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Introduction Au Droit

Introduction Générale au Droit.



Ubi Societas Ibi Jus = La ou il y a une société, il y a le droit.



§1 : Définition du droit.



En quoi consiste le droit ?



A : Une définition substantielle.



Le droit est constitué d‟un ensemble de règles, toutefois, un arrêt de la Cour de Cassation, un

jugement d‟un Tribunal qui dit qu‟une personne est bien l‟enfant d‟une autre personne, ce n‟est

pas une règle, mais pourtant cela est constitutif de droit, c‟est aussi un ensemble de décisions

(Jurisprudence). Les auteurs (et les théories qu‟ils développent) vont servir au juge qui va en

faire usage, va les employer ; il va raisonner et de même manière l‟auteur raisonne. Le

raisonnement fait partie du propre du droit. Le droit n‟est pas simplement un ensemble de règles,

on peut avoir 2 approches de ce qu‟est le droit, en substance. C‟est certes un ensemble de

données à connaître : des règles, des valeurs, des décisions… c‟est aussi une manière de les

combiner, de les articuler, pour parvenir, via un raisonnement, à une décision. Le droit est donc

une science, un savoir mais aussi un art. On peut aussi essayer d‟approcher le droit en

s‟intéressant à sa forme.

Il existe 2 sources de droit : 1. legale (juridique, loi) 2. jurisprudence (les decisions

de Justice rendues par les juridictions supremes)

B : Une définition formelle du droit.



Définition par les sources. Quelles sont les sources habilitées à produire le droit ?

• Les pouvoirs politiques (le Parlement et le Gouvernement) et les démembrements

administratifs(le Conseil Superieur de l‟Audiovisuel, le tele, le radio ; L ;Autorite des

Marches financiers).

• Les Juges.

Le droit est constitué par les commandements issus du parlement et du prétoire(vient du droit

romain).Ces sources sont hiérarchisées. Ce qui vient du pouvoir politique prime. Le juge

applique la loi. Le juge bouche de la loi (Montesquieu). Le juge qui intreprete la loi. Il y a des

facteurs de distorsion (desaccord) entre le juge et le législateur (Iles legislateurs ne sont pas

toujours competants dans les domaines de legiferer (edicter la loi), c‟est pourqoui le juge manie

les instruments juridiques pour remedier (porter remede, soigner) aux lacunes (les manques, les

oublies) des textes). Le premier facteur c‟est la possibilité pour le législateur de prévoir tous les

cas particuliers où la règle qui les dicte doit pouvoir jouer. Le juge fait face aux problèmes pas

envisagés par le législateur (Portalis, discours préliminaire à la présentation du code civil :

L’office de la loi est de fixé par de grandes vues les maximes générales du droit, d’établir des

principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent

naître sur chaque matière. C’est aux magistrats et aux jurisconsultes, pénétrés de l’esprit

général de la loi…). Le juge a donc des marges de manœuvre dans l‟application de la loi. 1er

facteur de perturbation de la hiérarchie Lois/Juges. Il y a un 2ème facteur de perturbation, c‟est

que le législateur et le juge n‟ont pas la même distance par rapport à la réalité. Le parlement,

l‟état veut mener une politique et pour se faire obéir, il établit un ordre. Il voit les choses de

manières macro-sociales, en grand, il voit les effets de masse. Le législateur raisonne à ce niveau

de généralité. A l‟inverse, le juge, chargé d‟appliquer la loi, ne veut que les cas particuliers, les

cas individuels. Il a devant les yeux les conséquences individuelles et concrètes des règles. Il

peut voir que parfois l‟application stricte de la règle peut être absurde et peut poser des

conséquences effroyables. Et le juge, puisqu‟il est dans le cas concret, va avoir tendance à

adapter la règle au particularisme d‟un cas. Il aura tendance à vouloir faire preuve d‟équité, ce

qui pourra éventuellement contrecarrer l‟application stricte et logique de la règle édictée

aveuglément. Cette différence de positionnement du législateur et du juge dans le sens ou cela

pousse le juge à vouloir adapter les textes. C‟est en cela que cette différence de positionnement

est une source de tension entre le législateur et le juge. En réalité, dans les deux sources

formelles du droit, il y a des éléments de tension. Ils s‟opposent mais se complètent.



§2 : Les finalités du droit.

Le législateur, comme le juge, poursuivent apparemment le même idéal : La Justice. La Justice

est un mot équivoque et il ne faudrait pas croire que le droit se plie aux représentations

personnelles que les juges se font de la justice. Permettre à la vie sociale de se dérouler de

manière pacifique et sociale. Le droit doit établir, instaurer un ordre qui sera respecté afin que

chacun sache ce qu‟il a licence de faire et ce qui lui est interdit de faire. Le droit va chercher à

combiner ces deux exigences en cherchant à établir un ordre qui soit aussi juste que possible.



A : L‟instauration d‟un ordre respecté.



Un ordre c‟est un agencement cohérent d‟un ensemble de choses. Les données du droit ne se

constituent en un ordre que si elles s‟agencent les unes les autres de manière logique. Il y a donc

dans le droit, une contrainte logique qui pèse.



• Un agencement logique des règles et des décisions.



Le droit se compose en particulier d‟une multitude de règles. Pour qu‟elles se constituent en

un ordre, elles ne peuvent normalement pas se contredire les unes les autres. L‟agencement

des règles juridiques est soumis à un principe de non-contradiction. Pourtant, parfois les lois

se contredisent (Exemple du vol et du vol entre époux).Techniques de résolution des

contradictions.

La première : assigner un domaine différent à chacune des règles apparemment

contradictoires. On dira généralement que l‟une des règles forme le principe général et que

l‟autre est une exception dans un domaine limité.

La seconde : hiérarchiser les règles, ce qui aboutira à la hiérarchie des normes.

La troisième : Faire disparaître en interprétant une des deux règles de manière telle qu‟elle ne

contredise plus l‟autre.

C‟est ainsi que la contrainte logique qui pèse sur l‟ordre juridique se manifeste et se réalise.

Cet ordonnancement logique facilitera son apprentissage et son application par les citoyens.

Il faut que les autorités qui appliquent le droit soient également logiques. L‟essentiel du

contentieux se noue sur des situations intermédiaires : soit les conditions ne sont pas

exactement réunies, soit elles sont imprécises donc on ne sait pas s‟il faut appliquer ou pas.

Le juge va, au terme d‟un raisonnement argumenté, décider si la loi s‟applique ou non. Il y a

plusieurs enjeux qui sont derrière cette exigence de logique. Le premier est que l‟application

logique des règles est une garantie d‟égalité des citoyens. La logique formelle postule de

créer identiquement des situations identiques. La logique conduit à traiter également des

situations semblables.

Deuxième enjeu : l‟application logique des règles de droit est une garantie de prévisibilité des

décisions. Dans la mesure où les décisions sont prises de manière logiques et les individus

peuvent donc faire des prévisions pour savoir quelle est la conduite qu‟ils doivent adopter

pour ne pas encourir de sanctions. La prévisibilité du droit permet la sécurité dans l‟action.

Autrement dit, l‟application logique des règles de droit est une garantie de la sécurité

juridique. La sécurité juridique est une des valeurs primordiales du droit car elle permet à un

ordre d‟exister. Elle n‟a d‟intérêt qu‟autant que les infractions soient sanctionnées. Il ne suffit

donc pas à l‟ordre juridique d‟être logique.



• Un ordre sanctionné.



Les sanctions sont diverses.



• Diversité des sanctions.



Les sanctions sont au moins de 3 ordres. Il y a d‟abord les sanctions administratives. Elles

sont prononcées par l‟administration de manière spontanées et visent de manière

bénéfique à accorder une reconnaissance particulière a quelqu'un, soit c‟est une mesure

prise par l‟administration pour briser la résistance d‟un citoyen à l‟obéissance à une règle.

L‟administration les appliquent unilatéralement de manière négative ou donc positives.

Elles sont sujettes à un contrôle ultérieur de la part du juge.

Il y a également les sanctions pénales : elles sont des sanctions prononcées par un juge en

cas d‟infraction à la loi pénale, type particulier de loi caractérisé par le fait qu‟une

amende ou qu‟une privation de liberté sont infligées à celui qui ne les respecte pas. Elles

sont des sanctions uniquement punitives et sont des sanctions qui sont prises en charge

par l‟Etat (prison) ou qui profitent à l‟Etat (Amendes). Dans le droit pénal, la crainte de la

sanction pénale est un puissant facteur de respect du droit.

Troisième type de sanctions : les sanctions civiles. Ce peut être aussi bien des sanctions

positives ou négatives (Exemple de la filiation). La sanction civile se perçoit aussi le plus

souvent dans son sens péjoratif. La sanction civile est prononcée par un juge. C‟est une

sanction qui profite à une personne civile.



• La nécessité de la sanction.



Quel est l’enjeu de la sanction ?

Nécessité au point de vue du législateur, de l‟auteur de la règle de droit. L‟existence de la

sanction est pour lui, le moyen d‟être obéi. Le droit est profondément un enjeu de pouvoir

politique. S‟assurer la maîtrise de la production de normes juridiques, c‟est l‟enjeu de la

lutte politique.

La sanction est aussi nécessaire du point de vue du citoyen. Le citoyen doit pouvoir

compter sur l‟application de la sanction en cas de méconnaissance du droit. Savoir

qu‟untel sera sanctionné s‟il adopte tel comportement me permet de prévoir que cette

personne ne fera pas telle chose, ou me permet de savoir que s‟il le fait, je pourrais

défaire son action en faisant prononcer une action juridique qui viendra la neutraliser. Il

est important pour les citoyens de savoir que la règle de droit va être sanctionnée. La

sanction permet de gouverner les hommes et elle permet aux hommes de se gouverner.

Ce qui importe n‟est pas tant que la règle juridique soit sanctionnée, ce qui importe c‟est

qu‟elle soit sanctionable.



• Le caractère étatique de la sanction.



Pour qu‟une règle soit considérée comme juridique, il faut qu‟un juge étatique soit en

embuscade. Ceci permet de distinguer la règle juridique d‟autres règles normatives. Il y a

en effet dans la vie sociale pas uniquement des règles juridiques. Il y a un ensemble

d‟autres règles qui sont également sanctionnées. Mais la sanction de ces règles n‟est pas

identique à la sanction des règles juridiques. Il y a des règles normatives (morale, habitus)

qui sont sanctionnées (sanctions non étatiques). Le critère organique est un critère

distinctif de la règle de droit par rapport aux autres règles. C‟est la « juticiabilité » de la

règle qui fait son caractère juridique. Tous ces éléments sont nécessaires pour que l‟ordre

juridique soit respecté. L‟ordre juridique n‟a pas seulement intérêt à être respecté, il doit

aussi réaliser une certaine forme de justice.



B : Un ordre respectable.



• Ambigüité des rapports du droit et de la morale.



• Notion de morale.



La morale est polysémique, on distingue 2 sens. Il y a la morale au sens classique qui

est décrite par plusieurs auteurs juridiques (Georges Ripert), judéo gréco-chrétienne,

c‟est la morale traditionnelle des sociétés occidentales (tempérance, charité, amour

d‟autrui, constance, fidélité à soi, aux autres, loyauté, sincérité, prudence…). La

traduction juridique de ces vertus morales, on la trouve dans l‟opposition bonnes

mœurs/mauvaises mœurs. Il y a également la morale au sens moderne du terme, qui,

dans une société déchristianisée a entraîné une montée de l‟hédonisme (conception

consistant à ramenant le principe d‟action de l‟être humain à la recherche du plaisir)

ce qui revient à une atomisation de la morale classique sans que rien de collectif ne

soit venu la remplacer.



• Les affinités entre le droit et la morale.



Il y a des affinités entre le droit et la morale, le droit va devoir « choisir » sa morale. Il

y a des affinités sur le fond car la morale désigne une hiérarchie de valeurs. D‟un

point de vue moral il y a le bien et le mal, ainsi en est-il pour le droit, expression

d‟une hiérarchie de valeurs, la morale s‟exprime par des

prescriptions/commandements, tout comme le droit. Il y a également des éléments de

distinction entre les deux ordres



• Les éléments de distinction.



Distinction tout d‟abord sur le principe de la sanction car le droit est sanctionné par la

puissance publique alors que la morale est sanctionnée par des réprobations. La

morale vise le perfectionnement de l‟individu, elle parle à leur conscience, l‟être

parfaitement moral est celui qui ne fait que le bien et la morale a ceci pour finalité. Le

droit n‟a pas un but aussi poussé, il cherche à ce que l‟on puisse vivre ensemble sans

violence. La morale parle à la conscience de l‟individu, le droit s‟adresse à l‟individu

uniquement dans son action en société. La règle morale pèse sur le for intérieur, le

droit s‟adresse au for extérieur. Le droit n‟est qu‟un phénomène social.



• Des éléments de recoupement entre la morale et le droit.



Le droit n‟hésite pas à s‟inspirer de la hiérarchie des valeurs qui anime l‟ordre moral

(Art 1133 par exemple : contraire aux bonnes mœurs ; article 6 ; article 1382 :

comment sait-on ce qu‟est fautif ? -> Moralement abject). De quelle morale le droit

s‟inspire-t-il ? Cela dépend. Dans le cas des donations aux maîtresses par exemple, le

droit admet que l‟on valide les donations faites -> Pas contraire aux bonnes mœurs.

En revanche, pour le reste, les jugements de valeurs dont se sert le droit, reste une

hiérarchie renvoyant à la sphère de morale classique. Le droit d‟inspire souvent de la

morale et cela lui donne une légitimité qui fait qu‟on lui obéira plus facilement. La

réalisation du bien ne passe pas forcement par une reprise systématique des

commandements moraux. Exemple de la prescription.





• L‟ambigüité des rapports du droit et de la justice.



Affinité évidente, la justice, c‟est l‟office du juge. C‟est un mot également galvaudé,

comment savoir ce qui est juste ?

A cette question, les juristes ont plusieurs réponses. Il y a plusieurs conceptions de la

justice qui sont présentes dans le discours des juristes.



• La justice selon l‟école du positivisme juridique.



Le positivisme juridique, c‟est une conception du droit d‟après laquelle le droit se

ramène à ce qui est posé comme tel par l‟autorité légitimement instituée pour ce

faire. Le terme de justice n‟est pas vraiment inclus dans la définition du droit dans

cette école de pensée, la règle légitimement posée est nécessairement juste. Cette

vision du droit a eu son heure de gloire dans la première moitié du XXème siècle.

Après vint la 2de guerre mondiale ou Hitler a été élu et les lois ont été instaurées

dans un processus légal. De Lege Lata : En l‟état du droit positif. De Lege

Ferenda : La loi telle qu‟elle devrait être.



• La justice selon l‟école du droit naturel classique.

Le droit naturel est l‟expression d‟une conception transcendante de la justice. Il

prétend inspirer, corriger et compléter le droit positif. Le concept de droit naturel

repose sur l‟idée qu‟il existe un ordre naturel des choses dans ce monde. Comme

cette conception de ce qui est juste repose sur un raisonnement basé sur la nature

des choses, peu importe ce que peuvent dire les hommes de pouvoir, certaines

choses sont bonnes par nature et d‟autres sont mauvaises par nature. Il se peut que

des normes soient injustes donc, et c‟est une idée extrêmement ancienne

(Antigone – Sophocle). Le critère du juste n‟est pas fondé sur la volonté du

dominant. Ce qui est juste l‟est universellement et intemporellement pour le droit

naturel. Il y a donc une nature humaine commune à tous les hommes et

intemporelle. Pour les croyants, cela existe bien sûr, il y a une nature de l‟homme

qui est inspirée de la nature divine. Pour les athées, l‟idée qu‟il puisse y avoir une

nature humaine est une tentation, ce n‟est pas une certitude. Il est vrai que lorsque

l‟on se penche sur l‟histoire humaine, l‟homme ne change pas beaucoup. Les vices

et les vertus sont les mêmes à travers les siècles (différences de degré). Il est assez

tentant de croire qu‟il existe une notion universelle du bien et du mal (exemple de

l‟inceste, de la cruauté…). A partir de la, on peut être assez tenté de croire qu‟il

existe un droit naturel, c'est-à-dire des solutions à des conflits qui sont justes par

nature. Cependant il est très difficile d‟identifier ce qui est juste par nature et c‟est

à l‟élaboration d‟une méthode permettant de déterminer ce qui est juste par nature

que les différentes écoles de pensées se sont essayées. Identification de L’id quod

justum. Il y a une distinction fondamentale entre les personnes et les choses. La

personne humaine n‟est pas une chose, ensuite, elle a une dignité singulière ;

chaque personne a une dignité liée à sa nature d‟être humain. C‟est sur ces

données que le discours des droits de l‟homme s‟est construit. L’homme est un

animal social (Aristote), ce qui veut dire qu‟on ne peut pas raisonner sur le droit

en faisant abstraction des rapports sociaux, en faisant abstraction du fait que

l‟homme vit dans un milieu et la première société est la famille. Ces constantes

ont fondé l‟expression de certaines règles juridiques (prohibition de l‟inceste,

article 16 du Code Civil sur la protection de la dignité de la personne). L‟école du

droit naturel nous a laissé une méthode de raisonnement pour décider de ce qui est

juste ou non, cette méthode s‟appelle la dialectique, elle reste profondément la

méthode du juriste aujourd‟hui : c‟est de la confrontation des points de vue que la

décision juste surgit. Celui qui doit décider justement ne le fera jamais mieux que

s‟il envisage tous les points de vue pertinents au regard de la question qu‟il lui est

posée. Avant de décider quelque chose il faut envisager tous les points de vue.

Toujours rechercher les arguments pour et les arguments contre. Cette méthode

reste celle des juges, des juristes. C‟est la méthode d‟Aristote et de St Thomas

d‟Aquin.

Troisième leg : conceptions quant à la notion de justice. Fondamentalement, dans

la perspective jusnaturaliste, il y a fondamentalement 2 grandes catégories de

justice, seule la seconde a un rapport avec le droit, la première est la conception au

sens général qui désigne une vertu du citoyen qui vise l‟amitié de son concitoyen

-> Bienveillance, on donne à quelqu‟un plus que ce à quoi il a droit. Instaurer

l‟amitié à l‟intérieur social n‟est pas le rôle du juriste mais de l‟éducateur social.

Lévitique : « Quand vous siégerez au tribunal, vous ne commettrez pas

d‟injustices, tu n‟avantageras le faible, tu ne favoriseras pas le puissant, tu ne seras

pas bienveillant, tu seras impartial, tu te borneras à rendre justice ». L‟enjeu du

procès c‟est d‟attribuer quelque chose à quelqu‟un : un bien, un titre, un statut le

juge est la pour attribuer cette chose (Suum Cuique Tribuere = Attribuer à chacun

le sien). Aristote a clairement distingué deux types de justice au sein de la justice

particulière de manière de décider ce qui est juste dans deux types de situations

très différentes.

La justice commutative et la justice distributive. La justice commutative veille à

établir une égalité dans les termes d‟un échange de biens privés, elle assure que

dans une relation entre deux individus A et B si B prend une chose appartenant

privativement à A, la relation entre A et B que si B rend l‟équivalent et c‟est

lorsque l‟équivalent sera transmis à A que justice sera faite. La justice

commutative intervient uniquement dans les échanges entre deux personnes. La

mutation d‟un volontaire ou involontaire appelle une commutation. C‟est

quasiment la moitié du droit privé qui est inspiré par cette idée. En quoi la justice

commutative est-elle dans la nature des choses ? Ce qui le montre est que chaque

être humain en a le sentiment indépendamment de l‟âge.

La justice distributive intervient dans des situations particulières. Elle se résume

dans la formule : « A chacun selon ses mérites dans la distribution des biens

communs ». Cette justice n‟a vocation qu‟à intervenir uniquement lorsque le chef

d‟une communauté distribue des biens communautaires aux membres de la

communauté et elle assure que chacun recevra une part dans la distribution

proportionnellement égale à sa contribution à la fortune de la communauté. Cette

justice distributive assure une égalité aux membres dans la distribution des biens

et des maux. Ceci est applicable à toute forme de communauté. On peut penser

que cette conception de la justice est intuitivement ancrée chez chaque être

humain.



• La justice selon l‟école solidariste.



La justice n‟est réalisée que si chacun reçoit selon ses besoins. Le droit poursuit

cette troisième forme de justice, on la voit inspirer tout un ensemble de textes de

loi qui constitue un providentialisme de l‟Etat. Cette conception de la justice peut

diverger avec les conceptions précédentes de la justice, par exemple si le juge qui

veut faire œuvre de justice sociale décide de combler les besoin de l‟un des deux

plaideurs avec le patrimoine de l‟un des deux plaideurs, sa décision sera à

l‟origine de l‟injustice de l‟un des deux plaideurs. Toutes ces conceptions du juste

influent dans la production de normes, règles et de décisions juridiques. Sortes de

boussoles qui montrent à ceux qui sont chargés d‟appliquer le droit positif dans

quelle direction ils doivent s‟orienter. La quête de justice inspire aussi l‟ordre

juridique. C‟est peut être cette idée d‟ordre vivant qui est la meilleure manière de

synthétiser ce qu‟est le droit.

§3 : Le Droit comme ordre vivant.



Le droit est décrit comme étant le reflet de la loi mais c‟est une image obsolète et restreinte car le

juge qui met en application ces lois va lui donner un ordre dynamique.



• Le règne apparent du positivisme légaliste.



