Docstoc

Filsafat hukum Legal Realism

Document Sample
Filsafat hukum Legal Realism Powered By Docstoc
					LEGAL REALISM
                      Oleh:

           Ahsanul Minan (1006827524)

Indah Sari Septiani Putri Adi Muchtar (1006828432)




          Tugas Kuliah Filsafat Hukum
          Magister Hukum Tata Negara
              Universitas Indonesia
                 Angkatan 2010
I.          PENGANTAR


                       Terminologi “mafia hukum dan mafia peradilan” kembali mencuat dan

            menghiasi wacana publik dalam satu dekade terakhir ini. Berbagai kasus dari model

            pelecehan atas keagungan proses hukum seperti yang dilakukan oleh Gayus Tambunan,

            dugaan rekayasa peradilan terhadap Antasari Azhar, vonis bebas terhadap banyak

            koruptor oleh Pengadilan Tindak Pidana Korupsi, hingga penjatuhan sanksi pidana

            terhadap pelanggaran kecil seperti yang dialami seorang nenek di Purbalingga, Jawa

            Tengah. Proses hukum dan tindakan pengadilan seringkali tidak bijak dan tidak mampu

            memberi kepuasan pada masyarakat. Hakim tidak lagi memberikan putusan adil pada

            setiap pengadilan yang berjalan karena tidak melalui prosedur yang benar. Perkara

            diputuskan dengan undang-undang yang telah dipesan dengan kerjasama antara pembuat

            Undang-undang dengan pelaku kejahatan yang kecerdasannya mampu membelokkan

            makna peraturan hukum dan pendapat hakim sehingga berkembanglah “mafia

            peradilan”1.


                       Dahsyatnya intervensi politik, lemahnya pengaturan undang-undang, dan

            merosotnya integritas aparatur penegak hukum menjadi kombinasi tiga faktor yang

            akhirnya memunculkan disorientasi hukum2. Akibatnya hukum menjadi kehilangan daya

            dalam mencapai tujuan untuk menegakkan keadilan, kebenaran, maupun kemanfaatan.


                       Dalam konteks kegagalan hukum tersebut, filsafat hukum berguna untuk

            menjawab berbagai macam problematika dan masalah-masalah umum abstrak (hakekat,

            tujuan, ketaatan hukum), dan juga soal-soal kongkret mengenai hubungan antara hukum


 1
     Bismar Siregar, Rasa Keadilan, PT. Bina Ilmu, Tunjungan S3E, Surabaya, 1989, hal. 78
 2
     Muchsan, , Hukum Tata Pemerintahan, Penerbit Liberty, Yogyakarta, 1985, hal 42

                                                                                            2|Page
            dan moral (etika) dan masalah keabsahan berbagai macam lembaga hukum di suatu

            negara. Filsafat hukum merupakan alat bantu untuk melakukan refleksi dan menemukan

            kembali cara pandang, metode berpikir serta substansi pemahaman atas nilai-nilai dasar
                                                                                    3
            yang harus dicapai melalui instrument hukum. Roscoe Pound                    menyatakan, bahwa ahli

            filsafat berupaya untuk memecahkan persoalan tentang gagasan untuk menciptakan suatu

            hukum yang sempurna yang harus berdiri teguh selamalamanya, kemudian membuktikan

            kepada umat manusia bahwa hukum yang telah selesai ditetapkan, kekuasaannya tidak

            dipersoalkan lagi. Filsafat hukum memegang peranan penting dalam kegiatan penalaran

            dan penelaahan asas dan dasar etik dari pengawasan sosial, yang berkaitan dengan (a).

            tujuan-tujuan masyarakat, (b) masalah-masalah hak asasi, (c) kodrat alam 4.


II.         PERKEMBANGAN DAN ANATOMI ALIRAN FILSAFAT HUKUM SEBELUM

            REALISM

                      Filsafat hukum tumbuh dan berkembang dipengaruhi oleh dialektika sejarah,

            yang tidak terlepas juga dari berbagai pengaruh lingkungan baik lingkungan pemikiran,

            politik, sosial dan budaya. Perkembangan lingkungan yang mempengaruhi sistem hukum

            yang berlaku selalu menjadi titik picu untuk mempertanyakan landasan filosofis dari

            sistem hukum yang berjalan. Ketidakefektifan atau kegagalan sistem hukum dalam

            memenuhi rasa keadilan, kebenaran dan kemanfaatan seringkali menjadi titik pijak dalam

            melakukan refleksi untuk menggugat kembali fondasi pemikiran yang melandasinya.

                      Evolusi     kemunculan       aliran-aliran   dalam     filsafat     hukum   (sebagaimana

            kemunculan aliran filsafat ilmu) dapat dipotret melalui perspektif sejarah yang selalu

            terkait dengan perkembangan dan perubahan sosial, politik ekonomi dan budaya

  3
      Resceu Pond, Interpretations of Legal History, Havu, L.R, Holland, 1972, hal 3
  4
      Leon Duguit, Law in the Modern State, Limited Amsterdam University, 1919, hal 47

                                                                                                     3|Page
masyarakat. Aliran hukum alam misalnya muncul dalam konteks sosial dimana

konstruksi masyarakat masih sangat sederhana, sehingga konsepsi-konsepsi nilai yang

abstrak masih dianggap memadai untuk melandasi sistem hukum dalam masyarakat yang

homogen dan sederhana. Ketika perkembangan masyarakat semakin maju, kompleksitas

persoalan semakin membesar sehingga memunculkan sistem pemerintahan yang lebih

modern, maka konsepsi aliran hukum alam dianggap tidak lagi memadai, sehingga

memicu lahirnya aliran positivisme hukum.

         Begitu juga ketika perkembangan masyarakat politik bergerak ke arah semakin

kuatnya peran penguasa dan kemudian memunculkan absolutisme kekuasaan dan

otoritarianisme, memicu lahirnya aliran filsafat hukum yang baru yakni sociological

jurisprudence, yang kemudian berlanjut ke arah aliran legal realisme dan seterusnya.

Dengan demikian terlihat bahwa dialektika sejarah yang diwarnai oleh alur

perkembangan politik, ekonomi, sosial dan budaya selalu memiliki keterkaitan dan

bahkan menjadi sumber inspirasi bagi perkembangan aliran filsafat hukum. Dalam kata

lain, perkembangan filsafat hukum bukan merupakan entitas tersendiri, yang lahir dan

berkembang hanya sebatas pada perkembangan pemikiran intelektual di ruang hampa,

namun selalu dipengaruhi dan terinspirasi oleh perkembangan masyarakat.

         Guna melacak kembali perkembangan aliran filsafat hukum dan sekaligus

mengantarkan pemahaman kita kepada aliran legal realisme, ada baiknya kita melakukan

kilas balik (flash back) untuk sedikit menelusuri siklus perkembangan aliran filasafat

hukum.




