monografia

1







1 INTRODUÇÃO









A internet é uma rede mundial de computadores interconectados que permite

a comunicação de centenas de milhões de pessoas, assim como o acesso a uma

imensa quantidade de informações de todo o mundo. Devido a sua abrangência,

descobriu-se também como uma excelente fonte de venda e prestação de serviços,

passando assim a ser utilizada comercialmente.

A facilidade, a comodidade e a rapidez, além da diversidade de produtos e

serviços oferecidos pela internet, têm estimulado em muito o crescimento do

comércio eletrônico. Porém, encontramos diversos desafios para o maior incremento

desse comércio, quais sejam, o receio do consumidor quanto a algumas garantias

básicas, principalmente no que diz respeito à segurança no ato da compra, ao

pagamento antecipado, a entrega da mercadoria com defeito ou simplesmente a não

entrega da mesma, bem como a devolução do produto avariado, onde atualmente a

logística reversa é um dos entraves dessa nova modalidade de compra.

No presente trabalho não temos a presunção de solucionar as celeumas

jurídicas oriundas desse tipo de contratação, mas traremos alguns comentários

sobre sua aplicabilidade à luz do Código de Defesa do Consumidor, abrangendo

desde a história do Direito do Consumo, conceitos, contratos eletrônicos, sua

relação com a internet, vantagens e desvantagens, segurança jurídica e

computacional.

Também será analisado o Código de Defesa do Consumidor e suas

definições, principais direitos, foros competentes, bem como a responsabilidade dos

sites que atuam como intermediadores no comércio eletrônico. Procurar-se-á

demonstrar a participação de tais sites na relação de consumo enquanto presentes

na cadeia de fornecedores, uma vez que estes visam os lucros enquanto receptores

de comissões oriundas das aquisições via internet.

2







2 ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITOS





2.1 BREVE HISTÓRIA DO DIREITO DO CONSUMIDOR





Embora as relações de consumo sejam objeto recente de nosso ordenamento

jurídico, encontramos na história várias tentativas de tentar regular essas relações.

O primeiro registro dessas tentativas a que temos acesso é o Código de Hamurabi

(2300 a.c.), que determinava que o controle e a supervisão do comércio ficariam a

cargo do palácio, além de disciplinar, também, que o construtor de barcos era

obrigado a refazê-lo em caso de defeito estrutural, o que podemos entender como

uma preocupação em proteger as relações de compra e venda da época.

Como nos conta Graciele Kosteski1





Há quem denote já no antigo “Código de Hamurabi” certas regras que,

ainda que indiretamente, visavam a proteger o consumidor. Assim, por

exemplo, a “lei” 233 rezava que o arquiteto que viesse a construir uma casa

cujas paredes se revelassem deficientes, teria a obrigação de reconstruí-las

ou consolidá-las às suas próprias expensas. Extremas, outrossim, as

conseqüências de desabamentos com vítimas fatais: o empreiteiro da obra,

além de ser obrigado a reparar os danos causados ao empreitador, sofria

punição (morte) caso houvesse o mencionado desabamento vitimado o

chefe de família; caso morresse o filho do dono da obra, pena de morte para

o respectivo parente do empreiteiro, e assim por diante. Da mesma forma o

cirurgião que “operasse alguém com bisturi de bronze” e lhe causasse a

morte por imperícia: indenização cabal e pena capital. Consoante a “lei” 235

o construtor de barcos estava obrigado a refazê-lo em caso de defeito

estrutural, dentro do prazo de até um ano (noção já bem delineada do “vício

rebiditório”?). Na Índia, no século XII a.C., o sagrado Código de Massú

previa multa e punição, al´me de ressarcimento dos danos, àqueles que

adulterassem gêneros – “lei” 697 – ou entregassem coisa de espécie inferior

àquela acertada, ou vendessem bens de igual natureza por preços

diferentes – “lei” 698.







No Direito Romano, na Índia, na Mesopotâmia e no Egito Antigo do século

XVIII a.c. já havia normas de proteção como o código de Manu, que previa pena de

multa e punição aos que adulterassem gêneros ou entregassem coisa diferente da

que fora acordada no contrato. Também punia quem vendia bens de mesma

natureza com preços diferentes. No Direito Romano, o vendedor era responsável

pelos vícios da coisa, a menos que ele não os conhecesse.



1

Kosteski, Graciele. A história das relações de consumo. Artigo disponível em:

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1769/A-historia-das-relacoes-de-consumo acessado em 27

de julho de 2009

3







A França em meados do século XV, punia com banho escaldante aquele que

vendesse manteiga com pedra para aumentar o peso ou misturasse água no leite.

Na Suécia, a primeira lei de proteção ao consumidor é datada de 1910. Em 1914,

nos Estados Unidos da América, criou-se a Federal Trade Comission , que tinha por

objetivo aplicar a lei antitruste e proteger os interesses do consumidor.

As primeiras legislações claramente protetoras dos Direitos do Consumidor

surgiram nos Estados Unidos, com pronunciamento do então presidente John

Kennedy ao Congresso daquele país, em 1962. A Comissão de Direitos Humanos

da ONU, em sua 29ª Sessão em 1973, em Genebra, reconheceu os direitos

fundamentais do consumidor.

No Brasil já podia ser observada uma discreta proteção do consumidor desde

os tempos do império. Como relata Graciele Kosteski2,





No Livro V das Ordenações Filipinas encontra-se uma norma de proteção,

ainda que indireta, do consumidor. No título LVII diz que “ se alguma pessoa

falsificar alguma mercadoria, assi com cera, ou outra qualquer, se a

falsidade, que nisso fizer, valer hum marco de prata, morra por isso”.

Percebe-se que a coação psicológica sobre o fornecedor acabava por

proteger o consumidor.





Nas décadas de 40 e 60 começaram a surgir as preocupações com as

relações de consumo, quando foram criadas diversas leis disciplinando estas

relações. Dentre essas leis, pode-se citar a Lei n.º 1221/51 (lei de economia

popular), a Lei Delegada n.º 4/62, a Constituição de 1967, com a Emenda n.º 1 de

1969 que consagrou a defesa do consumidor, a Constituição Federal de 1988 que

apresenta a defesa do consumidor como princípio de ordem econômica, e o artigo

48 do ADCT que determina a criação do código de defesa do consumidor.

Sobre a lei delegada número 4, relata Antonio Carlos Efing3



A Lei Delegada 4, de 26.09.1962, caracterizou-se como um momento

importante da proteção ao consumidor. Concedia ao Poder Público a

utilização de medidas buscando garantir a “intervenção no âmbito

econômico para assegurar a distribuição de produtos necessários ao

consumo do povo”, tais como: fixação de preços e controle de

abastecimento, desapropriação de bens por interesse social, interdição de

estabelecimentos etc. Ainda no art. 11 da mesma Lei restaram previstos

alguns ilícitos, entre outros: subordinar a venda de um produto à compra



2

Kosteski, Graciele. A história das relações de consumo. Artigo disponível em:

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1769/A-historia-das-relacoes-de-consumo acessado em 27

de julho de 2009

3

Efing, Antonio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2007.

4







simultânea de outros produtos, ou à compra de uma quantidade imposta

(alínea “i”); sonegar gêneros ou mercadorias, recusar vendê-los ou retê-los

para fins de especulação (alínea “b”).



Porém, apenas com a promulgação da Constituição Federal de 1988 é que a

proteção do consumidor adquiriu aspecto relevante, assumindo, neste momento,

status de garantia constitucional.A Constituição Federal em seu art. 5º, inciso

XXXII, afirma: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;”

Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, estes direitos

foram se consolidando, através da criação do microssistema das relações de

consumo e da inserção de novas normas e princípios jurídicos. Podemos constatar

então, que com o passar do tempo, as relações de consumo foram se modificando

para equilibrar as relações jurídicas entre fornecedor e consumidor.

Tal intento só foi alcançado com a edição do Código de Defesa do

Consumidor, que representa o maior avanço da disciplina das relações de consumo.

Todas as questões que dizem respeito a essas relações receberam inovações.

Essas normas de ordem pública e interesse social (art. 1º do CDC) afetam

diretamente todos os membros da sociedade.

Não trata-se de um mérito exclusivamente brasileiro. Toda a doutrina

internacional está voltada para a regulamentação das relações de consumo.

Inclusive os países que integram o Mercosul já adotaram mecanismos de proteção

do consumidor.





2.2 CONCEITO DE RELAÇÃO DE CONSUMO





Com a difusão do comércio, as relações de consumo sofreram ao longo dos

tempos um processo de aprimoramento com o desenvolvimento das práticas

comerciais, ganhando importância, até atingir a forma conhecida por nós, sendo

devidamente regulamentada com o advento da lei 8078/90 (Código de Defesa do

Consumidor), que passou a tutelar essa relação, revestindo-a de caráter público, no

intuito de resguardar os interesses da coletividade.

O conceito de relação de consumo não está explicitado diretamente no

Código de Defesa do Consumidor. Mas diante da concepção de consumidor,

fornecedor, produto e serviço, podemos concluir que é a relação entre o fornecedor

e o consumidor na aquisição de um produto ou na prestação de um serviço. O CDC

5







tutela as relações de consumo e sua aplicação se dá nas negociações das quais

participam, necessariamente, o consumidor e o fornecedor, negociando produtos e

serviços, excluindo os gratuitos e os trabalhistas. Assim, para que seja amparada

pelo CDC, a relação tem que possuir todos estes aspectos, isto é, uma relação de

negócios que visa a transação de produtos ou serviços, feita entre um fornecedor e

um consumidor. Não basta a existência de um consumidor numa determinada

transação para que ela seja caracterizada como relação de consumo. É preciso,

também, que haja um fornecedor que exerça as atividades descritas no artigo 3º do

CDC.

Recorrendo a obra de Antonio Carlos Efing4, citando outros autores, temos:



Segundo leciona o Prof. Nelson Nery Júnior, “entende-se por relação de

consumo a relação jurídica entre „fornecedor‟ e „consumidor‟ tendo como

objeto o „produto‟ ou o „serviço‟”.

Ainda, José Geraldo Brito Filomeno entende que a “relação de consumo

configura-se em relação jurídica por excelência, pressupondo sempre três

elementos, quais sejam, dois pólos de interesses (consumidor e fornecedor)

e a coisa - objeto desses interesses - que representa o terceiro elemento, e,

consoante ao CDC, abrange produtos e serviços”.

Desta forma, para restar configurada uma relação de consumo, necessário

é que os sujeitos envolvidos (consumidor e fornecedor), bem como o seu

objeto (produto, serviço), se amoldem aos traços previstos pelo CDC.





Desta forma, entende o referido autor por relação de consumo “a relação

jurídica estabelecida entre consumidor(es) e fornecedor(es) tendo por objeto produto

ou prestação de serviço, segundo as conceituações do CDC Brasileiro.” 5

Essas relações têm sua origem estritamente ligada às transações de natureza

comercial e ao comércio propriamente dito, surgindo naturalmente à luz deste.

Para sabermos com precisão se existe ou não uma relação de consumo, é

indispensável ter conhecimento de dois conceitos fundamentais, necessários para se

indentificar tal relação: Fornecedor e Consumidor.