Le positivisme légaliste est un sous-ensemble de ce que l‟on appelle le positivisme juridique.



• Notion de droit positif.



Le droit positif c‟est l‟ensemble des règles de droit en vigueur en un temps donné à un

endroit donné et posées par une autorité habilitée à ce faire. Conception marquée par 3

manières : Source et autorité judiciaire c'est-à-dire le pouvoir politique, Etat,

juridictions. Marqué dans le temps : 2 repères, celui ou les éléments de la situation

juridique s‟est constituée et un deuxième temps qui est le moment ou le juge statue

éventuellement. 3ème marqueur dans l‟espace : ensemble des règles en vigueur sur un

territoire donné et on dira le droit positif français pour parler des règles actuellement en

vigueur sur le territoire de la république française.



• La notion de positivisme légaliste en particulier.



Sous-ensemble du positivisme qui limite la production de normes à l‟Etat, au pouvoir

politique. Il résume donc le droit positif au droit produit par le pouvoir politique. Cette

conception des choses exprime une conception particulière d‟organisation du pouvoir

dans une société, conception ramenant le pouvoir à l‟autorité politique et dans une société

démocratique, ce qui rend le pouvoir légitime, c‟est l‟élection. Dans cette optique

démocratique, les juges ne devraient pas avoir le pouvoir d‟édicter des normes parce

qu‟ils ne sont pas élus, dans certains pays toutefois, ils sont élus ce qui donne une

légitimité à leur pouvoir. Ce n‟est pas le savoir de la personne qui lui donnera le pouvoir.



2) La valeur de la référence au positivisme légaliste.



Avantages de cette conception : un droit uniforme sur un même territoire. En assimilant

le droit à la loi on assimile le droit à la règle : 2ème avantage. 3ème avantage : cette

conception du droit est confortable pour le juge, il est la uniquement pour appliquer et

n‟est pas responsable du jugement rendu. Ceci dit, il se peut que bien que le pouvoir soit

régulièrement élu, la conception de la justice peut être … cette conception ne peut être

qu‟une conception partielle car la loi ne prévoit pas tout et ne peux pas tout prévoir, il y a

des vides législatifs, les juges vont être appelés à les comblés. En revanche, il n‟y a pas de

vide juridique. Ensuite cette conception repose sur une conception idéalisée de la loi, or,

les lois sont mal rédigées, difficilement compréhensibles… en réalité le juge dans la mise

en œuvre dispose le plus souvent d‟une marge de manœuvre non négligeable.



• Une Mise en œuvre pragmatique.

• Plusieurs paramètres d‟ajustement de la règle légale.



Quand l‟autorité chargée de l‟application de la règle légale va devoir appliquer la règle à

un cas concret, il va chercher à faire en sorte que le résultat auquel il parvient soit

conforme à des valeurs qu‟il estime bonnes. Il y a trois ordres de valeurs qu‟il considère à

titre principal qui sont le juste, l‟utile et l‟acceptable.



• Le rôle crucial de l‟argumentation.



La décision de celui qui applique va être éclairée par l‟audition des représentants des

intérêts en cause. Ces personnes vont aider le juge dans sa prise de décision. Il y a

d‟abord identification de la règle, ensuite ces personnes vont chercher à influer sur

l‟interprétation de la règle afin de savoir à quel résultat la décision du juge aboutirait, en

faisant cela, les plaideurs cherchent à susciter un mouvement qui le pousse à utiliser, à

chercher des marges de manœuvre et à les utiliser. Les plaideurs utilisent essentiellement

des arguments d‟équité et d‟opportunité.



De Lege Lata : En l‟état du droit positif. De Lege Ferenda : La loi telle qu‟elle devrait

être.

Les Objets du Droit.



Le juriste travaille à l‟application des règles et à la défense des droits individuels (droits

subjectifs) ; l‟ensemble des règles constitue le droit objectif



Chapitre 1 : Le Droit Objectif



Désigne l‟ensemble des règles juridiques dont la coordination forme l‟ordre juridique.



Section 1 : La règle de Droit



Elle se caractérise par sa normativité, c'est-à-dire le fait qu‟elle prescrit quelque chose et

que cette prescription doit pouvoir être sanctionnée. Si on considère que la normativité d‟une

règle est synonyme de son caractère juridique, on s‟aperçoit que certains textes qui formellement

sont des textes de lois ne méritent pas d‟être qualifiés de règle de droit (marginal toutefois…).

Exemple avec la Loi du 6 janvier 1978 (Informatique et liberté) ; article 1er : l‟informatique est

au service de chaque citoyen ; cela ne prescrit rien et n‟est pas normatif et pourtant c‟est une loi,

mais ce n‟est pas une règle juridique. En 1998, une loi est adoptée par le parlement, elle

comporte un article unique suivant : la France reconnaît publiquement le génocide arménien de

1915. Ce n‟est pas une règle de droit… toutefois, on pourrait imaginer qu‟une sanction puisse

exister dans le cas ou l‟on nie un tel génocide, mais il n‟y a pas de sanction. Cet usage

communiquant du véhicule législatif s‟est multiplié à tel point que le Conseil Constitutionnel a

« tapé du poing sur la table » afin de rappeler l‟usage de la loi. Debré par exemple avait déposé

une proposition de loi constitutionnelle indiquant que le législateur devait rester normatif dans le

cadre des lois qu‟il vote. Autre exemple avec l‟article de la loi sur la colonisation l‟an dernier. Si

on observe la norme au sens technique on s‟aperçoit qu‟elle peut avoir 2 types d‟objets : un objet

déontique c'est-à-dire prescriptif d‟un comportement à avoir (par exemple, l‟article 212 du Code

Civil : les époux se doivent mutuellement fidélité secours et assistance) ; elle peut avoir aussi un

objet purement technique et énoncer une solution concrète (par exemple : L‟article 642 du NCPC

dit que tout délais expire le dernier jour à 24h ; cette règle n‟est pas prescriptive mais elle est une

règle de droit tout de même car elle est contraignante pour la magistrat par exemple dans le cas

ou il ne respecterait pas un délai). Les caractères de la règle de droit sont uniformes.



§1 : Ses caractères.



La règle de droit se caractérise par sa force et par sa forme



• Caractérisée par sa force.



Le critère de l‟intensité de la force peut permettre une classification des règles de droit

allant des règles moins intenses (Supplétives) vers celles qui ont une force

incontournables (D‟ordre public).



• Les Règles Supplétives et Dispositives.



Ce qui caractérise une règle supplétive est que son application peut être écartée par une

manifestation de volonté des sujets de droit qu‟elle concerne. Exemples : l‟article 1651 du

CC traitant de la vente dit que « s’il n’a rien été réglé à cet égard lors de la vente,

l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps ou doit se faire la délivrance », la règle se

présente comme supplétive, subsidiaire car elle ne joue uniquement s‟il n‟a rien été réglé

à ce sujet, les partis peuvent donc écarter cette règle. Les règles supplétives se justifient

généralement par le fait que les sujets de droits ne prévoient pas tout ce qu‟ils devraient

prévoir et que donc lorsqu‟ils n‟ont pas statués, il faut avoir une règle à laquelle se

raccrocher mais cette règle ne vise qu‟à suppléer à l‟incidence. Cette technique joue dans

les matières juridiques ou la volonté à un rôle important (contractuelle…). Dans le droit

de la famille : Article 311-21 du CC relatif à la filiation, choix du nom de l‟enfant, si rien

n‟est prévu, c‟est le nom du père dans le cas de filiation simultanée. Problèmes lorsque le

texte pose une règle et on peut se demander si cette règle est supplétive ou impérative

(Exemple : l‟article 1721 du CC dit que le bailleur doit garantie au preneur pour tous les

vices de la chose louée quand bien même il les aurait ignorées ; la jurisprudence a fini par

considérer que cette règle était supplétive alors que le texte ne semble pas l‟indiquer ->

question tranchée par le juge en fonction des arguments présentés de part et d‟autre, en

l‟occurrence, la Cour de Cassation a fini par l‟admettre et ce caractère a donc été précisé).

Très proche de la notion des règles supplétives, se trouve la notion de règle dispositive.

Les règles dispositives sont des règles supplétives qui limitent les manifestations de

volonté contraire à la règle à quelques options. Exemple de l‟article 311-21 qui limitent

leurs choix à 3 options. La règle ouvre un espace à la volonté des sujets de droit mais ce

n‟est pas un espace illimité, ils n‟ont que 3 options à leur disposition, d‟où le nom de

règle dispositive.

Ces règles laissent donc une marge à la volonté des sujets de droit.



• Les règles impératives et d‟ordre public.

Imperium : J‟ordonne, on ne peut faire le contraire. Celui qui se trouve dans le cas de la

règle doit subir la règle. Il arrive dans des cas marginaux qu‟une règle impérative tolère

des dispenses d‟application, que le jeu puisse être écarté par une autorité instituée avec ce

pouvoir. Cette autorité va permettre à un sujet de droit particulier de se soustraire à

l‟empire de la règle impérative si est reconnue à cette autorité un pouvoir de dispense. Ce

phénomène des dispenses est rare. Exemple : article 164 du Code Civil qui autorise le

président de la république de lever pour des causes graves les prohibitions des articles

161 et 163. Cette existence de la dispense est une manière de distinguer les règles

impératives et les règles d‟ordre public. Comme la dispense est très rare, très

généralement on tient les 2 types de règles comme synonymes. L‟ordre public est ce que

l‟on ne peut pas contrarier. Il y a toutefois un sens plus restreint de la notion d‟ordre

public lorsqu‟il vient exprimer l‟ensemble des valeurs élémentaires au maintient de la

paix civile et l‟ensemble des valeurs auxquelles une société est particulièrement attachée.



• Caractérisée par sa forme.



Une règle de droit a pour caractéristiques formelles d‟être générale abstraite et

permanente.



• La Généralité de la Règle.



La règle ne doit pas s‟adresse à un individu en particulier, par exemple, lorsque pour

honorer un personnage qui a joué un rôle important dans la vie du pays on décide de lui

donner des funérailles nationales et que l‟on décide de prescrire ces funérailles dans la

loi, c‟est une loi mais qui n‟est votée qu‟au regard d‟une seule personne, ce n‟est donc

pas une règle, c‟est une disposition ad personam, c‟est une décision. Affaire Dreyfus :

pour exprimer ses regrets, la république française a décidée de réhabiliter Dreyfus en

votant solennellement une loi, cette loi ne concernait alors que Dreyfus. La règle a donc

un caractère impersonnel, elle n‟a pas vocation à concerner une ou plusieurs personnes

concrètement déterminées, elles sont prises pour tous ceux qui se retrouveront dans la

situation envisagée par la règle sans que l‟on sache a priori de qui il s‟agit ou de qui il

pourrait s‟agir. (Exemple de la faculté de Médecine de Montpellier. 700 gens s‟applique

70 passent l‟examen. Le contentieux. Au bout de 6 ans il n‟y a plus de concours)



• Le caractère abstrait de la règle.



L‟adjectif abstrait signifie quelque chose qui exprime une idée, un concept. Concret, c‟est

un adjectif qui signifie quelque chose qui décrit une réalité déterminée. Toujours

abstraite, une règle est plus ou moins abstraite selon qu‟elle rentre plus ou moins dans des

détails concrets pour diriger son application. Exemple dans le droit de la consommation :

le consommateur doit savoir assez précisément ce qu‟il achète et que les professionnels

doivent informer le consommateur sur les caractéristiques des biens qu‟ils peuvent

acheter ; pour faire passer cette idée dans le droit, on a envisagé deux types de

formulation : « le fournisseur informe le consommateur des caractéristiques du produit »

(formulation très abstraite) ; « le fournisseur appose une étiquette de 5cm² de couleur

jaune sur le produit ; l‟étiquette indiquera la date et le lieu de fabrication du produit, ses

composants physiques, sa date de péremption éventuelle, sa dangerosité… » (Formulation

concrète). Idéalement, chacune des deux formules correspondent à 2 styles formatifs, le

premier est le style très abstrait, le style que devrait avoir la loi et le 2 ème est le style du

règlement. Sur un plan qualitatif, la règle la plus abstraite a une meilleure qualité que la

règle peu abstraite car cela donne une épaisseur à la règle, cela lui permet d‟atteindre son

objectif dans une infinité de cas particuliers. A l‟inverse, la règle peu abstraite n‟a pas une

telle souplesse, elle est plus limitée. Le style réglementaire a l‟avantage de ne pas laisser

de marge de manœuvre au juge, l‟inconvénient est qu‟il est rigide. Le caractère abstrait de

la règle est pour elle un gage de durée.



• La Permanence de la Règle.



• Le principe



Le principe est que normalement une règle de droit n‟est pas à durée déterminée. Un des

intérêts pour la loi de ne pas limiter sa durée d‟application, c‟est d‟être efficace. La durée

indéterminée de la loi est un gage de son effectivité.



• Tempérament.



Le fait que la loi soit à durée indéterminée ne veut pas dire que la loi est perpétuelle. Il est

en effet tout à fait possible que la loi s‟éteigne, elle s‟éteint de différentes manières : soit

par abrogation expresse soit par abrogation implicite (se rencontre dans le cas ou une loi

nouvelle est promulguée et que cette loi contient des dispositions incompatibles avec le

maintient en vigueur de la loi ancienne) ; l‟abrogation implicite désigne l‟hypothèse ou

une norme nouvelle est incompatible avec le maintient de la règle ancienne (exemple :

article 718 du Code Civil, texte visait l‟hypothèse de la mort civile qui disait que la

succession d‟une personne s‟ouvre à son décès et également en cas de « mort civile »

-sanction-. Cette sanction a été abrogée au XIXème siècle, mais l‟abrogation a oublié

l‟article 718 et faute d‟être abrogé, il demeurait en vigueur -> abrogation implicite). Il n‟y

a toutefois pas d‟abrogation par désuétude.



• Exceptions.



Il arrive que certaines législations soient expressément temporaires, c‟est le cas dans les

situations d‟urgence : les règles ont une vocation limitée à s‟appliquer dans le temps

(émeutes de fin 2005 : couvre feu). Il y a un autre cas de règles à vocations temporaires :

la législation transitoire, c‟est un ensemble de règles qui a vocation à intervenir pour

gérer une période de transition entre le passage d‟une loi ancienne à une loi nouvelle.





§2 : L‟empire de la règle.



Que couvre la règle dans le temps et dans l‟espace ?



• Empire dans le temps

Quand une règle de droit se modifie, que deviennent les situations qui sont nées sous

l‟empire de la règle précédente ?

Exemples : Conclusion d‟un CDD qui permet de se séparer du cocontractant du jour au

lendemain sans préavis. A l‟époque de conclusion du contrat, ceci était permis. Dans le

cours de la relation, une loi nouvelle intervient qui impose un préavis minimal de 6 mois

avant la rupture des contrats du même genre.

Non embauche d‟une personne en raison de son sexe, à l‟époque du refus de l‟embauche,

cela était possible mais quelques année plus tard, une loi intervient interdisant la

discrimination fondée sur le sexe notamment à l‟embauche. Punissable ?

Création en 1989 d‟une société aux Antilles car à l‟époque, une loi fiscale prévoyait que

les bénéfices faits par les sociétés en OM étaient disposées d‟impôts. En 2005, une loi

fiscale vient prévoir que les bénéfices des sociétés installées en OM seront surtaxés.

Concerné ?



La question est résolue de manière différente selon la nature de la règle nouvelle. Le

régime d‟application de la loi nouvelle dans le temps est différent du régime d‟application

de la jurisprudence dans le temps.



• L‟application de la loi dans le temps.



Le problème de l‟application de la loi nouvelle dans le temps concerne les situations qui

sont continues et qui sont encore en cours au moment ou la loi nouvelle intervient. Une

situation continue, c‟est une relation (juridique) continue d‟une personne à une chose ou à

une autre personne (contrat, lien familial…). Une situation a été crée sous l‟empire d‟un

contexte juridique qui lui faisait produire certaines conséquences et qui subordonnait la

régularité de cette situation a certaines conditions ; alors que la situation est encore en

cours, les règles du jeu changent. Opposition entre le point de vue individuel et collectif

(Etat). Si le législateur opte pour une règle nouvelle c‟est car il l‟estime meilleure que la

règle antérieure -> intérêt collectif. Au XIXème siècle (« défenseur de l‟individu contre

l‟Etat »), on privilégie le point de vue individuel et donc on considère que la loi nouvelle

ne doit pas porter atteinte aux droits acquis par l‟individu, c‟est la Théorie des Droits

Acquis qui dit que l‟on droit respecter les attentes juridiques légitimes de l‟individu. Au

XXème siècle, l‟idéologie a été marquée par l‟écrasement de l‟individu par l‟Etat, le

point de vue collectif prime. Dans cette perspective, peu importent les droits individuels

et donc il convient au contraire d‟appliquer la loi nouvelle à toutes les situations en cous

même si cela contrarie les prévisions des individus. Au XXIème siècle on est dans un

système ou l‟on a essayé de ménager tant que possible les deux points de vue mais en

donnant préférence à l‟application de la loi nouvelle ce qui fait que la question

d‟application dans le temps de la loi nouvelle se règle par 3 idées.



• Application immédiate de la loi nouvelle aux situations en cours.



Cette idée se décompose en un principe, un tempérament et une exception.

• Principe : Les litiges futurs qui concernent les effets non encore accomplis d‟une

situation en cours seront tranchés par application à la lumière de la loi nouvelle.

• Tempérament à ce principe : Il se peut que la loi aménage une période de transition dans

son entrée en vigueur, autrement dit, il se peut que la loi nouvelle ait prévu des

dispositions transitoires (dispositions de la loi qui organisent précisément son application

dans le temps). Exemple : L‟article 720, loi adoptée le 3 décembre 2001, elle entre en

vigueur le 1er Juillet 2002, elle s‟applique aux successions ouvertes à compter de cette

date pour permettre aux gens de s‟adapter (ou encore Article L311-21). Cette importance

du droit transitoire est tel qu‟une règle peut voir son application contestée en justice,

remise en question, si jamais elle n‟a rien prévu à ce sujet. Le Conseil d‟Etat peut annuler

un règlement qui serait contraire aux lois, donc, quand un ministre publie un décret (règle

de droit nouvelle introduite dans l‟ordre juridique) ce décret posera les mêmes problèmes

d‟application dans le temps. Le Conseil d‟Etat, le 24 mars 2006 a rendu un arrêt qui exige

que les règlements qui bouleversent les situations existantes contiennent des dispositions

transitoires. Le Tempérament a pris donc une grande ampleur

• Exception en matière contractuelle. Les contrats demeurent régis par la loi qui était en

vigueur à la date de leur conclusion. Il y a survie de la loi ancienne en matière

contractuelle. L‟idée de survie de la loi ancienne sert à faire respecter dans le temps les

prévisions qu‟avaient faites les parties. Si on appliquait la loi nouvelle aux contrats en

cours, on bouleverserait les prévisions faites par les partis. Comme les contrats sont le

moteur de l‟activité économique d‟un pays, faire en sorte que les contractants aient

confiance est un enjeu particulièrement important. Toutefois, il se peut qu‟un législateur

souhaite que la loi en cours s‟applique il peut y avoir des dispositions expressément

voulues par le législateur. (Exemple : article 1751 du Code Civil co-titularité légale du

bail entre époux). En matière de contrats, la loi nouvelle s‟applique immédiatement

également si la loi touche à l‟ordre public.

Loi intervenant dans un domaine politiquement sensible ou le législateur entend être obéi

d‟une manière particulièrement stricte. Quand le législateur modifie la réglementation

d‟un contrat et que l‟on voit que la loi nouvelle participe de l‟ordre public, elle s‟applique

immédiatement aux contrats en cours.



• Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle.



La loi nouvelle ne peut pas remettre en cause les effets déjà accomplis d‟une situation en

cours ni a fortiori d‟une situation passée. Les points qui sembleraient rétrospectivement

contestables à la lumière de la loi nouvelle ne peuvent être contestés parce qu‟ils

appartiennent au passé.

Exemples :

• Achat d‟une marchandise en 1997. En 2005, une loi interdit la vente de ce genre de

marchandises, est-ce que le vendeur peut remettre la vente en cause ? Non, car la

situation litigieuse appartient au passé. Les points qui sembleraient contestables à la

lumière de la loi nouvelle n‟ont aucun effet sur les situations passées.

• Une succession a pour effet juridique de répartir les biens du défunt, si la répartition a eu

lieu au moment ou la loi nouvelle entre en vigueur, la succession a épuisé son effet

juridique donc si une loi nouvelle vient modifier les règles de répartition des biens en

matière de succession, les succession déjà clôturée ne vont pas être rouvertes pour que

l‟on re-procède à un partage.

Fondement du principe de non rétroactivité.

• Droit Pénal : Le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle est exprimé à l‟article

112-1. (Inpejus, Inmitius). Principes si importants que leur expression dans un texte de loi

n‟a pas été jugée suffisamment solennelle. Expression de ces principes dans la CEDH.

• Article 2 du Code Civil, « La Loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet

rétroactif ». Ce texte est traditionnellement donné comme le fondement de la

non-rétroactivité des lois en général. Comme le Code Civil a pendant longtemps été

considéré comme le Code le plus important, cela suffisait à exprimer la force de la règle.