                                                                            4|Page
          1. ALIRAN HUKUM ALAM

                        Aliran ini merupakan fase pertama dalam perkembangan aliran filsafat

               hukum, yang muncul dalam periode-periode awal sejarah peradaban manusia. Aliran

               ini muncul dalam konstruksi sosial masyarakat yang masih sederhana.

                        Menurut aliran hukum alam, kaidah hukum adalah hasil dari titah tuhan dan

               langsung berasal dari tuhan. Oleh karena itu, aliran ini mengakui adanya suatu

               hukum yang benar dan abadi, sesuai dengan ukuran kodrat, serta selaras dengan

               alam. Hukum alam dianggap lebih tinggi dari pada hukum yang sengaja dibentuk

               oleh manusia 5.

                        Dalam perkembangannya, aliran hukum alam ini terbagi ke dalam dua

               kelompok. Mulai menguatnya pengaruh gereja dalam tata kehidupan sosial politik

               yang berhadapan dengan kekuasaan raja banyak menginspirasi perkembangan aliran

               hukum alam ini. Sebagai contoh dapat kita lihat bahwa pemikiran-pemikiran Dante

               Alighieri (1265-1321), Piere Dubois, yang lebih cenderung memberikan legitimasi

               filosofis atas kewenangan Raja, berseberangan dengan pemikiran John Salisbury

               yang memberikan dukungan kepada otoritas gereja.

                        Pertama aliran hukum alam irasional, yang berpendapat bahwa hukum yang

               berlaku universal dan abadi itu bersumber dari tuhan secara langsung. Pendukung




5
    Menurut Friedman, hukum alam itu mempunyai fungsi jamak, yakni:
     Sebagai instrument utama dalam transformasi dari hukum sipil kuno pada zaman Romawi kesuatu sistem yang luas dan
      cosmopolitan.
     Digunakan sebagai senjata oleh kedua belah pihak dalam pertikaian antara Gereja pada abad pertengahan dan para kaisar
      Jerman.
     sebagai latar belakang pemikiran untuk mendukung berlakunya hukum internasional, dan menuntut kebebasan individu
      dari absolutisme.
     prinsip-prinsip hukum alam juga digunakan oleh para hakim Amerika (yang berhak untuk menafsirkan konstitusi) guna
      menentang usaha peundang-undangan Negara untuk memodifikasi dan mengurangi kebebasan mutlak individu dalam
      bidang ekonomi.

                                                                                                              5|Page
               aliran hukum alam irasioanal antara lain adalah: Thomas Aquinas 6, John Salisbury,

               Dante, Piere Dubois, Marsilius Padua, dan John Wycliffe.

                        Kedua aliran hukum alam rasional. Sebaliknya aliran hukum alam rasional

               berpendapat, bahwa hukum yang universal berasal dari rasio manusia. Tokoh-tokoh

               aliran hukum alam rasional antara lain adalah: Hugo de Groot (Grotius), Christian

               Thomasius, Immanuel Kant, Samuel von Pofendrof. Menurut Grotius, sumber

               hukum adalah rasio manusia. Karena karakteristik yang membedakan manusia

               dengan makhluk lain adalah kemampuan akalnya, seluruh kehidupan manusia harus

               berdasarkan pada kemampuan akal (rasio) itu. Sedangkan Pufendorf berpendapat,

               bahwa hukum alam adalah aturan yang berasal dari akal pikiran yang murni. Dalam

               dalam hal ini unsur naluriah manusia lebih berperan. Akibatnya, ketika manusia

               mulai hidup di mayarakat timbul pertentangan kepentingan satu dengan yang

               lainnya. Agar tidak terjadi pertentangan maka dibuatlah suatu perjanjian secara

               sukarela diantara rakyat. Baru setelah itu, diadakan perjanjian berukutnya berupa

               perjanjian penaklukan oleh raja. Dengan adanya perjanjian itu, berarti tidak ada

               kekuasaan yang absolut. Semua kekuasaan itu dibatasi oleh Tuhan, hukum alam,

               kebiasaan, dan tujuan dari Negara yang didirikan.

         2.    POSITIVISME HUKUM

                        Aliran ini memisahkan secara tegas antara hukum dan moral. Dalam kaca

               mata positivis, tiada hukum kecuali perintah penguasa (law is a commandand of the




6
    Filsafat Thomas aquinus berkaitan erat dengan teologia, ia mengakui bahwa di samping kebenaran wahyu juga terdapat
    kebenaran akal. Menurut Aquinas ada dua pengetahuan yang berjalan bersama, yaitu: pertama, pengetahuan alamiah
    (berpangkal pada akal), kedua, pengetahuan iman (berpangkal pada wahyu ilahi).

                                                                                                         6|Page
lawgivers). Bahkan, bagian dari aliran hukum positif yang dikenal dengan nama

legalisme, berpendapat lebih tegas, bahwa hukum itu identik dengan undang-undang.

       Positivisme hukum dibedakan dalam dua corak: pertama, aliran hukum positif

analitis (Analytical jurisprudence) yang dipelopori oleh John Austin, kedua, aliran

hukum murni (Reine Rechtslehre) yang dipelopori oleh Hans Kelsen.

       Austin (1790 - 1859) menggariskan bahwa hukum adalah perintah dari

penguasa Negara. Hakikat hukum sendiri, menurut Austin, terletak pada unsur

“perintah” itu. Hukum dipandang sebagai suatu sistem yang tetap logis, dan tertutup.

Hukum adalah perintah yang memaksa yang dapat saja bijaksana dan adil,ataupun

sebaliknya. Austin pertama-tama membedakan hukum dalam dua jenis: pertama,

hukum dari tuhan untuk manusia (the devine laws), dan hukum yang dibuat oleh

manusia.   Mengenai     hukum     yang    dibuat   oleh   manusia    dapat   dibedakan

lagi: pertama adalah, hukum yang sebenarnya, hukum ini disebut juga dengan

hukum positif, meliputi hukum yang dibuat oleh penguasa dan hukum yang disusun

oleh manusia secara individu untuk melaksanakan hak-hak yang diberikan

kepadanya. Hukum yang sebenarnya memiliki empat unsur: (1) Perintah (command),

(2) sanksi (sanction), (3) kewajiban (duty), (4) kedaulatan (severeignty). Kedua

adalah hukum yang tidak sebenarnya, mengenai hukum yang tidak sebenarnya

adalah hukum yang tidak dibuat oleh penguasa, sehingga tidak memenuhi

persyaratan sebagai hukum, seperti ketentuan hukum dari suatu organisasi olahraga.

