Pr-21.713-Prefeitura Municipal- Serviço Público

1 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal Parecer CEPAM nº 21.713 Processo FPFL nº 1569/02 Interessado: Câmara Municipal de São José do Rio Preto Vereador Sérgio Camargo, Presidente PREFEITURA MUNICIPAL. SERVIÇO PÚBLICO. CONCESSÃO. O Município tem autonomia constitucional para organizar o serviço público de água e esgoto; o titular do serviço e, portanto, o poder concedente é a pessoa pública, no caso o Município, e não a autarquia. A administração do serviço, bem como a fixação da política tarifária são atribuições típicas do Poder Executivo, a quem cabe iniciar as leis que venham a regulamentar a matéria. Leis de iniciativa de membro do Poder Legislativo que venham regulamentar esta matéria são inconstitucionais por vício de iniciativa. CÂMARA MUNICIPAL. PROCESSO LEGISLATIVO. INICIATIVA. PRIVATIVA. O Município tem autonomia constitucional para organizar o serviço público de água e esgoto; o titular do serviço e, portanto, o poder concedente é a pessoa pública, no caso o Município, e não a autarquia. A administração do serviço, bem como a fixação da política tarifária são atribuições típicas do Poder Executivo, a quem cabe iniciar as leis que venham a regulamentar a matéria. Leis de iniciativa de membro do Poder Legislativo que venham regulamentar esta matéria são inconstitucionais por vício de iniciativa.* CONSULTA A Câmara Municipal de São José do Rio Preto, através de seu Presidente, Vereador Sérgio Camargo, consulta-nos sobre a legalidade do Projeto de Lei nº 18/02, de autoria do Vereador Nilson Silva. PARECER Este assunto já foi especificamente tratado no Parecer CEPAM nº 21.683, de 23 de outubro pp., de nossa autoria, que reproduzimos parcialmente a seguir: Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 2 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal 1 – O ARTIGO 24 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 130/01 O artigo 24 da citada Lei municipal nº 130/01 que o Vereador pretende revogar é de discutível constitucionalidade, como veremos em seguida. Diz o citado dispositivo: “Art. 24. Fica o Serviço Municipal Autônomo de Água e Esgoto (SEMAE) autorizado a contratar, de acordo com a Lei 8.987/95, a prestação dos serviços públicos de sua competência, de parte ou totalidade das atividades neles englobadas, por prazo a ser definido em contrato. § 1º. O disposto neste artigo só poderá ser executado por pessoa jurídica que demonstre capacidade técnica operacional e técnica profissional para seu desempenho, comprovada por atestados de serviços semelhantes já executados ou em execução pela empresa e pelo responsável técnico respectivamente. § 2º. O contratado poderá utilizar os direitos dos créditos dos serviços públicos a ele delegados como garantia de contratos de financiamento de obras, serviços ou fornecimentos que visem à recuperação, melhoria e ampliação do sistema de água e esgoto do município ou em ações de desenvolvimento operacional, limitado ao montante que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço, devendo o Poder Executivo participar como interveniente anuente no processo, para o que está autorizado”. Em nossa avaliação a autarquia municipal não tem competência para delegar a um terceiro a concessão do serviço público por ela operado; entretanto, poderá terceirizar algumas atividades que integram o serviço; não se deve confundir os contratos de concessão regulamentados pela Lei federal nº 8.987/95 com os contratos de terceirização previstos na Lei de Licitações (Lei federal nº 8.666/93). Tentaremos explicitar melhor essas diferenças. As concessões e permissões dos serviços públicos estão previstas no artigo 175 da Constituição Federal. Este artigo está inserido no Capítulo I, do Título VII, que trata dos Princípios Gerais da Atividade Econômica. Neste capítulo, o constituinte procurou ditar uma série de normas que, em geral, facilitassem o acesso do capital privado à operação dos serviços públicos autofinanciáveis, nos vários níveis de governo. Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 3 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal Assim, o caput do artigo 175 supracitado determina que: “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. Da análise do caput deste artigo pode-se perceber claramente que o legislador constituinte deixou à escolha do Poder Público duas opções para que sejam prestados os serviços públicos que estão sob sua alçada: a) diretamente; b) através de terceiros, sob regime de concessão ou permissão. São duas opções distintas que na prática se submetem a regras jurídicas diferenciadas. Se o Poder Público optar por prestar diretamente o serviço, mesmo que através de sua administração descentralizada (autarquias, empresas e fundações) e desde que estas estruturas administrativas tenham sido criadas exclusivamente para esse fim, como é o caso presente, as relações entre o Poder Público, titular do serviço, e a estrutura administrativa pública, criada para prestá-lo, serão regidas pela legislação local específica; neste caso, elas irão prestar um serviço público, por expressa vontade e escolha da lei que as criou, independentemente de contrato e de licitação. É importante ressaltar, e assim é entendido por diversos doutrinadores, que o advérbio “diretamente” não se confunde com o conceito de administração pública direta, que ao lado da indireta ou fundacional perfazem as três formas organizacionais mencionadas no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Prestar serviço público é tarefa constitucional do Poder Público e o termo “diretamente” significa que a execução pode ser realizada por meio de uma das formas adotadas pela Administração Pública, previstas no artigo 37 da Constituição Federal (direta, indireta ou fundacional). Se, entretanto, o Poder Público optar por entregar a execução do serviço público a entidades fora da órbita da Administração Pública, vale dizer, optar por repassar o serviço ao setor privado, esta delegação terá por base uma relação contratual específica, através dos institutos da concessão ou da permissão, sempre através de licitação. Neste sentido, o parágrafo único do citado artigo 175 da Constituição Federal define: Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 4 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal “Art. 175. ...................................................................................................... Parágrafo único. A Lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado”. A Lei a que se refere o dispositivo constitucional é a Lei federal nº 8.987/95 e, conforme explicitado em seu artigo 1º, parágrafo único: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços”. Em outras palavras: a Lei nº 8.987/95 é uma norma geral a ser observada em cada um dos níveis de Governo. Entretanto, a legislação estadual, distrital e municipal, sobre concessão e permissão de serviços públicos, pode complementar e coexistir com a Lei federal 8.987/95, desde que não conflite com as normas gerais ali definidas. Neste sentido, o artigo 2º da citada Lei nº 8.987/95, torna claro o que seja poder concedente e concessão de serviço público precedida da execução de obra pública. Assim, ao definir o termo poder concedente, a lei deixa claro que somente os entes públicos federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) estão autorizados a adotar uma das opções previstas no artigo 175 da Constituição Federal (executar diretamente ou sob regime de concessão ou permissão), in verbis: “Art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;”. Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 5 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal A Administração descentralizada (autarquias, empresas e fundações), mesmo que delegatária legal do serviço público, não pode repassá-lo a terceiros mediante concessão ou permissão, embora possa contratar um “terceiro” para realizar “partes” do serviço concedido (terceirização). Segundo o eminente magistrado e estudioso do direito público, Jessé Torres Pereira Júnior, em face da Lei nº 8.987/95, “(...) conceder ou permitir a execução da prestação do serviço público é ato privativo dos entes públicos maiores, que o expedirão quanto aos serviços públicos de suas respectivas competências” (In: Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. São Paulo: Renovar, 1995, p. 683). No mesmo sentido, a lição de Marçal Justen Filho: “Conceito de ‘Poder Concedente’ (Inc. I) A titularidade do poder concedente é privativa das pessoas políticas, na medida em que somente elas são titulares da competência para prestação do serviço público. Por outro lado, somente tem competência para conceder quem tem competência para prestar diretamente o serviço” (In: Concessões de Serviços Públicos. São Paulo: Dialética, 1997, p. 54) (grifamos). Logo, o Chefe do Executivo seria a autoridade competente para realizar a licitação do serviço e ser a instância final e recursal do procedimento licitatório. Vale dizer: a autarquia pública municipal, embora delegatária legal da execução do serviço, não poderia concedê-lo a terceiros, pois ela não é titular do serviço. De outro lado, a Lei define a concessão nos seguintes termos: “Art. 2º. Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: ....................................................................................................... II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III – concessão de serviço público precedida da execução da obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 6 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;” (grifos nossos). Percebe-se claramente que uma das características da concessão é que o concessionário explore o serviço por sua conta e risco, como bem explica Marçal Justen Filho: “O relacionamento entre poder concedente e concessionário rege-se pelos princípios fundamentais que disciplinam a atividade administrativa do Estado. O conceito de concessão se integra, por isso, pelo princípio de que o concessionário assume os riscos da atividade, cabendo-lhe a faculdade de imprimir os princípios da atividade privada à organização do serviço concedido. Em última análise, a concessão produz a transferência, para órbita alheia, dos riscos e encargos derivados da prestação do serviço público. Se o titular da competência para prestação do serviço público mantiver em sua esfera jurídica a responsabilidade pelos encargos e riscos correspondentes, não se configura ‘concessão’. Aliás, na medida em que o delegatário não concorresse com uma parcela dos riscos e não estivesse sujeito a arcar com os prejuízos, nem se poderia cogitar de atribuir-lhe uma parcela dos lucros. Seria ofensivo à ordem jurídica o modelo contratual que reservasse ao Estado o risco do prejuízo e assegurasse ao delegatário o privilégio de parte dos lucros” (In: op. cit., p. 67) (grifos nossos). Assim, ao rigor da lei, um eventual contrato celebrado entre a autarquia municipal e uma terceira empresa não configura uma concessão, mas uma simples terceirização de uma etapa do serviço municipal de água e esgoto, restando claro que o SEMAE é o único concessionário responsável por todo o serviço e riscos decorrentes da sua operação. Assim, se o Poder Público Municipal decidir repassar a um terceiro particular a concessão deste serviço, deverá, através de lei municipal específica, retirar a concessão que foi outorgada ao SEMAE, conforme o artigo 2º da Lei Complementar nº 130/01, e ele, Poder Público, realizará o procedimento licitatório para conceder o serviço a uma empresa privada. Neste caso, uma nova lei municipal deverá fixar as regras gerais válidas para esta nova concessão contratual (prazo do contrato, concessão gratuita ou onerosa etc.). Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 7 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal Tal lei, a exemplo da Lei Complementar nº 130/01, deverá ser iniciada pelo Poder Executivo, pois a administração dos serviços públicos é tarefa inerente ao seu titular, conforme entendimento desta Casa e, neste sentido, reproduzimos a manifestação do emérito Tribunal de Justiça de São Paulo sobre a iniciativa de leis que tratem de serviços públicos em recente acórdão: “TRANSPORTE – LEI MUNICIPAL DE INICIATIVA PARLAMENTAR SOBRE NORMAS PARA SERVIÇO DE TÁXI – INCONSTITUCIONALIDADE É inconstitucional lei municipal de iniciativa parlamentar dispondo sobre normas gerais para o serviço de transporte de passageiros em veículos de aluguel – táxi -, uma vez que se trata de serviço de utilidade pública, com iniciativa reservada ao Chefe do Executivo local (TJ-SP – Ac. Da Ses. Plena Jul. em 12-3-97 – Ac. Inconst. 36.153-0-6/97 – São José dos Campos – Rel. Des. Rebouças de Carvalho, in: ADCOAS 81.55091)”. Em síntese: o artigo 24 da Lei Complementar nº 130/01 se nos afigura inconstitucional, pois o SEMAE não é titular para aquele mister e, por isso, não tem competência (por força do artigo 2º da Lei federal nº 8.987/95) para ”conceder” a um terceiro o serviço municipal de água e esgoto; todavia, a lei municipal que vier a revogar o citado artigo 24 só poderá ser iniciada pelo Poder Executivo. 