Les règles énoncées à l‟intérieur du code civil n‟ont que la valeur de lois, or, les règles de

droit dans l‟ordre juridique sont organisées de manière pyramidale. Le principe que

l‟article 2 énonce peut donc être écarté par une autre loi. Finalement le principe exposé à

l‟article 2 du Code Civil ne joue que dans deux cas, le cas ou la loi nouvelle ne dit rien

sur sa rétroactivité et le cas des règlements. Il se peut qu‟une loi nouvelle n‟ait pour

ambition que d‟éclairer le sens d‟une disposition particulière d‟une loi ancienne, si la loi

nouvelle se borne à cet objet elle ne se borne qu‟à révéler le sens de la loi ancienne, elle

n‟est qu‟interprétative d‟une disposition antérieure -> Précision apportée remonte au

temps ou la loi a été faite. Les lois interprétatives ont un aspect rétroactif.

• Dérogations à l‟article 2 du Code Civil. Le législateur peut édicter des lois rétroactives et

il s‟est permis de cela pour édicter des lois de validation. Les Lois de validations sont des

lois prises afin de rendre juridiquement incontestable des actes antérieurs qui auraient pu

l‟être sous l‟empire du droit antérieur.

Exemple : Loi validant une délibération de jury d‟examen qui à l‟époque ou elle a été

faite pouvait être annulée (cf. Fac de Médecine de Montpellier).

A partir de la 2ème moitié du XXème siècle, la légitimité des lois de validation a été de

plus en plus contestée. La CEDH dans son article 6-1 prévoit que les individus ont droit à

un procès équitable ; est-ce qu‟un procès relatif à un acte administratif lorsque le procès

est engagé à la lumière de règles qui devraient provoquer l‟annulation et qu‟en cours de

procédure le législateur intervient avec une loi de validation est équitable ? Lorsque l‟Etat

se trouve parti au procès, l‟équité est contrariée. Exemple : Arrêt du 9 décembre 1994 de

la CEDH. L‟Etat grec confiait la construction d‟une raffinerie à une société, en cours de

route, l‟Etat grec décide de briser le contrat, ce dernier prévoyait qu‟en cas de difficulté

d‟exécution, on aurait recours à un tribunal arbitral qui viendrait statuer sur les

indemnités, le TA s‟apprêtait à prononcer des condamnations très lourdes à l‟Etat grec,

fort contrarié, l‟Etat grec fait prendre une loi par le parlement qui interdit rétroactivement

à un Tribunal Arbitral de connaître de ce genre de contentieux. La CEDH condamne

l‟Etat Grec pour violation de l‟article 6-1 de la convention.

Dans un arrêt rendu le 28/10/99 par la CEDH, Zielinski c. France (Faits : Des agents de

l’Etat s’opposaient à leur employeur sur les modalités de calcul d’une prime et les textes

étaient incompréhensibles. L’Etat prend une loi indiquant que quelques soient les

dispositions antérieurement applicables, le montant de la prime en question serait

calculé de telle manière et il précise que cette règle qu’il énonce est rétroactive et

gouvernera le calcul de toutes les primes non encore versées. Le Conseil Constitutionnel

a été saisi et il laisse passer avec certaines réserves et comme la loi était rétroactive les

contentieux en cours vont être tranchés selon la loi nouvelle et les juridictions françaises

appliquent le texte. Plusieurs des personnes à qui ce tour de passe-passe avait porté

préjudice font appel à la CEDH et ils obtiennent gain de cause) la CEDH considère que

la validation des calculs de prime antérieurs viole le droit des intéressés aux procès

équitables. La CEDH indique que l‟ingérence du pouvoir législatif dans l‟administration

de la justice dans le but d‟influer dans le dénouement judiciaire d‟un litige n‟est possible

que pour d‟impérieux motifs d‟intérêt général.

La jurisprudence française admet que le législateur puisse prendre des lois expressément

rétroactives mais uniquement sous réserve de la nécessité de cette rétroactivité, plus

précisément a propos des lois de validation, la jurisprudence française admet la validation

que si cela est conforme à des conditions d‟intérêt général. Les critères qui gouvernent

l‟admission ou le rejet sont des critères très flous, très mous. Le juge va apprécier

l‟opportunité de la rétroactivité. Le juge procède à un contrôle de l‟opportunité du

législateur.



• L‟application dans le temps de la règle prétorienne.



On constate que la jurisprudence est une règle de droit. Le fait que la jurisprudence

énonce des règles de droit est embarrassant dans une démocratie car le juge n‟a pas de

légitimité car il n‟est pas élu. Comment peut-on prendre en compte cette réalité ? Pour

concilier les choses, on a procédé de la manière suivante : on a dit que le juge ne créait

des règles nouvelles que par interprétation de règles légales préexistantes. La règle que

crée la jurisprudence est une règle qui formellement parlant se présente comme une règle

dérivée de la loi parce que formellement parlant elle est une interprétation de la règle de

droit. Donc, le juge en procédant de cette manière, légitime les règles nouvelles qu‟il

énonce en les rattachant indirectement à la loi c'est-à-dire à une règle légitimement

contraignante. Le juge considère donc qu‟en interprétant un texte, on peut dire qu‟il

contenait dès l‟origine le sens « h ». On présuppose donc que ce sens « h » a toujours

existé, potentiellement dans le texte de loi. La règle prétorienne s‟appliquera, aura le

même régime d‟application dans le temps, que le texte de loi dont on la tire, or, les textes

qui sont les plus abstraitement formulés dans les textes de loi sont des textes souvent très

anciens. Ces textes datent pour la plupart de l‟origine du Code Civil. La règle nouvelle

que le juge tire de la loi est censée avoir toujours été virtuellement contenue dans la

norme légale dont elle est extraite, ce qui explique que la loi prétorienne fait corps avec

la loi dont elle est tirée et par conséquent, son statut est identique à celui du texte qui la

fonde et notamment son régime d‟application dans le temps sera le même. Le juge crée

donc des règles de droit par interprétation mais quand il le fait, il révèle une des

interprétations de la loi et comme ce pouvoir trouve spécialement à jouer vis-à-vis des

textes généraux et abstraits et comme ils sont très anciens, cela fait que la règle qu‟il

énonce est censée exister depuis très longtemps (Exemple : Médecin Responsabilité,

article 1147…). Revirement de jurisprudence vient surprendre les prévisions des parties

d‟une manière qui serait interdite au législateur. La situation a semblée de plus en plus

inconfortable dans la mesure où les revirements se multiplient. Un débat s‟est développé

sur ce sujet et à l‟initiative du 1er président de la CC, un groupe a été réuni pour faire part

des solutions à ce problème -> Différents procédés pour que le juge puisse fixer le régime

d‟application dans le temps des normes qu‟il énonçait. Le juge peut dire qu‟il ne décide

d‟appliquer la loi qu‟à partir d‟une époque. Si le juge fait cela, toutefois, il reconnaît qu‟il

est un législateur, or, il n‟est pas élu, il y a donc quelque chose d‟inexact dans notre

organisation politique, l‟enjeu symbolique est donc fort. Depuis que le pouvoir politique

« s‟emmêle les pinceaux » en termes de création de droit, les juges ont de plus en plus ce

pouvoir « législatif ». 2004 -> Deux arrêts exprimant un équilibre. Un premier arrêt du

8/07/04 dans lequel la CC était face à un problème de relation entre un assureur et un

assuré, solution sévère de la CC comme en 2001 et le cas du médecin. Deuxième arrêt du

8/07/04 : La CC considère que les actions fondées sur la violation de la présomption

d‟innocence relèvent de 1881. La CC peut moduler les effets de ses revirements de

jurisprudence dans le temps, elle le fait au nom de l‟article 6-1 de la CEDH. En se

justifiant par ce fondement, elle respecte l'aggiornamento politique du pays et ne se pose

pas en co-pouvoir égal au législateur. La CC après ces arrêts a attendu de voir comment

la communauté des juristes réagissait, et comme l‟accueil à cette manière a été plutôt

favorable, elle a saisi fin 2006 l‟occasion de réitérer cette jurisprudence pour la fixer par

un arrêt de l‟assemblée plénière de la CC rendu le 21 décembre 2006. La jurisprudence

judiciaire accepte désormais une modulation des effets des règles qu‟elle crée dans le

temps. Normalement ces règles sont rétroactives, exceptionnellement non si elle viole

l‟art 6-1 de la CEDH. Les juridictions administratives ont fait de même. Dans un arrêt du

16/07/07, le Conseil d‟Etat a suivi la CC. La jurisprudence administrative a admis de

fixer précisément les délais comme un régime transitoire pour l‟application des règles

nouvelles qu‟elle énonce, elle va donc plus loin que la jurisprudence juridique.



• L‟empire de la règle de droit dans l‟espace.



Une règle posée par l‟Etat français a vocation à s‟appliquer sur le territoire national. De

nombreuses règles possèdent des éléments d‟extranéité. Exemple : achat d‟objet sur un

site internet étranger. Mariage conclu à l‟étranger (Libanais, française, époux vivent

ensemble en suisse ou la femme quitte son époux pour aller vivre à paris et ou elle

demandera le divorce à un juge français). Le juge va se poser 2 questions, tout d‟abord il

va se demander s‟il est compétent et quelle loi est compétente. Problème de conflits de

lois. La résolution de l‟un et de l‟autre de ces deux problèmes est réglé par une matière

juridique déterminée que l‟on appelle de DIP. Le juge français va regarder ce que sont les

règles de DIP français. Elles ne sont pas concentrées dans un code, elles se trouvent

éparses à l‟intérieur du Code Civil. A partir de ces règles, la jurisprudence a élaboré un

ensemble de règles prétoriennes venant compléter les dispositions légales prévues par la

loi. Article 14 -> Un français peut réclamer de la loi française même si la situation est née

à l‟étranger avec un étranger. Il reste le conflit de lois, le juge va voir que dans le titre

consacré au mariage et le sous titre au divorce figure un chapitre 5 relatif au divorce et à

la séparation de corps -> article 309. Le DIP répond au problème d‟une situation à cheval

sur plusieurs systèmes juridiques nationaux. Il fixe quel est le juge compétent et la loi

compétente pour trancher un litige international. C‟est un droit sur le droit.



Section 2 : Les règles de droit.



§1 : Hiérarchie des normes.



Norme : synonyme de règle, énoncé posé par une autorité compétente indiquant ce qui

doit être fait dans un cas déterminé.



• La diversité des normes.

Distinction selon 3 échelons. Normes Nationales ; Normes communautaires ; Normes

internationales.



• Normes Nationales.



La loi votée par le parlement est promulguée par le président le la R et est publiée au J.O

de la R.F. En dessous il y a les règlements ( : règle posée par le pouvoir exécutif

c'est-à-dire par le gouvernement par les administrations qui en dépendent et par des

gouvernements territoriaux). Ces règles sont également publiées soit au J.O soit dans un

bulletin officiel spécialisé. Hiérarchie règlementaire : Décrets devant être signés par le

P.M ; arrêtés ( : énoncés par un ministre ou posés par une autorité locale spécialement

habilitée à ce faire) ; circulaire ( : énoncé parfois normatif posé par une administration

quelconque). En marge de toutes ces règles d‟origine politique existe aussi la

jurisprudence qui elle-même peut être source de règles nouvelles censément tirées de la

loi ou d‟un règlement.



• Normes Européennes.



Essentiellement 2 types de normes. Règlements (= Norme posée par la Commission et le

conseil ayant un effet direct au sein de chacun des Etats membres), chaque citoyen peut

se prévaloir directement de cette norme devant son juge national aussi bien dans un litige

l‟opposant à un de ses concitoyens que dans un litige qui l‟oppose à son Etat. Puis il y a la

directive qui est moins contraignante, norme non invocable et n‟ayant pas d‟effet direct.

Les directives sont adressées aux Etats qui doivent prendre des lois nationales transposant

les lois de la directive et c‟est une fois cela fait que les citoyens pourront se prévaloir des

évolutions normatives que prévoit la directive. La France est le pays le plus retardé pour

l‟application des directives.

Les Normes communautaires font également l‟objet d‟interprétation par des juges

européens (CJCE).



• Echelon International.



Les normes proviennent de traités. Conventions internationales dotées ou non d‟une

application directe. Il y a aussi des normes prétoriennes tirées de l‟interprétation du traité.

Par Exemple : CvEDH. Conseil de l‟Europe : Etats également en dehors des frontières de

l‟Europe. La CvEDH a un effet direct dans le droit positif (1981). Doté d‟un organe

juridictionnel dédié à l‟application : la CEDH qui rend une jurisprudence fournie à propos

des règles abstraites.



Tout cet ensemble de règle va venir se cumuler à l‟échelon national, d‟où la nécessité de

savoir comment gérer cette superposition de règles, c‟est par le biais d‟une hiérarchie

pyramidale que l‟on règle les éventuels conflits.



• La Pyramide de Kelsen.

Primauté de la constitution : Conseil Constitutionnel (saisine a priori). Le Conseil

Constitutionnel n‟exerce ce contrôle que si on le contrôle et seul un nombre restreint de

personnes peuvent le saisir. Le Conseil Constitutionnel se borne à contrôler la conformité

de la Loi à la constitution, il ne contrôle pas la conformité de la loi aux dispositions d‟un

traité et il ne contrôle pas en principe la conformité de la loi aux dispositions du droit

communautaire. Le contrôle de la primauté du droit communautaire et du traité sur la loi

est assuré par les juges ordinaires, c'est-à-dire par le juge administratif et par le juge

judiciaire. Ce contrôle du juge ordinaire est un contrôle beaucoup plus large et il peut être

effectué à l‟initiative d‟une demande d‟un citoyen. En haut de la pyramide il y a ces 3

types de normes.



L‟échelon législatif est la loi. Différentes sortes de loi se trouvent à cet étage de la

pyramide et qui sont elle mêmes l‟objet d‟une hiérarchie par catégorie. Il y a en haut les

lois organiques qui sont les lois mettant en œuvre certaines dispositions de la

constitution ; il y a ensuite les lois ordinaires c'est-à-dire celles qui sont prises en vertu de

l‟article 34 de la constitution (réservant le pouvoir de créer des normes sur certains sujets

aux législateurs) et il y a ensuite les ordonnances, normes prises dans un premier temps

par le pouvoir exécutif mais qui ont vocation à se muer en lois par le fait d‟une

ratification par le parlement (art 38 de la Constitution).



Echelon infra-législatif : Les Règlements. On retrouve ici les décrets, les arrêtés et puis le

reste. A chaque fois, une norme se situant à un échelon déterminé de la hiérarchie n‟est

valable à ce que prescrivent les normes se trouvant aux normes supérieures. Il y a

en-dessous encore les règlements de natures privées, c'est-à-dire des règles posées par des

autorités privées sur délégation de la puissance publique ou sans délégation de la

puissance publique par exemple un règlement de co-propriété.



• L‟influence de la jurisprudence sur la pyramide.



• Statut de la règle prétorienne



Dans la mesure ou la Cour de Cassation ou un organe juridictionnel, ne peut énoncer une

règle nouvelle qu‟en la tirant d‟une règle écrite, la règle nouvelle (prétorienne) aura le

même statut que le texte dont elle est censée provenir. Les règles auront le même statut

que le traité lui-même. De même que les règles que le juge pose au nom de

l‟interprétation de la loi auront valeur législative dans la hiérarchie des normes. L‟article

1780 du CC dit que l‟on peut engager ses services qu‟à temps ou pour une durée

déterminée, la jurisprudence en a tiré la règle qui est la prohibition des engagements

perpétuels, la jurisprudence en a également tiré une autre règle : les contrats qui ne fixent

pas de durée d‟exécution (CDI) chaque partie dispose d‟un droit de rompre le contrat

unilatéralement quand elle le souhaitait sous réserve d‟un préavis. Cette règle prétorienne

prend le statut que la règle dont elle provient, en l‟espèce, le même statut qu‟une loi.



• Mise en œuvre de la hiérarchie par les tribunaux.



Comment les tribunaux font-ils respecter cette hiérarchie des normes ?

• Mise en œuvre par interprétation de la règle inférieure



• Mise en œuvre par invalidation de la norme inférieure.



Anéantissement définitif d‟une norme par suite d‟une action en justice qui poursuivait

spécifiquement cette fin à l‟égard de tous (erga omnes).

Le conseil constitutionnel peut invalider les dispositions législatives qu‟il estime

contraires à la constitution mais l‟action en contrôle de constitution n‟est ouverte

qu‟étroitement et dans une fenêtre temporelle délimitée.

Le juge administratif ne peut pas invalider une loi en principe. Il peut simplement

invalider un règlement si celui-ci est contraire à une norme lui étant supérieure, il peut

invalider un décret pour incompatibilité avec la loi. En principe il ne peut invalider un

règlement contraire à la constitution car la loi fait écran, il peut invalider un règlement qui

serait contraire à une disposition de droit communautaire. Le juge judiciaire ne peut ni

invalider une loi ni un règlement ce qui fait que ce contentieux appartient en exclusivité

au juge administratif.



• La mise à l‟écart de la norme



Le juge judiciaire refusera de l‟appliquer dans le litige car la partie à qui on veut imposer

cette règle va accepter de sa contrariété à la règle supérieure. Le juge n‟annule pas ni

invalide, il refuse simplement d‟appliquer la loi à un cas précis. Voie d‟exception. On

peut mettre ainsi à l‟écart une loi ou un règlement.

La mise à l‟écart de la loi. On ne peut contrôler la constitutionnalité d‟une loi, il n„y a pas

en droit français d‟exception d‟inconstitutionnalité. Le juge administratif peut mettre à

l‟écart une loi et le juge judiciaire le peut également si contraire à un traité. Le juge peut

mettre à l‟écart un acte de l‟administration.

Le juge civil ne peut pas apprécier la légalité d‟un règlement et l‟écarter au motif de son

illégalité, il doit renvoyer la question de la légalité de l‟acte administratif en cause au juge

administratif. Le juge administratif peut en contrôler la légalité et éventuellement mettre à

l‟écart. Exceptionnellement, le juge civil peut retrouver une compétence lorsque le

règlement ou la décision administrative dont la légalité est contestée est si gravement

illégale qu‟il constitue une voie de fait (acte, qui constitue une atteinte à une liberté

publique ou au droit de propriété et d‟autre part, c‟est un acte qui est manifestement

insusceptible de se rattacher au pouvoir que détient l‟autorité administrative qui est auteur

de l‟acte).

Le juge pénal est pleinement compétent pour interpréter un acte administratif

(règlementaire ou individuel) et pour en apprécier la légalité lorsque la solution du procès

pénal dépend de cet examen (article 111-5 du Code Pénal).

Loi du 16 et 24 aout 1786 -> Textes posant les principes de la séparation des pouvoirs.

L‟administration ne doit pas être contrôlée par les juges et vice-versa. C‟est pour cela que

les juges judiciaires n‟ont jamais eu le pouvoir de contrôler les actes de l‟administration.

Les actes administratifs étaient soumis au contrôle de l‟administration elle-même

(contrôle hiérarchique), puis, on a constitué une institution administrative afin de

contrôler (Conseil d‟Etat) puis au fur et à mesure, on a créé des juges administratifs

(Cours administratives d‟appel).



Problème au sommet de la hiérarchie des normes. On sait qu‟un traité doit être conforme

à la constitution, l‟argument peut toutefois être retourné. Les juges ont été saisis à ce

propos. Dans un arrêt du Conseil d‟Etat du 30 octobre 1998 (Sarran), on semble

considérer que le traité n‟est pas supérieur à la constitution mais il n‟affirme pas

l‟inverse. Cette formule a été reprise par l‟assemblée plénière de la CC dans un arrêt

Fraisse du 2 juin 2000. La question perdure encore. Problème concernant les organes

contrôlant les suprématies, le Conseil Constitutionnel contrôle la conformité à la

constitution, il ne contrôle cependant pas la conformité d‟une norme à un traité. Il ne peut

donc pas y avoir de conflit. Question n‟ayant qu‟un faible enjeu politique car les

dispositions de la constitution qui sont la source du plus grand nombre de contrôle sont

tirées du préambule de la constitution, spécialement des déclarations de droits (DDHC,

préambule 1946), or ces textes ne posent pas des droits ni des règles très différentes des

règles que pose par exemple la CESDH, ce qui fait que les 2 corps de règle sont assez

analogues et que donc la hiérarchisation n‟a pas d‟intérêt concret très sensible. Ptit cas :

L‟article 112-1 du CP interdit la rétroactivité des lois pénales plus sévères, l‟article 8 de

la DDHC reprend la même idée et l‟article 7 §1 de la CESDH qui énonce également la

même idée.

Pb : Un décret fixe une contravention rétroactive, la police verbalise un homme ayant

commis une infraction correspondant à ce que prohibe ce décret rétroactivement. Le

contrevenant refuse de payer l‟amende et l‟action est portée devant le juge judiciaire,

doit-il appliquer le décret ?

Vu que le juge judiciaire ne peut constater la contrariété avec la norme constitutionnelle

et avec la loi, il ne peut statuer en prenant connaissance de l‟article 8 de la DDHC et de

l‟article 112-1. Ce décret est toutefois encore contraire à un texte international, or, il a la

possibilité de mettre à l‟écart les normes contraires à la CESDH car elle a une application

directe, ce n‟est donc que sur ce dernier fondement que le juge judiciaire peut refuser

d‟appliquer le décret à l‟intéressé et donc refuser de le condamner à payer la

contravention.



§2 : Les divisions du droit.