       Sedangkan Kelsen (1881 - 1973), menganggap bahwa hukum harus

dibersihkan dari anasir-anasir nonyuridis, seperti unsur sosiologis, politis, histories,

bahkan etis. Bagi Kelsen, hukum berurusan dengan bentuk (forma), bukan isi



                                                                             7|Page
     (materia). Jadi, keadilan sebagai isi hukum berada di luar hukum. Suatu hukum

     dengan demikian dapat saja tidak adil, tetapi ia tetaplah hukum karena dikeluarkan

     oleh penguasa. Selain Kelsen disebut sebagai pencetus Teori Hukum Murni, ia juga

     berjasa mengembangkan Teori Jenjang (stufentheori) yang mana semulanya

     dikemukakan oleh Adolf Merkl (1836 - 1896). Teori ini melihat hukum sebagai suatu

     sistem yang terdiri dari susunan norma berbentuk piramida. Norma yang lebih rendah

     memperoleh kekuatan dari suatu norma yang lebih tinggi. Semakin tinggi suatu

     norma, akan semakin abstrak sifatnya, dan sebaliknya, semakin rendah suatu norma,

     akan semakin konkret norma tersebut. Norma yang paling tinggi, yang menduduki

     puncak piramida, disebut oleh Kelsen dengan namaGroundnorm (norma dasar)

     atau Ursprungnorm.

            Pada dasarnya pemikiran Kelsen sangat dekat dengan pemikiran Austin,

     walaupun demikian pemikiran Kelsen dengan pemikiran Austin berbeda. Kelsen

     mendasarkan pemikirannya pada Neokantinisme sedangkan Austin mendasarkan

     pemikirannya pada Utilitarianisme.

3.   UTILITARIANISME

            Aliran positivism yang meletakkan hukum murni sebagai hukum yang harus

     dipisahkan dari unsur moral mendapatkan reaksi dari beberapa ahli filsafat hukum

     lainnya. Penempatan hukum secara bebas nilai dianggap menghilangkan relevansi

     hukum dalam konteks untuk membingkai kehidupan manusia. Hal ini melatari

     munculnya aliran utilitarianisme atau Utilisme yakni aliran yang meletakkan

     kemanfaatan sebagai tujuan utama hukum. Kemanfaatan di sini diartikan sebagai

     kebahagiaan (happiness). Jadi, baik buruk atau adil tidaknya suatu hukum,



                                                                             8|Page
               bergantung pada apakan hukum itu memberikan kebahagiaan kepada manusia atau

               tidak. Pendukung Utilitarianisme yang paling penting adalah Jeremy Bentham, John

               Stuart Mill, dan Rudolf von Jhering.

                        Bentham lebih menekankan kepada tujuan hukum untuk memberikan jaminan

               kebahagiaan kepada individu-individu, meskipun dia tidak menyangkal pentingan

               kepentingan masyarakat secara keseluruhan. Sedangkan von Jhering merupakan

               gabungan antara teori Bentham, Stuart Mill, dan Positivisme Hukum dari John

               Austin. Perlu diketahui bahwa pemikiran yang gemilang dari Jhering memang

               setelah ia melakukan studi mendalam tentang hukum Romawi. Bagi Jhering, tujuan

               hukum adalah untuk melindungi kepentingan-kepentingan. Dalam mendefinisikan

               “kepentingan” ia mengikuti Bentham, dengan melukiskannya sebagai pengejaran

               kesenangan dan menghindari penderitaan, tetapi kepentingan individu dijadikan

               bagian dari tujuan sosial dengan menghubungkan tujuan pribadi seseorang dengan

               kepentingan-kepentingan orang lain.

          4. MAZHAB SEJARAH 7

                          Tokoh penting mazhab sejarah adalah von Savigny, Puchta, dan Henry

               Sumner Maine. Mazhab sejarah timbul sejalan dengan gerakan nasionalisme di

               Eropa. Jika sebelumnya para ahli hukum memfokuskan perhatiannya pada individu,

               penganut mazhab sejarah sudah mengarah kepada bangsa, tepatnya jiwa bangsa

               (volkgeist).
7
    Mazhab sejarah merupakan reaksi terhadap tiga hal:
     rasionalisme abad ke-18 yang didasarkan atas hukum alam, kekuatan akal, dan prinsip-prinsip dasar yang semuanya
       berperan pada filsafat hukum, dengan terutama mengandalkan jalan pikiran deduktif tanpa memperhatikan fakta sejarah,
       kekhususan dan kondisi nasional.
     semangat Revolusi Prancis yang menentang wewenang tradisi dengan misi kosmopolitannya (kepercayaan kepada rasio
       dan daya kekuatan tekad manusia untuk mengatasi lingkungannya), yaitu seruannya ke segala penjuru dunia.
     pendapat yang berkembang saat itu yang melarang hakim menafsirkan hukum karena undang-undang dianggap dapat
       memecahkan semua masalah hukum. Code civil dinyatakan sebagai kehendak legislatif dan harus dianggap sebagai suatu
       sistem hukum yang harus disimpan dengan baik sebagai sesuatu yang suci karena berasal dari alas an-alasan yang murni.

                                                                                                               9|Page
        Menurut Savigny, Hukum timbul bukan karena perintah dari penguasa atau

karena kebiasaan, tetapi karena perasaan keadilan yang terletak di dalam jiwa bangsa

itu (instinktif). Dia mengatakan, “Law is expression of the common consciousness or

spirit of people.” Pendapat Savigny seperti ini bertolak belakang pula dengan

pandangan positivisme hukum. Ia mengingatkan, untuk membangunkan hukum,

studi terhadap sejarah suatu bangsa mutlak perlu dilakukan.

        Puchta menambahkan bahwa Hukum dapat berbentuk: pertama, langsung

berupa adat istiadat, kedua, melalui undang-undang, ketiga, melalui ilmu hukum

dalam bentuk karya ilmu hukum.Lebih lanjut Puchta membedakan pengertian

“bangsa” ini dalam dua jenis: pertama, bangsa dalam pengertian etnis, yang

disebutnya “bangsa alam,” dan kedua, bangsa dalam arti nasional sebagai kesatuan

organis yang membentuk suatu negara. Adapun yang memiliki hukum yang sah

hanyalah bangsa dalam pengertian nasional (negara), sedangkan “bangsa alam”

memiliki hukum sebagai keyakinan belaka. Keyakinan hukum yang hidup dalam

jiwa bangsa harus disahkan melalui kehendak umum masyarakat yang terorganisasi

dalam negara. Negara mengesahkan hukum itu dengan membentuk undang-undang.

Puchta mengutamakan pembentukan hukum dalam negara sedemikian rupa, sehingga

akhirnya tidak ada tempat lagi bagi sumber-sumber hukum lainnya, yakni praktik

hukum dalam adat istiadat bangsa dan pengolahan ilmiah hukum oleh ahli-ahli

hukum. Adat-istiadat bangsa hanya berlaku sebagai hukum ketika sudah disahkan

oleh negara.




                                                                        10 | P a g e
          5. SOCIOLOGICAL JURISPRUDENCE 8

                        Bagi aliran ini, hukum yang baik adalah hukum yang hidup di masyarakat.

               Aliran ini memisahkan secara tegas antara hukum positif dan hukum yang hidup.

               Aliran ini timbul dari proses dialektika antara (tesis) Positivisme Hukum dan

               (antitesis) Mazhab Sejarah. Tokoh-tokoh aliran Sociological Jurisprudence antara

               lain adalah Eugen Ehrlich dan Roscou Pound.

