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24426-2005 - Jose Carlos Macruz

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					1 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal

Parecer CEPAM nº 24.426 Processo FPFL nº 159/2005 Interessada: Câmara Municipal de Pindamonhangaba Vereador Martim César, Presidente CÂMARA MUNICIPAL. ORGANIZAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL. Emprego em comissão. FGTS. O servidor contratado para emprego em comissão tem direito ao recolhimento ao FGTS.* CONSULTA Consulta-nos Câmara Municipal de Pindamonhangaba, por intermédio da Diretora de Recursos Humanos, Rômula Maria Soares, e da Diretora Legislativa, Ednéia A. Rodrigues, sobre o seguinte:
“I - O regime jurídico da Câmara de Pindamonhangaba até 2001 era o Estatuário para todos os servidores, tanto para os efetivos quanto para os comissionados Lei 1225/71. (anexo I) II - A Lei 3.799 de 16 de maio de 2001, marcou a mudança do regime jurídico da Câmara passando de estatuário para o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. (anexo II) III - Permaneceram Estatutários apenas 06 (seis) servidores, ocupantes de cargo efetivo; os demais passaram a celetistas, com os respectivos direitos assegurados pela CLT. (anexo III – Portarias 01 e 02/1987 e 28/2001) IV - Do pessoal ocupante de emprego em comissão, dois deles eram efetivos e foram nomeados nos anos de 1994 e em 1997, como diretoras de departamentos. (anexo IV – Portarias nº 09/1994 e 12/1997). V - Em 2001 continuaram nomeados para emprego em comissão e permaneceram até a presente data. VI - Por terem cargo de origem efetivo-estatutários, não receberam depósito do FGTS. VII - Ressaltando: os ocupantes de emprego em comissão, inclusive os de chefia, direção ou assessoramento, passaram a fazer jus ao FGTS, com exceção apenas destes dois casos.

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Expostos os fatos, pergunta-se: 1 - Os dois estatutários nomeados para emprego em comissão têm direito ao depósito do período em atraso?”.

PARECER Os empregos em comissão possuem como característica essencial a sua forma de provimento que é a da livre contratação e dispensa, facultando à autoridade contratante indicar pessoa de sua estrita confiança. Além disso, não confere ao seu titular o direito de permanecer no emprego, pois este é o ocupado transitoriamente por alguém, sem direito de nele permanecer indefinidamente. Segundo determinação constitucional prevista no inciso V do artigo 37 do Texto Máximo, eles só podem ser criados se o forem para direção, asssessoramento ou chefia. Quando os empregos em comissão são ocupados por cidadãos não pertencentes ao quadro dos servidores efetivos do Município, será celebrado contrato de trabalho, a ser regido pela CLT, com todas as implicações legais decorrentes, quais sejam, gozo de férias anuais acrescidas de 1/3, de acordo com o que prevê o inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal, 13º salário, depósito do FGTS, aposentadoria pelo INSS, dentre outros direitos sociais e previdenciários previstos pelo mesmo artigo 7º, além das anotações em suas Carteiras de Trabalho e Previdência Social e de inclusão na relação anual de informações sociais. Caso o emprego em comissão seja ocupado por servidor que exerça emprego permanente, o mesmo deverá ter seu contrato de trabalho suspenso, para que possa exercer as funções do futuro emprego em comissão, vínculo que se formará com a celebração de novo contrato de trabalho, com todos os direitos trabalhistas antes referidos. Na hipótese de se tratar de servidor estatutário, a sua contratação para o emprego em comissão exigirá o afastamento de seu cargo efetivo, para que seja celebrado o pertinente contrato de trabalho. Nessa circunstância, a sua situação funcional estatutária deixa de prevalecer, temporariamente, e o servidor passa a assumir a condição de servidor celetista. Em assim sendo, é-lhe garantido o gozo de férias anuais acrescidas de 1/3, de acordo com o que prevê o inciso XVII do artigo 7º da Constituição Federal, 13º salário, depósito do FGTS, aposentadoria pelo