Chaque matière juridique est appelée à régir un objet particulier et cette division

thématique disparaît à l‟occasion d‟un litige car un litige peut mettre en jeu des questions

d‟ordre très divers. Exemple : un enfant en blesse un autre dans une cour de récréation,

cela crée un problème de responsabilité du fait des parents mais pour régler ce problème

de responsabilité il faut préalablement savoir qui sont les parents (problème de droit de la

famille) et il faut aussi savoir devant quelle juge agir pour obtenir indemnisation

(problème de procédure civile), on peut également invoquer la responsabilité de l‟Etat

(problème administratif). Il y a une division entre règles de fonds et règles de procédure.

Les règles de fonds concernent la résolution de la question de droit qui se pose. Chaque

matière de fond se double d‟un aspect procédural. Cette distinction entre droit substantiel

et droit processuel, on va la retrouver présente à chaque échelon des grandes divisions du

droit de manière schématique ; on peut regrouper les règles de droit en 3 grands thèmes

(public, pénal, privé).

• Le Droit Public.



• L‟objet substantiel du droit public.



Les objets principaux du droit public sont les relations internes et externes de l‟Etat.

Relations entre les différents organes de l‟appareil d‟Etat lui-même. Relations de l‟Etat

central avec les collectivités territoriales (Départements, Régions, Communes…) mais

également relations internes aux différents organes de l‟Etat central, (Entre

Exécutif/Législatif…) c‟est encore les relations de l‟Etat entre ses agents (droit de la

fonction publique). Dans les relations externes de l‟Etat, il y a les relations de l‟Etat avec

ses pairs (c'est-à-dire avec les autres Etats -> DI Public) et il y a également les relations

de l‟Etat avec l‟UE (Droit Communautaire). Enfin il y a les relations de l‟Etat avec les

administrés, avec les citoyens (Droit Administratif général, Droit des marchés publics,

Droit électoral…).

Le droit public a pour objet central les relations de l‟Etat avec d‟autres choses mais il se

subdivise avec un très grand nombre de matières.

Etat d‟esprit propre au droit public -> tourné vers la défense de l‟intérêt général et repose

sur le postulat que l‟intérêt général est supérieur à l‟intérêt particulier ce qui lui donne un

côté assez pragmatique, assez souple parce qu‟il a pour objet d‟organiser des relations

collectives, d‟arbitrer des conflits d‟intérêt ce qui lui donne une touche assez politique.

Rigueur moins grande que le droit privé.

Le droit public a son propre juge : le juge administratif.



• La procédure.



Les règles de procédure sont les règles visant à exposer comment procéder pour mettre en

œuvre les règles de fond devant le juge à qui la loi attribue compétence pour appliquer

ces règles de fond et pour en sanctionner d‟éventuelles violations. Le droit processuel a

pour objet de répondre à un ensemble de questions très pratique.

Quel délai pour agir ? Quel juge saisir ? Compétences territoriales ? Compétences

d‟attribution ? Comment saisir le juge ? Comment communiquer avec le juge ? Comment

faire instruire (production de pièces, expertise…) sa demande par le juge ? Comment

prouver ? Voies de recours.



• Le Droit Pénal.



L‟objet du droit pénal est de punir les auteurs d‟infractions et par ce biais, de protéger les

intérêts de l‟Etat et ceux de la société prise dans son ensemble. Droit protégeant des

intérêts et publics et privés. Il y a une subdivision qui distinguerait deux pôle, l‟un se

rapprocherait plus du droit privé et l‟autre plus du droit public.



• Le Droit Pénal Classique.



Le DPC part du constat que le respect de certaines règles de conduite est particulièrement

nécessaire pour qu‟existe la vie en société, si ces règles sont méconnues, une société se

désintègre. L‟objet du DPC est de dire quelles sont ces règles et d‟en organiser la

répression de façon à dissuader les citoyens de violer ces règles et d‟écarter du corps

social les individus les plus dangereux à cet égard. Le propre du droit pénal est

d‟intervenir dès qu‟il y a violation de la règle indépendamment des effets qu‟elle a

produit.

Division en 7 livres : 1er livre général puis, 2ème : personnes, 3ème : Biens, 4ème : Nation,

Etat et Paix publique, 5ème : Intitulés des autres crimes et délits, 6ème : Contraventions.

Livre 7 : DOM TOM

3 infractions : Contravention (Amendes), Délits (Amendes ou prison), Crimes (Prison,

parfois longtemps).

L‟esprit du CP : Exprimé par le principe de légalité criminelle (Il ne peut y avoir crime,

délit s‟il y a un texte pour fonder cette infraction et que ce texte ait une interprétation

étroite – Nullum Crimen, Nulla poena Sine Lege). La mise en œuvre du droit pénal est

assurée par un corps de règle qui forme la procédure pénale. L‟Etat est l‟initiateur de

l‟action publique. La poursuite en justice des infractions est le lot d‟une catégorie

particulière d‟agents de l‟Etat (Magistrats spécialisés dans la poursuite des infractions)

ayant pour fonction de déclencher l‟action au nom de l‟Etat, de la société -> Ministère

public, parquet (Procureurs de la République, Généraux devant les CA). Seul l‟Etat a la

possibilité de poursuivre la répression pénale, pour concilier les 2 aspects, on considère

que lorsqu‟une personne privée dépose plainte avec constitution de partie civile, cela

déclenche automatiquement l‟action publique. Le monopole de la poursuite pénale

appartient donc au ministère public pour éviter la démultiplication des actions pénales

plus ou moins fondées. Le ministère public a l‟opportunité de poursuivre une infraction

ou de na pas la poursuivre (Classement sans suite, d‟autres chats à fouetter !!!).



• Droit Pénal économique et administratif.



La sanction pénale est employée pour prévenir ou réprimer les atteintes aux ressources de

l‟Etat. L‟Etat punit par la répression ceux qui cherchent à échapper à son emprise (Droit

Fiscal, Droit Douanier). L‟Etat a beaucoup utilisé la technique pénale pour contraindre les

citoyens à respecter la manière dont l‟Etat organise certains espaces de vie collective.

Pour que la vie collective soit possible, il y a des règles répressives, par exemple dans les

Universités, dans les espaces économiques (marchés qu‟il convient de réglementer –

Droit de la concurrence -droit assez largement répressif- Droit Boursier, Droit bancaire,

Droit pénal des affaires). On voit que l‟utilisation de l‟arme de la répression est destinée à

organiser un espace collectif déterminé et de faire en sorte que les acteurs suivent un

ensemble de règles. L‟espace économique n‟est pas le seul espace que l„Etat cherche à

organiser de manière coercitive en faisant régner un ensemble de règles fondamentales

dans cet espace, il y a également par exemple le code de la route qui est propre à un

espace particulier. Chacun de ces droits est accompagné de règles de procédure lui étant

propres -> Livre des procédures fiscales, procédures douanières, AMF, code de la

concurrence…



• Le Droit Privé



A pour vocation de réguler les relations entre personnes privées. Pour le représenter, on

utilise la figure de l‟arbre -> Tronc commun (Civil) : différentes branches.



• Le Droit Civil



Droit des activités quotidiennes de tout en chacun, il régit des situations communes à tous

les citoyens. Il est pour l‟essentiel contenu formellement dans le code civil qui apparaît

comme le code des codes. Le code civil a été adopté en 1804.



• La Loi.



Premier objet traité par le code civil.



• La mise en œuvre des droits devant un juge.



Règle la question notamment des modes de preuve devant le juge, des délais,

prescriptions.

Code Civil : Code éminent énonçant un certain nombre de principes fondamentaux.



• Les Personnes.



Il est traité ici des personnes sous 2 angles.

• Individualités. Personnes physiques : Le CC envisage assez peu la question de l‟existence

car elle est assez évidente. Le code civil traite aussi de la capacité des personnes,

c'est-à-dire de leur aptitude à être titulaires de droits -> Capacité d‟exercice.

La capacité de jouissance c‟est l‟aptitude à être titulaire de jouir de certains droits et de

devoirs -> applicable à toutes personnes (Article 8). Toutefois, certaines personnes

peuvent être frappées d‟incapacités spéciales -> Les étrangers ne jouiront en France que

des droits dont les français peuvent jouir dans leur pays d‟origine. Incapacité du médecin

de recevoir des biens de la part de celui qu‟il a soigné.

La capacité d‟exercice peut être bien plus étroitement restreinte. On considère que des

catégories de personnes n‟ont pas la lucidité, la sagesse nécessaire pour exercer

lucidement les droits dont ils sont titulaires (mineurs, tutelles, curatelles…).

• Rapports à la communauté à laquelle elles appartiennent. Familiale ou Nationale par

exemple. Ces liens sont exprimés par les actes de l‟état civil.

Nationalité, Sexe, Nom de Famille, Prénom, Domicile (Lieu juridique, lieu ou l‟individu

peut s‟isoler, inviolabilité, pour les personnes morales c‟est le lieu du siège social ->

Jurisprudence, théorie des gares principales : en application à la jurisprudence, une

société peut être assignée devant le tribunal dans le ressort duquel se trouve l‟une de ses

succursales et non exclusivement devant le tribunal du lieu de son siège social.

Ponctuellement, tout se passe comme si la société disposait de plusieurs domiciles).

La règle d‟unicité du domicile pour les personnes physiques est tempérée pour les

personnes morales. Le domicile est le lieu où on peut communiquer juridiquement avec

une personne et c‟est aussi le lieu où on reconnaît une sphère d‟intimité privilégié à la

personne (cette reconnaissance s‟exprime notamment à travers le principe d‟inviolabilité

du domicile). Au moment de l‟action juridique on considère que la personne élit domicile

chez son avocat, ça devient donc le lieu où on peut valablement communiquer

juridiquement avec la personne.

• Les Choses



Les choses font l‟objet du livre 2 du Code civil qui traite la définition des choses, mais

aussi les liens qui peuvent exister entre les choses et les rapports des choses aux

personnes (droit réel = droit sur les choses).

Les rapports entre personnes privées font l‟objet du livre 3.

Le droit civil est le droit qui est indifférent aux spécificités et, à ce titre, il est inhérent à la

condition humaine. C‟est donc un droit particulièrement enraciné dans l‟histoire et

spécialement sophistiqué et élaboré.

Rapports entre personnes privées : contrats, droit de la responsabilité (accident).

Les questions que traite le CC concernent tout le monde -> droit civil = droit commun. Il

donne les règles de base des rapports individuels, il est indifférent aux spécificités et

professions des individus, donc inhérent à la condition humaine.

Questions du CC sont étudiées par les juristes depuis des millénaires.

Le droit civil a servi de modèle aux autres droits, d‟avantages spéciaux du fait qu‟ils

envisagent des activités propres à chacune des professions.



• Les Branches du Droit.



Les spécificités de certains métiers expliquent les règles particulières à leur organisation.

La base reste le droit civil mais s‟y ajoute des règles particulières envisageant des

questions spécifiques à une activité professionnelle donnée.



• Le droit du travail.



Le contrat de travail montre l‟exercice d‟un lien de subordination employeur/employé et

le fait que l‟employé n‟a pas à subir les risques de l‟entreprise. L‟activité salariée est la

forme principale de l‟activité professionnelle. Cette activité a donc fait l‟objet d‟un soin

particulier par le législateur car il accorde une grande importance à l‟aspect quantitatif.

Le droit du travail est fait dans un esprit de faveur et de protection des droits du salarié. Il

englobe le droit de la protection sociale des salariés, tout ce qui gouverne les assurances

chômage, maladie, vieillesse, etc.



• Le droit des affaires.



Le droit des affaires est le droit commun à tous les professionnels indépendants. Il se

caractérise par la prise de risque et l‟indépendance dans cette prise de risque (pas de lien

de subordination). C‟est la 2e forme de l‟activité économique. Il se subdivise entre

relations des professionnels entre eux (droit du commerce), droit du marché incluant droit

de la concurrence, droit des procédures collectives (c‟est-à-dire « droit des faillites ») et

droit des sociétés (chaque marché spécifique générant son propre droit, droit des

assurances, droit des banques, etc.).



• Le droit de la consommation.

Le droit de la consommation règle les rapports entre consommateurs et professionnels.

C‟est un droit qui modifie les règles du droit civil des contrats. Ce droit reprend

énormément du droit civil car les relations consommateur/vendeur sont essentiellement

contractuelles. Il modifie le droit de la responsabilité civile sur un certain nombre de

points.







Chapitre 2 : Les droits subjectifs



Section 1 : Diversité du droit subjectif



§1 : Définitions



A) La notion de droit subjectif



La notion de droit subjectif a été expliquée par des théoriciens du droit depuis le 17ème siècle

environ.

Cette notion est politiquement très marquée, elle s‟est développée contre la toute puissance du

pouvoir politique. A l‟origine, le droit subjectif exprime l‟idée d‟une opposition entre l‟individu

et la collectivité : droits de l‟individu contre l‟État.



Le droit subjectif est un pouvoir reconnu à un sujet en vertu des règles du droit objectif et qui se

trouve judiciairement protégé. Ce pouvoir individuel s‟exerce soit à l‟encontre d‟une autre

personne prédéterminée, soit à l‟encontre d‟une chose, soit à l‟encontre de la société dans son

ensemble. Sous ce dernier aspect la notion de droit subjectif se confond avec celle de liberté.



B) La notion de liberté



La liberté est un pouvoir reconnu à chacun d‟entreprendre une certaine activité sans que l‟État

puisse l‟interdire de manière absolue, il peut restreindre l‟exercice des libertés, ponctuellement la

supprimer pour un individu, mais jamais la supprimer de manière absolue. A ce titre toute liberté

est spéciale et se définit par rapport à une activité particulière. Ex : la liberté politique, la liberté

d‟expression, la liberté contractuelle. Toutes les libertés n‟ont pas la même importance et elles

peuvent être plus ou moins limitées selon leur degré d„importance.

Une liberté n‟est pas limitée à la poursuite d‟une finalité concrète précisément déterminé par le

droit objectif. La liberté est un pouvoir d‟initiative dont dispose l‟individu pour la poursuite de

l‟infinie diversité d‟application. La liberté n‟est pas un cadre d‟impunité, elle n‟exclut pas la

responsabilité : la manière dont on use de sa liberté peut être fautive. Le législateur peut donc

interdire ou réglementer certains usages particuliers de la liberté. Cependant une interdiction qui

serait absolue ne peut pas se concevoir.



Point commun entre droit subjectif et liberté : un pouvoir protégé d‟agir.

Différences entre droit subjectif et liberté :

- Le caractère déterminé de ce que cela permet => La liberté protège un pouvoir d‟agir dans sa

généralité (puissance d‟agir) tandis que le droit subjectif protège le pouvoir de faire une action

déterminée.

- Les sujétions que cela impose aux autres => L‟exercice d‟une liberté ne permet pas d‟exiger

des

autres personnes qu‟elles fassent quelque chose, elle impose simplement aux autres de vous

laisser

faire mais on ne peut rien leur demander de positif tandis que le propre du droit subjectif, quand

il

s‟exerce par rapport à quelqu‟un, consiste à exiger quelque chose de lui.



§2 : Les droits patrimoniaux



A) La notion de patrimoine



Le patrimoine est un ensemble abstrait où sont comptabilisés la totalité des biens, des créances et

des dettes d‟une personne. Cet ensemble comprend les droits réels et les droits de créance (actif

du patrimoine) ainsi que toutes les dettes d‟une personne envers les autres (le passif). Toute

personne à un et un seul patrimoine, c‟est le principe de l‟unicité du patrimoine.



Les créanciers d‟une personne peuvent saisir en paiement de leur créance n‟importe lequel des

éléments d‟actif du patrimoine du débiteur (art. 2284 du Code civil : « Quiconque s'est obligé

personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers,

présents et à venir »). Ce principe posait toutefois un problème pour les sociétés, lorsqu‟une

personne crée une société il fallait qu‟elle puisse mettre son patrimoine à l‟abri en cas de faillite,

or le droit refuse d‟admettre le principe du patrimoine d‟affectation, c‟est-à-dire qu‟on ne peut

pas décider d‟engager ses biens seulement dans une certaine limite (par exemple on ne peut pas

choisir de n‟engager que 10% des ses biens dans l‟affaire).

Face au refus du droit d‟admettre la technique du patrimoine d‟affectation, on a inventé des

personnes morales : les sociétés. Cette personne morale a un patrimoine propre qui contiendra

tout ce qui concerne l‟activité de l‟entreprise. Ainsi, le patrimoine propre de l‟entrepreneur est à

l‟abri. La création des personnes morales et le fait qu‟elles puissent faire écran entre l‟associé et

les créanciers de la personne morale a été un palliatif à l‟interdiction du patrimoine d‟affectation.

La règle de l‟unicité du patrimoine n‟est ainsi pas violée : la personne physique n‟a qu‟un

patrimoine, de même la société n‟a

qu‟un patrimoine.



B) Droits réels et droits personnels





1) Les droits réels



Le droit réel est un pouvoir juridiquement direct et protégé d‟une personne sur une chose. Ce

pouvoir s‟exprime par l‟exercice de différentes prérogatives.



a) - Les différentes prérogatives



Le droit réel le plus étendu est le droit de propriété c‟est-à-dire toutes les prérogatives qu‟une

personne peut avoir sur une chose (art. 544 du Code civil : « La propriété est le droit de jouir et

disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé

par les lois ou par les règlements »). On ramène ces prérogatives à 3 : l‟usus, le fructus et

l‟abusus, c‟est-à-dire le droit de jouir d‟une chose soit en l‟utilisant, soit en en retirant des fruits

et le droit de disposer de la chose. Le droit de propriété se démembre : nu propriété, usufruit,

etc…



b) Les différentes catégories



Le droit civil divise les choses en 2 catégories : meubles ou immeubles (art. 516 « Tous les biens

sont meubles ou immeubles »). Le Code civil définit les immeubles comme étant ce qui ne bouge

pas (ils sont immobiles), les meubles englobent tout le reste. Les immeubles sont des biens par

nature capitalistique (ex : les sols) : l‟immeuble est une source de revenu.

On oppose aussi les meubles corporels et les meubles incorporels (ex: actions).

On distingue enfin les choses dans le commerce des choses hors du commerce. Les choses dans

le commerce signifie les choses susceptibles d‟échanges, qui peuvent circuler d‟un patrimoine à

un autre par le biais d‟un contrat. Les biens attachés à la personne ne sont pas dans le commerce

(ex : sépulture).



2) Les droits personnels



Le droit personnel est le pouvoir juridiquement protégé qu‟à une personne d‟exiger d‟une autre

qu‟elle fasse quelque chose de déterminé. Ce peut être une action positive ou négative

(abstention de faire quelque chose). C‟est un droit qui lie une personne à une autre. Le lien

juridique qui s‟établit entre les 2 personnes s‟appelle une obligation. La personne sujette à

l‟obligation est le débiteur. Le pouvoir de contrainte s‟appelle l‟aspect actif de l‟obligation : la

créance. Les créances sont des biens qui peuvent circuler.



Les liens d‟obligation peuvent avoir différentes sources :

- une source volontaire : accord de volonté, c‟est-à-dire un contrat.

- un fait unilatéral spontané maléfique (ex : délit). De ce fait maléfique va naître une dette pour

celui qui agit (responsabilité civile).

- un fait unilatéral bénéfique. Si ce fait unilatéral a appauvri la personne qui le fait, il a une

créance de l‟encontre de ceux qui en ont profité (quasi-contrats).

- Le droit objectif impose des obligations à certaines personnes indépendamment de toute

volonté de leur part (ex : la créance alimentaire) (obligations légales).



Cas pratique art. 1709 : s’agit-il d’un droit réel ou personnel ?

Le doit réel est un droit juridiquement direct d’une personne sur une chose. Là le locataire a

effectivement un pouvoir matériel sur la chose, mais a-t-il un droit direct sur cette chose ? L’art.

1709 prévoit un droit de jouissance de la chose mais il n’en a le droit qu’à travers le bailleur qui

demeure le propriétaire plein de la chose. C’est donc d’avantage les aspects d’un droit personnel

à cause de l’interposition du bailleur dans le lien juridique.

Débiteur : Sujet passif de l‟obligation.



§3 : Les droits extrapatrimoniaux.

A. Définition.



Les droits extrapatrimoniaux sont des droits dont le sujet est titulaire mais qui ne figurent pas

dans son patrimoine. C‟est une série de caractère qui est propre au sujet de droit.

Ces droits sont par nature pas monétaires, ils sont consubstantiels à chaque personne humaine ;

ce sont des droits inhérents à chaque personne, on ne les protège pas pour leurs valeurs

économiques.

Ils sont en outre incessibles, on ne peut pas en disposer et par ailleurs indisponibles (attachés à la

personne). Ces droits sont également imprescriptibles, ce ne sont pas des créances.



B. Les droits de la personnalité



C‟est ce qui singularise une personne dans l‟espace social, ce qui va lui conférer son

individualité, ce qui va lui permettre de l‟identifier et lui permettre d‟exprimer son individualité.



1. La notion de personne



On n‟a pas de droit réel sur une personne, physique ou morale.



a) Les personnes physiques



Controverse de Valladolid : L‟objet était de savoir si les Indiens étaient des animaux ou des

êtres humains. Charles-Quint a réuni une assemblée et qui a finalement reconnu qu‟il s‟agissait

de personnes humaines.



Aujourd‟hui, il y a une Summa Divisio dans le droit entre les personnes et les choses, cette

division est mise à l‟épreuve notamment avec les animaux qui aujourd‟hui sont des meubles.

Les personnes ont des droits de manière chronologique : de la mort au décès. C‟est entre ces

moments qu‟il y a une personne (Article 16 Code Civil).