                        Menurut Ehrlich, hukumpositif baru akan memiliki daya berlaku yang efektif

               apabila berisikan, atau selaras dengan hukum yang hidup dalam masyarakat.

               Selanjutnya Ehrlich beranggapan bahwa hukum tunduk pada kekuatan social-sosial

               tertentu. Hukum sendiri tidak mungkin efektif, oleh karena ketertiban dalam

               masyarakat didasarkan pada pengakuan social terhadap hukum, dan bukan karena

               penerapannya secara resmi oleh negara.

                        Poun terkenal dengan teorinya bahwa hukum merupakan alat untuk

               memperbaharui (merekayasa) masyarakat (law as a tool of social engenering). Untuk

               dapat memenuhi peranannya sebagai alat tersebut, Pound lalu membuat

               penggolongan atas kepentingan-kepentingan yang harus dilindungi oleh hukum

               yakni: a. Kepentingan umum (public interes) yang meliputi kepentingan negara

               sebagai badan hokum, dan kepentingan negara sebagai penjaga kepentingan

               masyarakat.b. Kepentingan masyarakat (social interes) yang meliputi kepentingan

               akan kedamaian dan ketertiban, perlindungan lembaga-lembaga social, pencegah
8
    Istilah sociological dalam menamai aliran ini, menurut Paton, kurang tepat dan adapat menimbulkan kekacauan. Ia lebih
    senang menggunakan istilah “metode fungsional”. Oleh karena itu, ada pula yang menyebut Sociological Jurisprudence ini
    dengan Functional Anthropological. Dengan menggunaka istilah “metode fungsional” seperti diungkapkan di atas, Paton
    ingin menghindari kerancuan antaraSociological Jurisprudence dan sosiologi hukum.
    Menurut Lili Rasyidi, perbedaan antara Sociological Jurisprudence dan sosiologi hukum adalah sebagai berikut.
    Pertama,Sociological Jurisprudence adalah nama aliran dalam filsafat hukum, sedangkan sosiologi hukum adalah merupakan
    cabang dari sosiologi. Kedua, walaupun objek yang dipelajari oleh keduanya adalah tentang pengaruh timbak balik antara
    hukum dan masyarakat, namun pendekatannya berbeda. Sociological Jurisprudence mengunakan pendekatan hukum ke
    masyaarakat, sedangkan sosiologi hukum menggunakan pendekatan masyarakat ke hukum.

                                                                                                           11 | P a g e
               kemerosotan akhlak, pencegah pelanggaran hak, kesejahteraan sosial. c. Kepentingan

               pribadi (private interes) yang terdiri atas kepentingan individu, kepentingan

               keluarga, dan kepentingan hak milik.

     III.     LEGAL REALISM

            A. Sejarah kemunculan

                       Qodri Azizy mengatakan bahwa aliran realisme muncul bermula dari

               adanya penolakan terhadap aliran positivisme. Gagasan yang dilontarkan adalah

               pernyataan bahwa kalau positivisme hukum merupakan teori hukum yang benar

               maka teori itu akan mencakup semua hukum, termasuk menangani kasus-kasus berat

               (hard cases). Ternyata kasus-kasus berat ini tidak diatur oleh aturan-aturan yang ada.

               Atau dengan pertanyaan: “apakah legal positivism menyediakan teori yang benar

               mengenai putusan peradilan, khususnya dalam menyelesaikan kasus-kasus berat?”

               ternyata pertanyaan ini merupakan problem yang sukar dipecahkan bagi pengikut

               positivism.9

                       Sebagaimana diuraikan dimuka, Austin sebagai pelopor positivisme hukum,

               menyatakan bahwa hukum adalah perintah penguasa yang berdaulat, sedangkan Hans

               Kelsen menyatakan bahwa hukum adalah kehendak dari negara. Atau dengan kata

               lain, menyatakan bahwa hukum adalah sesuatu yang positif yakni Undang-Undang

               (positive law) dan hukum kebiasaan (positive morality). Tetapi positive morality

               bisa menjadi hukum apabila telah dikukuhkan menjadi Undang-Undang oleh pejabat

               yang berwenang (Badan Legislatif).




9
    Azizy, A. Qadri, Eklektisisme Hukum Nasional, Kompetisi antara Hukum Islam dan Hukum Umum, Gama
    Media Offset, Yogyakarta, 2002, cet I h. 205.

                                                                                            12 | P a g e
                         Menanggapi hal ini, tokoh-tokoh legal realism yang berasal dari kalangan

               praktisi hukum, yakni Holmes (1841-1935), Jerome Frank (1859- 1957) dan seorang

               ahli ilmu sosial, Karl Nickerson Llewellyn (1893-1962), melihat kenyataan bahwa

               tidak semua kasus yang ada di pengadilan, khususnya kasus-kasus berat diatur dalam

               Undang-Undang. Sehingga pada kenyataannya hakim mempunyai peranan yang

               lebih bebas untuk memilih dan menentukan serta lebih kreatif didalam penerapan

               hukum dari pada sekadar mengambil didalam aturan-aturan yang dibuat oleh

               penguasa (Undang-Undang). Dalam praktiknya ternyata faktor seperti temperamen

               psikologis hakim, kelas sosial dan nilai-nilai yang ada pada hakim lebih berfungsi

               dalam pengambilan keputusan hukum dari pada aturan-aturan yang tertulis 10.


                         Sehubungan dengan hal ini, W. Friedmann menjelaskan bahwa menjelang

               abad kesembilan belas terjadi sikap skeptisisme yang sehat, yang mengecam rasa

               puas diri para penganut ilmu hukum analitik. idealisme hukum baru yang terdiri dari

               sebagian metafisis       dan sebagian sosiologis, membelok dan mulai menentang

               positivisme analitis dan berbalik mulai menyelidiki realitas dalam masyarakat

               modern dalam hubungannya dengan hukum modern.11 Pragmatisme merupakan

               rumusan baru dari filsafat yang sangat tua, yang mendorong kearah pendekatan baru

               pada hukum yang melihat ke arah barang-barang yang terakhir, hasil-hasil dan

               akibat-akibat.12


                         Gerakan realis mulai melihat apa sebenarnya yang dikehendaki hukum

               dengan menghubungkan kedua sisinya, seperti fakta-fakta dalam kehidupan sosial.
10
     Azizy, A. Qadri, Op Cit, h. 206.
11
     Friedmann, W., alih bahasa Muhammad Arifin, Teori dan Filsafat Hukum, Telaah Kritis atas Teori-Teori
     Hukum, (Jakarta: CV. Rajawali, !990) Cet ke 1 h. 187.
12
     Ibid, h. 189

                                                                                                   13 | P a g e
Realisme yang berkembang di Amerika Serikat menjelaskan bagaimana pengadilan

membuat putusan. Penemuan mereka mengembangkan formula dalam memprediksi

tingkah laku hakim (peradilan) sebagai suatu fakta (kenyataan).