2. O ARTIGO 5º DA LEI MUNICIPAL Nº 130/01 O artigo 5º da Lei municipal nº 130/01 se nos afigura perfeitamente adequado, estando em consonância com o artigo 116 da Lei Orgânica Municipal. Neste sentido, como veremos oportunamente, a proposta do nobre Vereador ao pretender alterar os critérios da política tarifária do serviço, peca por vício de iniciativa. Antes de adentrarmos na análise específica do Projeto de Lei do Vereador, é essencial que se analise as diferenças fundamentais entre impostos, taxas e preços públicos. O artigo 145 da Constituição Federal define: “Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, poderão instituir os seguintes tributos: I – impostos; II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 8 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição;” (destaques nossos). Já no Capítulo que trata dos princípios gerais da atividade econômica, vale a repetição, a Constituição Federal se refere aos “preços públicos” ou “tarifas” nos seguintes termos: “Art. 175 – Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, na prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – obrigação de manter serviço adequado” (destaques nossos). De imediato podemos tirar duas conclusões: a) impostos e taxas são figuras afetas à natureza tributária, enquanto preços públicos ou tarifas são matérias de natureza contratual e financeira; b) os serviços públicos podem ser custeados pelos impostos gerais ou, dentro de certas condições, por taxas ou por tarifas. Mas, afinal, quais são os serviços públicos que devem, obrigatoriamente, ser cobertos com as receitas oriundas dos impostos gerais, quais os que podem ser custeados com a instituição de taxas, e quais aqueles que podem ser custeados com tarifas ou preços públicos? Esta questão é, com certeza, uma das mais tormentosas do Direito Tributário e Financeiro e existem centenas de acórdãos dos Tribunais Estaduais e do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, muitos contraditórios entre si. Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 9 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal A Constituição Federal define alguns serviços que, obrigatoriamente, deverão ser custeados com o produto dos impostos gerais, por exemplo, o previsto no inciso I do artigo 208, ao determinar que “ensino fundamental, obrigatório e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que a ele não tiveram acesso na idade própria”, mas silencia sobre muitos outros serviços também essenciais. Especificamente sobre o serviço de água e esgoto, qual deve ser a sua fonte de custeio? Deve ser custeado por taxas ou por tarifa ou preço público? Esta com certeza não é uma resposta fácil. Tradicionalmente em nosso País, por exemplo, os serviços de limpeza pública vêm sendo custeados por taxas específicas, embora ultimamente estejam surgindo em alguns Municípios tímidas tentativas de cobrir os custos destes serviços através de tarifas. Já o serviço de água e esgoto, a exemplo do serviço de transporte coletivo, é tradicionalmente custeado com a cobrança de tarifa ou preço público. Em nossa avaliação, esta é a forma mais adequada; a doutrina e a jurisprudência caminham no sentido de que só é possível a cobrança de tarifa ou preço público, quando o uso do serviço prestado pelo Poder Público, direta ou indiretamente é facultativo. Assim, cobra-se uma tarifa de transporte coletivo, porque o usuário tem liberdade de utilizar ou não o serviço. No caso do abastecimento de água a situação é mais complexa, pois dependendo da legislação local, a utilização do serviço pode ser compulsória ou facultativa. Todavia, reforçando a tese da utilização do “preço público” ou “tarifa” para cobrir os custos dos serviços públicos municipais “autofinanciáveis”, reproduzimos a seguir o artigo 116 da Lei Orgânica Municipal de São José do Rio Preto: “Art. 116. As tarifas dos serviços públicos deverão ser fixadas pelo Executivo, tendo em vista a justa remuneração, mediante apresentação de planilha de custo”. Quando o serviço for concedido a terceiros a situação torna-se mais clara, pois a Lei federal nº 8.987/95 determina, em seu artigo 9º, as regras que deverão ser observadas, in verbis: “Art. 9º. A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato. § 1º. A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 10 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. § 2º. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro” (grifamos). Ainda o artigo 15 da citada Lei federal especifica os critérios que podem ser utilizados no julgamento da licitação: “Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I – o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III – a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV – melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII – melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas”. Ou seja: a Lei federal determina que, quando o serviço for repassado a um particular, o concorrente que apresentar o menor valor da tarifa ganhe a licitação ou, caso o valor da tarifa seja prefixado pelo poder concedente, ganhará a licitação aquele que apresentar melhores propostas de preço pelo direito de explorar o serviço ou a melhor proposta técnica. De outro lado, o cálculo de uma política tarifária para concessões de longo prazo, como é o caso presente, não pode ser realizado de maneira simplista, comparando-se apenas as receitas mensais auferidas com os custos mensais de manutenção do sistema. A questão é bem mais complexa, pois devem ser levados em conta o cronograma total das obras que foram e serão realizadas ao longo da duração da concessão e a amortização desses custos ao longo do tempo. Como é sabido, nesse tipo de serviço, as obras principais, a exemplo do sistema de captação e Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 11 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal tratamento final dos esgotos, são realizadas em determinados momentos durante a vigência da concessão e a amortização deve dar-se linearmente ao longo do tempo. Assim, embora possa ser cobrada taxa para esse tipo de serviço, sob um enfoque racional, os serviços públicos autofinanciáveis devem ser financiados com a cobrança de preços públicos ou tarifas, e não com a cobrança de taxas, que só podem ser fixadas por leis específicas e devem obedecer ao princípio da anterioridade (Constituição Federal, artigo 150, III, “b”). Todavia, independentemente de ser taxa ou preço público, entendemos que não existe a possibilidade do Poder Legislativo iniciar projeto de lei que trate do tema “tarifa de serviço público”; esta Fundação já se manifestou, em diversas oportunidades, no sentido de que tal procedimento afronta o princípio fundamental da harmonia e independência entre os Poderes, e, neste sentido, reproduzimos a seguir o pensamento de Mariana Moreira, advogada desta Fundação que, em brilhante estudo sobre o tema, assim se manifestou: “Para o perfeito atuar dos Poderes, o ordenamento jurídico determina a cada um aquilo que denomina função típica. O Legislativo tem por função: legislar e fiscalizar; o Judiciário, exercer a jurisdição, pondo fim a litígios, e o Executivo, executar ou aplicar as normas jurídicas quanto à administração dos bens e serviços de interesse ou de necessidade pública. ................................................................................................................... Ao Executivo, como vimos, cabe tipicamente exercer funções de planejamento, gestão e regulamentação dos serviços e obras a ele cometido. Não cabe à Câmara de Vereadores do Município executar, planejar ou gerir os serviços e obras colocados à disposição dos munícipes, pois essa atribuição é típica de outro Poder: o Executivo. Para corroborar esse entendimento, trazemos à colação a lição sempre precisa, de Hely Lopes Meirelles: ‘O sistema brasileiro prevê para o governo municipal funções divididas, cabendo à Câmara de Vereadores as legislativas e à Prefeitura as executivas, o que nem sempre ocorre nos demais Municípios do mundo ... Entrosando suas atividades específicas, a Câmara de Vereadores e a Prefeitura realizaram com independência e harmonia o governo local, segundo os princípios da Constituição da República e nas condições expressas na Constituição Estadual e na Carta Própria do Município. Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 12 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal O sistema de divisão de funções impede que o órgão de um Poder exerça as atribuições de outro Poder, de modo que a Prefeitura não pode legislar – função específica do Poder Legislativo – como também a Câmara não pode administrar – função específica do Poder Executivo’ (In: Direito Municipal Brasileiro. 6ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 122). ................................................................................................................... Por oportuno trazemos à colação o pensamento de Edgard Neves da Silva que, em brilhante estudo, escreve: ‘Por este peculiar regime, pode-se afirmar que a fixação da tarifa será a da privativa competência do Poder Executivo Municipal, que o deverá fazer com base em uma política própria, embasada na utilidade do serviço para população, na figura do usuário, mormente no pertinente à sua capacidade econômica e na figura do prestador, em especial, quando o serviço é oferecido de forma indireta, descentralizada, que por ser uma empresa privada demanda um retorno remuneratório, contendo a indenização do custo e o lucro’ (‘Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas’. In: REVISTA DOS TRIBUNAIS, Ano 1, nº 4, São Paulo, jul./set., 1993, p. 33). Nesse mesmo estudo, o autor cita recente decisão do Plenário do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 12.904-0, de 16/10/91, proferida nos seguintes termos: ‘Medidas específicas relativas à execução dos serviços de transportes coletivos são de alçada exclusiva do Poder Executivo Municipal. Permitindo o transporte gratuito, obriga o texto legal a municipalidade a subsidiar as tarifas ou a indenizar as empresas. Trata-se, como é evidente, de ingerência na atuação do Executivo Municipal’ (ob. cit., p. 34). ................................................................................................................... ‘A questão central e problemática desses Projetos de Lei é a ausência de competência do Legislativo para iniciar proposta legislativa relativa à fixação de tarifa. Dirão que o Projeto não fixa tarifa, mas determina o não-pagamento para beneficiários especificados. A fixação de preços e tarifas decorrentes da prestação de serviço público é, conforme vimos, clara atribuição privativa do Executivo por se tratar de execução de contrato. Se somente ao Executivo cabe fixar e reajustar tarifas, também a ele caberá dispor sobre a oportunidade e conveniência de dispensar do Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br 13 FUNDAÇÃO PREFEITO FARIA LIMA - CEPAM Centro de Estudos e Pesquisas de Administração Municipal pagamento determinado número ou segmento da população usuária do serviço, fundado, evidentemente, em razões de interesse público” (In: Dispensa de Pagamento de Tarifa de Serviço Público de Transporte Coletivo, São Paulo, out./1995). 3. CONCLUSÃO Ante o exposto, concluímos: a) o artigo 24 da Lei Complementar municipal nº 130/01, se nos afigura inconstitucional e, portanto, deve ser eliminado. Isto se fará, mais corretamente, por meio da competente ação direta de inconstitucionalidade, ou por meio da sua revogação, que é um mecanismo impróprio para tanto. Todavia, caso seja editada lei municipal que objetive revogá-lo deve ser iniciada pelo Chefe do Poder Executivo, pois trata-se de competência privativa. b) Já o artigo 5º da citada lei, se nos afigura perfeitamente constitucional. Os preços públicos ou tarifas dos serviços públicos devem ser fixados pelo Chefe do Poder Executivo, conforme expressamente determina o artigo 116 da Lei Orgânica Municipal. Neste sentido, não vemos a possibilidade das tarifas serem submetidas, inicialmente, ao Conselho Consultivo da Comunidade e, posteriormente, serem aprovadas pelo Poder Legislativo, através de lei específica. Por esses motivos entendemos ser inconstitucional o Projeto de Lei Complementar nº 018/02, de iniciativa de Vereador. É o que pensamos, s.m.j. São Paulo, 5 de novembro de 2002 MANUEL SILVINO JARDIM Técnico Master III - Advogado De acordo, encaminhe-se. JOSÉ CARLOS MACRUZ Coordenador da Unidade de Produção de Pareceres e Informações Jurídicas (*) Parecer elaborado em 4/11/02. Avenida Professor Lineu Prestes, 913 - Cidade Universitária - São Paulo - SP CEP 05508-900 - Tel. (0xx11) 3811-0300 - FAX (0xx11) 3813-5969 Homepage http://www.cepam.sp.gov.br e-mail: fpfl@cepam.sp.gov.br