Consumidor, à luz do artigo 2º do CDC, é toda pessoa física ou jurídica que

adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final. Fornecedor, segundo

o artigo 3º do CDC, por sua vez, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem

atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,







4

Efing, Antonio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2007.

5

Efing, Antonio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2007.

6







exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços,

de acordo com o art. 3º Do CDC.





Como se vê pelos conceitos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor

sobre consumidor e fornecedor, é imprescindível que se tenha como sujeitos que

formam a relação de consumo essas duas figuras em pólos distintos, devendo o

consumidor figurar em um pólo da relação e o fornecedor em outro. Verificada uma

relação jurídica entre as partes e existindo o fornecedor de um lado e consumidor do

outro, está perfeitamente configurada uma relação de consumo.

Obviamente, a importância de se identificar uma relação de consumo em um

negócio jurídico está no fato de poder se estabelecer a competência para a

incidência do Código de Defesa do Consumidor como lei para dirimir os conflitos,

pois se configurada tal relação, o consumidor poderá desfrutar das vantagens

relativas à sua aplicação.





2.3 CONTRATOS – CONCEITO E ASPECTOS





O art. 104 da lei 10.406/2002 (Código Civil Brasileiro) estabelece que o ato de

contratar é um negócio jurídico e por isso as partes devem ter capacidade de

exercício, o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável e ter forma

prescrita ou não proibida pela lei. Preenchidos esses três requisitos, qualquer

pessoa pode contratar livremente.

Como escreve Bacciotti 6,





Contrato, do latim “contractu”, é trato com. É a combinação de interesses de

pessoas sobre determinada coisa. É “o acordo de vontades que tem por fim

criar, modificar ou extinguir um Direito”, como afirmado pelo Mestre

Washington de Barros Monteiro. Ulpiano, corretamente afirmou que:

“duorum pluriumve in idem placitum consensus”, vale dizer contrato é mútuo

consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto.









6

Bacciotti, Rui Carlos Duarte. Contratos - Conceito e Espécies. Disponível em

http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/ruibaciotti/contratos1.htm acessado em 28/07/2009.

7







2.3.1 Classificação dos contratos





1. Unilaterais e bilaterais: Nos contratos unilaterais apenas uma das

partes se obriga em face da(s) outra(s). Aqui, um dos contratantes é

exclusivamente devedor, enquanto o outro é credor. Como exemplo

temos o depósito e o comodato. Já os contratos bilaterais contém

obrigações recíprocas. Os contratantes são, simultaneamente,

credores e devedores uns dos outros pois produz direitos e

obrigações para ambos. Temos como exemplo a compra e venda.

2. Onerosos e gratuitos: Onerosos são aqueles que por serem

bilaterais, sofrem uma perda patrimonial correspondente a uma

vantagem almejada. Podemos exemplificar com a locação. Os

gratuitos são aqueles onde só uma das partes obtém vantagem,

como na doação simples.

3. Comutativos e aleatórios: Comutativo é o contrato em que uma

das partes além de receber da outra prestação equivalente a sua,

pode apreciar imediatamente essa equivalência. No momento da

formação, ambas as prestações geradas pelo contrato estão

definidas, como na compra e venda. Aleatório é o contrato em que

as partes se arriscam a uma contraprestação inexistente ou

desproporcional, como no contrato de seguro e no contrato de

aquisição de coisas futuras, cujo adquirente assume o risco da coisa

não vir.

4. Consensuais ou reais: Consensuais são aqueles considerados

formados pela simples proposta ou aceitação. Reais só se formam

com a entrega efetiva da coisa.

5. Nominados e inominados: Os nominados, também chamados

típicos, são os que possuem nominação legal. Inominados ou

atípicos são os que resultam da consensualidade, não havendo

requisitos definidos na lei, bastando para sua validade que as partes

sejam capazes (livres), o objeto contrato seja lícito, possível e

suscetível de apreciação econômica.

6. Solenes e não solenes: Os solenes ou formais só se aperfeiçoam

quando o concentimento das partes está de acordo com o prescrito

8







em lei, objetivando uma maior segurança na relação jurídica. Os não

solenes ou consensuais são os que existem pela simples anuência

das partes. A lei não exige forma especial para que seja celebrado.

7. Principais e acessórios: Os principais existem por si só, exercendo

sua função independente da existência de outro contrato. Os

acessórios são aqueles que só existem em função de outro contrato,

ou para garantir o cumprimento de determinada obrigação dos

contratos principais, como a caução e a fiança.

8. Paritários ou por adesão: Nos paritários as partes estão pé de

igualdade no que tange ao princípio da autonomia da vontade.

Discutem os termos do negócio se vinculam livremente. Já nos

contratos por adesão não há a liberdade de convenção, pois

impossibilitam o debate ou discussão sobre seus termos. Um dos

contratantes se limita a aceitar o que foi redigido pelo outro aderindo

a uma situação contratual previamente definida.





Essa é apenas uma das tantas formas de classificação que podemos

encontrar na doutrina. Um mesmo contrato se enquadra em várias classificações.





2.3.2 Princípios Contratuais e da Política Nacional das Relações de Consumo





O principal e mais conhecido princípio é o da autonomia da vontade. Aqui,

leva-se em consideração a liberdade das partes de estipular conforme sua vontade o

conteúdo contratual, criando para si direitos e obrigações segundo seu interesse.

Essa liberdade conferida à parte é ampla, não se referindo apenas à construção do

conteúdo, mas também concernente à liberdade de contratar ou não, de querer fazer

parte do negócio jurídico, de fixar o seu conteúdo elaborando cláusulas, estipulando

direitos e conferindo obrigações. Atualmente sofre a limitação da função social do

contrato.

Princípio da obrigatoriedade: Também conhecido pela frase “pacta sunt

servanda”, o contrato faz lei entre as partes. Daí decorre a obrigatoriedade de se

cumprir o que foi livremente contratado. Trata-se de regra que garante a segurança

jurídica, já que o acordo foi elaborado de forma livre e consensual, nada mais lógico

do que seu normal adimplemento. Pode ser relativizado pela abusividade.

9







Princípio da relatividade dos contratos: O contrato só obriga aqueles que

tomaram parte em sua formação não prejudicando e nem aproveitando a terceiros,

já que ninguém pode tornar-se devedor ou credor sem sua plena aquiescência.

Princípio do equilíbrio contratual: Tem por fundamento vedar possíveis

desequilíbrios entre as vantagens obtidas pelos contratantes e está de acordo com o

preceito estatuído pelo artigo 3º, inciso III da Constituição, que é o princípio da

igualdade substancial.

Princípio do consensualismo: Entende que o simples acordo tem força

suficiente para fazer surgir o contrato, não se exigindo forma especial para a sua

constituição. Nossa legislação observa ressalvas apenas a alguns tipos específicos

de contrato onde algumas formalidades devem ser atendidas, por motivos de

interesse social propiciando maior proteção legal.

Já a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo conforme

aduz o artigo 4º: “o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à

sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a

melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia nas

relações de consumo”. Através destes preceitos é que o Estado deverá proporcionar

na relação de consumo sua devida efetivação. Destarte, os princípios de natureza

privada se uniram com os de natureza pública e passaram a reger este

microssistema, no qual dotaram para si uma série de medidas aplicáveis através da

máquina do Estado para efetivação ou contemplação dos princípios elencados nos

incisos do referido artigo.

O inciso I determina o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no

mercado de consumo”. Assim, é de grande importância perceber que o Estado

reconhece o consumidor como parte vulnerável da relação de consumo, podendo,

inclusive, ser considerado hipossuficiente em casos específicos.

O inciso II manda que haja uma “ação governamental no sentido de proteger

efetivamente o consumidor”. Diante deste princípio, podemos concluir que o Estado

promoverá sempre ações que visem garantir a efetiva proteção dos Direitos do

consumidor, sendo estas ações propostas por iniciativas diretas, por associações

representativas ou pela atuação do Estado no Mercado de consumo, ou pela

garantia dos produtos e serviços com padrões de qualidade, segurança, durabilidade

e desempenho. Mediante estas iniciativas o consumidor terá o pleno gozo e a

10







manutenção de seus direitos básicos, lhe sendo garantidos por meios dos institutos

dos quais podemos citar o IDEC, o INMETRO, enttre outros.

Além desses incisos, há outros ainda neste mesmo artigo que

complementam a política nacional das relações de consumo, a seguir transcritos:

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de

consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de

desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos

quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com

base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos

seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de

controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de

mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;

VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no

mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de

inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos,

que possam causar prejuízos aos consumidores;

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.





2.3.3 Contratos Eletrônicos





Com o advento da internet, a contratação pela via eletrônica tornou-se uma

realidade que não poderá ser ignorada pelos operadores do direito. Primeiramente,

há que se ressaltar que não se trata de nova modalidade contratual. A via eletrônica

tão somente refere-se ao meio utilizado para efetuar os contratos tradicionais.

Apesar dessas modificações formais, a expressão Contrato Eletrônico tem se feito

presente.

Por não haver rigor na forma para a celebração do contrato, já que não há

necessidade de serem escritas as vontades das partes para se ter contratação e,

nos casos em que a lei exige que ela seja escrita, não podemos considerar como

única forma, aquela escrita em documento de papel.

11







Como bem explica Maurício Mate7,





Os contratos eletrônicos são celebrados por meio de programas de

computador ou aparelhos com programas específicos, tendo ou não a

interação humana (atualmente, deverá tê-la num primeiro momento, mesmo

que a posterior) não necessite mais), podendo conter ou não assinaturas

eletrônicas {e estas podem ou não ser certificadas).

Parece-nos absurdo a contratação sem interação humana, mas já ocorre

por meio dos sistemas de Intercâmbio Eletrônico de Dados (EDI), e, com a

implementação, utilização e padronização do conceito de Infra-estrutura de

Chaves Públicas (PKI), espera-se um aumento considerável de contratos

celebrados com mínima intervenção humana (valendo-se, as máquinas, de

seus próprios certificados). Não obstante, também poderemos nos deparar

com vendedores puramente virtuais (software de innteligência artificial ou

programado para seqüências específicas), como no site da Sharp, em que

podemos conversar com criaturas que volta e meia acabam "tentando" nos

vender algo.





Podemos dividir os contratos eletrônicos quanto à sua finalidade, onde

teremos aqueles celebrados através de meios eletrônicos, ou, aqueles cuja

execução ocorra por meios eletrônicos. Os celebrados através de meios eletrônicos

são os cuja manifestação da vontade ocorre através da Internet. Já os cuja

execução ocorra por meios eletrônicos, são, muitas vezes firmados em meio físico,

porém tem seu cumprimento vinculado à Internet. Portanto, quanto à forma, podem

ser eletrônicos, ou ser firmado através do papel, embora se enquadrem no conceito

de contratos eletrônicos.

Como o presente trabalho versa sobre o consumo eletrônico, vamos

vislumbrar tão somente os contratos realizados por meio da internet, e não aqueles

cujo objeto esteja diretamente relacionado a internet.