        Jadi, hal yang pokok dalam ilmu hukum realis adalah “gerakan dalam

pemikiran dan kerja tentang hukum”. Ciri-ciri dari gerakan ini, Llewellyn menyebut

beberapa hal, yang terpeting diantaranya:


1. Tidak ada mazhab realis, realisme adalah gerakan dalam pemikiran      dan kerja

  tentang hukum.

2. Realisme adalah konsepsi hukum yang terus berubah dan alat untuk tujuan-tujuan

  sosial, sehingga tiap bagian harus diuji tujuan dan akibatnya. Realisme

  mengandung konsepsi tentang masyarakat yang berubah lebih cepat daripada

  hukum.

3. Realisme menganggap adanya pemisahan sementara antara hukum yang ada dan

  yang seharusnya ada untuk tujuan-tujuan studi. Pendapat-pendapat tentang nilai

  harus selalu diminta agar tiap penyelidikan ada sasarannya, tetapi selama

  penyelidikan, gambaran harus tetap sebersih mungkin, karena keinginan-

  keinginan pengamatan atau tujuan-tuan etis.


4. Realisme tidak percaya pada ketentuan-ketentuan dan konsepsi-         konsepsi

  hukum, sepanjang ketentuan dan konsepsi itu menggambarkan apa yang

  sebenarnya dilakukan oleh pengadilan-pengadilan dan orang-orang. Realisme

  menerima peraturan-peraturan sebagai “ramalan-ramalan umum tentang apa yang

  akan dilakukan oleh pengadilan-pengadilan.”


                                                                       14 | P a g e
             5. Realisme menekankan pada evolusi tiap bagian dari hukum dengan mengingat

                 akibatnya.13


                        Llewellyn sebagai salah satu tokoh pragmatic legal realism, mengalisa

             perkembangan hukum di dalam kerangka hubungan antara pengetahuan-pengetahuan

             hukum dengan perubahan-perubahan keadaan masyarakat. Hukum merupakan bagian

             dari kebudayaan yang antara lain mencakup kebiasaan, sikap-sikap maupun cita-cita

             yang ditransmisikan dari suatu generasi tertentu ke generasi berikutnya. Dengan kata

             lain, hukum merupakan bagian kebudayaan yang telah melembaga. Lembaga-

             Lembaga tersebut telah terorganisir dan harapannya terwujud di dalam aturan-aturan

             eksplisit yang wajib ditaati serta didukung oleh para ahli.14


                        Jadi yang namanya hukum itu bukan hanya yang tertulis dalam Undang-

             Undang atau ketentuan dan peraturan tertulis, namun lebih besar ditentukan oleh

             hakim di pengadilan yang pada umumnya didasarkan pada kenyataan di lapangan.

             Hakim punya otoritas untuk menentukan hukum ketika menjatuhkan putusan di

             pengadilan, meskipun putusannya itu dalam beberapa hal tidak selalu sama dengan

             apa yang tertulis dalam Undang-Undang atau aturan lainnya. Sehubungan dengan itu

             moralitas hakim sangat menentukan kualitas hukum yang merupakan hasil putusan

             pengadilan itu. Dengan demikian, tidak ada alasan untuk mengatakan bahwa suatu

             kasus tidak dapat diadili karena belum ada hukum tertulis yang mengaturnya,15


                        Pokok-pokok pendekatan kaum realis yang digariskan oleh Llewellyn antara

             lain:

13
   Lihat, Friedmann, W. OpCit, h.191-192.
14
   Soerjono Soekanto, Perspektif Teoritis Studi Hukum dalam Masyarakat, CV. Rajawali, Jakarta, 1985, Cet I h. 33
15
   Azizy, A. Qadri, Op Cit. h. 207-208

                                                                                                    15 | P a g e
               1. Hendaknya konsepsi hukum itu menyinggung hukum yang berubah-ubah dan

                    hukum yang diciptakan oleh pengadilan.

               2. Hukum adalah alat untuk mencapai tujuan-tujuan sosial.

               3. Masyarakat berubah lebih cepat dari hukum, karenanya selalu diperlukan

                    penyelidikan untuk mengetahui bagaimana hukum itu menghadapi problem-

                    problem sosial yang ada.

               4. Guna keperluan studi harus ada perbedaan antara “is” dan “ought”

               5. Tidak mempunyai anggapan bahwa peraturan-peraturan dan konsep hukum itu

                    sudah mencukupi apa yang harus dilakukan oleh pengadilan. Hal ini selalu

                    merupakan masalah utama dalam pendekatan terhadap hukum.

               6. Sehubungan dengan butir di atas, mereka juga menolak teori tradisional yang

                    mengatakan bahwa peraturan hukum itu merupakan faktor utama dalam

                    mengambil keputusan.

               7. Mempelajari hukum hendaknya dalam lingkup yang lebih sempit sehingga lebih

                    nyata. Peraturan-peraturan hukum itu meliputi situasi-situasi yang banyak dan

                    berbeda-beda, karena itu ia bersifat umum, tidak konkret dan tidak nyata.

               8. Hendaknya hukum itu dinilai dari efektifitasnya dan kemanfaatannya untuk

                    menemukan efek-efek tersebut16

                               Akhirnya secara ringkas, Llewellyn sendiri membuat sebuah ungkapan

                yang paling tepat menurutnya, “realisme bukanlah suatu filosufi, tetapi suatu

                teknologi, suatu metoda, bukan yang lain”.17




16
     Azizy, A. Qadri, Op Cit, h.209.
17
     Leod, Ian Mc, Legal Theory, Macmillan Press Ltd, 1999, h. 123

                                                                                         16 | P a g e
B.   Gerakan Kelompok Realis dalam Hukum


             Frank mengklasifikasikan kelompok realis ke dalam 2 kubu, pertama kubu

     "rule skeptic", yakni kelompok yang menganggap ketidakpastian hukum hanya ada

     di dalam undang-undang dan berusaha menemukan keseragaman dalam pola

     perilaku peradilan. Kubu kedua "fact-skeptic" yang beranggapan bahwa

     unpredictabilitas putusan pengadilan hanya ada dalam fakta-fakta yang sukar

     dipahami. Pengklasifikasian ke dalam 2 kelompok oleh Frank ini, mendapatkan

     respon dari Rumble yang menemukan ada satu kelompom lagi yakni "oppinion-

     skepticism" atau yang lebih dimenal dengan "judicial hunch". Kelompok ini

     meyakini bahwa penalaran hukum hanyalah sebuah pengambilan keputusan ex post

     facto, rasionalisasi belaka, dan dimaksudkan untuk membuat kuputusan hakim

     tampak masuk akal, legal, dan tak terelakkan. Untuk meperkuat thesisnya, Frank

     membuat statement yang efektif dengan mengatakan bahwa pendekatan text-book,

     yang memperlakukan hukum haya sebagai kumpulan norma yang abstrak, adalah

     salah arah, dan bahwa ketidakpastian hukum adakah sesuatu yang inhern, bukan

     kesalahan yang disengaja.


