenaire privé.



IV. Conclusion

La question des conséquences de l’annulation de la décision d’attribution d’un marché public
par l’autorité de tutelle ou par le Conseil d’Etat est et reste une question délicate.

L’article 144 de la Constitution empêche que cette annulation rejaillisse directement sur le
contrat conclu à la suite de la notification de la décision d’attribution au soumissionnaire
choisi.

La question de savoir si elle peut servir de fondement à une action diligentée devant un juge
de l’ordre judiciaire, tendant à obtenir l’annulation de ce contrat est controversée et restera
controversée après l’entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2006 compte tenu de la
jurisprudence récente de la Cour de Justice.

Cette action peut en toute hypothèse être le fait d’une des parties à la convention,
singulièrement le pouvoir adjudicateur subordonné qui se trouverait confronté à un refus
d’approbation par l’autorité de tutelle de la dépense impliquée par le contrat ou encore au
refus de son receveur d’exposer cette dépense.

Plus délicate est en revanche la question de savoir si un tiers au contrat – l’on pense en
particulier au soumissionnaire évincé – pourrait solliciter l’annulation du contrat.

Doctrine et jurisprudence sont divisées sur cette question. Une partie de celles-ci fait valoir le
caractère d’ordre public de la réglementation des marchés publics et fait appel aux notions de
consentement et de cause illicite pour admettre cette action en nullité du contrat diligentée par
un tiers. Une autre partie en revanche considère que sauf exception, un tiers ne peut solliciter
la nullité du contrat et devra se contenter de dommages et intérêts. Le libellé des articles 15 et
16 de la loi du 24 décembre 1993 semble pouvoir les conforter dans leur point de vue.

L’introduction d’un délai de standstill pour certains marchés publics est de nature à prévenir
le contentieux de l’annulation du contrat à la demande d’un tiers, susceptible de remettre en


articles 10 et 11 de la Constitution, une extension aux autres types de marchés publics paraît même souhaitable,
sauf pour le Législateur à justifier objectivement la différence de traitement.


                                                                                                             33
cause la sécurité juridique et celle des affaires et de se révéler coûteuse pour les pouvoirs
adjudicateurs.

Maintenant ce délai de standstill tout en lui apportant certaines améliorations, la loi du 16 juin
2006, qui n’est pas encore en vigueur, a voulu mettre fin à la controverse en prévoyant que
sauf précisément en cas de non-respect du délai de standstill, la nullité du contrat conclu ne
pourrait plus être sollicitée par un tiers à celui-ci.

Il reste à vérifier que cette loi est bien conforme à la directive 2007/66/CE qui a prévu, quant
à elle, certaines hypothèses dans lesquelles le contrat devrait être considéré comme étant privé
d’effet.

Il faudra également se demander si elle peut se concilier avec l’arrêt du 18 juillet 2007 de la
Cour de Justice des Communautés Européennes qui ouvre une nouvelle perspective en termes
d’anéantissement du contrat conclu en violation de la réglementation des marchés publics, au
nom de la libre prestation de services.




Plan

De la tutelle administrative sur les marchés publics en Région wallonne et autres réflexions
sur le contrôle juridictionnel de la passation des marchés publics ............................................ 1
           1. Introduction ......................................................................................................... 1
I. De l’annulation de la décision d’attribution d’un marché public par l’autorité de tutelle, en
Région wallonne ......................................................................................................................... 2
   A. Rappel de quelques principes applicables en matière de tutelle générale d’annulation .... 2
           2. Le Code de démocratie locale et de décentralisation .......................................... 2
           3. Les caractéristiques de la tutelle d’annulation .................................................... 3
           4. L’autorité compétente pour exercer la tutelle d’annulation ................................ 3
           5. La notification de la décision de tutelle aux intéressés ....................................... 4
           6. Le délai dans lequel l’autorité de tutelle doit se prononcer ................................. 5
           7. Les actes transmissibles et les réclamations ........................................................ 5
           8. Le caractère exécutoire des actes transmissibles et la suspension de la
           notification de la décision d’attribution imposée par le législateur fédéral ............... 7
   B. Conséquence d’une annulation de tutelle sur le contrat conclu par le pouvoir
   subordonné ............................................................................................................................. 9
           9. La compétence exclusive des tribunaux judiciaires pour les contestations qui
           ont pour objet des droits civils en vertu de l’article 144 de la Constitution ............... 9
           10. La décision d’annulation comme fondement d’une action en annulation du
           contrat ou en dommages et intérêts (article 1382 et suivants du code civil) ............ 10
II.. De l’annulation et de la suspension de la décision d’attribution d’un marché public par le
Conseil d’Etat ........................................................................................................................... 13
   A.. Rappel de quelques principes applicables en matière de recours en suspension et en
   annulation pour excès de pouvoir......................................................................................... 13
           11. Le recours en annulation contre la décision d’attribution ............................... 13
           12. Le recours en suspension ................................................................................. 14


                                                                                                                                         34
             13. Des effets de la suspension et de l’annulation ................................................. 15
   B. Les conséquences d’un arrêt d’annulation ou de suspension de la décision d’attribution :
   le contentieux indemnitaire et le contentieux relatif à la validité du contrat conclu par le
   pouvoir subordonné .............................................................................................................. 15
             14. Les notions d’illégalité et de faute ................................................................ 15
             15. La course au contrat : le chemin du référé ...................................................... 16
      1. Le contentieux relatif à la validité du contrat ............................................................ 17
         a. Exposés des thèses visant à ouvrir aux tiers une action en nullité du contrat .......... 17
             16. La thèse de l’absence du consentement ........................................................... 18
             17. La thèse du caractère d’ordre public de la réglementation relative aux marchés
             publics et la cause illicite ......................................................................................... 19
             18. Les arguments déduits du principe de légalité ................................................ 19
         b. Analyse critique des thèses visant à ouvrir aux tiers une action en nullité du contrat
         ...................................................................................................................................... 20
             19. Les arguments de texte : les articles 15 et 16 de la loi du 24 décembre 1993 20
             20. La confusion entre l’existence du consentement et la régularité de son objet 21
             21. La notion de mobile déterminant .................................................................... 22
             22. L’absence de pertinence des notions de vices de consentement, de capacité,
             d’objet et de cause .................................................................................................... 22
             23. L’argument historique et systémique .............................................................. 22
             24. La loi du 16 juin 2006 ..................................................................................... 22
             25. L’absence de pertinence de la recherche de la « réparation en nature » ......... 23
      2. La réparation par équivalent ......................................................................................... 23
             26. La faute ............................................................................................................ 24
             27. L’existence et la hauteur du dommage ............................................................ 24
             28. Le lien de causalité .......................................................................................... 26
III. De quelques considérations concernant la loi du 16 juin 2006, la directive 2007/66/CE et
l’arrêt du 18 juillet 2007 de la Cour de Justice des Communautés Européennes .................... 26
             29. L’importance des actions préventives ............................................................. 26
             30. L’action en nullité du contrat, sanction du non respect du « standstill » : le
             dispositif restrictif de la loi du 16 juin 2006 ............................................................ 27
             31. La directive 2007/66/CE ................................................................................. 28
             32. L’arrêt qu’on aurait aimé ne jamais devoir lire……C.J.C.E, 18 juillet 2007 . 29
             33. Les conséquences de cet arrêt ......................................................................... 31
IV. Conclusion ......................................................................................................................... 33




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