Le premier problème se posant est la date de la naissance qui pose notamment le débat de la vie

prénatale. Le droit admet que l‟on puisse acquérir des droits avant la naissance si naissance il y a.

Infan Conceptus Pro Habetur. L‟enfant conçu = comme s‟il était né. Cet adage s‟applique en

matière successorale. D‟une manière générale, le droit prend en compte la période prénatale.



Quid alors de l‟IVG ? L‟embryon serait un être n‟ayant pas la personnalité ? (Part Vicemis

Matris).



La loi Veil a considéré que l‟enfant quoi doit naître n‟appartient pas à la mère. Le Code de la

Santé Publique a reproduit l‟article 16 du Code Civil, on admet donc que la vie a commencé,

puis il annonce un cas d‟avortement possible (limite de semaines). Les tribunaux laissent à la

mère apprécier le cas de « détresse » dans lequel elle se trouve.

Le droit considère donc qu‟avant la naissance, il y a plus qu‟un organe.



Sur la question de savoir si l‟avortement était un homicide, la Cour de Cassation a dit que non

car il y a là un manque de base légale. Il faudrait acquérir la personnalité.

La CEDH a dit que le point de départ de la vie est fixé par le pays.



Dans le cas ou un nouveau-né est né avec des séquelles, avec mort après, on admet qu‟il y a

existence en tant que personne, ce qui constitue un paradoxe.



Pour l‟enregistrement de la naissance, on a recours à l‟acte de naissance (Articles 55, 56 et 57)

qui fait apparaître le sexe, le nom des parents…

L‟acte de sortie est celui de mort. Ce qui fait l‟humanité est l‟union du corps et de l‟esprit,

lorsque l‟un des deux s‟arrête, il en est de même pour l‟humanité. Il y a alors disparition de la

personnalité juridique, dissolution du patrimoine (ouverture de la succession).

Lede Cujus = Celle dont il s‟agit.

Dans l‟acte de décès est indiqué le jour, l‟heure et le lieu.



Il y a des cas ou il n‟y a pas de cadavre.

Cas de l‟absence. Institution juridique crée en 1804. Quand une personne a cessé de donner signe

de vie, on se demande si elle l‟est encore.

En 1804, le titre 112 tout entier en traitait. La présomption d‟absence résulte d‟un jugement. Ce

jugement suppose qu‟il y ait eu une demande qui peut provenir de tout intéressé, du ministère

privé ou de la famille.

Le juge des tutelles contrôle la réalité de l‟information et vérifie que la situation est anormale. Il

nomme un administrateur qui passe des actes sur le patrimoine de l‟absent.

Si au bout de deux ans, rien ne se passe, il y a une requête en déclaration d‟absence qui est posée

au TGI qui équivaut à reconnaître le décès de la personne.

C‟est un organe collégial qui prend la décision, on la fait précéder d‟une phase de publicité de

façon à ce que le public soit informé du problème.

Une fois le délais de publicité expiré, on apprécie les arguments et on peut proclamer une

absence qui a les mêmes conséquences qu‟un décès.

La loi envisage le cas ou l‟absent revient, à ce moment-là, on restitue le patrimoine mais le

mariage reste dissout. Pour faire directement un déclaratif d‟absence, il faut qu‟il n‟y ait aucun

signe de vie depuis 20 ans.



Cas de la disparition.

Brièvement évoquée et organisée à l‟article 88 du Code Civil. Le TGI va être saisi d‟une

demande en déclaration de décès.

La date de l‟événement ayant causé une disparition est retenue pour date de la mort tandis que

pour l‟absence, il s‟agit de la date du jugement.



b) Les personnes morales



Les personnes morales sont une abstraction, elles permettent d‟incarner le résultat de la mise en

commun par d‟autres personnes d‟un ensemble de moyens destinés à une activité.

Pour incarner cette volonté de faire une entreprise commune, on a créé le concept de personne

morale qui sera seule propriétaire des moyens qui lui seront apportés (Capacité juridique,

financière, débitrice et correspondant unique pour les tiers, interlocuteur unique).

Le patrimoine de la personne morale est distinct de celui de ceux qui ont fondé la personne

morale.

La loi organise les sociétés civiles ou commerciales, les associations, les mutuelles, les

fondations, les syndicats… au delà de la diversité des types de personnes morales, toutes

correspondent à un schéma identique (contrat de société, d‟association…)

Puis il y a une déclaration à une autorité administrative puis apport de moyens pour les géniteurs

à celle-ci et enfin, la convention des parties, la loi organise la répartition des pouvoirs au sein de

la personne morale.

A côté de cette pyramide, se trouvent les gens en liaisons (salarié, locataire…)



Pour ce qui est de la naissance des personnes morales, deux théories s‟opposent.

Théorie de la fiction de la personne morale.

Cette théorie présuppose qu‟il y a des individus qui ne peuvent tenir leur personnalité juridique

que d‟un acte créateur du législateur, avec une organisation collective qui emprunte un des

modèles légaux, sinon, il n‟y a pas de personne morale.



Théorie de la réalité des personnes morales

La personne morale se constate indépendamment du respect d‟un des modèles légaux et elle est

le résultat de la convergence d‟intérêts collectifs réalisant une activité organisée. Famille =

Personne morale.



Ce débat à apparemment été tranché, la Cour de Cassation, dans l‟arrêt comité d‟établissement St

Chapon qui dispose que la personne morale est issue d‟une réalité. On en a tiré les conséquences

pratiques car la question se pose peu souvent car la plupart des personnes utilisent

automatiquement un des modèles existants.

La personne morale aura une capacité juridique limitée à a satisfaction de son objet social (=

principe de spécialité des personnes morales).

= Statuts de la personne morale

Il faut une déclaration administrative qui va faire naître une personne morale. Pour les sociétés, il

s‟agit d‟une RCS, pour les associations, d‟une déclaration en préfecture.

Pour passer des actes, elles suivront un processus décisionnel fixé par la loi et par les statuts. La

volonté de la personne morale est celle du représentant légal de celle-ci qui va engager la

personne morale. Il va pouvoir déléguer son pouvoir, il est l‟organe de la personne morale,

comme le dirigeant légal prend des actes au nom de la personne morale, il n‟est pas engagé par

les actes juridiques qu‟il conclue « es » qualités engage seulement la personne morale.

La conséquence est que les créanciers ne pourront se payer uniquement sur le patrimoine de la

personne morale. S‟il n‟est pas suffisant, se pose la question si le reliquat de la dette peut se

poser pour les associés. Sociétés civiles = Responsabilités illimitées.



La dissolution est volontaire, judiciaire, administrative. (Judiciaire = Faillite ; Administrative =

M.I dissout une association, par exemple…).

Elle va devoir entraîner la liquidation du patrimoine de la personne, soit volontaire (liquidation à

l‟amiable) ou judiciaire (nommé par le juge).

Une fois la procédure de liquidation terminée, il ne reste plus qu‟à clôturer la liquidation qui

permettra de procéder de la radiation de la société du registre où elle avait été enregistrée.

Disparition d‟une personne morale.

2. Les droits exprimant l'identité de la personne.



Ces droits expriment dans la sphère juridique ce qui fait l'individualité de la personne, son statut

au sein de la société.



a) Ses attaches familiales.



De la situation familiale naît toute une série de droits fondés sur un rapport de famille.

Vertical : Filiation par exemple (créances et débits alimentaires).

Il y a un droit de nature extra patrimonial. Il va y a voir une sanction de forme pécuniaire si ces

droits ne sont pas respectés.

Horizontal : Droits résultant d'un rapport d'alliance, par exemple le mariage et ses conséquences

extra patrimoniales (devoirs entre époux : fidélité, secours assistance).



b) Le nom de la personne.



Le nom est un droit de famille, mais même les personnes n'appartenant pas à une famille ont un

nom. L'Etat a besoin d'identifier l'individu et donc de le nommer. Le nom a donc plusieurs

fonctions, d'abord une institution de police civile et ensuite, le nom est consubstantiel à la

personne.

A une époque il y avait une confusion entre le nom et l'être (Egypte ancienne).

Le droit de porter le nom qui est le nôtre est un droit extra patrimonial. Il est indisponible dans le

sens ou on ne pourrait supprimer son nom, on ne peut devenir anonyme au stricto sensu. On peut

le modifier toutefois. On peut transmettre son nom mais on ne le perd pas pour autant. On peut

conférer son nom à une personne morale c'est à dire que l'on va permettre à une personne morale

de porter le nom qui est le nôtre. L'action en usurpation permet de défendre l'identité de la

personne en évitant qu'elle soit usurpée. l'action en usurpation est imprescriptible, le droit d'agir

ne se perd donc pas par non usage.



- Nom de famille. Signe de rattachement à une lignée, effet de la filiation et c'est pourquoi le

régime d'attribution du nom est présent au sein du chapitre consacré à la filiation dans le Code

Civil (Section 5). L'article 311-21 donne la possibilité aux parents de choisir le nom de l'enfant

mais c'est un choix fermé, c'est une règle dispositive. Si au moment de l'acte de naissance la

filiation est unilinéaire, l'enfant portera le nom de la seule personne avec qui la filiation est

établie. Le nom dévolu au premier enfant veut pour les autres enfants communs. Au sein du

groupe familial, ce qui singularise l'individu est son prénom, il est librement choisi par les

parents (Article 57) et l'officier d'Etat civil doit en principe enregistrer le prénom mais il est la

(L'officier) pour protéger l'intérêt de l'enfant dans une certaine mesure, donc s'il estime que si le

prénom nuit à l'enfant, il doit consigner, enregistrer le choix des parents mais il va saisir le

procureur de la République qui, s'il estime que le problème est réel pourra à son tour saisir le

JAF (Juge aux Affaires Familiales) qui dira si on accepte ou pas le prénom.

Une fois le nom et le prénom est attribué, il y a en principe une immutabilité de l'un et de l'autre.

Ce principe est issu d'une vieille loi du 6 Fructidor An 2 qui indique "Aucun citoyen ne pourra

porter de noms et de prénoms autres que ceux qui seront dans son acte de naissance" pour que la

fonction de police civile puisse être remplie.

Il existe cependant un certain nombre de tempéraments, tout d'abord, on a considérablement

facilité le changement de prénom (Artcle 60 du code civil).

La procédure du changement de nom de famille est en revanche plus lourde et plus lente car c'est

un identifiant beaucoup plus générateur de conséquences que l'identifiant que constitue le

prénom. Il est organisé par l'article 61 auquel se rajoute une série d'articles (61-2, 61-3, 61-4)

"Toute personne qui justifie d'un intérêt légitime peut changer de prénom". Il est autorisé par

décret, il faut donc remonter jusqu'au ministre.









c) La nationalité



C‟est un élément de rattachement d‟un individu à un ensemble plus large. Cela permet de ne pas

être traité comme un étranger. Lorsqu‟un individu appartient à une collectivité nationale, il a le

moyen de demander la protection. Signe distinctif. Il a fallu attendre le 18ème siècle pour que l‟on

voit disparaître les derniers signes de traitement des étrangers comme des gens dépourvus de

droits. Du point de vue des collectivités humaines, l‟identité donne des droits.

Droit d‟aubaine : quand un étranger meurt chez une personne et tous les biens deviennent la

propriété de cette personne. Dans l‟Europe, c‟est un clivage qui tend à diminuer car on est

peut-être sur la voie d‟une constitution d‟une nouvelle nation européenne. L‟art 3 de la CEDH

interdit d‟expulser ses propres nationaux. Art 15 de la DUDDH indique que tout individu a droit

à une nationalité, nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité. La nationalité est un

signe d‟appartenance sociale fort. Parce qu‟elle est un élément de l‟identité de la personne, c‟est

un élément étranger à son patrimoine, attaché à l‟être et non à l‟avoir. Elle est indisponible et

imprescriptible.



d) Le sexe



L‟identité sexuée est issue d‟un clivage anthropologiquement ancien. Différence inhérente à

l„humanité. Droit d‟être traité selon l‟identité sexuelle. Elément d‟identité déclinant, car en

Europe depuis une 40aine d‟années un discours faisant consensus consiste à égaliser

juridiquement les sexes (différence entre l‟égalité et l‟indifférenciation).

Un des signaux récents forts du maintien de cette identité est le mariage (En France entre un

homme et une femme).

Au nom de l‟égalité des sexes, on pourrait faire de la discrimination à l‟envers… Est-ce

l‟égalité ?



Il y a eu d‟autres éléments d‟indentification comme la religion…



3. Ce qui exprime la personnalité de l‟individu



La personnalité est l‟image de nous que l‟on veut donner à autrui, ce qui nous caractérise. Pour

nous permettre de rester maîtres du regard d‟autrui sur nous, le droit positif investi chaque

individu d‟un certain nombre de prérogatives.



a) Le droit de défendre la vie privée contre l‟intrusion d‟autrui.

La vie privée, c‟est le lieu d‟épanouissement de la personnalité quelle qu‟elle soit et à ce titre, ce

« jardin secret » est protégé : Article 9 du Code Civil constitue le siège textuel de cette

protection, chacun à droit au respect de l‟intimité de sa vie privée, et au-delà de l‟article 9, le

droit au respect de la vie privée est également un droit devenu fondamental car protégé par des

conventions internationales.

La délimitation de la sphère de la vie privée s‟opère de manière concrète. Il n‟y a pas de liste

sujets qui relèvent de la vie privée. On dira que la diffusion d‟une info est attentatoire au droit au

respect de la vie privée à partir du moment où il existe un lien entre l‟information et la

personnalité de l‟individu.

Il ne fait pas s‟interroger sur des critères comme le lieu ou ce fait a été accompli, ce n‟est pas

parce que quelque chose est effectué dans un lieu public qu‟il est exclu du domaine de la vie

privée.

Le droit de défendre la vie priée est un droit extrapatrimonial. On ne peut y renoncer de manière

générale et définitive et l‟on ne pourrait donner à un individu le droit de s‟immiscer de façon

permanente dans notre vie privée, ce qui n‟empêche en rien que l‟on puisse ponctuellement

permettre à quelqu‟un de divulguer un élément d‟informations qui relève de la vie privée. On

peut même monnayer cette divulgation. Ce n‟est pas illogique par rapport à la raison d‟être de la

protection privée. L‟article 9 du Code Civil permet de défendre l‟intimité de la vie privée, on

donne le droit d‟être maître de ce qui rentre ou pas dans la vie privée. Le respect du à la vie

privée de chacun n‟est pas atteint par la publication d‟ordre purement patrimonial ne comportant

aucune atteinte à la vie privée, aucune allusion à la vie et à la personnalité de l‟individu. La

CEDH a pu estimer qu‟aucune raison de principe ne permet d‟exclure les activités

professionnelles ou commerciales de la notion de vie privée. Il peut y avoir un impact sur la

personnalité en dévoilant les activités professionnelles d‟une personne, s‟il y a un impact,

l‟information rentre dans le domaine de la vie privée. Le droit de défendre la vie privée s‟éteint

avec la personne et donc, comme il disparaît avec elle, les héritiers ne recueillent pas le droit de

pouvoir agir en défense de la vie privée du défunt. Une fois qu‟un sujet est mort, on peut tout

dire à son propos. On ne peut agir que sur le fondement de la protection de l‟atteinte à la

mémoire des morts. Cette jurisprudence s‟est particulièrement développée après la mort du

président Mitterrand.

L‟articulation de la protection de la vie privée avec la liberté d‟information : La liberté de la

presse fait l‟objet d‟une protection particulièrement forte qui est protégée par la CEDH. L‟article

8 protège le droit au respect de la vie privée familiale et l‟article 10 protège la liberté

d‟expression en général et par voie de presse en particulier. Comment concilier ces deux

impératifs qui sont dans la hiérarchie des normes d‟égal niveau ?

On peut résumer le droit positif en la matière de la manière suivante : nul ne peut s‟attaquer à la

dignité même d‟une personne, mais sous cette réserve, la liberté de l‟information, c‟est-à-dire

essentiellement la liberté de la presse prime le droit au respect de la vie privée. On apprécie donc

au cas par cas en gardant le droit au respect de la dignité. Intérêt violé (Vie privée) et intérêt servi

(Liberté de la presse). Certains faits relevant de la vie privée, ne seront jamais protégés car même

si l‟intérêt du public est faible, on privilégiera la liberté de la presse. Balance des intérêts. Ce qui

justifie l‟abaissement de la vie privée, c‟est parce que la presse est une institution nécessaire au

fonctionnement de la démocratie et qu‟il faut privilégier ses droits. Ce droit fait l‟objet d‟une

protection d‟ordre pénale. L‟article 226-1 du Code pénal inaugure une section de l‟atteinte à la

vie privée, elle punit d‟un an d‟emprisonnement et de 45 000 € les atteintes. Ce texte montre que

les questions de la vie privée aboutissent à la protection de la diffusion de l‟image des personnes.

La question du droit à l‟image est une extension de la vie privée qui à acquis une certaine

autonomie par rapport à la vie privée.



b) Le droit à l‟image.



On ne pourrait pas disposer de manière générale du droit de protéger son image, mais en

revanche on peut autoriser ponctuellement de diffuser, divulguer une image de soi mais toute

autorisation est ponctuelle et spéciale. Toute diffusion sans l‟autorisation d‟une personne est

interdite.

La liberté d„information va pouvoir faire sauter cette règle. La question s‟est progressivement

élaborée au travers de l‟affaire du préfet Erignac. L‟image peut être un vecteur d‟information

plus fort qu‟un texte. La photo du préfet Erignac était une source d‟information particulièrement

pertinente. C‟était une information efficace. L‟article 9 ne bénéficiait plus à la famille car le

préfet était mort. Il a été invoqué faute de mieux. La cour de Cassation après que la cour d‟appel

ait relevé qu‟en ayant retenu la photo publié, elle-ci était attentatoire à la personne.

Précisions jurisprudentielles, il faut qu‟il y ait une dégradation de la personne, il faut que l‟image

transforme la personne en un moyen de choquer. Lorsque l‟image même d‟une personne morte

dans un accident sans recherche du sensationnel, il n‟y aura pas atteinte à la dignité de la

personne. La liberté de la presse vaincra s‟il y a un aspect informatif plus que sensationnel et

vice-versa. C‟est en 2005 que la CC a estimé que le droit à l‟image disparaissait avec son

titulaire.



c) Le droit moral de l‟auteur d‟une œuvre littéraire et artistique.



Le droit de moral de l‟artiste lui permet de s‟opposer à la diffusion d‟une œuvre alors même qu‟il

en a cédé le droit d‟exploitation. Un artiste cède une œuvre et un droit d‟exploitation de l‟œuvre,

il conserve le droit moral qui est une prérogative singulière puisqu‟elle interdit au propriétaire

d‟exploiter une œuvre de l‟artiste (spécificité du droit français). Cette singularité française se

comprend dans la conception des droits extrapatrimoniaux. L‟œuvre exprime une fraction de la

personnalité de l‟auteur, elle est liée à la sensibilité, à l‟être de l‟artiste. C‟est un des raisons pour

laquelle on exige qu‟il y ait une certaine originalité. À partir du moment ou l‟œuvre est liée à la

personnalité, on peut céder l‟œuvre, ce qui ne rompt pas le lien entre l‟œuvre et l‟auteur. Si

l‟œuvre est exposée d‟une matière qui atteint l‟auteur, elle interdit le propriétaire de l‟exposer

d‟une certaine façon. Droit incessible, imprescriptible, c‟est un droit permanent. Il se rattache à

cette autre catégorie de droits extrapatrimoniaux : Les droits fondamentaux.



C. Les Droits fondamentaux.



Chaque individu à la jouissance de certains droits qui lui sont reconnus en tant qu‟il est un être

humain, ce sont les Droits de l‟Homme. Ils sont des droits inhérents à l‟homme. Ces droits sont

d‟une vigueur particulière, l‟Etat ne peut pas les supprimer, mais peut les encadrer (sans les vider

de leur substance concrète). Ces droits se distinguent assez mal des libertés.



1. Les droits fondamentaux effectifs.

Un individu peut demander à un juge de sanctionner les actes qui méconnaissent ce droit

subjectif. Ces droits sont nombreux et sont généralement exprimés de manière négative.



a) Les droits protégeant la dignité et l‟intégrité de la personne humaine.



Droit au respect du corps humain (16 Code Civil), à la vie (Art 2 CEDH – question sur

l‟euthanasie…). Interdiction de la torture (3 CEDH) de l‟esclavage et des travaux forcés (4

CEDH).

Le fond de ces droits c‟est qu‟ils s‟opposent à ce qu‟un être humain soit traité comme une chose.

Le fait d‟utiliser la douleur pour annihiler la liberté est le caractère inhumain de la torture. Ce qui

fait la dignité est que l‟on puisse s‟opposer à être réduit au statut de moyen des appétits d‟autrui.



b) Les droits politiques.



Droits ayant rapport avec la cité, avec la polis. Liberté d‟association, d‟expression, politique,

religieuse…



c) Droits ayant un caractère économique



Droit de propriété. La propriété est un moyen pour une personne d‟exprimer son individualité.

Sont trait le plus caractéristique est celui d‟exclure autrui de ce qui est votre. La propriété privée

crée une sphère ou l‟on est totalement protégés et ou la liberté peut s‟exprimer sans retenue sur la

chose, jusqu‟au point que l‟on est libre de la détruire. La propriété privée est pour l‟individu une

possibilité de mettre une limite à l‟intrusion d‟autrui et un moyen de réaliser des projets en toute

indépendance. « Charbonnier est maître chez soi ». Toute personne humaine à droit à ce que

l‟Etat respecte sa propriété privée (Article 17 DDHC – Article 1 CEDH). Ce qui est

extrapatrimonial est le droit de faire respecter sa propriété.



d) Les droits processuels.