             Aliran Legal Realisme sebagai suatu gerakan dapat dibedakan dalam dua

     kelompok, yaitu Realisme Amerika, dan Realisme Skandinavia. Pengelompokan

     berdasarkan zona ini sebenarnya bukan hal yang lazim. Realisme Skandinavia lebih

     luas cakupannya daripada Realisme Amerika, sebab realisme skandinavia tidak

     memusatkan perhatiannya kepada para fungsionaris hukum (khususnya hakim),

     akan tetapi justru orang-orang yang ada di bawah hukum. Realisme Scandinavia ini

     banyak menggunakan dalil-dalil psikologi dalam menjelaskan pandangannya.

                                                                          17 | P a g e
C.   AMERICAN LEGAL REALISM

              Realisme Amerika Serikat adalah merupakan pendekatan seara pragmatis

     dan behaviouristis terhadap lembaga-lembaga sosial. Para ahli hukum Amerika

     mengembangkan cara pendekatan tersebut dengan meletakkan tekanan pada

     putusan-putusan pengadilan dan tindakan-tindakan hukum.

              Sumber hukum utama aliran ini adalah putusan hakim, hakim lebih

     sebagai penemu hukum daripada pembuat hukum yang mengandalkan peraturan

     perundang-undangan, apabila dibandingkan dengan cara berpikir aliran positivisme

     sangat bertentangan karena memang aliran relisme ini merupakan reaksi dari aliran

     positivisme yang lebih menekan hukum hanya sebagai segala sesuatu yang tertuang

     dalam undang-undang dan aliran realisme ini berusaha untuk merubah cara

     pandang para ahli hukum di Amerika. Kaum realisme Amerika menganggap bahwa

     hukum itu sebagai praktek (law in action) hukum itu adalah suatu pengalaman dan

     menganggap hukum itu harus bebas dari nilai-nilai.

              Sebagaimana yang dikatakan oleh Llewellyn, suatu institusi hukum harus

     memiliki pengalaman yang banyak dan para pekerja hukum dituntut untuk memiliki

     kemampuan/keahlian untuk mengintepretasi hukum. Tokoh realisme Amerika lain

     yaitu Oliver Wendell Holmes berpendapat yang dimaksud dengan hukum adalah

     tindakan dari pengadilan terhadap fakta hukum yang terjadi, pandangan hukum

     sebagai prediksi apa yang akan diputuskan oleh pengadilan ini yang menekankan

     realisme di Amerika bersifat pragmatis dan empiris.

              Menurut John Dewey Tujuan dari realisme di Amerika ini dimaksudkan

     untuk menyelidiki bagaimana hukum bekerja dan bagaimana dipergunakan dengan



                                                                           18 | P a g e
sesungguhnya hukum, yaitu dengan cara mengaitkan hukum dengan fakta

kehidupan yang ada dalam masyarakat. Aliran realisme di Amerika ini menuntut

pemenuhan kebutuhan hukum terhadap gejolak-gejolak yang terjadi dalam

masyarakat jadi apabila hukum itu hanya mengacu pada suatu aturan yang tetap

maka seakan-akan merupakan prinsip-prinsip logika, dengan prinsip tersebut hakim

menjatuhkan putuskan. Jerome Frank dalam tulisannya “Law and The Modern

Mind” hukum itu harus selalu ditemukan, karena apabila hakim dalam memutuskan

suatu perkara hanya didasarkan pada undang-undang sesungguhnya hakim itu

hanya menipu dirinya dengan menyembunyikan fakta bahwa tiap-tiap perkara

berbeda-beda jenis fakta hukumnya dan menuntut suatu putusan yang berbeda-beda

pula. Frank juga menyatakan bahwa dalam mengambil keputusan hakim

dipengaruhi faktor politik, ekonomi, moral, simpati, dan antipati namun itu semua

hanya sekedar dijadikan pertimbangan.

        Aliran realisme di Amerika juga mendapat pengaruh yang sangat besar

dari tokoh Llewellyn, dalam bukunya The Common Law Traditional, Llewellyn

mengembangkan suatu pemikiran bahwa setiap institusi hukum (hakim, jaksa,

pengacara dan pemerinntah) harus memiliki keterampilan dalam menafsirkan

hukum dan disini Llewelly menuntut dibutuhkannya logika, dan dalam bukunya

tersebut Llewellyn membagi dua konsep pemikiran yang dapat diprektekan di

pengadilan Amerika yaitu “Grand style”, tipe ini diterapkan pada saat pengadilan

tingkat banding dimana hakim di Amerika dalam membuat suatu keputusan lebih

menekankan pada logika dan keadaan disekitarnya, dan hakim pada tingkat banding

tidak meniru putusan hakim terdahulu dan mempelajari kembali yang



                                                                     19 | P a g e
      melatarbelakangi hakim terdahulu dalam menjatuhkan putusan. “Formal Style”

      seebaliknya tipe ini lebih bersifat otoriter, formal dan logika, hakim dalam

      membuat suatu keputusan diberikan ruang untuk menggunakan logika namun

      hanya sebatas sebagaimana yang terdapat dalam undang-undang , Formal Style

      tidak perduli pada fakta-fakta sosial.

               Pada selanjutnya pemikiran Grand Style dan Formal Style ini sangat

      mempengaruh situasi perkembangan hukum di Amerika, pada abad 19 Grand Style

      sempat diterapkan di pengadilan Amerika dan berkembang kebentuk Formal Style,

      hal ini memunculkan komentar dari Llewellyn yang mengharapkan pengadilan di

      Amerika kembali kepada Grand Style karena hakim dalam memutuskan perkara

      perlu melihat situasi yang ada di dalam suatu masyarakat. Namun sayangnya dari

      pemikiran Llwellyn ini memunculkan suatu tanggaapan bahwa dengan hakim

      diberikan kesempatan untuk menggunakan logika dan mempertimbangkan kondisi

      yg ada dimasyarakat dalam menjatuhkan keputusan menimbulkan keanekaragaman

      putusan hukum terhadap satu perkara sehingga tidak ada patokan hukum yang baik

      itu seperti apa sehingga masyarakat dapat menerimanya.


