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FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal
Parecer CEPAM nº 24.406 Processo FPFL nº 245/2005 Interessada: Câmara Municipal de Espírito Santo do Pinhal Vereador José Assad Romanhole, Presidente
PREFEITURA MUNICIPAL. SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSÃO. O Município ainda é o ente titular do serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto, podendo administrá-lo diretamente ou repassá-lo a terceiros mediante contrato de concessão. Extinto o contrato de concessão, retornam ao poder concedente todos os bens transferidos ao concessionário, conforme previsto no contrato; os investimentos feitos pelo concessionário, ainda não amortizados ou depreciados e que sejam essenciais à continuidade da prestação do serviço, deverão ser indenizados pelo poder concedente, conforme expressamente prevê a lei federal que regulamenta as concessões de serviços públicos em nosso País. *
CONSULTA A Câmara Municipal de Espírito Santo do Pinhal, por intermédio do Vereador José Gilberto Viola, indaga-nos se no encerramento do contrato firmado com a SABESP, com a conseqüente retomada da operação dos serviços municipais de abastecimento de água e disposição de esgotos, pela Municipalidade, deverá existir algum tipo de indenização à empresa estatal, considerando que a mesma recebeu os serviços sem custo algum e obteve lucros ao longo dos últimos 30 anos.
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PARECER O abastecimento de água potável, bem como a captação, tratamento e disposição final dos esgotos residenciais, comerciais e industriais sempre foram atribuições precípuas das administrações municipais. Embora nos últimos anos venham tramitando no Congresso Nacional propostas com o objetivo de repassar aos governos estaduais a titularidade desses serviços, especialmente nas regiões metropolitanas, o fato concreto é que, por enquanto, o Município continua sendo o responsável por esse serviço essencial. No Estado de São Paulo, a grande maioria dos municípios transferiu, na década de 70, tais serviços para empresa estadual, a exemplo Espírito Santo do Pinhal, que, com conforme autorização contida na Lei municipal nº. 779/74, concedeu à “Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP” o direito de implantar, ampliar, administrar e explorar com exclusividade os serviços de saneamento básico locais. Tal “concessão” foi formalizada em regime de exclusividade, por 30 anos, através de contrato de concessão 59/75, firmado em 12/03/75. Tanto o artigo 9º da Lei municipal nº 779/74 como a cláusula 17ª do contrato de concessão determinam que, ao final do contrato, reverterão ao Município, mediante indenização à Concessionária, todos os bens e instalações que, direta ou indiretamente, concorram exclusiva e permanentemente para a execução dos serviços de água e esgoto. Esse é um principio já consagrado na doutrina e na jurisprudência e que foi contemplado na Lei federal nº 8.987/95, que institui as normas gerais dos contratos de concessão em nosso País, sendo que a indenização, via de regra, só abrange os bens que ainda não estão amortecidos ou depreciados. Portanto, fatalmente quando da retomada do serviço pelo Município deverão ser efetivados cálculos bastante complexos para que tais valores sejam apurados, sendo que, no caso ora analisado, a questão tornase mais complexa, pois, ao contrário do que afirma o consulente, o serviço não foi repassado gratuitamente à SABESP, uma vez que existiu uma operação casada, através da qual o Município recebeu ações da Empresa Estatal, equivalentes ao valor dos bens municipais que foram transferidos à concessionária, conforme consta expressamente no § 2º da cláusula 4ª do citado contrato de concessão
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É importante lembrar que estamos tratando de uma concessão concretizada num determinado contexto político nacional, que primava pelo centralismo das decisões nas áreas federal e estadual, sem muito “espaço” para os municípios exercerem sua autonomia constitucional.
Naquela oportunidade, com a criação do PLANASA - Plano Nacional de Saneamento Básico, exigia-se que em cada Estado existisse uma única empresa estadual voltada à prestação dos serviços de água e esgoto e os financiamentos destinados a esse setor fossem todos canalizados para essa empresa estatal; tal conjuntura foi determinante para que a grande maioria dos municípios aderisse ao PLANASA e transferisse seu serviço autônomo de água e esgoto para a estatal sob controle do governo estadual, no caso a SABESP.
Mais recentemente, os deputados ditos “municipalistas” que se fizeram presentes na elaboração da nova Constituição Estadual paulista, promulgada em 5 de outubro de 1989, criaram, no Capítulo das Disposições Constitucionais Gerais, um dispositivo que garantiu aos municípios retomarem imediatamente os seus serviços autônomos de água e esgoto, e postergarem por até 25 anos o pagamento da indenização devida à SABESP, conforme se depreende do artigo 293 da Constituição Estadual, abaixo reproduzido:
“Artigo 293 - Os Municípios atendidos pela Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo poderão criar e organizar seus serviços autônomos de água e esgoto. Parágrafo único - A indenização devida à Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo será ressarcida após levantamento de auditoria conjunta entre a Secretaria da Fazenda do Estado e o Município, no prazo de até vinte e cinco anos” (grifamos).
Esse dispositivo serviu para que muitos municípios pleiteassem à SABESP a ruptura do contrato de concessão com a retomada dos serviços de água e esgoto. Entretanto, o parágrafo único desse artigo da Constituição
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Estadual foi suspenso a partir de 18/12/97, em função de liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIN nº 1.746-6 proposta pelo Executivo Estadual. Vale dizer, com essa decisão do STF a questão da concessão dos serviços de água e esgoto deve ser analisada tão-somente à luz dos contratos em vigor e da Lei federal nº 8.987/95, que, como afirmamos, estabelece as regras gerais da concessão e permissão dos serviços públicos, e que, ao tratar da extinção dos contratos, assim determina:
“Art. 35 - Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. § 1º - Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. § 2º - Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.
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§ 3º - A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. § 4º - Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei. Art. 36 - A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido” (grifamos).
CONCLUSÃO O contrato de concessão firmado pelo Município com a SABESP extinguiu-se em 12/03/2005 e a municipalidade pode retomar o serviço e, ao fazê-lo, poderá ocupar os bens e instalações essenciais à prestação do serviço, conforme autoriza expressamente o § 3º, do artigo 35, supracitado, e o próprio contrato de concessão.
Neste caso, entretanto, obrigatoriamente o Poder Municipal deverá indenizar a SABESP por todos os investimentos por ela realizados e ainda não amortizados; esse, a nosso ver, poderá ser o principal entrave para o Município retomar o serviço. De qualquer forma, até que essas questões indenizatórias sejam exauridas no campo administrativo ou judicial, devem prevalecer acima de tudo o interesse público e a preservação da saúde da população usuária do serviço, conforme imposição do artigo 3º da Lei federal nº 9.074/95, abaixo reproduzido:
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“Art. 3º - Na aplicação dos arts. 42, 43 e 44 da Lei nº 8.987, de 1995, serão observadas pelo poder concedente as seguintes determinações: I - garantia da continuidade na prestação dos serviços públicos; II - prioridade para conclusão de obras paralisadas ou em atraso; III - aumento da eficiência das empresas concessionárias, visando à elevação da competitividade global da economia nacional; IV - atendimento abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais; V - uso racional dos bens coletivos, inclusive os recursos naturais”.
É o parecer.
São Paulo, 21 de junho de 2005
MANOEL SILVINO JARDIM Advogado
De acordo, encaminhe-se.
VERA LÚCIA DE OLIVEIRA ALCOBA Coordenadora de Assistência Jurídica (*) Parecer elaborado em 20/6/05.
UPPIJ/msj/ns
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