Le droit à un tribunal, droit d‟accès au juge, droit à un procès équitable avec l‟infinité de ses

ramifications.



2. Les droits programmatiques



Droits que l‟on trouve dans certaines proclamations politiques (Préambule de 46…) Droits

n‟ayant aucune effectivité car n‟ayant personne contre qui s‟exercer (Droit au bonheur par

exemple).

Un droit subjectif, d‟un point de vue technique, n‟est tel que s‟il peut être mis en ouvre devant un

tribunal.



Section 2 : Mise en œuvre des droits subjectifs



Ce qui fait le critère des droits subjectifs, c‟est le fait qu‟ils puissent être sanctionnés. L‟individu

va devoir exercer une action en justice pour s‟adresser au juge.

§1 : L‟action en justice



A. Notion



Tout droit subjectif véritable est défendu par l‟exercice d‟une action qui lui est attachée à titre

plus ou moins particulier. Les droits réels sont notamment défendus par des actions spécifiques

que l‟on appelle les actions réelles. Les droits personnels sont notamment défendus par des

actions personnelles.

Le créancier demeuré impayé exercera une action en exécution forcée à l‟encontre du débiteur.

Le propriétaire dépossédé de son bien, pour le récupérer exercera une action en revendication. Le

titulaire d‟un droit de personnalité bafouée, pourra notamment exercer une action en cessation du

trouble ou en responsabilité. L‟individu dispose d‟une action en justice correspondante, pour

défendre la substance de son droit subi. Les actions sont le fait de s‟adresser au juge et de

pouvoir exiger de ce dernier qu‟il prenne une position déterminée sur une demande. L‟action est

le droit pour l‟auteur d‟une prétention d‟être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la

dise bien ou mal fondée. Les actions sont diverses et se définissent par leur objet c‟est a dire la

mesure qu‟elles tendent à obtenir du juge. Le demandeur doit donc disposer du droit d‟action

correspondant au droit subjectif dont il demande le respect, s‟il ne remplit pas les conditions, on

dira que sa demande ne peut pas être reçue par le tribunal, on ne peut même pas le recevoir pour

l‟entendre. L‟action est irrecevable.



B. Les conditions de recevabilité.



Il y a d‟abord une condition de délais.



1. Condition de délais.



Les actions se prescrivent au bout d‟un certain temps, elles s‟éteignent par l‟effet de la

prescription. La prescription extinctive est une institution juridique par laquelle le droit d‟agir en

justice pour la défense d‟un droit subjectif s‟éteint au terme d‟un certain délai d‟inaction. Le

fondement de l‟institution est exprimé par un adage : « Quieta Non Movere ». Quand les

situations sont établies, il est d‟intérêt général de ne pas les contrarier. Les durées sont assez

longues. La prescription extinctive de droit commun est fixée par l‟article 2262 du Code Civil à

trente années pour la responsabilité civile. Pour la responsabilité extracontractuelle, le délai est

de 10 ans. En matière administrative, prescription de 4 ans. En matière commerciale 10 ans. Pour

la presse, il y a trois mois pour agir. La question de la prescription est en cours de réforme. On

passerait d‟un délai de 30 ans à un délais de 5 voire 3 ans. Tout cela dépend du Dies a quo, le

jour à partir d‟ou.



2. Une condition personnelle : Un intérêt à agir.



On ne peut exercer une action que si l‟on a intérêt à son sujet. Le demandeur doit être le titulaire

du droit subjectif dont il demande au juge de sanctionner la violation. On ne peut pas agir dans

l‟intérêt d‟autrui sans son autorisation. La seule personne qui peut agir sans l‟autorisation

d‟autrui est l‟Etat. Il faut en général que la personne ait un intérêt personnel pour pouvoir agir.

La violation du droit litigieux doit être actuelle, il faut qu‟une menace actuelle pèse sur le droit

dont on demande au juge d‟assurer la protection. Quand il suffit d‟avoir un intérêt à agir, on dit

que l‟action est banale. Il y a également des actions attitrées.



3. Cas particulier : Avoir qualité pour agir.



Pour certaines actions en justice particulièrement graves, il ne suffit pas d‟avoir un intérêt à agir.

Quand la loi réserve des actions à ceux qui sont pourvus d‟une certaine qualité, la loi énonce en

quoi la qualité est en jeu, on comprend par exemple qu‟une action en divorce est attitrée aux

époux. L‟action en nullité relative dans le contrat est destinée à sanctionner un vice du

consentement d‟une des parties du contrat, cette action est réservée aux parties, c‟est une action

attitrée. Pour triompher en justice, il faut que l‟action soit jugée bien fondée par le juge, il faut

donc lui montrer que les conditions du succès de l‟action sont réunies.



§2 : La preuve.



A. Quoi ?



Le succès d‟une action en justice suppose de démontrer préalablement la réalité, la véracité les

faits qui la soutiennent. Il faut prouver que il y a préjudice (Jacques m‟a envoyé un virus, il faut

prouver qu‟il y a eu un mail, qu‟il contenait un virus, qu‟il a endommagé mon ordinateur et que

Jacques a été négligent…). Il faut donc convaincre le juge d‟une réalité. La preuve consiste à

convaincre le juge de la vérité d‟un fait ou d‟un acte. « Idem Est Non Esse Aut Non Probari » :

C‟est une même chose que de ne pas être et que de ne pas être prouvé.

Faits pertinents (par rapport à l‟action engagée). Toute action suppose la réunion de certaines

conditions. Si tous les faits pertinents doivent être prouvés, seuls les faits contestés ont besoin

d‟être prouvés.



B. Qui doit prouver.



L‟article 9 du NCPC énonce qu‟il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les

faits nécessaires au succès de sa prétention.

Actori Incumbat Probatio : Art 9 NCPC.

L‟article 9 ne dit pas jusqu‟où l‟on doit prouver. Nous devons prouver les faits qui rendent bien

fondée la prétention.

Article 1315 du Code Civil : Celui qui réclame l‟éxecution d‟une obligation doit la prouver,

récipoquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le dément ou le fait qui a prescrit

l‟extinction de l‟obligation.



C. Comment prouver ?



1. Les différents modes de preuve.



On peut les classer hiérarchiquement seon la force probante qui est légalement attachée à chacun

des modes que nous allons détailler.



a) L‟aveu et le serment

Le serment constitue un mode de preuve utile que lorsque l‟on refuse de le préter. On prétend

que l‟on a fait telle chose et on nie, on vous demande de jurer que vous dites la vérité, si l‟on

refuse de préter le serment, cela équivaut à un aveu du fait que l‟on vous impute. Si l‟on accepte

de préter le serment cela suffit à prouver que vous dites vrai. Déférer le serment de l‟attitude de

l‟autre partie est quelque peu dangereux car l‟on s‟en remet à la bonne foi de l‟autre partie. Dans

un monde marqué par la croyance, les gens vont hésiter à se parjurer, mais dans une société

infiniment moins marquée par le phénomène religieux, les gens hésitent moins. Mode de preuve

marginal.

L‟aveu est un mode de preuve beaucoup plus fréquent, il consiste à reconnaître l‟existence d‟un

fait qui est allégué contre nous. L‟aveu civil a un statu différent de l‟aveu pénal. L‟aveu pénal

n‟est pas un mode de preuve doté d‟une force particulière, c‟est un mode de preuve comme un

autre, l‟article 428 : « L‟aveu comme tout élément de preuve est laissé à la libre appréciation des

juges ». En matière pénale, l‟expérience a conduit à la règle que le juge regarde les aveux comme

tout autre mode de preuve. Au plan civil, les situations sont moins dramatiques. L‟aveu dans le

procès civil a une force supérieure, c‟est en matière civile que l‟on peut dire que l‟aveu est la

reine des preuves car la loi dote l‟aveu d‟une force probante légale. Le fait qui est avoué

s‟impose au juge comme vrai, il n‟a pas le pouvoir de se déclarer non convaincu de l‟existence

du fait. L‟aveu ne vaut que s‟il concerne un élément de fait.

Exemple : On peut avouer que l‟on habite dans un appartement (pur fait). On ne peut pas avouer

que l‟on est locataire (qualification juridique), la qualité de locataire est la résultante d‟un

raisonnement juridique. On ne peut pas imposer une qualificaion juridique au juge.

Deux catégories d‟aveux : Fait devant le juge (judiciaire, seul ayant une force légale, n‟est ni

rétractable, ni divisible) et aveu extra-judiciaire (reconnaissance explicite d‟un fait en dehors de

l‟enceinte judiciaire, rétractable et divisible).

Pourquoi distinguer les deux types d‟aveux ?

Les tribunaux sont organisés avec un certain decorum, ainsi, le défendeur est plus impressioné

ect… ainsi la personne peut mesurer l‟importance de ses propos.



b) L‟écrit.



Article 1316 du Code Civil : « La preuve littérale, ou preuve par écrit résulte d’une suite de

lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification

intelligible quels que soient leur support et leur modalités de transmission ». L‟imputabilité du

manuscrit est assez nette, on sait à qui imputer le texte. Cette définition inclut également l‟écrit

éléctronique. L‟écrit éléctronique a une imputabilité moins nette.

C‟est pour que cette imputabilité soit assurée que l‟on considère que l‟écrit ne vaut que s‟il est

signé. Un écrit dactylographié n‟aura d‟intérêt que s‟il est signé, que si l‟on sait de qui il émane.

Pour que l‟écrit ait une force, il faut que l‟on sache qui est l‟auteur. Il y a une hoérarchie entre

différentes catégories d‟écrits. Il y a tout d‟abord l‟acte authentique au sommet de la hiérarchie.

C‟est un écrit réalisé par un officier public (otaire, officier d‟Etat civil), cet acte va retranscrire

les constatations qu‟a faites l‟officier public et les constatations que l‟officier public a consigné

dans son acte font foi jusqu‟à inscription de faux (cad qu‟elles ont une force probante

extrêmement forte). La force probante authentique ne s‟attache qu‟aux constations faites par

l‟officier public. Sous les actes authentique, il y a les articles sous seing (signature) privés. C‟est

un écrit plus la signature de ceui auquel on oppose cet écrit. Un écrit revêtu d‟une signature a une

force probante qui s‟impose au juge à l‟égard du signataire. Quand il y a contrat et que le contrat

est signé par les deux contractants, l‟existence et le contenu de l‟accord de volonté s‟impose au

juge. Le rôle de la signature permet d‟identifier celui qui la pose et c‟est un signe qui exprime

également que celui qui pose sa signe fait sien le texte couvert par sa signature.

Les écrits non signés par celui auquel on oppose l‟écrit : lettre manuscrite non signée, des notes

non signées ; c‟est un écrit qui va attester de l‟existence de certains faits. Peut-on tenir l‟auteur

du texte, des déclaration que contient le texte dans la mesure ou le texte n‟est pas signé, on ne

peut pas le tenir de manière aussi forte que s‟il était signé. La force probante d‟un écrit non signé

est souverainement appréciée par le juge.



c) Les témoignages.



Paroles de tiers. Testis. La preuve par témoignage est appelée la preuve testimoniale. Ce qui

caractérise les témoignages, ce sont les paroles prononcés par un tiers au procès, c‟est quelqu‟un

qui vient relater des choses devant le juge et sous serment. Le juge peut convoquer des tiers pour

que ceux-ci viennent témoigner, la loi fait obligation à ces tiers pour qu‟il viennent témoigner.

On ne peut pas obliger une mère de témoigner contre son fils.

L‟article 205 du NCPC : Interdiction faite aux enfants de témoigner dans le cadre du procès en

divorce qui oppose leur parents. On veut par cette manière tenir les enfants à l‟écart du conflit.

Quoi que les témoignages soient faits sous serment, leur foce probante est abandonnée à

l‟appréciation du magistrat.



d) Les présomptions.



La définition est donnée à l‟article 1349 du Code Civil : “Les présomptions sont des

conséquences que la loi ou les magistrats tirent d’un fait connu à un fait inconnu”.

Tel fait doit être prouvé mais il n‟est pas facile de le prouver directement, alors celui qui doit

prouver le fait va prouver l‟existence de tel autre fait qui rend l‟exitence du premier

vraisemblable, qui le fait présumer, cela consiste à prouver par indice, à rapporter la preuve

d‟élements de faits qui indiquent qu‟il faut présumer que tel autre fait a existé.

Classification des présomptions :

Présomptions du fait de l‟homme : Présomptions que le juge tire de lui-même des faits qu‟on lui

présente, il se convainc librement de l‟existence de faits inconnus à partir du fait connu.

Présomptions du fait de la loi : Dans ce cas, c‟est la loi qui établit le lien intellectuel entre tel fait

et tel autre. La loi établit la lisaison entre le fait connu et la démonstration du fait inconnu de tel

sorte que c‟est pas simple effet de la loi que tel fait sera prouvé dès lors que tel autre le sera.

L‟article 311 du Code Civil indique que la loi présume que l‟enfant a été conçu pendant la

préiode qui s‟étend du 300ème au 180ème jour (10 et 6 mois) avant la naissance. Les

présomptions peuvent être en principe combattues par la preuve contraire. Parfois les textes

prévoient expressément des cas ou l‟on peut renverser par la preuve contraire. Parfois, la loi

interdit la preuve contraire, dans ce cas on dit que l‟on est face à une présomption irréfragable,

elle ne peut pas être renversée. La jurisp a parfois créé de telles présomptions = présomptions

quasi légales. Si la présomption vise simplement à exprimer un état de fait habituel, si elle estime

que tel fait doit petre considéré comme acquis, on pourra considérer que la présomption peut être

renversée. En revanche, quand la présomption vise à autre chose et pas seulement à exprimer ce

qui se passe d‟habitude (le Plerumque fit) mais qu‟elle a une visée plus politique, moins

historique, moins statistique et qu‟elle vise à exprimer une faveur probatoire pour une catégorie

de personnes, à ce moment la présomption est irréfragable. Dans le cas des vendeurs

professionnels de mauvaise foi, c‟est tout à fait le cas (le veudeur ne sait pas forcément tous les

vices de la chose qu‟il vend).



En toute hypothèse, la preuve ne peut être faite que loyalement en matière civile du moins. On

doit avoir obtenu l‟élément de preuve de manière loyale dans le cadre d‟un procès civil. La

preuve en droit est libre, on peut utiliser les modes de preuve énumérés, ils sont ouverts. La loi

hiérarchise les modes de preuves. Il y a toute une série d‟exceptions, par exemple, la preuve de la

filiation n‟est absolument pas libre théoriquement.



2. La preuve des actes juridiques.



a) Définition.



L‟acte juridique est une manifestation de volonté destinée à produire tout ou une partie des effets

juridiques que la loi lui attache. La loi attache des conséquences juridiques déterminées à un

testament, on fait un testament en vue de la répartition des biens (manifestations de répartition de

son actif une fois décédé).

Il y a d‟abord les actes juridiques multilatéraux, ce sont les conventions, contrats et divers autres

accords de volonté. Il y a ensuite les actes juridiques unilatéraux (testament, renonciation à un

droit, reconnaissance d‟enfant).



b) Le principe : Nécessité d‟une preuve littérale.



L‟article 1341 du Code Civil dit que celui qui est parti à un acte juridique multilatéral doit

prouver littéralement l‟existence et le contenu de l‟acte lorsque l‟acte ou la demande en justice

fondée sur lui porte sur une somme supérieure à 1500€. La preuve de l‟article 1316 auquel est

rajoutée une signature : la preuve littérale par acte authentique ou sous seign privé est nécessaire

pour tout acte juridique bilatéraux dépassant un certain enjeu. La preuve par témoignage comme

par présomption est irrecevable. Une preuve littérale est un écrit signé par celui auquel on

l‟oppose et remplissant certaines formalités complémentaires. Il fait foi et il est interdit de

prouver outre et contre ces énonciations. On ne peut prouver par témoignage que le contractant

renonce au bénéfice d‟une clause contractuelle. La preuve littérale est donc un écrit auquel est

ajouté une signature (1316-4 Code Civil) et les formalités complémentaires sont de deux ordres,

s‟il s‟agit d‟un contrat entrainant des obligations à la charge de chacune des parties, l‟acte devra

être fait en double original. S‟il s‟agit d‟un acte portant engagement de payer par une seule

partie, le débiteur doit indiquer par lui-même le montant de la somme en chiffres et en lettres

(1311-6 du Code Civil). Ces exigences sont présentes pour éviter les falsifications des preuves. Il

faut autant d‟originaux que de créanciers. Dans un cas ou il n‟y a pas communication réciproque,

ou il n‟y a qu‟un seul créancier, il n‟y a qu‟un seul document. Pour éviter la falsification, la loi

exige que la montant de la somme soit écrite de la main du débiteur. La somme doit émaner du

débiteur. La loi précise qu‟en cas de discordance entre la mention en chiffres et en lettres, la

mention en lettres prévaut.



c) Exceptions.

Il y a des exceptions aux exigences des preuves litérales. Il y a des exceptions prévues par la loi

et par la convention des parties.

Les exceptions légales sont au nombre de 4. Tout d‟abord la matière commerciale. L‟art L110-3

du code de Com. Le contrat peut être prouvé librement.

L‟article 1347 peut intervenir lorsque celui qui doit prouver de manière littérale dispose d‟un

écrit non signé émanant de son constradicteur et rendant vraisemblable ce qu‟il convient de

prouver. Dans une telle situation, on admet que celui qui doit prouver puisse avancer son moyen

de preuve par écrit et qu‟il puisse ainsi prouver l‟élément litigieux s‟il complète ce

commencement par un élément complémentaire quelconque. Le commencement de preuve par

écrit c‟est un écrit non signé émanant de celui auquel on l‟oppose et rendant vraisemblable l‟acte

juridique allégué.

Exemple : On a vendu une chose à quelqu‟un sans dresser acte littéral mais telle personne nous a

envoyé un mail dans lequel on nous remercie de lui avoir envoyé la chose en bon état et qu‟il en

était content. Ce mail est un écrit électronique non signé mais c‟est un commencement de preuve

par écrit. Pourquoi nous aurait-il remercié si l‟on ne l‟avait pas livré ? Si l‟ensemble convainc le

juge, la preuve est faite.

Tempérament très grand à la rigidité de l‟article 1341.

Exception de l‟article 1348 al 2 du Code Civil. Une partie n‟a pas conservé l‟original. Cet article

institue la possibilité d‟échapper à l‟exigence d‟une preuve littérale lorsque l‟on dispose d‟une

copie fidèle et durable de l‟acte litéral. Spécialement utile au regard de l‟usage que l‟on fait du

scan et de la photocopie. Réouverture de la liberté de la preuve. Toutefois, quand on dispose

d‟une copie, on n‟a pas de preuve ayant force probante de valeur équivalente à la preuve littérale.

Si on dispose d‟une copie, la pièce sera recevable, elle est admise à titre de preuve mais la force

probante est abandonnée à l‟appréciation du juge.

Exception avec l‟article 1348 al 1 du Code Civil. Echappement dans le cas ou il y a impossibilité

matérielle ou morale de préconstituer une preuve littérale. Impossibilité de préconstituer un écrit

signé. Lorsque l‟on convainc le juge que l‟on s‟est trouvé dans une telle situation d‟impossibilité,

il réouvre la liberté des preuves, et quoi que l‟on fusse dans un cas ou la preuve littérale était

nécessaire, le juge libère du poids de l‟article 1341. Renvoi aux hypothèses ou les parties sont

unies par des liens tels qu‟il n‟est pas d‟usage d‟établir un écrit. Ce n‟est qu‟exceptionnellement

qu‟on admet une impossibilité morale (milieux agricoles et milieux artistiques). Il peut y avoir

des exceptions conventionnelles à l‟exigence d‟une preuve littérale.

Les règles de preuve de l‟art 1341 et suivant sont des règles d‟ordre privé, cad que le jeu de

l‟article 1341 peut être écarté par la volonté de celui qui pourrait s‟en prévaloir, la volonté

individuelle peut libérer la preuve quoi que la loi l‟entrave. Nul ne peut se constituer titre

(preuve) à lui-même. Règle pas forcément appliquée de façon rigoureuse. On vise à éviter que la

preuve puisse être établie par la libre volonté, produite ou remise à le discrétion de celui qui en a

besoin, qui la produit.

Exemple du dépassement forfait : Qu‟est-ce qui le prouve ? C‟est l‟opérateur qui en atteste.

Cependant, dans le contrat, il y a des clauses. Cette preuve est établie par le truchement

d‟appareils automatiques, cette preuve (la durée des comm) n‟est pas établie à sa discrétion, elle

est établie par un procédé qui exerce sous son contrôle mais de manière objective. On va donc

considérer que la clause, admettant ce mode de preuve peut jouer malgré l‟adage. Nul ne peut se

constituer preuve à lui même.

3. La preuve des faits juridiques.



Un fait juridique est tout ce qui n‟est pas acte juridique. La preuve des faits juridiques est libre.

Cela est exprimé au début de l‟article 1348 du Code Civil. La preuve des faits juridiques et des

obligation qui résultent de ceux-ci est libre.

Exemple : Quelqu‟un brûle un feu rouge volontairement. S‟il recherche les conséquences

juridiques = Acte juridique, sinon, fait.



TITRE II : LES ARTISANS DU DROIT.