Estes contratos têm sua validade longamente discutida pela doutrina, onde as

questões mais polêmicas são: a identidade das partes, integridade do conteúdo do

contrato, e a falta de assinatura de próprio punho dos contratantes, provavelmente

um dos maiores problemas envolvendo tais contratos.

Porém, embora este contrato seja um documento com menor formalidade,

historicamente, nossos doutrinadores têm definido o documento como algo material,

uma manifestação exterior do fato a que se quer provar.

Nesse sentido, Marcos Gomes da Silva Bruno8 tira duas conclusões:

a) o contrato eletrônico, igualmente ao físico, se enquadra no conceito legal

de documento, eis que pode representar um ato ou fato jurídico; d) a



7

Matte, Maurício. Internet: Comércio Eletrônico. LTR Editora – 1ª Edição (2001)

8

Bruno, Marcos Gomes da Silva. Aspectos jurídicos dos contratos eletrônicos. Artigo disponível no

endereço http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2196 acessado em 30/07/2009.

12







validade do contrato eletrônico depende da capacidade de mantê-lo íntegro

e não deteriorável, vez que sendo um suporte sujeito a adulterações

imperceptíveis, perde parte de sua confiabilidade.





O meio digital é perfeitamente capaz de manter um contrato íntegro e não

deteriorável, inclusive de forma aidna mais eficaz que o papel, que com o passar do

tempo e se for exposto a determinadas situações, pode se diluir ou sofrer danos

físicos.





2.3.4 O Código do Consumidor e os Contratos Eletrônicos





A maioria dos contratos eletrônicos é de consumo (comércio eletrônico), de

modo que devemos ter especial atenção às disposições do Código de Defesa do

Consumidor, que são aplicáveis às compras via Internet. Destas disposições,

podemos dar relevante destaque ao dever de informação e o princípio da boa-fé.

O dever de informar, pautado no princípio da transparência (art. 6º, III c.c. art.

4º, do CDC), determina a prestação de informações claras e corretas sobre as

características do produto ou serviço oferecido ao consumidor (art. 31), bem como

sobre o conteúdo do contrato a ser "assinado" (art. 46).

Nesse contexto, por entendermos que já possuímos uma ampla e clara

legislação sobre o tema, cabe aos profissionais do direito a análise minuciosa de

todo e qualquer detalhe existente na elaboração de um contrato eletrônico, sempre

visando os princípios contratuais e da política nacional das relações de consumo,

conferindo integral segurança jurídica às partes contratantes, e, assim, mantendo a

ordem jurídica e social.

13







3 CONSUMO VIA INTERNET





3.1 ASPECTOS DO CONSUMO VIA INTERNET





A internet vem alterando de forma relevante a vida do homem

contemporâneo. A humanidade deu um salto tecnológico admirável com o progresso

da rede mundial de computadores. O Direito, por sua vez, tem por escopo regular a

vida social, garantindo à coletividade um mínimo de dignidade e justiça. Desta forma,

a ciência jurídica amolda-se incessantemente às conversões que lhe infunde a

mesma sociedade que dirige, adaptando-se àquelas novas tendências

comportamentais. O direito é quem deve se adaptar a realidade, e não a realidade

ao Direito. 9

Nesse sentido, vale citar a ilustre constatação da professora Sheila Leal10:



O mundo, hoje, vive interconectado e inter-relacionado em uma condição de

interdependência jamais vista entre os países submetidos ao fenômeno da

globalização, que reduz o planeta a um ambiente comum, onde se

confundem os mercados e onde perdem importância as antigas fronteiras

geográficas.

Na "sociedade da informação", a riqueza econômica e a concentração de

poder não mais têm por pressuposto a detenção de terras ou dos meios de

produção, mas sim a possibilidade de acesso às tecnologias de produção e,

especialmente, ao mercado consumidor, ou seja, à própria informação.





A Internet trouxe à baila vários problemas jurídicos que aumentam à medida

que cresce a utilização das redes de computadores e sua popularização. Destaca-

se, assim, o avanço do comércio eletrônico, que delineou novas dimensões aos

contratos tradicionais. Surge então o dever aos operadores do direito de se

aprofundarem nos estudos do tema, a fim de buscar respostas para as lacunas

concernentes ao referido assunto. 11

O Direito não pode ficar alheio a evolução tecnológica, mas sim, deve atuar

como mecanismo de fomento ao desenvolvimento das relações contratuais na

internet. Vislumbramos a rede mundial de computadores como um grandioso e



9

Lima, Rogério Montai de. Regulamentação das relações de consumo via internet.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=279 acesso

em 06/10/2009

10

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via

internet. São Paulo: Atlas, 2007

11

Lima, Rogério Montai de. Regulamentação das relações de consumo via internet.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=279 acesso

em 06/10/2009

14







eficaz elemento facilitador das negociações por inúmeros aspectos, o que veremos

adiante quando falarmos das vantagens do consumo eletrônico.

No Brasil, o e-comerce não possui regulamentação jurídica específica,

aplicando-se no que couber a legislação existente por analogia. Assim, as relações

de consumo realizadas por meio eletrônico não podem ficar sem proteção tão

somente pelo fato de não existir, no ordenamento jurídico brasileiro, normas

específicas de proteção a estes consumidores. O fato de uma compra ter sido

realizada em estabelecimentos virtuais - e não em uma loja física, em nada altera os

direitos garantidos aos consumidores pelo Código de Defesa do Consumidor,

quando couber, estando o comércio eletrônico de bens e serviços sujeitos a este

diploma legal, aplicando-se, portanto, a estas relações todas as disposições contidas

nesta legislação. 12

Embora nosso Código de Defesa do Consumidor seja perfeitamente aplicável

as negociações virtuais, existem algumas diferenças entre estas e aquelas

realizadas por meio físico e pessoalmente. A principal delas é justamente a falta de

um contato pessoal entre adquirente e fornecedor; é mais difícil para o consumidor a

distância apurar a idoneidade do produto/serviço ou do próprio fornecedor; há uma

maior dificuldade de se provar um negócio jurídico realizado com um simples “click”,

sem qualquer contrato assinado; a incerteza de que a prestação contratual de uma

ou de outra parte será cumprida, é ainda maior.









3.2 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO COMÉRCIO ELETRÔNICO





Os contratos firmados via Internet ocorrem à distância e sendo

assim,apresentam maiores problemas ao consumidor, principalmente no que diz

respeito à insegurança destas relações. Nesse sentido, temos como desvantagens

nesta modalidade de negociação, o fato dos consumidores estarem sujeitos a

solicitações repetidas por parte de certos fornecedores, mediante técnicas

agressivas de contratação, de modo a constituir uma intromissão na sua vida

privada. Além disso, o consumidor, ao efetuar uma compra baseando-se em meras





12

Lima, Rogério Montai de. Regulamentação das relações de consumo via internet.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=279 acesso

em 06/10/2009

15







imagens e descrições, corre o risco de receber um produto que não corresponda

plenamente as suas expectativas. Também podemos citar o intervalo entre a

contratação e a entrega do produto, o que muitas vezes pode tomar um incômodo e

longo tempo; a dificuldade do adquirente em fazer valer seus direitos em face de um

fornecedor localizado em outro ponto do país ou do globo; por fim, há o risco do

consumidor efetuar o pagamento e nunca receber o produto, e o fornecedor tornar-

se ilocalizável ou de difícil contato. 13





Já quanto as vantagens e facilidades dessa forma de comercialização, hoje

qualquer empresa ou pessoa física pode criar e colocar na internet sua própria

página pessoal, estando esta ao alcance do mundo de usuários que têm acesso a

rede. Outras vantagens que podem ser citadas são: a rapidez de um modo geral na

comunicação; facilidade para a implantação de uma lógica adequada ao seu

negócio; cumprimento de prazos de produção e de entrega; redução de custos de

compras e demais áreas da empresa como armazenagem, marketing e vendas,

mantendo um estoque reduzido, sempre renovado e direcionado ao seu público

consumidor. Através da internet, uma empresa pode estar aberta ao público 24

horas por dia. Muitas empresas já constataram que o maior número de pedidos no

Comércio Eletrônico são feitos das 5 da tarde às 7 da manhã, quando seu negócio

normalmente estará fechado ao público. 14

Além disso, como bem destaca Fábio Reynol, comprar via internet pode ser

muito mais interessante em épocas festivas a fim de fugir de filas e conglomerado de

pessoas. Todas estas facilidades geram um aumento gradativo das compras em

meio eletrônico ano após ano. Como informa Reynol,



O Sindicato dos Lojistas do Comércio de São Paulo (Sindilojas-SP) ainda

não calculou o aumento desse tipo de comércio, mas notou crescimento

expressivo das transações via “mouse” entre os seus associados. “Não

contabilizamos o comércio eletrônico como um ramo, mas o enxergamos

como uma ferramenta de negócios,” explica o assessor de relações

institucionais do Sindilojas, Marcos Galindo. Segundo ele, cresceu muito o

número de comerciantes que telefonam para o sindicato para tirar dúvidas







13

Lima, Rogério Montai de. Regulamentação das relações de consumo via internet.

http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=279 acesso

em 06/10/2009

14

SEBRAE. Série informações gerenciais – comércio eletrônico. In

http://www.df.sebrae.com.br/downloads/informacoes_empresariais/comer_eletro.pdf acesso em

06/10/2009

16







sobre o assunto e por essa demanda a entidade percebe um forte aumento

15

do comércio on-line.





Ainda de acordo com o jornalista, citando o assessor do sindicato de lojistas

de São Paulo,



a venda pelo computador elimina custos importantes de operação para o

lojista, mas aconselha aos que pretendem entrar no mundo virtual a se

inteirarem sobre o assunto. “Não pode ser um jogo de erro e acerto; é

preciso conhecer bem onde está pisando e estudar a legislação sobre

comércio eletrônico,” finaliza.





Como constatamos, o Comércio Eletrônico oferece vantagens tanto aos

fornecedores quanto aos clientes pois representa o caminho mais curto e prático

para a comercialização de produtos e serviços.

Ao fornecedor, propicia vantagens relacionadas a custos, diferenciação de

seus produtos e serviços, melhor relacionamento com clientes, facilidade de entrada

em alguns mercados, o estabelecimento de barreiras e entrada, auxílio à introdução

de produtos substitutos, maior facilidade na eliminação de intermediários, facilidade

no surgimento de novos intermediários que adicionem valor através de informação,

novas estratégias competitivas com o uso da Tecnologia, dentre outras. 16

No pólo do cliente, este pode participar do projeto do próprio produto ou

serviço, contribuindo assim para possíveis inovações. Há também um ganho de

flexibilidade e de poder de resposta, permitindo assim respostas rápidas às

mudanças de necessidades e particularidades dos clientes. A ampla disponibilidade

de informações e sua distribuição direta aos usuários permitem que novos modelos

17

de negócios possam surgir.

Além disso, citando Geraldo Facó Vidigal, 18





Alguns pontos são fundamentais ao desenvolvimento do oferecimento

eletrônico de moeda e crédito, dentre os quais podemos destacar o

reconhecimento do Brasil a:





15

Reynol, Fábio. Os perigos e vantagens do comércio eletrônico. Disponível em

http://www.telecursotec.org.br/noticias.php?id=32 acessado em 31/07/2009.