                                       Grand Style                 Formal Style


Model aturan hukum           untuk menghasilkan efek z     Jika x kemudian y

                             atau untuk alasan z jika x

Prinsip                      proposisi umum mewujudkan aturan dari jenis umum yang

                             kebijakan fungsinya adalah dapat      digunakan      sebagai

                             untuk memandu tetapi tidak premis dasar dari silogisme



                                                                          20 | P a g e
                                 untuk            mengendalikan

                                 interpretasi

Diagnosis masalah yang lingkup x adalah diragukan                 ruang lingkup aturan jelas

melibatkan permasalahan                                           tetapi       aplikasi      adalah

hukum                                                             diragukan


Konsep                 peranan untuk              menyelesaikan untuk         menemukan        dan

pengadilan                       ketidakadilan            dengan menyatakan         aturan    yang

                                 menggunakan       kebijaksanaan berlaku          dan        untuk

                                 dan     akal   yang   bersumber menerapkannya pada fakta-

                                 otoritatif                       fakta dari kasus ini


Sumber-sumber            yang 1. Sumber otoritatif seperti        1. sumber otoritatif seperti

dapat      dijadikan     dasar      negara dan kasus-kasus            undang-undang dan kasus

pembenaran              dalam 2. Prinsip                          2. prinsip

memutuskan perkara               3. Kebijakan akal dan alasan     3. logika

                                 4. temenuan penelitian di

                                    sosial



Tipe teknik interpretasi         1. kerusakan aturan              1. literatur aturan

                                 2. interpretasi terhadap kasus   2. “Simple cites”

                                   dilakukan berdasarkan akal

                                   dan alasan kebijakan

Estetika                         Berfungsi untuk memperbaiki      Cara elegan



                                                                                    21 | P a g e
                      tujuan




         Menurut K. Llewellyn dalam bukunya Using The New Jurisprudence

apa yang telah dikatakan mungkin dapat disimpulkan bahwa hakim dan para

pejabat ini tidak sepenuhnya bebas dan tidak harus sepenuhnya bebas membagi

pada analisis dan pemeriksaan lebih dekat menjadi dua fakta. Satu fakta yang

berkaitan dengan kontrol menahan diri, menahan hakim dan pejabat, fakta lain yang

bersangkutan dengan memungkinkan untuk mereka dari tingkat yang terbatas dan

jenis terbatas dari kelonggaran dan meletakkan pada mereka tugas untuk latihan

mereka   ujung    keterampilan   dan    penilaian   dalam   kelonggaran    dalam

menterjemahkan satu kasus. Kedua fakta ini harus dilihat dan keduanya harus

diperhitungkan oleh yurisprudensi yang bertujuan untuk menutupi fakta yang jelas

dan kebijakan diselesaikan dari sistem hukum kita, karena ada dua jenis kebebasan

pejabat pengadilan atau lainnya yang datang dalam pertanyaan dan jenis kedua

yang sangat berbeda itu adalah fakta dalam sistem hukum kita bahwa hakim tidak

berarti bebas untuk menjadi sewenang-wenang dan kebutuhan vital kita bahwa

mereka tidak harus gratis menjadi sewenang-wenang telah tertangkap ke dalam

alasan-alasan atau doktrin tentang hukum dan bukan laki-laki dan tentang aturan

menentukan kasus tetapi juga kenyataan bahwa sistem hukum kita tidak

menyesuaikan dengan kasus individu dan perubahan kondisi kita dan lembaga-

lembaga dan fakta itu berarti bahwa hakim dan pejabat lainnya bebas untuk

beberapa derajat nyata untuk bersikap adil dan bijaksana dan bahwa kita memiliki


                                                                      22 | P a g e
kebutuhan vital bahwa para hakim dan pejabat lainnya akan terus menjadi nyata

untuk beberapa derajat bebas untuk menjadi bijaksana dan hanya fakta yang terjadi

namun tidak telah terjebak ke sebuah alasan yang sama tajam atau sama berharga

atau doktrin. Namun hal yang tidak kalah penting dari sistem hukum kita dan tugas

hakim kita, ada hukum yang kita rasakan juga impersonal dan dianggap sebagai

hasil pemikiran keras untuk menemukan hukum.


          Llwellyn dalam bukunya yg berjudul “My Philosophy of Law”

menjelaskan ada waktu ketika hukum menjadi perhatian para filsuf dan dipahami

sebagai bagian dari filosofi ada kekhawatiran baru-baru ini antara para ilmuwan

sosial dengan hukum sebagai ilmu sosial. Pengacara menganggap hukum sebagai

kerajinan dan sebagai profesi. Negarawan telah mengenal hukum sebagai salah satu

aspek kunci dari masyarakat sebagai panduan, sebagai alat. Dalam hukum

kebenaran masing-masing hal-hal yang telah disebutkan adalah hal yang lebih pada

bagian besar dari perselisihan antara jurisprudes kehilangan banyak makna dan jika

fase hukum yang secara khusus untuk satu dan lain menjadi hubungan dengan

hukum secara keseluruhan.


          Hal yang dianggap penting adalah lembaga yang berkembang, dan

lembaga yang diperlukan dalam masyarakat. Sebuah lembaga tentu saja tidak

pernah terdiri dari aturan sendiri ataupun cita-cita saja, aturan sebagai salah satu

bagiannya. Dalam kasus hukum, institusi mengandung salah satu bagian tubuh yang

luar biasa dan sangat penting dari aturan, terorganisir (cukup longgar) di sekitar

konsep dan ditekankan melalui prinsip-prinsip. Paduan aturan-aturan dan prinsip-

prinsip hukum yang tepat, ada aturan lain dan konsep lainnya, teknik dirumuskan

                                                                        23 | P a g e
preseden konstruksi dan sejenisnya untuk membimbing manipulasi lembaga

hukum. Setiap lembaga hukum akan mengandung ideologi dan ide meresap kuat

dan tidak secara eksplisit. Sebagian besar implisit, dan yang lulus hampir tidak

disebutkan dalam buku.


          Llwellyn juga mengatakan apabila masyarakat menginginkan keadilan

ditegakkan dan dijunjung tinggi maka setiap “The Law Job” perlu dilakukan

pendekatan-pendekatan fungsional hukum. Sebuah institusi adalah suatu aktivitas

yang teratur yang dibuat menurut suatu pekerjaan (job) atau sekumpulan pekerjaan

suatu institusi mempunyai pekerjaan-pekerjaan yang harus dilakukan dan yang

paling penting adalah untk melihat bahwa pekerjaan-pekerjaan itu dilakukan

dengan baik secara efektif. Ada 5 katagori yang harus diperhatikan ketika “The

Law Job” menjalankan fungsi dan tugasnya yaitu :


1. Penentuan kasus-kasus bermasalah : kesalahan-kesalahan, keluhan-keluhan, dan

  sengketa. Hal ini dianggap the law job adalah merupakan tempat/pusat untuk

  memperbaiki hukum yang dianggap rusak atau tidak sesuai lagi dengan tuntutan

  perkembangan yang ada di masyarakat.

2. Pencegahan, sekaligus memberikan harapan untuk menghindari kesulitan.

3. Menghimpun peratura-peraturan hukum oleh penguasa dan mengatur prosedur-

  prosedur yang menandai tindakan-tindakan apa yang tergolong untuk itu,

  termasuk konstitusi;

4. Bagian positif dari pekerja (law work) melihat bagaimana mestinya (tidak detail)

  secara keseluruhan organisasi masyarakat, agar dapat melakukan penyantunan-

  penyantunan, arahan-arahan dan rangsangan-rangsangan;

                                                                       24 | P a g e
     5. Membuat metode hukum yang dapat dipergunakan sebagai acuan untuk

       menyelesaikan masalah-masalah hukum dan dapat dipergunakan setersunya

       dikemudian hari.