Les artisans du droit, c‟est l‟ensemble de la communauté juridique et son activité se déploie dans

l‟application (Juges, Auxiliaires de justice, conseillers juridiques, Administrations…) et la

création du droit (Formulations de règles de droit nouvelles, tâche première de l‟Etat, toute

collectivité sécrète ses propres règles de conduite à l‟attention de ses membres). Au delà de l‟Etat

qui est la source première du droit, toute collectivité constitue la source principale du droit, des

règles de droit. A côté de cette source principale coexiste une source secondaire : La

Jurisprudence. Encore à côté, il y a un troisième intervenant qui est la doctrine, la communauté

des experts juridiques ayant le savoir pour proposer des modifications –compléments- aux règles

existantes. Il y a donc trois éléments moteurs dont la combinaison est motrice de droit.



Chapitre I : Les collectivités.



Section 1 : La loi source première du droit.



§1 : Le législateur parlementaire.



Idéalement, la loi est un acte de raison, elle est le fruit d‟une délibération des représentants du

peuple. Pour Portalis, les lois ne sont pas des purs actes de puissance, mais des actes de sagesse.

Pour conformer l‟élaboration de la loi à cet idéal, il est prévu une procédure qui est censée

garantir la qualité de sa délibération. C‟est au travers de mécanismes procéduraux que l‟on va

garantir la qualité de la loi. Cette idée d‟une loi rationellement délibérée est plus un idéal

qu‟autre chose.



A. Le Législateur tel qu‟on l‟imagine.



Législateur qui débat, qui prend son temps et qui élabore progressivement son texte au fil de

toute une série d‟étapes qui sont censées assurées une critique rationnelle du texte. On voit que la

procédure d‟adoption d‟une loi se décompose en toute une série d‟étapes qui visent à garantir la

qualité des discussions législatives.



1. La Phase d‟initiative.



Dans la Constitution de la Vème République, l‟initiative législative est théoriquement partagée

entre le gouvernement et le parlement.



a) Impulsion gouvernementale : Le Projet de Loi.

Texte laboré par le ministère intéressé par le sujet. Avant projet également transmis au ministère

de la justice pour qu‟il soit étudié. Une fois que l‟avant projet est finalisé, ce texte est transmis au

conseil d‟Etat pour qu‟il donne un avis à ce sujet. Le ministre avec l‟accord du premier ministre

va ensuite présenter son texte au conseil des ministres, au gouvernement. Une fois que le conseil

des inistres à adopté le texte, le premier ministre va transmettre à l‟Assemblée ou au Sénat le

projet de Loi. Le texte va ensuite être transmis au bureau de la chambre choisie, et le président de

la chambre en question va transmettre le texte à la comission parlementaire dont son sujet relève.



b) Initiative parlementaire : Proposition de Loi.



Le parlementaire, une fois la proposition élaborée, la propose au chef de son groupe

parlementaire. Il y a un quota de propositions parlementaires par groupe. Chaque groupe

politique peut inscrire deux propositions de loi par trimestre. Si la proposition est de bonne

qualité, on transmet au bureau de l‟assemblée celle-ci. Le président va recevoir ce projet de texte

et va l‟envoyer en commission pour discussion. Contrairement aux projets de loi, les

propositions de loi ne sont pas soumises à l‟avis du Conseil d‟Etat.



2. La phase de discussion parlementaire.



a) La Discussion en Commission.



Le président de la Commission va nommer un rapporteur chargé d‟analser le texte et de donner

un avis sur son avantage, ses inconvénients… La Commission va discuter sur le texte,

éventuellement auditionner des experts et tout le monde va proposer des amendements et l‟on va

voter sur des amendements au sein de la commission. Une fois cela fait, le rapporteur fait son

rapport à la lumière des discussion de la Commission et renvoie le tout au bureau de la chambre.



b) Les Discussion en scéance.



Avant les discussions, les députés recevront un exemplaire du texte et du rapport. L‟initiateur du

texte va venir présenter son textedans l‟hémycycle, ensuite, la parole est passée au rapporteur de

la commission et ensuite, les représentants de chaque groupe politique vont s‟exprimer sur le

texte pour donner l‟avis général de leur groupe sur le texte en discussion. Une fois que tout le

monde s‟est exprimé, on passe àa la discussion article par article puis amendement par

amendement. Ensuite, le texte part au Sénat, navette. Si le t exte est voté dans les même termes

de l‟assemblée, tout s‟arrête et le texte est voté. Sinon, navette et le texte repart à l‟assemblée en

deuxième lecture. S‟il est adoptée dans les même textes, cela se termine, sinon, navette… Pour

arrêter le jeu, le premier ministre peut demander la réunion d‟une CMP (groupe composé

paritairement d‟autant de membres de l‟assemblée que du Sénat, chacun étant délégué par sa

chambre et qui vont chercher un consensus). Les députés et Sénateurs ont donc chercher un

arrangement. Ensuite dernière navette et si la CMP n‟est pas arrivée à une solution, le Premier

M. peut renvoyer le texte devant l‟assemblée, celle-ci ayant le dernier mot.



3. La phase postérieure au vote.

a) Le Conseil Constitutionnel



Le texte peut éventuellement passer devant le CCT. Peut invalider totalement ou partiellement…

Assez souvent, le CCT adopte le texte uniquement si on le comprend de telle ou telle manière.

La technique des résèrves d‟interprétation peut aboutir à modifier assez sensiblement le texte (à

propos du PACS par exemple). Une fois passée l‟éventuelle “case” CCT, le texte arrive alors à la

phase de promulgation.



b) La Promulgation.



On amène le texte à l‟Elysée pour que le P.R. signe le décret de promulgation du texte. C‟est

toujours de sa promulgation que la loi va tirer sa date et son numéro d‟ordre (Exemple PACS :

Loi n°99-944 du 15 Novembre 1999). Pendant le délais que le P.R. a pour promulguer, le

président peut renvoyer le texte en discussion. Si le texte revient du parlement, il s‟impose au

président de la république qui doit le promulguer. Une fois que le texte est promulgué, il va être

possible de le publier.



c) Publication au J.O.



La publication permet au texte d‟entrer au vigueur (Article 1 du Code Civil).



Procédure tend à assurer des regards divers sur le texte.



B. Le Législateur tel qu‟il est.



En réalité, le parlement n‟a plus beaucoup d‟indépendance face au gouvernement. Il a dans la

procédure un rôle déterminant. On a étendu les possibilités offertes aux parlementaires d‟inscrire

à l‟ordre du jour des textes.

Réduction du temps de débat parlementaire. Le gouvernement peut déterminer le rythme en

déclarant l‟urgence. Le gouvernement peut utiliser sa responsabilité sur le texte (49-3). Soit on

vote le texte en intégralité, soit on démissione. A chaque étape, il y a donc un représentatnt du

gouvernement qui a finalement une mainmise sur le processus législatif.

La déparlementarisation de la loi n‟a rien anlevé à son prestige.



§2 : Les quasi-législateurs.



Il est acquis que la règle est le meilleur moyen de commander une collectivité d‟individus, pour

cette raison toute collectivité scrète ses propres règles, et pour donner une légitimité à cette règle,

on va la faire suivre par une procédure. Les collectivités produisent des règles sur le modèle de la

loi, cela y ressemble par la force (car elles sont contraignantes), par la procédure mais cela se

distingue de la loi par la source : la règle n‟a pas pour source le parlement, c‟est quasimment de

la loi.



Au niveau de chaque collectivité, on peut le voir dans celles privées et publiques.



A. Les Sources Privées

Coutumes, usages et règements collectifs d‟ordre privés.



1. La Coutume.



a) Définition



Définition : La coutume est une règle de conduite ou echnique spontanément obervée par le

corps social sans consécration préalable par une autorité instituée.

Le propore de la coutume c‟est qu‟elle vient de la pratique des intéressés, elle vient de la base.

Certaines coutmes sont pleinement juridiques, c‟est-à-dire qu‟elles seront pleinement appliquées

par le juge quand d‟autres ne sont pas juridiques mais elles sont respectées par les individus.

Les coutumes juridiques : exemple le droit pour une femme mariée de porter le nom de son mari,

n‟est pas fondamentalement consacré par le droit mais tout le mode le respecte.

La coutume est devenue une source mineure de droit en France. On voit néanmoins des

phénomènes coutumiers resurgir dans les différentes branches du droit. Par exemple, dans le

droit du travail, les usages d‟entreprise sont une source de règles considérable, en droit

commercial, les usages de telle profession sont aussi des règles considérées contraignantes par

chacun et que le juges vont faire respecter et restecter. Toute communauté professionnelle a

besoin d‟un organisation renforcée des comportements en son sein. C‟est pour ça qu‟au sein de

toute communauté professionnelle existent les usages professionnels.



b) Les Caractères de la Coutume.



Deux conditions qui sont l‟élément matériel et le psychologique de la coutume. L‟élément

matériel consiste en la répétition du comportement, en sa constance. Une fois n‟est pas coutume.

Elément psychologique : Opinio Necessitatis. Il faut non seulement que le comportement en

cause soit généralisé, il faut aussi que chacun le ressente comme une nécessité. Si un

comportement au sein d‟une communauté donnée réunit ces conditions, ce comportement se

cristallise en règle coutumière.



c) Typologie.



Trois types de Coutume.

Secundum Legem : Coutume qui seconde la loi. Elle asume un tel rôle quand la loi renvoie aux

usages pour déterminer sa propre application. Par exemple, le Code Civil nous explique que si le

mineur est incapable, il a quand même la capacité d‟accomplir les actes courants (Renvoi à

l‟usage). L‟article 1135 du Code Civil indique que les conventions, les contrats obligent à ce qui

est exprimé mais aussi aux suites que l‟équité, l‟usage ou la loi donnent à application d‟après sa

nature.

Praeter Legem : La coutume intervient alors à côté de la loi. Ce mode d‟intevention de la

coutume se rencontre quand la coutume vient combler un vide textuel.

Contra Legem : La coutume ne peut pas contrevenir aux contradictions d‟un texte. Cas ou la

coutume triomphe d‟un texte contraire.



2. Les règles posées par une autorité collective privée.

Ces règles se distinguent e la coutume de deux manière, d‟abord en sa forme et ensuite par la

procédure d‟élaboration. La coutume est non écrite alors qu‟en l‟occurrence, c‟est une règle

écrite. La coutume vient directement du corps social. Il est fréquent que des collectivités privées

soient dotées d‟organes pour les diriger et pour fixer des règles applicables aux membres de

ladite communauté privée et ue ceux-ci devront respecter.

Règles de déontologie : Médecins, Avocats… S‟imposent aux professionnels.

Exemple de règles dans le sport. La fédération émet des règles qui s‟imposent à ceux qui

pratiquent ce sport en question. Règles privées. Les associations professionnelles recoupant des

milliers d‟adhérents adoptent des chartes éthiques…

Phénomène généralement placé sous silence. Toutes les normes ne viennent pas de normes

classiquement publiques. Les frontières privé et public se mélangent souvent. La source publique

(Etatique) est parfois venue confirmer la source privée.



B. Les Sources Publiques.



Les règles issues d‟autoritées publiques et qui sont édictées sur le modèle de la loi. Ce sont tout

d‟abord les actes réglementaires émanant du gouvernement et de ses subdivisions.



1. Les Administrations.



Décret, Arrêté et Circulaire.



2. Les Actes des collectivités territoriales.



Arrêtés, Décisions, Circulaires. Commune, Conseil Municipal, Conseil Régional.



3. Les autorités administratives indépendantes.



AAI. Pour réguler certaines pratiques professionneles sur certains marchés, l‟Etat n‟a plus

souhaité intervenir directement au moyen de ses administrations. Ce mode de contrôle a un cout

ectrêmement élevé et a une efficacité variable. L‟impact du controle est faible car les controleus

ne sont pas formés aux particularismes auxquels ils ont à faire face. L‟Etat a créé des organismes

spécialisés associant des agents de l‟administration et des représentants du secteur professionel

concernés et il a donné à ces organismes la mission de réguler le secteur professionel concerné.

Ces organismes sont composés de représentants de l‟Etat et de personnalités venant du privé. Ce

mode de contrôle que l‟on appelle la régulation étant délégué et souple a été confié à des

organismes aussi nombreux qu‟il y a de marché (CSA, AMF…). Ces autorités ont des pouvoirs

propres. Ces autorités peuvent prendre des règlements. Ces autorités édictent donc non seulement

des règles mais elles ont la compétence de les faire sanctionner sous le contrôle du juge.

Normalement, le contrôle des sanctions prononcées par ces organismes devraient être dévolues

au juge administratif mais ce n‟est pas le cas, c‟est le juge judiciaire qui, généralement, prononce

ces sanctions.

Ces faiseurs de textes se son développés au fur et a mesure que le rôle de la loi parlementaire a

décliné.

Section 2 : Le déclin de la Loi Etatique.



§1 : La Méconnaissance de la loi.



A. L‟inflation législative.



Au fur et à mesure que la société est devenue complexe, le rôle de l‟Etat sest accru et le nombre

de règles s‟est mutiplié à un tel pojt que cela fait longtemps (15 ans) qu‟il y a consensus pour

reconnaître qu‟il y a trop de lois, trop de textes… Le nombre de règlements communautaires

s‟est par ailleurs augmenté. Augmentation également de la longueur des textes, auparavant les

textes visaient à être brefs, aujourd‟hui, ça s‟étale… Le JO a augmenté de 150% de volume en 15

ans. Il y a donc un problème quantitatif.







Il y a par ailleurs un problème qualitatif car les textes sont rédigés d‟une manière peu technique

et peu précise. L‟inflation égislative entraîne une ineffectivité de la législation. Le nombre étant

trop important, on a tendance à ne plus en tenir autant compte qu‟avant. Quand le Droit bavarde,

on ne l‟écoute plus. La difficulté à conaître les règles et la variation fréquent crée un phénomène

d‟insécurité juridique, cad un phénomène de difficulté considérable pour un individu à savoir ce

qu‟il faut faire pour petre en règle.



B. Les Causes du Phénomène.



1. Causes Techniques.



La Bureaucratie. Des non spécialistes produisent des normes. Le pouvoir de création de la norme

est passé de l‟autorité politique à l‟autorité technocratique. Marginalisation de la chancellerie et

du parlement. Exemple : Multiplication des DDO (Diverses dispositions d‟ordre). Lois étant des

espèces de bétisiers, elles n‟ont pas d‟objet propres, elles corrigent une erreur qui s‟est glissée

dans un texte précédant.



2. Cause politique.



Volonté de laisser son nom à une loi. Phénomène culturel ; changement dans la conception que

les pouvoirs publics se sont faits de la loi. On fonctionnait sur une conception de la loi à la

portalis (brèves, compréhensibles de tous, Règles de vie intangibles…), mais au fur et à mesure

de la développement de l‟Etat providence, un fonction qui a toujours existé consistant à mettre en

oeuvre une politique publique, fonction instrumentaire de la la loi, s‟est accrue. Au fur et à

mesure que le pouvoir politique s‟est senti de faire évoluer la vie sociale, l‟instrument qu‟il a

employé pour exprimer cette politique publique a été la loi. Le droit, la règle de droit est devenu

l‟instrument d‟expression et de mise en oeuvre d‟une poitique publique et à partir du moment ou

la loi est devenue un moyen d‟intervention de l‟Etat, il est normal que les lois se soient

multipliées et qu‟elles changent sans cesse (alternance…). Eloignement de la conception de

“sainteté des lois” (ce qui ferait sourire un énarque).

§2 : Les Remèdes à la méconnaissance des lois.



A. Remède Classique



1. Le fondement apparent de ce principe.



Ignorer le problème et dire à l‟individu dans la mesure ou il savait lire qu‟il n‟avait qu‟à se

renseigner. Nemo Lensetur Legem Ignorare : Nul n‟est censé ignorer la loi. Car tout le monde

peut la connaître… La justification de ce principe réside dans le fait que les lois sont publiées et

donc accessibles. A partir du moment ou les règles de droit sont publiées, Nul n‟est censé ignorer

la loi.

2. Le Fondement réel.



Un citoyen ne peut pas prétendre échapper à l‟application d‟une règle de droit au motif qu‟il ne

la connaissait pas. Il faut imaginer le cas inverse, inégalité entre les citoyens et paralysie de

l‟Etat.

Caractère anodin du principe. Transmission par l‟Eglise et l‟Ecole. La loi intervenant n‟a plus

relayé cette transmission. La capacité de distinguer ce qu‟il faut et ne faut pas faire a décrue.

Traditionnellement également lorsque l‟on venait à se demandait ce qu‟exigait une loi, on

pouvait plus aisément en prendre connaissance, s‟il existait il multitude de réglementations

économiques particulières, chaque interessé, pouvait assez aisément prendre connaissance sur le

tas du contenu des règlementations s‟appliquant à son activité. Cette accessibilité à la règle s‟est

réduite. La fiction que recouvre l‟adage est devenu moins aisément tolérable et moins aisément

toléré. C‟est pur remédier à ce problème que l‟on a de manière contemporaine cherché à

envisager d‟autres remèdes à cette inéluctable méconnaissance des lois.



B. Les remèdes contemporains.



La loi moderne souffre de deux maux.



1. L‟exigence de clarté et d‟intelligibilité de la loi.



Cette exigence a été exprimée d‟une 20aine de gouvernements sans être vraiment suivie. Le CCT

en a fait un objectif à valeur constitutionnelle lié à l‟article 6 de la DDHC (égalité entre

citoyens).

Par une décision du 12 Janvier 2002 relative à la loi de modernisation sociale, le CCT a élevé la

clarté de la loi au niveau de principe constitutionnel. La CEDH en a fait de même, ainsi on

pourrait imaginer qu‟un juge puisse écarter une loi inintelligible.



2. Les codes et les banques de données.



a) Entreprise de codification.



Au cours des années 90 et 2000, on a rassemblé un ensemble de textes dispersées dans des

receuils thématique que l‟on a appelé des codes. Il y a deux formes de codes, savant et

compilation. Savant : refonte, travail de fond, Code de procédure civile. Code compilation :

Traite d‟une même matière, on rassemble des codes, plus grande accessibilité des normes dans

un domaine. Pour accompagner ce phénomène de compilation et de rassemblement, on a aussi

multiplié les banques de données.



b) Les Banques de données.



Sites internet ou sont mises en ligne l‟ensemble des textes. Banques de données publiques et

gratuites. Banque de données privées et payantes étant plus élaborées. Cette mise en ligne

signifie que c‟est une source de droit à connaitre.



Chapitre II : La Jurisprudence.



La Jurisprudence peut désigner l‟activité juridictionnelle des magistrats, le fait de dire le droit.

Elle peut désigner de manière plus étroite l‟activité créatrice de règles nouvelles par les

magistrats.



Section 1 : Le statut de source du droit.



§1 : Le conflit des articles 4 et 5 du Code Civil.



A. La prohibition des arrêts de règlement.



Un arrêt de règlement est un terme qui vient de l‟ancien droit. Règles de droits énoncées par une

cour juridictionnelle supérieure (parlement), la règle énoncée par cette cour était formalisée dans

un texte qui de manière analogue à un édit, était envoyé dans tous les tribunaux pour être

appliqué. La Révolution française a été échafaudée aussi pour lutter contre ces parlements.

Parlements autrefois jaloux de leur pouvoir et hostiles à toute réforme. Les parlements résistaient

aux réformes royales.

“Dieu nous garde de l‟équité des parlements”.

Parlements source de blocage politique, c‟est ainsi que l‟onjustifie l‟existence de l‟article 5, c‟est

pour cela que contre le pouvoir des juges de créer du droit de manière analogue au législateur, on

a promulgué l‟article 5. Article 5 historiquement très marqué. Ce que l‟article 5 interdit, c‟est un

minimat. Il interdit au juge de se prononcer comme le législateur le ferait.



B. L‟obligation de statuer.



Figure à l‟artile 4 du Code Civil, interdiction du déni de justice. A été énoncé pour faire face à

l‟obscurité certaine de la loi. Le juge ne pouvait donc pas refuser de statuer en raison de

l‟obscurité de la loi. Cela condamne la conception maximaliste de l‟article 5. Dans la perspective

de Robespierre, si la loi était obscure ou silencieuse, le juge devait renvoyer la question au

législateur pour que le législateur énonce la règle générale en vertu de laquelle le procès devrait

être tranché. Conception utopique, jamais mise en oeuvre.



On a apporté à ce conflit une solution pragmatique mais non officielle.



§2 : La solution du conflit.

A. Une solution non officielle.



On a abandonné la conception maximaliste de l‟article 5, le juge ne doit pas créer du droit à la

manière dont le législateur le ferait mais il le fait tout de même. Le juge peut énoncer des règles

complémentaires à la règle de droit.



B. Trois formes de création normatives.



1. La jurisprudence secundum legem.



C‟est son rôle le plus habituel. Règles complémentaires à la loi, on fait sortir des règles nouvelles

à partir d‟une loi. Article 1384 du Code Civil. C‟était à la base simplement un article énonciatif.

La jurisprudence a sorti de cette phrase un dispositif normatif important : la responsabilité du fait

des choses. Quand la jurisprudence seconde la loi, elle peut donc aller très loin.