16

BEZERRA, André Alan Aparecido. Comércio eletrônico. Disponível em

http://www.administradores.com.br/artigos/comercio_eletronico/12123/ acesso em 06/10/2009

17

BEZERRA, André Alan Aparecido. Comércio eletrônico. Disponível em

http://www.administradores.com.br/artigos/comercio_eletronico/12123/ acesso em 06/10/2009

18

Vidigal, Geraldo Facó. VALIDADE & SEGURANÇA JURÍDICA EM CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_27/artigos/art_geraldo.htm e acessado

em 07 de agosto de 2009.

17







 plena aceitação de ofertas eletrônicas dentro e fora das fronteiras

nacionais.

 ofertas de moeda e crédito on line.

 negociação eletrônica de bens presentes e futuros.

 ofertas de bens, informações e serviços.

 Validade contra terceiros dos documentos eletrônicos

 segurança jurídica





Ainda sobre as vantagens do e-comerce, Vidigal19 cita as seguintes:



Reorganização e reestruturação das empresas, em decorrência dos meios

eletrônicos, com conseqüências macroeconômicas e macrosociais: redução

de estoques; diminuição na utilização de espaços físicos de trabalho;

eliminação de intermediários ao longo da cadeia produtiva; surgimento de

brokers on-line; tendência à ampliação da desintermediação financeira;

Aumento da competição e redução de taxas e tarifas. Acesso das pessoas

físicas e jurídicas a imediata comparação de preços, taxas e condições de

pagamento: à informação; ao mercado de capitais; ao crédito; e ao

consumo.









3.3 SEGURANÇA PRÁTICA E JURÍDICA NO COMÉRCIO ELETRÔNICO





Hoje vivemos na era da informatização, em que o comércio eletrônico é uma

relação comercial mantida remotamente por via digital, que facilita a comunicação

entre empresas e clientes. Porém, como todo serviço disponível na Internet, não

está imune às ameaças virtuais, pois nos últimos anos a natureza dos vírus e a

motivação de seus criadores têm mudado, aumentando as fraudes eletrônicas e

tornando-se um problema crescente, o que afeta diretamente o uso do comércio

eletrônico.

Certos de que para manter as vendas realizadas pela internet se faz

necessário garantir a segurança e privacidade dos consumidores, os “empresários

virtuais” internacionais têm implantado códigos de conduta, disciplinando as relações

de consumo oriundas do comércio eletrônico.

Como nos conta Carmina Bezerra Hissa, em sua obra “Comércio eletrônico à

luz do código de defesa do consumidor”,





Essa preocupação em possibilitar maiores garantias aos consumidores,

levou a Confederação do Comércio e Serviços de Portugal (CCP)

juntamente com a União Européia, a desenvolverem um projeto piloto

denominado ”Mercúrio” onde as empresas com atividades voltadas ao



19

Vidigal, Geraldo Facó. VALIDADE & SEGURANÇA JURÍDICA EM CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_27/artigos/art_geraldo.htm e acessado

em 07 de agosto de 2009.

18







comércio eletrônico subscrevem um código de conduta, que estabelece

padrões de qualidade, privacidade e segurança e devem aderir também ao

código de conduta da Associação Portuguesa para Defesa do Consumidor

(DECO), que certifica as lojas de comércio eletrônico, que cumprem o

código de conduta imposto pela Confederação e Associação.

A “Eurocommerce”, entidade européia que congrega as associações de

fornecedores, lançou em abril de 2000, o Código de Conduta Europeu para

Relações Comerciais em Linha.

O mais interessante, ao nosso ver, é que os consumidores podem reclamar

diretamente junto à respectiva associação ou entidade certificadora e

constatada a infração, a mesma poderá, inclusive, cassar a certificação do

fornecedor ou prestador de serviço.

No Brasil, ainda não temos nenhuma norma de conduta nesse sentido,

contudo recentemente foi assinado um código de ética entre várias

empresas de webmarketing de São Paulo, no sentido de coibir o uso

20

indiscriminado de spam, como propaganda.





Apesar de ainda não contarmos com uma legislação específica, podemos

concluir que o consumidor virtual está devidamente protegido, já que o Código de

Defesa do Consumidor é perfeitamente aplicável nas negociações via internet.

Porém, verificamos que outros aspectos, por serem específicos da internet, não

estão contemplados no Código de Defesa do Consumidor, como é o caso, por

exemplo, da falta da obrigatoriedade do registro do nome de domínio dos sites

comerciais em um órgão governamental, garantindo assim aos consumidores a

localização do “empresário virtual”.

Um documento registrado em suporte eletrônico deve ser reconhecido como

original, para permitir e garantir o desenvolvimento do comércio eletrônico,

conferindo segurança jurídica a esses contratos. Da mesma maneira, o poder

público deve aceitar como originais os os registros constantes dos sistemas de

bancos de dados das empresas onde constem as gravações das contratações

efetuadas com seus clientes, devidamente assinados digitalmente. O meio eletrônico

tem se desenvolvido de forma rápida e constante, e nosso ordenamento jurídico

deve se adaptar as novas modalidades de contrato, dispensando inclusive o papel,

quando couber. 21









20

Hissa, Carmina Bezerra. Comércio Eletrônico a Luz do Código de Defesa do Consumidor.

Disponível em:

http://www.eumed.net/libros/2009a/491/COMERCIO%20ELETRONICO%20A%20LUZ%20DO%20CO

DIGO%20DE%20DEFESA%20DO%20CONSUMIDOR%20CONCLUSAO.htm - Acessado em

03/08/2009.

21

Vidigal, Geraldo Facó. VALIDADE & SEGURANÇA JURÍDICA EM CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_27/artigos/art_geraldo.htm e acessado

em 07 de agosto de 2009.

19







Temos na internet inúmeras situações em que ocorre a confluência de várias

ordens jurídicas. A falta de uniformidade entre as legislações gera dúvidas quanto à

lei a ser aplicável para a solução em eventuais lides que têm como base os

contratos eletrônicos internacionais.

A solução, porém, quiçá estaria no Direito Internacional Privado, assim

entendido o conjunto de regras que definem a competência de várias ordens

jurídicas aplicáveis à disciplina das relações de direito privado.







3.3.1 Aspectos da Certificação Digital





Quando ocorre uma comunicação a distância, surge a dúvida se a pessoa ou

empresa com quem se está teclando ou negociando seja mesmo quem diz ser.

Ainda que o interlocutor esteja vendo a pessoa através de webcams e ouvindo sua

voz, filmes e vozes podem ser alterados eletronicamente. A solução utilizada para o

problema é a certificação eletrônica e os serviços de autoridades certificadoras, ou

seja, empresas que emitem certificados digitais.

De forma a garantir a segurança nas comunicações e evitar possíveis

interceptações nas informações veiculadas entre as partes, adotou-se o sistema de

chaves públicas PKI (sigla internacional para infraestrutura de chaves públicas),

baseado em um complexo matemático chamado de Criptografia assimétrica. Como

nos ensina Vidigal 22,





Cada Certificado Digital possui duas chaves que são usadas durante a

criptografia dos dados, que nada mais é do que a mistura ou

embaralhamento eletrônica de dados, segundo uma fórmula matemática.

Essa mistura é feita com uma chave, e só pode ser desfeita (ou

desembaralhada) por OUTRA chave, diferente da original. Temos assim um

"par de chaves": Uma protege a porta e só a outra pode abrí-la.

Quando uma pessoa solicita um Certificado Digital recebe uma chave

pública ligada a ele, que é conhecida por todos, e a chave privada é de

conhecimento exclusivo da pessoa que solicitou um Certificado Digital.

Assim, como a chave é pública, qualquer pessoa pode enviar ao "dono" (por

assim dizer) ou titular do Certificado Digital uma mensagem criptografada. E

a mensagem somente pode ser aberta com a utilização da chave privada,

que é de conhecimento exclusivo do "dono".









22

Vidigal, Geraldo Facó. VALIDADE & SEGURANÇA JURÍDICA EM CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_27/artigos/art_geraldo.htm e acessado

em 07 de agosto de 2009.

20







Não nos cabe discursar sobre aspectos técnicos e específicos da PKI, mas

vale ressaltar que no Brasil dois Decretos da Presidência da República

estabeleceram as bases para a PKI - Governamental brasileira: O Decreto no. 3.505

de 13/06/2000 e o Decreto no. 3.587 de 5.09.2000. O primeiro institui a Política de

Segurança da Informação nos órgãos e entidades da Administração pública Federal,

e cria Comitê Gestor da Segurança da Informação. Já o segundo estabelece normas

para a Infra-Estrutura de Chaves Públicas do Poder Executivo Federal – ICP-Gov. 23





3.3.2 Estrutura e legalidade de um Certificado Digital





O Certificado pode ser definido como uma carteira de identidade eletrônica.

Em regra, cada certificado apresenta uma chave pública, nome e e-mail do titular,

informações sobre sua validade, nome da entidade emissora, número do certificado

e assinatura digital da entidade certificadora.

No Brasil, nos termos do art. 174 da Constituição Federal que prevê que

“Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na

forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este

determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”, é possível

permitir a operação de entidades certificadoras dando validade a documentos,

assinaturas, atos e contratos digitais, desde que autorizadas por Agência

Reguladora da atividade econômica.

A Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 define as regras

para a criação da ICP-Brasil e da DPC associada bem como a utilização de

certificados digitais no Brasil, aspectos legais e aspectos necessários para uma

entidade se tornar uma AC Intermediária e assim emitir certificados digitais para

outras entidades garantindo autenticidade, integridade, não repúdio e validade

24

jurídica de trâmites eletrônicos realizados por essas entidades.









23

Vidigal, Geraldo Facó. VALIDADE & SEGURANÇA JURÍDICA EM CONTRATOS ELETRÔNICOS.

Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_27/artigos/art_geraldo.htm e acessado

em 07 de agosto de 2009.

24

DUARTE, Roberto Dias. Ceritificados digitais para NF-e. disponível em

http://www.robertodiasduarte.com.br/?p=466 acesso em 06/10/2009

21







3.4 MODALIDADES DE PAGAMENTO





Dentre as várias formas utilizadas para realizar pagamento na web, em

compra e venda de produtos e serviços, podemos destacar o cartão de crédito,

depósito em conta corrente, impressão de boleto, e-money / smart cards, carteira

eletrônica e autorização do débito on-line no momento da aquisição. Apenas as duas

primeiras são usadas em larga escala, as restantes ainda de modo experimental. 25

1. Cartão de crédito é uma forma de pagamento eletrônico. É um cartão

de plástico que contém, pelo menos, o nome do portador, número do cartão e data

de validade na frente, além de, no verso, ter um campo para assinatura do cliente o

número de segurança (CVV2) e a tarja magnética (geralmente preta). A maioria de

cartões de crédito tem forma e tamanho padronizados, como especificado pelo

padrão do ISO 7810.