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INSS, dentre outros direitos sociais e previdenciários previstos pelo mesmo artigo 7º, além das anotações em suas Carteiras de Trabalho e Previdência Social e de inclusão na relação anual de informações sociais. Da mesma forma em que são assegurados aos servidores públicos contratados para empregos em comissão os direitos sociais, quando de suas contratações, ao serem dispensados, no caso sem justa causa, devem ter as respectivas verbas rescisórias e indenizatórias pagas. No caso de dispensa dos ocupantes de emprego em comissão, a ele serão devidas, sem dúvida alguma, as férias proporcionais acrescidas de 1/3 e o 13º salário proporcional, além do saldo de salários. Com relação ao pagamento da indenização de 40% sobre o montante devido a título de FGTS, somos de opinião de que ele é devido, pois decorre da dispensa sem justa causa, que também está sujeito o contratado para emprego em comissão. Já o aviso prévio não seria devido, pois o seu pagamento é decorrente da surpresa na dispensa, fato que não ocorre com o empregado admitido para emprego em comissão, exatamente porque ele sabe que poderá ser dispensado a qualquer momento pela autoridade contratante. Todavia, tais questões se demonstram polêmicas e por vezes antagônicas. Vejamos as decisões prolatadas pelo Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Federal de Recursos acerca do pagamento de aviso prévio e da indenização de 40% do montante da conta vinculada do servidor inerente ao FGTS: TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SERVIDOR MUNICIPAL. REGIME CELETISTA. CARGO EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO. FGTS. MULTA. Não se configura ofensa à literalidade do artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal o deferimento da multa de 40% sobre os depósitos do FGTS em prol do servidor municipal, admitido, por prazo indeterminado, para exercer cargo em comissão, quando de sua exoneração injustificada. Agravo de Instrumento desprovido” (AIRR – 1020/2001–066-03-40.7, 4ª Turma, Relator: Ministro Vieira de Mello Filho, DJ de 18/06/2004) (destacamos). “EMBARGOS. MULTA DO FGTS – Não vislumbro ofensa do artigo 37, inciso II, da Lei Maior, porque o dispositivo constitucional não discute o deferimento da multa de 40% sobre o FGTS a empregado no exercício de cargo de confiança, mas, tão-somente, a possibilidade da investidura de cargo ou emprego público através de aprovação prévia de concurso público ou a nomeação para cargo em comissão declarado em lei de li-

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vre nomeação e exoneração. Na hipótese, como bem ressaltou o acórdão Regional, não houve dispensa sem justa causa, já que o empregado era ocupante de cargo em comissão, de que pode ser exonerado a qualquer momento sem motivação, bastando, para tanto, que não haja necessidade por parte da Administração Pública. Inviável, portanto, o deferimento da multa de 40% sobre o FGTS. Recursos de Embargos não conhecido” (E-RR nº 561.976/1999.2, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, Relator: Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ de 27/08/2004) (destaques nossos). “RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. REGIME DA CLT. EXONERAÇÃO. PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. O reclamante ingressou na Administração Pública mediante o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, porque, à época de sua nomeação, a Constituição da República não exigia que os cargos em comissão fossem ocupados por servidores de carreira. Contudo, considerando que poderia ser exonerado a qualquer momento, pois titular de cargo comissionado, não se lhe aplicam as disposições contidas na CLT acerca do pagamento de aviso prévio e da indenização de 40% do FGTS. Recurso de Revista de que se conhece e a que se nega provimento” (RR Nº 564.5761/1999.1, 5ª Turma, Relator: Ministro João Batista Brito Pereira, DJ de 17/09/2004) (destaques nossos) TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS “Reclamação Trabalhista. Aviso Prévio. Cargo de Confiança. O empregador é obrigado a pagar aviso prévio a empregado dispensado sem justa causa, não importando se contratado para exercício de cargos de confiança. Precedentes do Tribunal. Recurso ex-officio improvido“ (RO 6.767-DF. 1ª Turma, Relator: Ministro Otto Rocha, DJ de 18/08/83) (destacamos).

É de se ver que o próprio Tribunal Superior do Trabalho, nos julgados antes reproduzidos, não caminha pacificamente no sentido de ser devido ou indevido o pagamento de verbas indenizatórias, como a multa de 40% do FGTS e do aviso prévio. A considerar nosso posicionamento, apenas o aviso prévio não deve ser pago ao servidor celetista, ao passo que as verbas rescisórias e indenizatórias são-lhe devidas, visão esta distinta do Tribunal Superior do Trabalho, que ora assegura o direito à multa inerente ao FGTS e ao aviso prévio indenizado, assim como o Tribunal Federal de Recursos, ora não o garante.

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É de se acrescentar, por fim, que, na hipótese de dispensa do servidor do emprego em comissão para o qual foi contratado, se ele possuir um emprego permanente a ele retornará, assim como retornará o servidor que for titular de um cargo efetivo. Em resposta às indagações elaboradas pelas consulentes, cumpre-nos afirmar o seguinte: 1. Se os servidores estatutários estão afastados para ocuparem empregos em comissão, têm direito ao recolhimento ao FGTS. 2. Sendo direito inegável de todo servidor contratado pelo regime da legislação laboral o depósito na conta vinculada ao FGTS, eventual falta de recolhimento dos valores devidos deve ser reparada com o pagamento do montante em atraso. É o parecer. São Paulo, 27 de junho de 2005

JOSÉ CARLOS MACRUZ Advogado De acordo, encaminhe-se.

VERA LÚCIA DE OLIVEIRA ALCOBA Coordenadora de Assistência Jurídica (*) Parecer elaborado em 22/06/2005.
CAJ/jcm/ns/evnm

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