2. La jurisprudence praeter legem.



Création à partir de rien, à côté de la loi. Forme de création plus rare ais existe tout de même et la

jurisprudence l‟illustre lorsqu‟elle énonce à partir de rien des principes qui sont utilisés comme

fondement d‟une décision. Exemple : La jurisprudence a créé à la fin du XIXème siècle la

notion, la théorie de l‟enrichissement sans cause et quand la Cour de Cassation a créé cela, elle

l‟a fait dans une décision en inventant des principes. Ce phénomène de création sans le support

d‟aucun texte de loi est plus rare, phénomène que parfois le législateur encourage, notamment

lorsqu‟un problème de société survient, qu‟aucune règle légale ne l‟a envisagé et qui embarasse

le pouvoir politique. Exemple des mères porteuses. Exemple de l‟affaire Perruche.



3. La jurisprudence contra legem.



Concession faite aux considérations pratiques. Exemple : En 1978, le législateur décide de faire

une loi donnant un certain nombre de droit s au législateur, qui décide de permettre au juge de

décarer certaines clauses abusives. La CC décide de déclarer es clauses abusives même non

déclarées contraire à un décret.



Section 2 : Le mécanisme judiciaire.



§1 : Trancher un litige.



A. Appliquer la loi.



Le juge va recourir à un procédé logique élémentaire : le syllogisme.



1. La technique du syllogisme.



C‟est un raisonnement élémentaire de type déductif. Structure ternaire. Premièrement la règle

(majeure), ensuite la mineure et enfin la conclusive. La majeure et a mineure constituent les

prémisses du syllogisme. Vise à donner une réponse logiquement sure à une règle.

Cette autorité empêche que la même demande soit réitérée par la même personne contre le même

défendeur sur le fondement des même faits.



2. La structure complexe de la décision.



Identification des magistrats, exorde (cad la présentation des faits et des prétentions respectives

des parties, puis la motivation, cad le raisonnement que mène le juge pour répondre aux

arguments, puis le dispositif qui récapitule les conclusions des raisonnements intermédiaires qui

composent la motivation de la décision.



B. Eclairer la loi.



Le juge va devoir dans un premier temps déterminer les options possibles, il devra ensuite choisir

au terme d‟un débat quelle option choisir.



1. La détermination des options.



Les juges désignent l‟un d‟eux pour être rapporteur dans l‟affaire. C‟est lui qui va spécialement

se pencher sur la question, parrallèlement à cela, les avocats vont faire des conclusions, chaque

avocat allant dans le sens de l‟intérêt qui est à sa charge.

Une règle ne fait jurisprudence que si elle est répétée.



§2 : Faire jurisprudence.



Creer une norme nouvelle. Comment identifier qu‟une règle nouvelle s‟est formée ? Qui a

autorisé pour ce faire.



A. A quel moment la jurisprudence s‟est-elle formée ?



Pour savoir si une décision a vocation à faire jurisprudence, trois critères sont employables, il

suffit que deux critères soient remplis pour que la règle portée par la décision soit considérée

comme ancrée, comme faisant jurisprudence. Premier critère : La constance de la solution.

Les juges font une solution dans un cas suceptible de se répeter. Les mêmes juges ne seront pas,

a priori tenus de statuer comme ils l‟ont fait la fois précedente. Nos magistrats ne sont pas tenus

par la règle des précédents (stare decisis), néanmoins, ces précédents ont une autorité, d‟autant

plus grande quand elle se répète. La jurisprudence a donc une formation progressive sous cet

angle.

Quand la Cour de Cassation utilise un motif pour une certaine catégorie d‟affaire, au fil de la

répétition des affaires du même genres, ils vont pouvoir affiner la formulation de leur motif.

Elaboration, amélioration de la formule. La jurisprudence est faite progressivement, à petits pas.

Toutefois, il se peut également qu‟une règle fasse immédiatement jurisprudence, plus rare et

dépend de la réunion de deux autres critères.

Publicité. Les magistrats sont conscients de leur rôle de créateur de droit. Lorsqu‟ils rendent une

décision qui leur paraît bonne, ils vont exprimer l‟importance qu‟ils accordent à la décision et

vont la publier largement. Ils disposent de plusieurs supports, en particulier, la CC dispose de

quatre canaux de diffusion, tout d‟abord, les décisions qu‟elle signale sur son site internet. La

cour de cassation dispose aussi d‟un bulletin d‟information bimensuel. La cour de cassation

dispose d‟un bulletin mensuel, le bulletin d‟arrêt de la cour de cassation ou elle sélectionne les

décisions et les reproduit intégralement. Enfin, la cour de cassation établit chaque année un

rapport annuel dans lequel sont recensées les décisins les plus significatives, les plus

importantes. Lorsque l‟on a une décision signalée BBRI (décision signalée au BICC, bulletin

mensuel, site internet, rapport annuel.

La formulation. Il arrive que le principe qui soutient une décision soit formulée dans un style qui

évoque le style de la loi, le style de la belle loi. Formule courte, dense… Si la CC ou le CE utilise

cette formulation, il est clair que la cour le fait pour s‟exprimer comme le législateur. Nous avons

ensuite la formation ayant rendu la décision. Par exemple, assemblée pleinière de la cour de

cassation.

Vocation d‟une décision à s‟ancrer dans le droit positif dépend de l‟acceuil réservé par la

communauté juridique. Lorsqu‟un arrêt réunit ces trois caractères que l‟on peut parler d‟arrêt de

principe.



B. Qui forme la jurisprudence.



Il y a une hiérarchie à l‟intérieur de chaque ordre juridictionnel. Ce sont les juridictions en haut

de cette hiérarche qui ont vocation à observer l‟applicatioin de la loi. Ce sont les juridictions de

cassation qui ont particulièrement vocation à créer la jurisprudence. Si ce sont les juridictions qui

ont normalement vocation a créer la jurisprudence, les juridictions de fond ont aussi le pouvoir

de créer des jurisprudences qui leur soient propres. Les juridictions de cassation ne controlent

pas tout ce que font les juridictions de fond.

Les juges sont des artisans importants dans la création du droit même s‟ils ne s‟arrogent pas

officiellement ce titre, le fait est qu‟ils remplissent cette fonction.



Chapitre III : La doctrine.



Doct : Savant. Le mot désigne soit la communauté des savants dans une discipline particulière,

soit le savoir particulier de l‟un d‟eux sur une question particulière. La doctrine se comprend

d‟abord comme l‟ensemble des juristes ayant un avis éclairé. Avis autorisé (qui fait autorité).

C‟est cette communauté qui en cherchant les moyens d‟améliorer le droit va contribuer à

améliorer le droit.



Section 1 : Les supports de la doctrine.



La doctrine ce sont des auteurs qui s‟expriment au travers de revues essentiellement.



§1 : Des auteurs.



Les membres de la doctrine sont essentiellement des universitaires mais on trouve aussi des

practiciens.



A. Les Universitaires.

Vocation ancrée dans leur statut. Enseignant chercheur. Petit monde qui s‟enracine et qui a ses

figures charismatiques. Nombre d‟auteurs classiques ayant autorité car analyses fiables,

pertinentes. Lorsque dans une plaidoirie on recommande un auteur, c‟est un argument doctrinal.

Fin du XIXème siècle : Domat. Fin du XVIIIème siècle : Pothier. Demolombe. Troplong. Ripert.

Carbonnier.



B. Les Practiciens.



§2 : Des outils.



A. Les publications

Revues, RTDciv, Dalloz, JCP…

Ouvrages, manuels, traîtés, monographies. Actes de colloque.



B. Les paroles.



Les discussions informelles non publiées ou publiées. C‟est dans ces discussions informelles que

beaucoup de choses se font. Enseignements.





Section 2 : Quelles sont les missions de la doctrine.



Nul ne peut connaître toute les lois et toutes les règles prétoriennes dans leur détails.

Se pose alors le problème d'accès. C'est à la doctrine, que revient la tâche essentiel de révéler par

un effort de synthèse, en quoi consiste le droit existant. Face à ce droit confus, la doctrine donne

les clés d'accès à ceux qui ont pour charge de le faire vivre.



§1) Révéler le droit existant



A) Médiatiser



Le droit a besoin d'avoir un média : c'est la doctrine. Une décision qui ne serait pas portée à la

conaissance de tout le monde (mais seulement aux parties en litige), quelle serait la portée

juridique? Faible voir nulle. Si la doctrine ne s'empare pas de cette décision pour en donner le

sens, l'importance etc... la décision sera oubliée. Elle révéle le contenu des décisions en publiant

à l'ensemble des juristes les décisions. Ce travail est moins crucial à l'égard de la norme

législative car elle se donne les moyens de sa propre publication. Même sans médiatisation de la

doctrine, les lois seraient effectives car elle serait quoi qu'il en soit normative. Cependant la

doctrine va aider en accélerant la diffusion dans la communauté des juristes, par la synthèse, de

perserveration, en simplifiant pour le simple particulier.Elle participe également à résoudre

l'inintelligibilité, elle l'explique.



B) Explique



La doctrine rend clair ce qui est confus, et ce qui est obscur ne peut être appliqué faute d'être

compris. Elle rend le droit plus prévisible. Elle participe également à l'explication des normes de

jurisprudences, du législateur.

En expliquant leur fondement, la doctrine explique, donne la portée de ces normes. La portée

d'une norme, se mesure à son fondement. C'est la raison d'être d'une règle.

Comment les normes seront elles demain?



§2) Proposer le droit à venir



Dans ce travail, la doctrine joue 2 rôles : critique et de renouvellement.



A) La doctrine, instance critique



Critique tant positive que négative



1. Critique positive



Elle va justifier les solutions en les rapprochant d'autres et en montrant la cohérence avec le

milieu juridique : facteur de légitimité de cette règle, de facilité de l'application, et gage de durée.

La critique consiste a enraciné des jurisprudences positives dans l'histoire, ce qui contribue à la

légitimer, la durcir.

La critique va aussi enraciné une solution en la jusitifiant sur un plan économique ou social. Tout

ce travail de critique positive est important car la pratique n'aime pas les décisions « bizarres », et

elle veut limiter leurs nombres. Ces décisions qui heurtent provoque parfois leur non application.





2) Critique négative



La doctrine peut montrer en quoi des décisions peuvent être mauvaises, et montre des solutions

alternatives, propose des solutions de remplacement d'une règle : elle provoque parfois le

renouvellement du droit.





B) La doctrine, instance de renouvellement



Il est évident que ce n'est pas la doctrine qui décide de ce qui est une règle, ce n'est pas elle qui a

pouvoir de poser les règles obligatoires, ni de les supprimer. Elle propose, et le législateur

dispose. Elle ne renouvelle pas mais contribue puissament en exposant aux décideurs sur les

options à prendre, et en leur proposant des solutions concrètes.

La jurisprudence écoute assez souvent les conceptions doctrinales, d'autant plus que la doctrine

est diverse, rarement unanime : grande richesse. On peut en ce sens, poser le pour et le contre.

Exemple : Parfois, les avocats s'appuient sur la doctrine dans leur analyse.

La doctrine propose donc des solutions : propositions faites aux décideurs, et il est fréquent que

les décideurs réemploient ces théories en les modifiant un peu. En fait, les solutions proviennent

des interprétations doctrinales, elle sortent rarement toutes faites de la tête du

décideur/législateur. On constate ainsi, que les différents dialogueur de la matière juridique sont

constamment en dialogue qui ont ces règles. Le droit se faconne selon certaines méthodes.

Titre 3 : Les techniques du droit.



L'aspect premier du droit objectif, c'est de constituer un ensemble de règles coordonner qui offre

chacune des solutions dans des cas différents. Censées être logique et cohérente : utilisation du

syllogisme.

Mais parfois les règles se contredisent, elle ne s'agence pas cohéramment, il y a des

contradictions. Comment les résoudre ? Travaille d'adapation, de mise en cohérence,

d'éclaircissement : les parties doivent argumenter et convaincre le décideur. Ils doivent montrer

pourquoi l'utilisation de cette règle là ou celle ci serait plus pertinente.

Exemple : Imaginons qu'une clininque soit construite sur un terrain et empiète de 2 mètres sur le

terrain d'un voisin. C'est un terrain vague. Le propriétaire réclame la destruction de ce qui

dépasse de la clinique. Il y a un texte qui va en son sens.

Il y a des arguments purement techniques et juridiques. On peut en déduire des solutions.

Mais il y a une série d'arguments beaucoup plus concret : qui vont essayer de convaincre le juge

en faisant apparaître toutes les conséquences concrètes qu'auraient chacunes des solutions qu'ils

disposent. Cela peut avoir des conséquences sociales et économiques catastrophiques! Dans

l'exemple : « vous n'allez pas détruire un batiment d'utilité sociale qui à dépasser de seulement 2

mètres (donc conséquences économiques de la destructions plus graves) à cause d'un propriétaire

égoiste qui s'occupe même pas de son terrain »

Cette deuxième série d'arguments ne prète aucune importance à la cohérence de l'ordre juridique,

on ne s'intéresse qu'à la solution concrète. « Arguments de désordres »



Chapitre 1er : Les arguments d'ordre.



Le premier problème : selon quelle règle doit on trancher un litige?



Section 1 : la désignation de la règle pertinente.



Ex : Lors d'un divorce :

Régles patrimonials et règles de l'attribution de la garde des enfants.



Le chien doit être considéré comme un meuble ou un enfant?







1ère étape :



1. La qualification.



La qualification c'est une opération intellectuelle consistance à rattacher une réalité donnée, à une

catégorie juridique abstraite. C'est en fait la même chose que le raisonnement : le juriste à face a

lui une realité donnée à laquelle il doit donner une qualification : Quel est le corps de règle

chargé de gouverner la question? Ex : si y a pas de prix > donation. Et, le régime juridique de

l'institution, diffère car le droit règle des institutions distinctes. Chaque règle de droit s'applique à

une situtions abstraitement définie.

Ex : achat d'un meuble chez un menuisier, contrat de vente ou contrat d'entreprise?

Il y a des critères de définitions à chaque institutions données. La qualification va permettre de

désigner le corps de règles (le régime) pertinent.

Mais, malgrè la qualification il peut avoir une pluralité de moyens applicables





§2) La pluralité des normes applicables



1er tri : Grace à la technique de la qualification, on a identifer une série de normes, un certain

nombre qui pourrait répondre à la question qui se pose dans le litige, la décision à prendre. Mais,

toutes ces règles pertinentes, ne sont pas toute cohérentes. Est ce que toutes ces règles ont

vocation de s'appliquer au cas étudié?

2ème tri : Par le critère hiérarchique. On élimine les règles qui sont contredites par un règle qui

lui est supérieure.



Mais il peut qu'il reste plusieurs règles qui régissent une situation donnée, comment faire?

Contrat de vente : droit contrat ou droit vente si il y a contradictions?

Dernier tri : clé qu'exprime l'adage : « Specialia generalibus derogant » : les régles spéciales

dérogent aux règles générales. Règle général : abstraite susceptible de régir des centaines de sous

institutions. Or dans certains cas, il vaut mieux gérer différemment. Législation plus fine doit

l'emporter, c'est logique.



Section 2 : l'interprétation de la règle pertinente



Pour sélectionner le sens le plus pertinent, d'une matière cohérent avec l'ordre juridique ;

arguments d'ordre purement logique et d'autres, d'ordre sociologique.



§1) Les arguments de pure logique



Ces arguments s'expriment au travers de quelques adages, et à travers de quelques arguments

types.



A) Quelques adages.



Adages faisant consensus :



- « Cessante ratione legis, cessat lex » Quant cesse la raison d'être une loi, alors la loi cesse.

- « Ubi eadem ratio, ibi jus » La où il y a la même raison, il doit avoir le même droit (l'étendre à

un cas où elle ne vise pas formellement, mais où il y a les même raisons de décider dans les cas

formellement couvert par la règle.

- « Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere deberus » (à vérifier la fin :p)

La où la loi ne distingue pas, il n'y a pas lieu de distinguer.

- « Specialia generalibus derogant » Voir supra.

- « Odiosa sunt restringenda » Les règles odieuses sont d'interprétation strictes. (On confond

avec « les exceptions sont d'interprétations strictes ») Règle odieuse : qui contrecarre les valeurs

qu'on considère qu'elle font preuve d'un consensus.

Adages concernant l'élucidation de la règle.



- « Interpretatio cessat in claris » ; l'interprétation cesse lorsque la lettre est claire. On

n'interprète que ce qui est équivoque, obscur..

On a pas à modifier une règle littérale : sens grammatical, syntaxtique.



 « La lettre tue, l'esprit vivifie » : il faut s'interroger sur l'interprétation du législateur plutôt

que s'arreter à la lettre de la loi. Principe de valeur relative.

 « Actus interpretandus potius ut valeat quam ut peveat » : En gros, lorsque une règle est

susceptible de 2 sens, on doit plutôt la comprendre dans le sens où elle donne un effet que

dans le sens où elle n'en donne pas (art 1157 pareil pour les contrats.)





B) Quelques arguments types



Ils se concentrent sur l'analyse du texte et sur son sens global : argument éxegtique.



1. L'argument téléologique.



Téléologique > le but.

Consiste à tirer l'argument de la finalité de la règle.

Finalité sociale recherchée par celui qui a formulé la règle lorsque il l'a formulé!

Argument téléologique à interpreter la règle de manière à ce que la finalité qu'elle poursuit soit la

mieux satisfaite possible. Très proche de l'argument sur la raison d'être de la règle.



2) Argument a pari/a simili



c'est un argument dont le mouvement consiste à dire qu'on va traiter pareillement des situations

analogues. Idée qui résulte d'une idée parfaitement logique : situation égale amène même

traitement. Mais içi, c'est une situation relativement égale.

Une règle qui s'applique à un cas determiné, doit être appliqué à un cas analogue.



3) l'argument a fortiori



« à plus forte raison ». Une règle qui s'applique à un cas, doit s'appliquer à une autre quant il y a

encore plus de raison de décider la sorte. Suppose d'identifier la raison d'être de la règle : cette

règle a pour raison d'être ceci : lutter conre un tel risque. A plus forte raison, la règle s'applique si

le risque est plus fort.



4) l'argument a contrario



Argument qui consiste à dire que si la règle donne une solution pour un cas, la solution doit être

inverse dans le cas contraire.



5) l'argument littéra

Une règle doit s'appliquer selon le sens littéral des mots qui la compose et pas autrement.

Avantage : sécurité ! Mais pas un gage d'intellligence :) « t'es là à 10h, ya écrit 10H03, tu sors! »

:p



6) l'argument coherenta



la règle A doit être interpretée dans le sens le plus cohérent avec celui des règles qui lui sont

connexes.



Interprétation d'une regle qui va dans le sens du reste du régime juridique, ne doit pas contredire

signnification des autres règles. Seul sens cohérent avec le reste des règles. Autre sens crée une

abération, divergence avec l'esprit original.









§2) les arguments sociologiques



A) l'Objet générale de ces arugments



Idée que le droit doit s'adapter à l'évolution sociale. Si l'on adhère à ce postulat, les règles de

droit doivent être conforme à l'évolution sociale. Il suffira de scruter l'évolution de la société

pour savoir dans quel sens il faut interpreter la règle.

Arguments sociaux pour que le sens de la règle doit s'y confirmer.

Comme tous les arguments valeurs relatives : certes le droit à y gagner pour suivre l'évolution

sociale, mais il faut rappeler qu'il est également là pour diriger cette évolution!



B) Les questions de droit particulièrement concernées





Surtout, les arguments d'ordre sociologiques, servent pour paramétrer l'application des

« standards ». Notion floue, qui fixe seulement au juge, une directive d'appréciation dans sa mise

en oeuvre, en lui laissant une grande marge d'appréciation concrète.

Ex : qu'est ce que l'intérêt de l'enfant? Qu'est ce que sociologiquement est considéré bon ou

mauvais?

Qu'est ce qu'une faute? Il faut voir ce qui est sociologiquement considéré comme inadmissible :

change avec le temps et les régions.



Par la divergence des solutions concrètes, le jeu des « standards » se rapprochent non plus des

arguments d'ordres mais ... ;



Chapitre 2 : les arguments de désordre (c'est une nomination de Stoffel!)



Ont en commun de s'attacher aux conséquences concrètes de chacunes des options dont le juge

dispose dans l'application de la règle.

Arguments qui s'attachent aux conséquences .

Il ne s'agit pas d'analyser la règle a appliquée et de la mettre en cohérence avec l'ordre jurdique

dans son enesmble. Il s'agit de voir les conséquences humaines, économiques etc.. on demande

au juge de prendre en compte ceci.



Section 1 : les arguments d'opportunité.



Raisonnement utilitariste : plutôt que de décider juridiquement, décide utilemen Mr le Juge!

Cherche le résultat le meilleur, le plus opportun. On peut reprendre l'exemple de la clinique (voir

supra). Mais, si on admet que la clinique doit subsister alors il y a des conséquences secondes :

incite à empiéter sur la propriété des autres! Ainsi, le juge décide au cas particulier. Mr le juge, si

vous décidez ainsi dans ce cas, il faudra le faire partout! Détruisez la clinique au nom de la paix

sociale et de sécurité juridique!



Section 2 : les arguments d'équité.

Il y en a deux :



Les considérations d'équité sont également des considérations qui peuvent être invoquées en vue

d'influencer le juge dans son application du droit dans un cas particulier. Alors ce sont

simplement des arguments qui viseront à montrer au juge le caractère humainement dramatique

qu'aurait la solution A plutôt que B.

Argument de second rang, prête beaucoup au talent oratoire et à présenter les choses.



Ces arguments peuvent également servir dans une autre perspective, pour interpréter d'une

manière générale. On tendra à interpréter la règle de la façon a ce qu'elle se rapproche le plus des

idéaux de justice.