2. Depósito em conta corrente ou depósito à vista é a captação de

recursos junto ao público em geral. Caracterizam-se por não serem remunerados e

seus recursos permanecem no Banco por prazo indeterminado, sendo livres as suas

movimentações. As contas correntes são de livre movimentação pelos clientes,

através de depósitos, cheques, ordens de pagamento, DOC‟s, TED‟s, etc. A abertura

de contas correntes no Brasil é normatizada pelo CMN, através das resoluções

2.025 e 2.747 e dispositivos complementares.

3. O bloqueto de cobrança (também conhecido por bloqueto bancário,

boleto de cobrança ou boleto bancário) é um documento utilizado como instrumento

de pagamento de um produto ou serviço prestado. Através do bloqueto, seu emissor

(cedente) pode receber do pagador (sacado) o valor referente àquele pagamento.

Em alguns países, a utilização de bloquetos de cobrança é uma prática comum entre

as empresas, caracterizando-se nestas como um meio padrão de cobrança por

produtos e/ou serviços.

4. Smart card é um cartão que geralmente assemelha-se em forma e

tamanho a um cartão de crédito convencional de plástico com tarja magnética. Além

de ser usado em cartões bancários e de identificação pessoal, é encontrado também

nos celulares GSM (o "chip" localizado normalmente atrás da bateria). A grande





25

Definições retiradas da Wikipedia. http://www.wikipedia.org.br

22







diferença é que ele possui capacidade de processamento pois embute um

microprocessador e memória (que armazena vários tipos de informação na forma

eletrônica), ambos com sofisticados mecanismos de segurança. É cada vez maior o

número de cartões de crédito que utilizam a tecnologia.

5. E-money, por sua vez, é uma modalidade de transferência de dinheiro

entre indivíduos ou negociantes usando um endereço de e-mail, assim, evitando

métodos tradicionais como cheques e boleto bancário

6. E finalmente o débito on-line é uma autorização consedida pelo cliente

a empresa fornecedora do produto ou serviço, para debitar em tempo real de sua

conta bancária o valor a ser pago. Neste caso, a empresa fornecedora deve possuir

um contrato com o(s) banco(s) onde ocorrerão os débitos, ou com alguma empresa

terceirizada que intermedia essa transação.

7. Carteira eletrônica: proporciona maior segurança e integridade dos

dados no momento da transação do que o cartão de crédito. Esse método é

constituído por um software que armazena informações relacionadas com os

cartões, e o Certificado Digital, a serem utilizados, fazendo uso do protocolo SET

(Transação Eletrônica Segura). Não há qualquer risco em inserir os dados dos

cartões de crédito neste sistema, pois a transmissão destas informações é sempre

feita a partir do computador o qual os dados estão sendo cadastrados e de forma

criptografada.

23







4 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O COMÉRCIO ELETRÔNICO





O CDC é uma lei de ordem pública econômica e lei de interesse social como

claramente especifica seu art. 1.°, tendo em vista sua origem constitucional. Dispõe

o art. 1º. do CDC: “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do

consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5.°, inciso

XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições

Transitórias'". Como nos ensina Cláudia Lima Marques quando defende que o CDC

tem como característica ser um microssistema de normas,



Se ser Código significa ser um sistema, um todo construído e lógico, um

conjunto de normas ordenado segundo princípios, não deve surpreender o

fato de a própria lei indicar ou narrar (normas narrativas) em seu texto os

objetivos por ela perseguidos (art. 4.° do CDC), facilitando, em muito, a

interpretação de suas normas e esclarecendo os princípios fundamentais

que a conduzem. Também a divisão em parte geral e parte especial facilita

muito sua aplicação pelo intérprete, assim como sua divisão em títulos,

capítulos e seções. Afirma-se que, quando se aplica um artigo, se aplica

toda a lei, e em um sistema espacial e bem estruturado como o CDC, esta é

uma verdade muito importante e que pode ser decisiva para alcançar a

26

efetividade desta lei tutelar.





Quanto ao seu campo de aplicação, o grande desafio de quem vai interpretar

e aplicar o CDC, como Código que regula uma relação jurídica entre privados, é

saber diferenciar quem é comerciante, quem é civil, quem é consumidor, quem é

fornecedor, quem faz parte da cadeia de produção e de distribuição e quem retira o

bem do mercado como destinatário final, quem é seu equiparado, seja por ser uma

coletividade que intervém na relação, porque é vítima de um acidente de consumo

ou porque foi quem criou o risco no mercado. No caso do CDC é este exercício, de

definir quem é o sujeito ou quem são os sujeitos da relação contratual e

extracontratual que vai definir a que relações ela se aplica.





4.1 DEFINIÇÕES





Os dispositivos do CDC se aplicam analogicamente à contratação eletrônica,

pois cada vez mais, a sociedade se torna dependente de tramitações e relações

realizadas a partir de meios digitais. Destarte, as compras pela Internet se tornaram

26

BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de

Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.

24







uma prática constante no Brasil e no mundo. Como não existe uma lei específica

que regulamente o contrato eletrônico, este deve preencher determinados requisitos

de validade, o que dará ao consumidor segurança na tramitação quanto à validade

jurídica.

Como bem explica Sheila Leal27,





A segurança jurídica pode ser vista como um dos pilares de um sistema

jurídico equilibrado e eficaz e, conseqüentemente, de um Estado

Democrático de Direito. Na verdade, está implícita à ordem jurídica como

um todo, sendo uma das suas fontes de inspiração e garantia.



Normalmente, o contrato eletrônico é formado para caracterizar a aceitação

de alguma oferta pública existente na Internet. Essa contratação digital suscita

normas imediatas que regulem as suas relações. No que tange ao Código de Defesa

do Consumidor, as disposições mais importantes que se aplicam ao ambiente virtual

são o dever de informação e o princípio da boa-fé, tendo em vista a vulnerabilidade

do consumidor nas relações de consumo.





Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza

produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,

ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas

as vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos

consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas

nele previstas.





Aqui temos a definição de consumidor. Logo no seu segundo artigo, o

legislador definiuquem são os sujeitos de direito protegidos pelo diploma legal,

elaborando um conceito de consumidor. Na seqüência, o art. 17 equipara a

consumidor qualquer pessoa que suporte danos por fato do produto ou do serviço,

enquanto o art. 29 também assim o faz, mas de maneira demasiadamente ampla.

Podemos nos aprofundar nas seguintes características:

1. Pessoa jurídica também é aceita, pelo legislador, como consumidor,

inclusive as empresas de direito público;

2. Mesmo sem adquirir um produto ou serviço ou utilizando-o, está

perpetuada a relação de consumo, pois esta se inicia quando o produto é ofertado.



27

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via

internet. São Paulo: Atlas, 2007. P. 125

25







3. Contratar um serviço também pode ser compreendido como consumo.

O mundo gira em torno dos serviços e fruir destes é consumir;

4. Para ser compreendido como consumidor, o mais relevante dos

subconceitos é o do destinatário final. Para a teoria maximalista, o conceito de

destinatário final é preenchido toda vez que alguém retira um produto da cadeia

produtiva não o revendendo ou utilizando para produzir um novo produto.





Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que

desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção,

transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de

produtos ou prestação de serviços.

§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,

mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de

crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter

trabalhista".





A definição de fornecedor é relacionada a de consumidor. É por isso que a

definição do artigo acima é tão ampla, para que um maior número de relações possa

estar no campo de aplicação do CDC, uma vez que a presença do consumidor é

constitucional e decisiva. A definição de produto e de serviço também é de suma

importância para caracterizar o objeto da relação de consumo, estando as definições

nos parágrafos primeiro e segundo do art. 3º acima transcrito.





4.1.1. Definições de Comércio Eletrônico





Renata Ribeiro Marques compila as principais definições de comércio

eletrônico dadas pela doutrina, a qual achamos interessante reproduzir:



CASTRO: "Conjunto de operações de compra e venda de mercadorias ou

prestações de serviço por meio eletrônico, ou, em outras palavras, as

transações com conteúdo econômico realizadas por intermédio de meios

digitais".(3)

PASSAMONTI E LUCCHI: "Comércio eletrônico corresponde às transações

comerciais baseadas na transmissão eletrônica de dados, através de redes

de comunicação, como a internet".(4)

OECD: "Transações econômicas baseadas no processamento e

transmissão de dados digitalizados, envolvendo tanto organizações, como

indivíduos, incluindo textos, sons e imagens visuais e que são transportadas

em redes abertas (como a internet) ou redes fechadas (como a AOL ou o

Minitel) que possue, um gateway para uma rede aberta".(5)

ALBERTIN: "Comércio Eletrônico é a realização de toda a cadeia de valores

dos processos de negócios em um ambiente eletrônico, por meio da

aplicação intensa das tecnologias de comunicação e de informação,

26







atendendo aos objetivos de negócio. Os processos podem ser realizados de

forma completa ou parcial, incluindo as transações negócio-a-negócio,

negócio-a-consumidor e intra-organizacional, em uma infra-estrutura de

informação e comunicação predominantemente pública, de acesso fácil,

livre e de baixo custo"(6).

O comércio eletrônico pode ser ainda classificado em direto ou indireto,

conforme o tipo de mercadoria comercializada (CASTRO): comércio

eletrônico direto, compra e venda de bens intangíveis (softwares, músicas,

pesquisas); comércio eletrônico indireto (encomenda de bens tangíveis:

livros, cds, brinquedos, equipamentos).





Assim, podemos concluir que comércio eletrônico, e-commerce, ou ainda

comércio virtual, é uma modalidade de transação comercial feita através de um

equipamento eletrônico, como um computador, celular ou outro equipamento

interativo.

No início, a comercialização on-line era realizada somente com produtos

como CD's, livros e demais produtos palpáveis. Contudo, com o avanço da

tecnologia e a evolução das comunicações, surge uma nova tendência para a

comercialização on-line. Começa a ser viabilizada a venda também de serviços pela

web, como é o caso dos pacotes turísticos, por exemplo. Muitas operadoras de

turismo estão se preparando para abordar seus clientes via internet.









4.2 PRINCIPAIS DIREITOS DO CONSUMIDOR DIGITAL





O art. 6º do CDC prevê os direitos básicos do consumidor, quais sejam:

“I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por

práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;”

Aqui, além da tutela do consumidor típico, participante da relação de consumo, há

interesse público na tutela do consumidor por equiparação legal, assim consideradas

as possíveis vítimas de um “hipotético acidente de consumo.

II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e

serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;” No

objetivo de oferecer uma maior transparência no consumo de produtos e serviços, o

fornecedor deve informar aos consumidores sobre todos os detalhes e

características do que está vendendo.

“III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,

com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e

27







preço, bem como sobre os riscos que apresentem;” Aqui o legislador também levou

em conta a transparência a fim de facilitar a compreenção do consumidor sobre

aquilo a que está adquirindo.

“IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais

coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas

no fornecimento de produtos e serviços;” Publicidade enganosa é aquela que,

através da sua veiculação, pode induzir o consumidor em erro. Pode ser por

omissão, quando o anunciante omite dados relevantes sobre o que está sendo

anunciado e, se o consumidor conhecesse esse dado, não compraria o produto ou

serviço ou então pagaria um preço inferior por ele. A publicidade enganosa por

comissão é aquela no qual o fornecedor afirma algo que não é, ou seja, atribui mais

qualidades ao produto ou ao serviço do que ele realmente possui.Isso provoca uma

distorção na capacidade decisória do consumidor, que se estivesse melhor

informado, não adquiriria o que for anunciado. Para o induzimento em erro não se

considera apenas o consumidor bem informado, mas também o desinformado.

