1
FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal
Parecer CEPAM nº 19.929 Processo FPFL nº 272/01 Interessada: Prefeitura Municipal da Estância Turística de Embu Sr. Geraldo Leite da Cruz, Prefeito
SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA – ESTABILIDADE. O art. 41 da Constituição Federal garante a estabilidade apenas ao servidor estatutário.* CONSULTA O Secretário dos Negócios Jurídicos da Prefeitura Municipal da Estância Turística de Embu, Dr. Armênio Marques, consulta-nos sobre a estabilidade de servidor celetista, aprovado em concurso público após a edição da Emenda Constitucional nº 19. PARECER Preliminarmente compete-nos esclarecer que esta Casa, anteriormente à edição da Emenda Constitucional nº 19/98, já se manifestava sobre a impossibilidade de aquisição da estabilidade pelo servidor público celetista. Vale, pois, transcrevermos o Parecer CEPAM nº 16.072, da lavra do Dr. José Carlos Macruz, que bem elucida a questão: “(...), concentremos nossa análise no fato de que o regime jurídico único, preconizado pelo constituinte, refere-se tão-somente aos funcionários estatutários; os artigos 39 a 41 têm em vista exclusivamente estes servidores. Portanto, os direitos e institutos ali consignados abrangem tão-somente os funcionários públicos estatutários. No caso do regime estatutário, é a Administração Pública quem impõe os requisitos de eficiência e de capacidade, fixa os critérios de promoção e de alteração de seus quadros e ainda confere vencimentos e concede vantagem. Difere, assim, do
Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail:fpfl@cepam.sp.gov.br
2
FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal
regime celetista, onde a Administração pública abdica do direito de sobre eles legislar, não sendo mais ela quem ditará tais regras, porque será aplicada uma lei que não é sua, mas federal, a CLT. Sobre ser o regime jurídico único o estatutário, não temos a menor dúvida. Aqui em nosso auditório foram realizados vários seminários, com a participação das mais renomadas autoridades em Direito Administrativo, entre os quais destacamos os Professores Celso Antônio Bandeira de Mello, Márcio Cammarosano e Adilson Abreu Dallari, todos em favor do reconhecimento do regime jurídico estatutário como o único que a Constituição determina. NO MÉRITO No tocante à indagação a nós enviada pelo digno consulente, cumpre-nos responder o seguinte: Preliminarmente, transcrevemos o ‘caput’ do art. 41 da Constituição Federal, para maior elucidação da matéria em tela: ‘Art. 41 – São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público’. Da leitura desse dispositivo, verificamos que é imposição constitucional que o servidor estatuário, nomeado em virtude de concurso público, cumpra primeiramente o estágio probatório pelo período de dois anos de efetivo exercício, para só depois se tornar estável. Isto significa que a estabilidade, prevista no dispositivo constitucional supratranscrito, é inerente a servidores estatutários, concursados, não sendo o caso dos servidores estabilizados por força do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Desse modo, há que se considerar que a estabilidade concedida pelo art. 19 do ADCT da CF, que abrangeu os servidores públicos que se encontravam sob a égide do regime celetista e que não foram admitidos por concurso, não pode ser confundida com a estabilidade prevista no ‘caput’ do art. 41 do Texto Constitucional, que prevê a estabilidade após o cumprimento do estágio probatório aos servidores estatutários que se submeteram a concurso público.
Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail:fpfl@cepam.sp.gov.br
3
FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal
Aliás, convém repisar que o regime estatutário é, segundo nossa interpretação, o único regime passível de ser instituído pelos entes federativos brasileiros, posto que foi preconizado pelo Texto Máximo, promulgado em 5 de outubro de 1988. Os servidores celetistas que não foram estabilizados pelo art. 19 do ADCT, igualmente aos servidores estabilizados, deverão se submeter a concurso público para ingresso no regime estatutário. Uma vez aprovados, deverão pedir demissão de seus atuais empregos por serem nomeados nos cargos efetivos. Portanto, cumpre-nos esclarecer que a estabilidade, após dois anos de efetivo exercício, a que se refere o art. 41 do Texto Constitucional, não é aplicável aos servidores celetistas. A estabilidade decorrente da aprovação em concurso público aplica-se exclusivamente aos funcionários estatutários, nomeados em caráter efetivo e que tenham transposto o estágio probatório”. Nesse mesmo sentido o Tribunal Regional do Trabalho entendeu acerca do assunto: “ESTABILIDADE – art. 41 da Constituição Federal. Empregado celetista de Prefeitura Municipal Regime Jurídico Único adotado o ‘celetista’. O servidor ocupante de cargo público é o contratado sob o regime estatutário, e o que se ativa em emprego público é o admitido sob a égide da CLT. Ambos devem se submeter ao concurso. Contudo, se a reclamada adotou como Regime Jurídico o celetista, o empregado ainda se distingue do servidor público porque este ocupa cargo, e aquele emprego. A estabilidade do art. 41 da CF alcança apenas os ocupantes de cargo e não de emprego público” (RE. 004.029.505.049-78. Rel. Antônio José Teixeira de Carvalho – Prefeitura Municipal de Guarujá e Heliomário L. de Amorim. DJE de 27/5/97, p. 99) (grifamos). Não obstante o posicionamento acima, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu: “ADMINISTRATIVO: Servidor público municipal efetivo. Regime celetista. Demissão sumária do cargo. Concessão da segurança. Alegação de ilegalidade passível ad causam. Inocorrência.
Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail:fpfl@cepam.sp.gov.br
4
FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal
O servidor público, investido em cargo ou emprego público, através de concurso, independentemente do regime de trabalho, se estatutário ou celetista, adquire a estabilidade após dois anos de efetivo exercício, na conformidade dos arts. 39, parágrafo 2º e 41 da Constituição Federal. Assim, mesmo percebendo os vencimentos pela forma regrada na Consolidação das Leis do Trabalho, o servidor regularmente nomeado em concurso público tem as mesmas garantias do regime estatutário. É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso público” (STF, Súmula nº 20) (Agravo de Instrumento nº 193.706-1. Rel. Marco Aurélio. Município de Correia Pinto, Ricardo Philippi Porto e outros, DJU de 29/8/97). Com o advento da EC nº 19/98 que alterou, entre outros, o art. 41 da CF, parece-nos que a celeuma sobre o tema foi sanada. Senão vejamos: “Art. 41 – São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. Ficou explicitado que somente os servidores estatutários são passíveis de adquirir a estabilidade, na medida em que a expressão “nomeados para cargo de provimento efetivo“ designa o regime jurídico a que se submete o servidor estatutário. A doutrina corrobora com a interpretação por nós exposta acima. Carmen Lúcia Antunes Rocha ensina-nos: “A Constituição da República afirma, categoricamente, que somente ‘os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público’ podem vir a adquirir a condição de parte da relação estabilizada. Há de ser servidor titular de cargo público de provimento efetivo. O empregado público não é nomeado; é contratado, não provê cargo público de provimento efetivo, porque tal provimento, nos expressos termos do art. 37, II, somente pode ter lugar e destinar-se ao aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos. O empregado pode desempenhar funções, deter emprego, mas submetendo-se a regras, além daquelas do regime estatutário completo, porque há de haver outras que,
Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail:fpfl@cepam.sp.gov.br
5
FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal
pelo menos parcialmente, o submetem, como aquelas que se relacionam à seguridade social (nos termos da Emenda Constitucional nº 20/98). A estabilidade como propriedade jurídica somente pode ser conferida, pois, a uma parcela de servidores públicos, dela se excluindo o empregado público, sujeito ao regime jurídico que estranha a regra do art. 41, da Constituição da República, a qual dispõe, especificamente, sobre a matéria (Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 253) (grifos do autor). Os atualizadores da obra do mestre Hely Lopes Meirelles sustentam: “A nomeação para cargo de provimento efetivo é a condição primeira para a aquisição da estabilidade. A efetividade, embora se refira ao servidor, é apenas um atributo do cargo, concernente à sua forma de provimento, e, como tal, deve ser declarada no decreto de nomeação e no título respectivo, porque um servidor pode ocupar transitoriamente um cargo de provimento efetivo (casos de substituição, p. ex.), sem que essa qualidade se transmita ao seu ocupante eventual. Esta condição – cargo efetivo - afasta a aquisição da estabilidade por parte do servidor empregado público regido pela CLT” (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 412) (grifos do autor). Percebe-se pela exposição do jurista José Afonso da Silva que a nova redação do art. 41 da CF determinou a mudança no seu posicionamento: “(...) Antes aplicava-se a qualquer servidor nomeado em virtude de concurso público: para cargo ou emprego, nos termos do art. 37. Agora só se aplica a servidor nomeado em virtude de concurso para cargo de provimento efetivo. ........................................................................................................ São requisitos para adquirir a estabilidade: (a) nomeação por concurso (art. 37, II) para cargo de provimento efetivo, de onde se vê que os nomeados para cargos em comissão, admitidos a funções e os contratados nunca obtêm estabilidade, (...)” (In:
Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail:fpfl@cepam.sp.gov.br
6
FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal
Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 679) (grifos do autor). Resta claro, do exposto, que somos pela impossibilidade de aquisição de estabilidade pelo servidor celetista. Temos a esclarecer, ainda, que o fato de os servidores celetistas não terem estabilidade como direito público subjetivo não significa que o administrador público tenha plena liberdade para rescindir os contratos de trabalho e dispensá-los. Isto porque, por ocasião da criação dos empregos e seus respectivos provimentos, o administrador motivou tais atos e enquanto esses motivos permanecerem, há necessidade do empregado. Isso é o que se denomina na doutrina teoria dos motivos determinantes. Além disso, a indisponibilidade dos interesses públicos exige do administrador que fundamente a desnecessidade do empregado, fundamento este que deve corresponder ao interesse público, sob pena de praticar ato arbitrário. É o parecer. São Paulo, 21 de março de 2001 TERESA CRISTINA S. M. PEREIRA Técnico Pleno II - Advogada De acordo, encaminhe-se. ANTONIO RICCITELLI Coordenador da Unidade de Produção de Pareceres e Informações Jurídicas (*) Parecer elaborado em 15/3/01.
Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail:fpfl@cepam.sp.gov.br