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Parecer CEPAM nº 19.957 Processo FPFL nº 179/01 Interessada: Prefeitura Municipal de Tambaú Sr. Carlos Alberto Teixeira, Prefeito PREFEITURA MUNICIPAL – SERVIDOR PÚBLICO – CONCURSO PÚBLICO – EDITAL – TEMPO DE SERVIÇO CONTADO COMO TÍTULO PARA OS SERVIDORES MUNICIPAIS – NULIDADE - NOVA CLASSIFICAÇÃO, EXCLUINDO CRITÉRIO.* CONSULTA O Prefeito Municipal de Tambaú, Sr. Carlos Alberto Teixeira, informa-nos que no edital do Concurso Público nº 1/97, constou item determinando pontuação por tempo de serviço como título de servidores municipais. O Tribunal de Contas do Estado negou registro às admissões, nos termos da sentença constante do Processo TC-00/015/101/99. Assim, o Sr. Prefeito, reclassificou os candidatos do concurso em epígrafe, desconsiderando os pontos referentes ao tempo de serviço, homologando, posteriormente, tal decisão. Consulta-nos se esse procedimento sanou a irregularidade apontada pelo Tribunal de Contas. PARECER Preliminarmente, transcreveremos o Parecer CEPAM nº 19.000, da lavra da Dra. Celi Kozera, que consubstancia o posicionamento desta Casa sobre a impossibilidade de contagem de tempo de serviço como pontuação em títulos nos concursos públicos: “A Constituição Federal vigente estabelece, no artigo 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos.
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Claro está que o ingresso no serviço público, à exceção dos cargos ou empregos declarados em lei de livre nomeação ou exoneração, far-se-á através de concurso público só de provas ou de provas e títulos. É elementar esclarecermos o que, no concurso público, significa prova e título. ‘PROVA. No concurso, as provas são, por exemplo, a prova escrita, a prova prática, a aula ou preleção. O candidato desenvolve as provas perante a Banca Examinadora – prova escrita e prova prática, ou perante a Banca Examinadora e o público – aula ou preleção, nos concursos para professor, em qualquer grau. TÍTULOS, NO CONCURSO PÚBLICO. Consiste o concurso de títulos, na apresentação, pelo candidato, de todos os documentos relacionados diretamente com a natureza do cargo público disputado e que demonstrem as atividades do concorrente, as opiniões, as láureas recebidas, como, por exemplo, livros, artigos, ensaios, atividades várias, de um lado, que dependam do próprio candidato, e, de outro, diploma, medalhas, opiniões ou conceitos que dependem de outros, que dele fazem, pessoas ou entidades. Manda, em tal hipótese, o bom senso, que os títulos se refiram especialmente ao objeto do concurso, afastados, por intempestivos, aqueles que, ainda que denotando outro gênero de capacidade, não entendam com a capacidade específica exigida’ (cf. J. Guimarães Menegale, Direito administrativo e a ciência da administração, 3ª ed., Rio de Janeiro, 1957, p.132). A prova de títulos nada mais é do que uma das fases do procedimento seletivo maior – concurso de provas e títulos – não tendo, assim, o caráter autônomo do concurso de títulos, tão-só. Difícil é eleger critério objetivo para o julgamento dos títulos, em concursos públicos. O ideal seria que fosse publicado, no edital, tabela exaustiva, enumerando os títulos, em todos seus aspectos, e o valor atribuído a esses documentos. Do contrário, o concurso de títulos poderá descambar para a subjetividade’ (CRETELLA JUNIOR, José. In: Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, v. 4, 1991). O título corresponde a merecimento, que diferencia um candidato do outro quanto ao seu conhecimento em razão da função que
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pretende concorrer e não quanto ao tempo de serviço específico que exerceu durante sua vida. Verificamos que nenhuma conotação há entre título e tempo de serviço, tanto em suas definições, quanto na sua etimologia. Para corroborar esse entendimento, trazemos ainda: Para Caldas Aulete, ‘Título é direito, jus razão ou fundamento para merecer alguma coisa, ou ainda, nota, reputação, fama’. ‘Título constitui algo adquirido por determinada pessoa, em decorrência de suas virtudes e talentos’ (FARIA, Anacleto de Oliveira. In: REVISTA DE DIREITO PÚBLICO, Dape-CJ, em 3/8/73). Tempo de serviço não é talento, não é virtude e nem a estes se equipara. É comum encontrarmos inúmeras pessoas que se formaram e dedicaram-se à continuidade do estudo, adquirindo novos títulos, especializando-se, editando livros, etc., que aí, sim, vai constituir uma diferenciação entre os candidatos, não pelo tempo de serviço exercido, mas pelos adjetivos agregados a este tempo. É possível e mais comum encontrar-se um grande número de pessoas que conta com um considerável tempo de serviço, portanto, com certo tempo de experiência e contudo sem nenhum título, exceto o próprio diploma que o habilite ao exercício do cargo ou emprego público e outrem, com pouco tempo de serviço, contudo com cursos de especialização ‘lato e stritu sensu’, que com certeza o diferenciará na pontuação por títulos, quando da participação num concurso público. A única possibilidade de contar-se tempo de serviço como título é o do permissivo constitucional federal contido no art.19, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. ‘Art.19 - Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