“V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações

desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem

excessivamente onerosas;” Esta norma autorizou, nos contratos de consumo, a

alteração de cláusulas abusivas ou a revisão do contrato pelo juiz, principalmente

nos contratos de adesão, em que uma das partes, no caso, o consumidor, não

participa da elaboração dessas cláusulas. Foi o que se resolveu denominar poder de

integração do contrato pelo juiz.

“VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,

individuais, coletivos e difusos;” No inciso VII prevê que “o acesso aos órgãos

judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos

patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção

Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”. Por esta norma, é direito do

consumidor pleitear junto ao fornecedor e órgãos de defesa a indenização

decorrente dos prejuízos advindos da aquisição de produtos com defeitos. Logo, é

garantia constitucional o direito de indenização frente aos danos que afetam o

patrimônio. Além disso, a nossa legislação prevê expressamente amparo jurídico

àquele que teve violado seu direito.

“VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do

ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil

28







a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de

experiências.” A inversão do ônus da prova é uma garantia legal que permite ao

consumidor, quando em litígio, ter a seu favor a facilitação da inversão do ônus da

prova, ou seja, mesmo que o consumidor alegue que determinado produto é

defeituoso, ou que um serviço não foi realizado corretamente, cabe ao fornecedor

provar o contrário.

“X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”

Por fim, o artigo 7º determina que “Os direitos previstos neste código não

excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o

Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos

pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos

princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Parágrafo único. Tendo

mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos

danos previstos nas normas de consumo.

O Código de defesa do Consumidor, como o próprio nome já diz, foi

elaborado no intuito de proteger o consumidor, que por ser frágio numa relação de

consumo, contava com poucos dispositivos protetores. Com a promulgação desse

código, vários direitos foram criados:

1. Direito a publicidade: Pelo princípio da transparência, o fornecedor

tem o dever de informar aos consumidores todos os dados e as especificidades do

produto ou do serviço a que está vendendo, bem como seu estado. No artigo 6, III,

está previsto o direito a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e

serviços. Já o art. 12 prevê que a cadeia de fornecedores responde pelas

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. Como

reforço a esse importante direito, temos os seguintes artigos:

“Art. 31. A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem

assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua

portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidades,

composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros

dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos

consumidores.”

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1º. É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de

caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro

modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a

respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade,

origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.”

§ 3º . Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão

quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.”

29







Vale ressaltar que, no caso do comércio eletrônico, todas as informações

constantes do site referentes ao produto ou serviço a ser vendido, caracterizam-se

como parte integrante da oferta exposta, constituindo-se em promessa do fornecedor

ao público potencialmente consumidor, vinculando-as assim para todos os fins.

2. Direito a privacidade: A internet e os avanços tecnológicos

desenvolvidos, tem trazido sérias e graves violações a privacidade dos internautas.

Porém, nosso ordenamento jurídico não regulamenta a privacidade e nem a

proteção de dados. A cada clique do mouse, somos monitorados devido às

tecnologias cada vez mais perversivas. Através dessas tecnologias, nossos dados

são armazenados sem que saibamos onde são guardados, bem como o conteúdo

do que foi guardado e de que forma serão usados, vendidos, cedidos, alterados, ou

podendo ser até mesmo furtados. Essa invasão de privacidade, através dos meios

virtuais ocorre na pratica de spam e dos cookies. Spam pode ser uma mensagem

não-solicitada enviada em massa. Na sua forma mais popular, trata-se de

mensagem de correio eletrônico com fins publicitários. Cookie é um grupo de dados

trocados entre o navegador e o servidor de páginas, colocado num arquivo (ficheiro)

de texto criado no computador do utilizador. A sua função principal é a de manter a

persistência de sessões http. Um exemplo é aquele cookie que um site cria para que

você não precise digitar sua senha novamente quando for ao site outra vez. Outros

sites podem utilizá-los para guardar as preferências do usuário, por exemplo,

quando o sítio lhe permite escolher uma cor de fundo para suas páginas.

3. Direito ao arrependimento: De acordo com o art. 49 do Código de

Defesa do Consumidor, consiste em desfazer um negócio realizado pelo consumidor

fora do estabelecimento comercial, o que é o caso das compras de produtos feitas

eletronicamente. O código prevê o arrependimento para aqueles casos onde o

consumidor não está preparado para uma abordagem mais agressiva, derivada de

práticas e técnicas de vendas mais incisivas. Além disso, só o fato do consumidor

não ter contato físico com o produto no momento da compra, já justifica o

reconhecimento do direito ao arrependimento, aja visto que muitas vezes o produto

a que recebe em sua casa não corresponde às suas espectativas. Em face do

grande número de usuários e a necessidade de uma padronização, o direito de

arrependimento no contrato eletrônico segue, de forma analógica, a norma prevista

no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor. A doutrina majoritária entende que o

referido artigo é perfeitamente aplicável aos contratos eletrônicos, pois além de se

30







referir a um contrato à distância, nele estão presentes a impessoalidade e a

satisfação incerta sobre o produto ou serviço disponível na rede, contando o

consumidor com a prerrogativa de um prazo de análise para verificar se o produto ou

serviço adquirido realmente satisfaz suas expectativas, e, caso não satisfaça, poderá

desfazer a transação.









4.3 FORO COMPETENTE NO CONSUMO ELETRÔNICO





A internet e o comércio eletrônico ampliou a possibilidade de contratação

entre pessoas e/ou empresas de várias partes do mundo. Nessa relação de compra

e venda ou prestação de serviços, ocorre uma obrigação de adimplemento do

contrato selebrado entre vendedor ou prestador de serviços e consumidor. Nesse

sentido, o risco de inadimplência se acentua por se tratar de contratação pela

internet, já que em muitos casos o estabelecimento é totalmente virtual. Essa

inadimplência pode ser ocasionada pela não entrega do produto ou pelo atraso em

sua entrega, a existência de vícios, a não prestação total ou parcial do serviço,

dentre outros, infringindo assim uma obrigação que deve ser executada em território

brasileiro. No caso de vendedor que possua sede em país estrangeiro e se o

adimplemento se der no Brasil, a Lei de Introdução ao Código Civil diz que:



Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em

que se constituírem:

§ 1º. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de

forma essencial, será esta observada, admitidas às peculiaridades da lei

estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em

que residir o proponente



Outrossim, estabelece o artigo 88, inciso II do Código de Processo Civil que

“é competente a autoridade judiciária brasileira quando no Brasil tiver de ser

cumprida a obrigação”. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 101, inciso

I, estabelece a possibilidade de opção pelo consumidor do domicílio em que deseja

demandar a outra parte.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou

serviços, sem prejuízo no disposto nos capítulos I e II deste título, serão

observadas as seguintes normas:

I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor.

31







Assim, eventual medida judicial da parte contratante nacional, em face da

internacional, poderá ser movida no Brasil ou no exterior, em se tratando de relação

de consumo. Porém, deve-se ressaltar que caso o consumidor decida mover a ação

no Brasil e seja vencedor, executará a sentença obrigatoriamente no país de origem

da parte estrangeira. Para tanto, deverá observar os requisitos do artigo 15 da Lei de

Introdução ao Código Civil, sob pena de restrições da eficácia na sentença em solo

estrangeiro.









4.4 O CDC NOS CONTRATOS ELETRÔNICOS





A relação de consumo é aquela onde de um lado se tem a figura do

fornecedor (art. 3º, caput) e do outro, a do consumidor (art. 2º), tendo por objeto o

fornecimento de um produto ou serviço (art. 3º, § 1º e 2º).

Na tentativa de evitar o desequilíbrio contratual, resguardando a igualdade

entre as partes, o direito contratual regula o comércio eletrônico utilizando as regras

do Código Civil e, principalmente, os dispositivos do Código de Defesa do

Consumidor, em consonância com os princípios da função social do contrato, da

boa-fé e da vulnerabilidade.

Da simples leitura do art. 4º, I do CDC, percebe-se que foi consagrado o

princípio da vulnerabilidade. Esse princípio pode ser considerado como sendo

aquele que caracteriza o consumidor como ente mais fraco, sendo uma premissa

básica e indispensável ao justo estabelecimento das relações de consumo. Sheila

Leal reforça que “Com regras de ordem eminentemente social, o Estado reconheceu

no consumidor brasileiro a vulnerabilidade, procurando não limitar sua liberdade

contratual, mas garantir-lhe a autonomia privada, com o objetivo de protegê-lo como

parte contratual mais fraca28.

A tutela desse princípio visa facilitar a defesa do consumidor na relação de

consumo. Em geral, o consumidor não possui conhecimentos acerca dos produtos

adquiridos ou serviços prestados que o possibilitem detectar se as informações

apresentadas são pertinentes. Normalmente, ele não tem conhecimentos em relação

aos aspectos jurídicos do negócio e suas repercussões econômicas, bem como não



28

LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via

internet. São Paulo: Atlas, 2007. P. 68

32







se encontra na mesma condição social e econômica da parte com que negocia.

Destarte, o consumidor é vulnerável técnica, jurídica e socioeconomicamente.

Por outra via, o fornecedor é sempre a parte mais forte de uma relação de

consumo, estando mais preparado para o mercado. Assim, a vulnerabilidade não se

submete ao critério da razoabilidade para ser identificada no caso concreto, uma vez

que o legislador presumiu sua existência em uma relação de consumo.

Com relação ao princípio da boa-fé, é o mais importante do CDC e baseia

toda a conduta contratual que traz o ideal de cooperação, respeito e fidelidade nas

relações contratuais. Essa conduta que se espera das partes tem como base a

lealdade, de modo que qualquer cláusula que infringir esse princípio é considerada

como abusiva. Segundo o artigo 51, XV do CDC são abusivas as cláusulas que

"estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor".

Como bem explica Alexandre Viana,



Para que haja uma relação harmônica e transparente, preservando-se a

dignidade, a saúde, a segurança, a proteção dos interesses econômicos do

consumidor em face da presunção legal da sua vulnerabilidade no mercado

de consumo, esse princípio deve prevalecer desde a formação inicial da

relação de consumo e deve-se entender não como mera intenção, mas

como objetivo primordial de conduta, exigência de respeito, lealdade,

cuidado com a integridade física, moral e patrimonial.

Verifica-se que a boa-fé na conclusão do contrato é requisito que se exige

do fornecedor e do consumidor, de modo a fazer com que haja

"transparência" nas relações de consumo, e seja mantido o equilíbrio entre

as partes. O princípio da boa-fé e o princípio da transparência regem o

momento pré-contratual, bem como a conclusão do contrato, e como reflexo

disso tem-se o dever de informar sobre o produto ou serviço, que afeta a

29

essência do negócio, uma vez que integra o conteúdo do contrato.









