22957-2003 - Vera Lucia O Alcoba

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FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal

Parecer CEPAM nº 22.957 Processo FPFL nº 1576/03 Interessada: Câmara Municipal de Americana Vereador Antônio Campanha, Presidente PREFEITURA MUNICIPAL. SERVIDOR MUNICIPAL. EMPREGO. Servidores celetistas que ingressaram no serviço público sem concurso, antes de 5/10/88, e não foram estabilizados, conforme disposição da artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, não necessitam ser dispensados, porque a nomeação foi regular.* CONSULTA Consulta-nos a Câmara Municipal de Americana, por intermédio de seu Presidente, Antônio Campanha, sobre o que segue:
“1) Os servidores públicos municipais contratados pelo regime CLT (celetistas) pela Fundação Municipal de Saúde de Americana – FUSAME, sem aprovação em concurso público, no período compreendido entre 06 de outubro de 1983 e 05 de outubro de 1988 (data da promulgação da Constituição federal), foram contratados irregularmente? 2) Os servidores públicos municipais contratados pelo regime CLT (celetistas), pela Fundação Municipal de Saúde de Americana – FUSAME, sem aprovação prévia em concurso público, no período compreendido entre 06 de outubro de 1983 e 05 de outubro de 1988, deverão ser, necessariamente demitidos pela Administração Pública Municipal para atender o que determina o Art. 37 da Constituição, ou qualquer outra disposição constitucional?”.

PARECER Em manifestação abordando a questão apresentada na consulta, esta Fundação, em Parecer CEPAM nº 20.673, da lavra do advogado José Roberto L. de Andrade, assim se posicionou:

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“Diante da consulta formulada, temos que a Constituição Federal, no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conferiu estabilidade aos servidores públicos não concursados – estatutários e celetistas – que tinham pelo menos cinco anos continuados na Administração, na data da sua promulgação. Ora, muitos servidores não concursados que estavam trabalhando na Administração na data da promulgação da Constituição não alcançaram a estabilidade excepcional concedida pelo constituinte, porque não tinham cinco anos continuados no serviço público. Quanto aos contratados pela legislação trabalhista, que não foram estabilizados, não estão em situação irregular na Administração, logo a contratação deles foi legal, pois que feita na vigência da Constituição de 1967, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 1/69, a qual não exigia concurso público. Assim sendo, tais servidores não estão em situação irregular na Administração Pública. O que não possuem é estabilidade no serviço público. Diversa é a situação do servidor estatutário não concursado e que não foi beneficiado com a estabilidade. Este, sim, está em situação ilegal, pois a Constituição Federal de 1967, emendada, impunha o ingresso no serviço público para o regime de cargos, por meio de concurso público. Se não foi estabilizado, o único modo de permanecer no serviço público é submeter-se a concurso público, pois, do contrário, deve ser exonerado imediatamente, como, aliás, deveria ter sido desde 6 de outubro de 1988. Atente-se que, além de não serem estabilizados, tais servidores não foram aprovados em concurso público de provas ou de provas e títulos, devendo ser, repetimos, exonerados dos cargos que ocupam”.

É, nesse sentido, é a manifestação do Poder Judiciário, por intermédio do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região:
“EMENDA: 1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. É competente a Justiça do Trabalho para conhecer, instruir e julgar reclamação entre trabalhador e ente público, quando há controvérsia acerca da existência de vínculo empregatício. A mera invocação, pelo reclamado, que existe lei especial autorizando a celebração de contrato temporário, de natureza precária, não autoriza o deslocamento da competência da Justiça do Trabalho, quando o Regional assevera

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que as normas especiais não foram observadas. É que, considerando-se que o art. 114 da Constituição Federal de 1988 dispõe que é competência material desta Justiça proclamar, com exclusividade, a existência de vínculo empregatício, também o é reconhecer não verificada relação de emprego. Recurso não conhecido, nesta matéria. 2. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. Tendo a Reclamante sido contratada antes da vigência da atual Constituição da República, precisamente em 03 de abril de 1986, quando não era requisito para ingresso, na Administração Pública, a prestação de concurso, não existe violação literal e direta ao inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Por outro lado, também não houve afronta, pelo Regional, ao que dispõe a Orientação Jurisprudencial 85 da SBDH desta Corte, a par de revelarem-se os arestos colacionados inespecíficos, pois assentados no art. 37, II, da Carta Magna, cuidando de empregado admitido após a vigência da Lei Maior, sem concurso público. Revista não conhecida, no tópico” (RR – 469.697/1998.4 – TRT da 11ª REGIÃO – Rel. Min. Eneida Melo Correia de Araújo).

Vê-se, por todo o exposto, que não há motivo legal para a dispensa dos servidores celetistas, admitidos antes de 5 de outubro de 1988 e que não foram albergados pela estabilização do artigo 19, do Ato das Disposições Transitórias da Constituição da República, uma vez que foi regular a contratação diante da Constituição da República vigente à época. Com a mesma opinião perfilha o advogado José Carlos Macruz em Parecer CEPAM nº 20.638, ao asseverar:
“Assim, em razão do dispositivo transitório constitucional citado, duas eram as situações que se encontravam os servidores públicos não-concursados: os estabilizados e os não-estabilizados. Há quem entenda, cuja posição discordamos, que os servidores não-estabilizados estão em situação irregular no serviço público, pois não foram alcançados pela Constituição Federal com aquela benesse e que devem ser demitidos do serviço público, salvo se o Poder Público realizar concurso para regularizar as suas situações. De fato, para poderem ser efetivados no serviço público, os servidores não-estabilizados – e isso também se aplica aos estabilizados – devem ser submetidos a concurso público. Porém, tal certame somente deve

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ser realizado quando o Poder Público entender necessário e não realizá-lo com o intuito de regularizar situações, pois não há o que regularizar”.

É o parecer. São Paulo, 16 de dezembro de 2003 VERA LÚCIA DE O. ALCOBA Técnico Master III - Advogada De acordo, encaminhe-se. JOSÉ CARLOS MACRUZ Coordenador da Unidade de Produção de Pareceres e Informações Jurídicas (*) Parecer elaborado em 15/12/03. UPPIJ/emss

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