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§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei’. Nenhuma outra possibilidade existe de tentar-se equiparar o tempo de serviço ao título, à exceção do acima referido, porquanto nenhuma identidade há entre eles. O tempo de serviço é possível e pode ser utilizado como elemento a ser computado na progressão da carreira, tanto de forma horizontal como vertical e até para concessão de vantagem. Como bem disse a Advogada Teresa Cristina S. M. Pereira, no Parecer CEPAM 18.807, ‘Sem dúvida, o tempo de serviço poderá ser computado para a progressão na carreira, quer na promoção horizontal ou vertical, mas não como título. Aliás, a Resolução nº 3, de 8/10/97, expedida pelo Conselho Nacional de Educação, o prevê, no seu art. 6º, VI, ‘d’, ao determinar que o tempo de serviço na função de docente constitui incentivo de progressão’. Assim sendo, pelas razões expostas, o tempo de serviço, à exceção do artigo 19, § 1º do ADCT, não poderá ser equiparado como título”. O posicionamento sustentado por este Centro de Estudos no Parecer supra, encontra, pois, apoio na jurisprudência no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, na Apelação Cível nº 258.492-1/5 – rel. Toledo Silva, julgado em 2/10/96, assim decidiu: “Concurso Público – Mandado de Segurança – Base de concurso e critério de julgamento no edital de convocação – Ilegalidade do edital pelo fato de atribuir pontos por tempo de serviço prestado à Administração – Privilégio de alguns em detrimento dos outros. Segurança concedida, em parte, para anular o critério de atribuição de pontos – Recurso oficial, único interposto, improvido”. Resta indagar qual a providência que deve tomar a Administração Pública para sanar a irregularidade. Tendo sido dada ampla publicidade ao edital, há que se conceder em favor da Administração a presunção de que todos os eventuais interessados tomaram conhecimento da cláusula restritiva e que aqueles que não preencham os requisitos objetivos não se opuseram a participar, não obstante o tratamento diferenciado.
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Daí, qualquer decisão no sentido de considerar nulo o edital não encontraria amparo no sistema jurídico, por não ter tal cláusula ferido direitos individuais, além de não se apresentar útil à proteção do interesse público. A rigor, as decisões administrativas para atender ao princípio da legalidade, no seu aspecto material, devem ser razoáveis, impondo aos administrados e cidadãos tão-somente os ônus necessários e indispensáveis à consecução do fim publico. Nesse sentido, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade aplicam-se para fundamentar a decisão tomada. Celso Antônio Bandeira de Mello ensina-nos sobre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, respectivamente: “(...) Não se poderia supor que a lei encampa, avaliza previamente, condutas insensatas, nem caberia admitir que a finalidade legal se cumpre quando a Administração adota medida discrepante do razoável. Para sufragar este entendimento ter-se-ia que atribuir estultice à própria lei na qual se haja apoiado a conduta administrativa, o que se incompatibilizaria com princípios de boa hermenêutica. É claro, pois, que um ato administrativo afrontoso à razoabilidade não é apenas censurável perante a Ciência da Administração. É também inválido, pois não se poderia considerálo confortado pela finalidade da lei. .......................................................................................................... Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade (...). O conteúdo substancial desta, como visto, não prejudica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que a anima” (In: Curso de Direito Administrativo. 9ª ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p. 38 e 68). No caso, a única ilegalidade é a existência do critério de pontuação pelo exercício anterior no serviço público municipal que, em sendo afastado e concomitantemente reclassificados os aprovados, sana-se a irregularidade, protegem-se os direitos daqueles que com boa-fé participaram do certame e foram aprovados, restabelecendo, ainda, a moralidade administrativa.
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Seria demasiado anular todo o procedimento, pois ferir-se-iam interesses e direitos dos participantes, provocando a elaboração de novo processo com prejuízo ao erário e continuidade do serviço público – já que tais servidores são necessários – com a única finalidade de reclassificar aqueles que receberam a pontuação pelo critério ilegal. Daí a inovação dos princípios retromencionados para afastar essa opção. Assim, deve a Administração, motivadamente, reclassificar os participantes, excluindo os pontos atribuídos por tempo de serviço público anterior e em relação aos eventuais afetados, instaurar procedimento administrativo, antes da decisão final, prestigiando os princípios do contraditório e da ampla defesa. É o parecer. São Paulo, 29 de março de 2001 TERESA CRISTINA S. M. PEREIRA Técnico Pleno II - Advogada De acordo, encaminhe-se. ANTONIO RICCITELLI Coordenador da Unidade de Produção de Pareceres e Informações Jurídicas (*) Parecer elaborado em 23/3/01. UPPIJ/gtn
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