4.5 OS CONTRATOS ELETRÔNICOS A LUZ DO CDC





Qualquer tipo de transação para a aquisição de um produto ou serviço pode

ser efetivado através de contratação eletrônica. O B2C (Business-to-Consumer)

desenvolve-se de forma surpreendente, impulsionando grandes investimentos.

Essas transações envolvem um fornecedor de produtos ou serviços um consumidor

que adquire como usuário final serviços ou produtos disponibilizados pelo fornecedor

e por fim uma contratação bilateral ou o contrato eletrônico propriamente. Desse



29

BERENGUER, Alexandre Vianna. Os contratos eletrônicos como relação de consumo . Jus

Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2206, 16 jul. 2009. Disponível em:

. Acesso em: 13 ago. 2009.

33







modo, todo e qualquer negócio realizado através da internet tendo por um lado

fornecedor e por outro consumidor, pode ser compreendido como contrato

eletrônico.

Para que essa relação de consumo não se torne litigiosa, o fornecedor deve

ser ao máximo transparente e informar ao consumidor quais são os passos

envolvidos para que ele possa fechar o contrato sem maiores transtornos. Essa

necessidade deve-se ao fato de que o consumidor é o elo mais vulnerável dessa

relação e não pode, por conseguinte, ser surpreendido por ofertas e publicidades

enganosas e abusivas pelo fornecedor. Assim garante-se a proteção do consumidor

durante uma relação de consumo no comércio eletrônico.

Um relevante aspecto do comércio eletrônico é a confiança dos consumidores

diante desse novo mercado, a fim de proteger suas legítimas expectativas. Assim, a

confiança é chave para o desenvolvimento desse comércio. Como grande parte das

transações eletrônicas é baseada em acordos aceitos apenas com um click na

página do fornecedor, o que constitui uma regra admissível como base no costume

negocial e na conduta das partes, no momento da oferta à distância, conquistar a

confiança do consumidor é fundamental para o êxito da operação.

Cláudia Lima Marques ressalta em sua obra que "a confiança é o paradigma

novo necessário para realizar „este passo adiante‟ de adaptar nosso atual Direito do

Consumidor a este novo modo de comércio". Nesse sentido, acrescenta que é

preciso confiar em todos os processos e procedimentos decorrentes do meio

eletrônico e ter a confiança como meta na realização das expectativas legítimas do

consumidor também no negócio jurídico do comércio eletrônico. 30

Como as teorias da aparência e boa-fé no Brasil são utilizadas para afirmar

que as relações sociais de consumo baseiam-se na confiança legítima e merece

proteção do Direito e que, no mundo virtual, essa aparência desmaterializou-se, daí

decorre a importância de acrescentar aos princípios contratuais um novo paradigma,

valorizando a confiança como fonte jurídica no meio eletrônico.









30

MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor: um

estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2004.

34







5 A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES INTERMEDIADORES





Os sites intermediadores consistem em ofertar ao Usuário um espaço para

que anuncie à venda produtos ou serviços dos quais tenha a faculdade de vender

e/ou adquirir de outros usuários bens ou serviços por eles anunciados. Assim, essas

empresas possibilitam aos usuários travarem conhecimento uns dos outros e

permite que eles negociem entre si.

Embora não se tratam de uma loja virtual propriamente dita, bem como não

atuam diretamente no fornecimento de produtos ou serviços anunciados, são

fornecedoras de serviços, quais sejam, os de hospedagem e manutenção de lojas

virtuais e pessoas físicas e seus respectivos produtos colocados a disposição em

meio eletrônico. Logo, devem ter reconhecida sua responsabilidade civil por

eventuais danos na relação de consumo.

Por fazerem a intermediação entre vendedores e compradores que usam o

seu site, é uma fornecedora, enquadrada nas normas do Código de Defesa do

Consumidor. É importante deixar isso claro, porque toda vez que tais empresas são

chamadas a responder reclamações dos consumidores, ou processos judiciais

movidos por estes (e não são poucos), a empresa nega a sua condição de

prestadora de serviço submetida às normas do CDC. Afirmam que a sua atividade

se resume à colocação de anúncios no seu site, ou seja, diz que “apenas

disponibiliza espaço no seu portal da internet para que terceiros anunciem produtos

ou serviços para venda.” E, dessa forma, conclui que não está obrigada a responder

por prejuízos sofridos pelos usuários dos seus “anúncios”. Tal afirmação é

inverdadeira, pois essas intermediadoras não se limitam a divulgar anúncios, já que

cobram comissões no fechamento dos negócios, e cadastram vendedor e comprador

e oferecem status, promovendo o contato de ambos, que posteriormente negociam

entre si. Mas não há como negar que são as próprias intermediadoras que fazem a

aproximação entre as partes, e lucram com isso.





5.1 A RESPONSABILIDADE JURÍDICA





A doutrina fala em dois tipos de responsabilidade: civil e penal, sendo comum

a referência a um terceiro tipo, a administrativa, que acaba por ser um

desmembramento da responsabilidade penal. Os autores de cada área buscam,

35







delimitar cada uma delas, com especial atenção às duas primeiras. A princípio,

poucadistinção pode ser identificada. O mesmo ato danoso pode gerar mais de um

tipo de responsabilidade, sem que seja possível separar que parte do ato leva a que

tipo de responsabilidade.

O presente trabalho foca-se na responsabilidade civil, não excluindo a

possibilidade de haver lesões penais a consumidores causadas por atos de

fornecedores. Porém, estamos estudando os danos compreendidos pela esfera civil.

Dano é toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem

patrimonial ou extrapatrimonial. Sem que tenha ocorrido dano a alguém, não há que

se cogitar em responsabilidade civil. Ao contrário do que ocorre na esfera penal, aqui

o dano sempre será elemento essencial na configuração da responsabilidade civil;

não há responsabilidade civil por „tentativa‟, ainda que a conduta tenha sido dolosa.

Já o prejuízo só existe quando havendo uma lesão, o respectivo titular não

consegue usufruir as utilidades do bem, ou só o consegue com maior esforço,

hipótese em que o prejuízo consiste nesse maior esforço. O dano surge em relação

a qualquer situação vantajosa, mesmo de fato, e não se reporta necessàriamente à

lesão de um direito subjetivo; mas só é relevante para efeitos de responsabilidade

civil, quando resulta da lesão de uma situação vantajosa tutelada pelo direito. Deste

modo, o prejuízo não se confunde com a lesão do direito ou, em geral, da situação

vantajosa.





5.2 O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL





A jurisprudência já reconhece, como veremos abaixo, a responsabilidade civil

das empresas intermediadoras, pois estas fazem parte da cadeia de fornecimento.

Vários tribunais entendem que estas empresas são responsáveis pela segurança

das informações nelas hospedadas, o que as torna solidariamente responsáveis por

eventuais danos ao consumidor.

APTE MERCADO LIVRE.COM ATIVIDADES DE INTERNET LTDA

APDO WELLINGTON SILVA QUEIROZ

PARTE(S) EDUARDO PAOLETTI

EMENTA

Prestação de serviços. Ação de indenização por danos material e moral.

Site de intermediação de negócios por meio eletrônico. Consumidor vítima

de estelionato. Aquisição de celular junto a ofertante que promovia a venda

ostentando falsa qualificação. Falso cadastro hospedado no domínio da

empresa apelante. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor (artigo

14). Responsabilidade objetiva do prestador de serviço. Relação jurídica de

36







intermediação que não exonera o intermediador de responder pelos defeitos

verificados na segurança das informações disponibilizadas que levaram o

usuário ao prejuízo experimentado. Dano material comprovado. Restituição

do valor pago na falsa aquisição. Dano moral comprovado e fixado com

moderação, observados os fatos, as condições das partes envolvidas e a

repercussão do dano. Desnecessidade de qualquer redj Correção monetária

que não se aplica dj evento, mas da decisão que o arbitra. Apelo provido em

31

parte.





A citada ementa reconhece a responsabilidade objetiva da empresa

intermediadora da negociação pelo dano causado ao consumidor. Entende que há

uma relação jurídica de intermediação que não exonera o intermediador de

responder pelos defeitos verificados na segurança das informações disponibilizadas

que levaram o usuário ao prejuízo experimentado.

Destacamos abaixo mais uma decisão, desta vez do Tribunal de Justiça do

Estado do Rio Grande do Sul, em 18 de dezembro de 2007, entendendo que a

empresa Mercado Livre deve responder pela fraude perpetrada por um falso

comprador, que enviou e-mail ao vendedor se passando pelo próprio web site

mercadolivre.com.br, e com isso recebeu a mercadoria oferecida, sem pagar. O

Mercado Livre foi mais uma vítima do chamado phishing spam, e mesmo assim, foi

responsabilizado com base no código de defesa do consumidor, segundo a teoria do

risco. Segue a ementa do acórdão no Recurso Cível nº 71001433564, julgado pela

Terceira Turma Recursal Cível do TJRS:





AÇÃO DE COBRANÇA. VENDA DE PRODUTO VIA INTERNET, ATRAVÉS

DO SITE DE INTERMEDIAÇÃO MERCADO LIVRE. FRAUDE

PERPETRADA POR TERCEIROS, QUE, FAZENDO-SE PASSAR PELA

RÉ, ENVIARAM E-MAIL FALSO AO VENDEDOR ACUSANDO O

RECEBIMENTO DO PREÇO DO PRODUTO, AUTORIZANDO-O A

REMETÊ-LO AO COMPRADOR. FRAUDE CAPAZ DE ILUDIR.

RESPONSABILIDADE DO SITE INTERMEDIADOR.

1. Responsabilidade objetiva da ré, em virtude da relação de consumo

existente e do risco da atividade desenvolvida. Art. 927 do CC. Havendo

falha no serviço prestado pela requerida, quem deve arcar com as

conseqüências daí advindas é aquele coloca o serviço à disposição, e

não quem dele se utiliza. Não configuração de qualquer das

excludentes do dever de indenizar.

2. A fraude, no caso dos autos, era apta a iludir o vendedor, que agiu de

boa-fé ao remeter o produto. Direito do autor de obter o ressarcimento

do preço do produto entregue e não pago, ressalvada a possibilidade de

exercício de direito regressivo da fornecedora contra aquele que

praticou a fraude.



31

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO - 32a Câmara - APELAÇÃO C/ REVISÃO

N°1224674- 0/5 - SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO - Comarca de SÃO PAULO - Processo 128079/08 -

42.V.CÍVEL

37







REFORMA DA SENTENÇA, PARA JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO.

32

RECURSO PROVIDO.





Vejamos também a ementa de uma decisão da 34ª Câmara de Direito Privado

do Tribunal de Justiça de São Paulo:





Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - INDENIZAÇÃO - COMPRA E

VENDA REALIZADA EM SITE DE INTERNET DE LEILÃO VIRTUAL -

FURTO DA SENHA DO VENDEDOR - RESPONSABILIDADE POR DANOS

CAUSADOS AO MESMO - CABIMENTO. Perfeitamente possível é a

responsabilização dos sites da Internet de leilão virtual, pelos prejuízos

causados aos seus usuários previamente cadastrados, em decorrência da

aquisição e venda dos produtos que ajuda a comercializar. PRELIMINAR

33

REJEITADA. RECURSOS IMPROVIDOS.







Ressalte-se os “produtos que ajuda a comercializar”, o que é um amplo

reconhecimento do tribunal sobre a responsabilidade civil de tais instituições, já que

entende que estas participam da relação de consumo. Ressalte-se também que no

caso em questão, a fraude se fez devido a um furto da senha do vendedor, o que

demonstra que essa responsabilidade não gira apenas em torno da compra e venda,

mas também de quaisquer prejuízos para quaisquer das partes.





Recurso Cível NÚMERO: 71001840263

RELATOR: João Pedro Cavalli Junior

EMENTA: REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMÉRCIO

ELETRÔNICO. INTERNET. SAITE DE ANÚNCIOS. MERCADO LIVRE.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO SAITE DE ANÚNCIOS. PREÇO

DEPOSITADO E VENDEDOR DESAPARECIDO. PROCEDIMENTO

INSEGURO DO PRÓPRIO CONSUMIDOR. I. O saite de anúncios na

Internet apresenta legitimidade para responder por danos experimentados

pelo consumidor que, em negociação com vendedor, se vê vitimado por

fraude. Preliminar de ilegitimidade passiva desacolhida passando ao

enfrentamento do mérito nos termos do art. 515, § 3º, do CPC. II.

Negociação de câmera digital através de saite de anúncios na Internet

malsucedida por ato fraudulento do vendedor, que recebe o preço, mas não

entrega o produto, furtando-se a realizar contato. III. Ausência de

responsabilidade da empresa, no caso concreto, devido ao procedimento do

consumidor que foi desatento às recomendações de segurança da

34

negociação. Recurso parcialmente provido. Unânime.





32

(Recurso Cível Nº 71001433564, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator:

Eugênio Facchini Neto, Julgado em 18/12/2007).

33

Apelação Com Revisão 1203195000 Relator(a): Emanuel Oliveira Comarca: Marília

Órgão julgador: 34ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 02/02/2009 Data de registro:

02/03/2009

34

(Recurso Cível Nº 71001840263, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João

Pedro Cavalli Junior, Julgado em 30/06/2009)

38









No caso em questão, temos a compra de uma câmera digital onde foi feito,

por parte do comprador, o depósito referente ao pagamento do produto que nunca

foi recebido. O vendedor desapareceu e deixou o consumidor prejudicado.

Reconhece sabiamente o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que “O saite de

anúncios na Internet apresenta legitimidade para responder por danos

experimentados pelo consumidor que, em negociação com vendedor, se vê vitimado

por fraude.”

Isso por que o site intermediador tem ganhos com os anúncios de produtos e

serviços realizados pelos vendedores. Ganhos estes pautados em comissões nas

vendas, anúncios publicitários, etc.

Ainda que o consumidor não consiga comprovar o pagamento de um produto

que não recebeu, é possível pleitear os danos materiais, como constatamos na

ementa abaixo:

Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

Recurso Cível NÚMERO: 71002015105

RELATOR: Ricardo Torres Hermann

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.

COMÉRCIO PELA INTERNET. MERCADO LIVRE. LEGITIMIDADE

PASSIVA DA RÉ. DESCUMPRIMENTO AO DEVER DE INFORMAÇÃO.

INOCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS. 1. Legitimada passivamente se

encontra a ré que qualifica seus clientes, serve de intermediária para

pagamentos, cobra comissões, integrando assim a cadeia de fornecedores

de serviço. 2. Tendo o autor adquirido um videogame Play Station 2, por

intermédio do Saite de Leilão eletrônico, efetuando o depósito antecipado à

pessoa física que desfrutava de qualificação positiva no Saite, sugerindo

inclusive confiabilidade, por certo que há responsabilidade da ré Mercado

Livre pelo não recebimento da mercadoria. 3. Situação em que, muito

embora o autor não apresente o comprovante de depósito do valor

correspondente à mercadoria, o alegado vendedor não nega o recebimento

do montante, presumindo-se verdadeiros os fatos descritos na inicial. 4.

Valor da indenização que se restringe aos danos materiais. Danos morais

inexistentes. Hipótese de mero descumprimento contratual, sem ofensa a

direitos da personalidade. Mero transtorno inerente à vida de relação.

35

Recurso parcialmente provido.





Primeiro há o reconhecimento da ré como legítima, ainda que de forma

passiva, na relação de consumo, já que serve de intermediária para pagamentos e

recolhe lucros nas negociações a que intermedia. Há também o ótimo status

oferecido pelo site intermediador (a ré) ao vendedor que gerou o prejuizo (pessoa

física que desfrutava de confiabilidade devido as várias qualificações positivas no





35

(Recurso Cível Nº 71002015105, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator:

Ricardo Torres Hermann, Julgado em 25/06/2009)

39







site). Em terceiro plano, reconhece como verdadeiros os fatos alegados pelo autor,

mesmo que não apresentou o comprovante de depósito do valor correspondente a

mercadoria, pois o vendedor deixou de alegar o não recebimento dos valores.



PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA. ANÁLISE. AÇÃO DE

INDENIZAÇÃO. COMPRA E VENDA PELA INTERNET. FALHA NA

PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PREJUÍZO MATERIAL. DEVER DE

REPARAR. DANO MORAL. DEMONSTRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.-

Verificando que a causa de pedir da presente ação fundamenta-se na

prestação de serviço defeituosa por parte da empresa demandada, não

pairam dúvidas em relação à sua legitimidade passiva.- Evidenciada a falha

na prestação dos serviços por parte da empresa ré, que não detectou

prontamente a fraude eletrônica, evidenciado, ademais, os prejuízos

materiais daí decorrentes, merece procedência o pedido de indenização.- A

reparação por danos morais deve ser concedida somente nas hipóteses em

que o evento cause grande desconforto espiritual, sofrimento demasiado,

não podendo ser confundido com os simples aborrecimentos usuais do

36

cotidiano.





Aqui, o acórdão reconhece a legitimidade passiva da ré, no caso o Mercado

Livre, porém não reconhece a situação de danos morais. Defere o pedido de

indenização pelo fato da ré não ter detectado a fraude eletrônica, evidenciando

assim os prejuízos materiais por conseguinte.









36

Tribunal de Justiça de Minas Gerais Apelação Cível 1.0024.06.246090-2/001 Relator(a): Des. Irmar

Ferreira Campos Órgão Julgador / Câmara: Câmaras Cíveis Isoladas / 17ª CÂMARA CÍVEL Comarca

de Origem: Belo Horizonte Data de Julgamento: 26/06/2008 Data da publicação da súmula:

15/07/2008

40







6 CONCLUSÃO









Verificamos que o comércio eletrônico é atualmente uma realidade e está se

tornando o maior meio para a realização de transações comerciais em todo o

mundo, em suas diversas modalidades. Porém, esta forma de comercialização traz

diversos desafios, como a insegurança nas transações propriamente dita ou a

vulnerabilidade dos consumidores quanto a sua privacidade.

Em geral, os contratos eletrônicos são firmados utilizando a Internet como

meio de comunicação e podem ser vistos como um contrato como outro qualquer,

apenas sendo efetivados de forma virtual, possuindo suas peculiaridades. Assim,

tais contratos não consistem numa nova modalidade contratual, mas sim, numa nova

forma de celebração, pois diferem dos contratos tradicionais somente no que diz

respeito à sua formação, que se dá em meio eletrônico.

Diferente do comércio tradicional, prepondera nos contratos eletrônicos a

liberdade de uso, a despersonalização, a flexibilização dos conceitos de tempo e de

espaço e também a dispensabilidade, em regra, de contato físico e de documentos

físicos escritos em papel.

Para proteger os consumidores em suas legítimas expectativas no mundo

virtual, a questão da confiança é um aspecto relevante do comércio eletrônico. O

princípio da confiança é o paradigma atual do Direito que visa proteger

equitativamente o vulnerável consumidor e está ligado aos princípios da boa-fé,

transparência e lealdade contratual, que, apesar de serem estes conceitos

diferenciáveis, são fontes jurídicas no meio eletrônico.

Apesar de não termos uma legislação especifica voltada ao comércio

eletrônico, podemos afirmar que o consumidor virtual está efetivamente protegido,

face à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nas relações celebradas

via internet. Aliás, o projeto de lei nº 1589/99 (OAB/SP) em seu artigo 13 prescreve

literalmente que “aplica-se ao comércio eletrônico as normas de defesa e proteção

ao consumidor”.

41







REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS









BACCIOTTI, Rui Carlos Duarte. Contratos - Conceito e Espécies. Disponível em

http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/ruibaciotti/contratos1.htm acessado em 28/07/2009.





BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe.

Manual de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.





BERENGUER, Alexandre Vianna. Os contratos eletrônicos como relação de consumo . Jus

Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2206, 16 jul. 2009. Disponível em:

. Acesso em: 13 ago. 2009.





BEZERRA, André Alan Aparecido. Comércio eletrônico. Disponível em

http://www.administradores.com.br/artigos/comercio_eletronico/12123/ acesso em

06/10/2009





BRUNO, Marcos Gomes da Silva. Aspectos jurídicos dos contratos eletrônicos. Artigo

disponível no endereço http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2196 acessado em

30/07/2009.





DUARTE, Roberto Dias. Certificados digitais para NF-e. disponível em

http://www.robertodiasduarte.com.br/?p=466 acesso em 06/10/2009





EFING, Antonio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá,

2007.





HISSA, Carmina Bezerra. Comércio Eletrônico a Luz do Código de Defesa do Consumidor.

Disponível em:

http://www.eumed.net/libros/2009a/491/COMERCIO%20ELETRONICO%20A%20LUZ%2

0DO%20CODIGO%20DE%20DEFESA%20DO%20CONSUMIDOR%20CONCLUSAO.ht

m - Acessado em 03/08/2009.





KOSTESKI, Graciele. A história das relações de consumo. Artigo disponível em:

http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1769/A-historia-das-relacoes-de-consumo

acessado em 27 de julho de 2009





LEAL, Sheila do Rocio Cercal Santos. Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos

via internet. São Paulo: Atlas, 2007

42









LIMA, Rogério Montai de. Regulamentação das relações de consumo via internet.

http://www.ambito-

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=279 acesso em

06/10/2009





MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no Comércio Eletrônico e a Proteção do Consumidor:

um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos

Tribunais, 2004.





MATTE, Maurício. Internet: Comércio Eletrônico. LTR Editora – 1ª Edição (2001)





REYNOL, Fábio. Os perigos e vantagens do comércio eletrônico. Disponível em

http://www.telecursotec.org.br/noticias.php?id=32 acessado em 31/07/2009.





SEBRAE. Série informações gerenciais – comércio eletrônico. In

http://www.df.sebrae.com.br/downloads/informacoes_empresariais/comer_eletro.pdf acesso

em 06/10/2009





VIDIGAL, Geraldo Facó. VALIDADE & SEGURANÇA JURÍDICA EM CONTRATOS

ELETRÔNICOS. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/rev_27/artigos/art_geraldo.htm e acessado em 07

de agosto de 2009.