              Dalam rangka melakukan tugas dan fungsi law job tersebut masyarakat

     membentuk suatu institusi yang disebut law and government.


D.   SCANDINAVIAN LEGAL REALISM


             Aliran Scandinavia condong pada ideologi social welfare, dimana hal ini

     terlihat jelas dalam tulisan-tulisan Lundstedt, meskipun dia tidak pernah mengakui

     bahwa pemikirannya dipengaruhi oleh ideologi. Hagerstorm dipandang sebagai

     Bapak dari aliran ini, meskipun masih terdapat beberapa tokoh lain yang sangat

     berpengaruh dan terkenal yakni Olivecrona, Lundstet dan Ross.


             Menurut Lloyd D. dan Freeman, terdapat beberapa pokok-pokok pikiran

     penting yang menjadi mainstream dari aliran ini, antara lain:


     1) Law as Fact. Aliran ini berkeyakinan bahwa hukum hanya bisa dijelaskan

         melalui fakta-fakta yang bisa diobservasi, dan studi tentang fakta ini –yang

         disebut dengan ilmu pengetahuan hukum- karenanya merupakan sebuah ilmu

         pengetahuan    sebagaimana     ilmu   pengetahuan     lain   yang   peduli   dan

         memfokuskan diri pada fakta dan kejadian dalam hubungan sebab-akibat.oleh

         karena itu, keyakinan tentang kekuatan mengikat, kebenaran hukum, eksistensi

         hak dan kewajiban, keyakinan tentang hak property dipisahkan dari khayalan

         dan dunia metafisika.



                                                                              25 | P a g e
   Bagi Olivecrona, aturan hukum merupakan “perintah yang independen” yang

   termanifestasikan dalam bentuk perintah, namun tidak seperti perintah yang

   berasal dari seseorang. Hukum termanifestasikan dalam “rasa” dari rangkaian

   kaliman dalam undang-undang, dan ditangkap oleh alam pikiran manusia dan

   selanjutnya mempengaruhi tingkah laku manusia. Lundstedt menambahkan

   bahwa aturan hukum hanyalah sebuah prosedur untuk mencapai tujuan tertentu

   (dalam hal ini adalah kesejahteraan sosial). Lundstedt memandang bahwa hak

   dan kewajiban hanyalah merupakan konklusi hukum. Dia mencontohkan

   bahwa hak atas property sebenarnya hanyalah tiadanya resiko hukum bagi

   pemilik property untuk melakukan tindakan-tindakan atas properti tersebut.

   Dengan demikian, property right tidak muncul dari das sollen, melainkan dari

   das Sein.

2) Theory of Law. Ross membedakan 2 jenis ilmu hukum, pertama hukum dalam

   arti yang dimuat dalam undang-undang, dan kedua kalimat-kalimat dalam buku

   dimana hukum dinyatakan. Kategori pertama bersifat menentukan, sedangkan

   yang kedua lebih mengarah kepada pengetahuan tentang apa hukum yang

   sebenarnya yang berisi pernyataan dan penjelasan. Bagi Ross, validitas hukum

   adalah serangkaian abstrak dari ide-ide normatif yang disajikan dalam sebuah

   skema intepretasi atas fenomena hukum dalam kenyataan, yang dimaksdukan

   untuk memprediksikan aktifitas para hakim. Dia menyatakan bahwa norma

   hukum utamanya ditujukan bukan kepada seluruh masyarakat, namun

   merupakan petunjuk kepada hakim. Aturan hukum adalah aturan tentang

   penggunaan kekuatan dan ditujukan kepada para pejabat terkait. Contoh,



                                                                    26 | P a g e
   larangan membunuh, merupakan petunjuk bagi hakim dan beberapa instansi

   pemerintah dalam berurusan dengan kasus-kasus pembunuhan yang diajukan

   kepada mereka. Dalam pandangan Ross, semakin efektif pemenuhan aturan

   oleh masyarakat, maka semakin sulit untuk mengukur validitas (hukum) nya,

   karena pengadilan tidak memiliki kesempatan untuk menunjukkan reaksinya.

   Oleh karena itu, dia mengatakan bahwa hukum adalah valid jika hakim

   menganggapnya mengikat. Namun, pemikiran Ross ini dianggap banyak

   menimbulkan persoalan karena dianggap sulit untuk menyelidiki pemikiran

   hakim.

3) Prinsip-prinsip verifiabilitas. Fakta, bagi aliran realis merupakan hal yang tidak

   bisa ditawar, dan menolak metafisika. Dalam hal ini, terdapat kemiripan antara

   aliran ini dengan legal positivism. Ross mengatakan bahwa hanya ada satu

   dunia dan satu kognisi (kesadaran). Seluruh ilmu pengetahuan (termasuk ilmu

   pengathuan hukum) hanya memustakan perhatian kepada fakta, seluruh dalil

   ilmu pengetahuan menyangkut realitas, dan seluruh yang tidak sepenuhnya

   logis -matematis- selalu merujuk kepada uji pengalaman. Studi hukum

   doktrinal bagi Ross dianggap sebagai ilmu pengetahuan sosial empirik. Dia

   juga mengatakan bahwa makna diberikan terhadap fakta yang dapat

   diferivikasi, sehingga dalil-dalil yang tidak dapat diverifikasi maka tidak

   bermakna. Namun demikian, Lloyd D. Dan Freeman menganggap bahwa

   pandangan Ross ini bermasalah dengan pemahaman tentang kegunaan bahasa,

   yang menurutnya bersifat tunggal. Padahal dalam kenyataannya kegunaan

   bahasa dapat bermacam-macam. Meskipun demikian, dalam perkembangan



                                                                         27 | P a g e
   berikutnya, aliran ini lebih bersikap toleran terhadap keragamaan kegunaan

   bahasa. MacCormak mengatakan bahwa keragaman fungsi bahasa dan realitas

   psikologis dari keyakinan dan perasaan adalah elemen utama dari penjelasan

   Ross dan Olivecrona mengenai aturan hukum dan viliditasnya, dan juga hak-

   hak hukum. Ross membuat 3 perbedaan atas perkataan yang digunakan dalam

   aturan hukum: indicative, directive dan emotive. Sedangkan Olivecrona

   membedakan bahasa hukum ke dalam 2 kategori: technical (yang bersifat

   pasif), dan performative (yang bersifat kreatif).

4) Asal mula hukum. Dalam pandangan Olivecrona, asal mula hukum sejatinya

   adalah pertanyaan tentang asal mula histori dan faktual tentang perkembangan

   “aturan yang luar biasa, bersifat magis-religius yang ditemukan dalam

   masyarakat kuno”.

5) Reductionism dan legal concept. Menurut Ross, konsep dapat selalu direduksi

   dengan analisa atas serangkaian dalil yang setara, atau dapat disubtitusikan.

6) Feature of law. Menurut Olivecrona, kinerja sistem hukum tidaklah mistis, atau

   didasarkan pada enititas yang fiktif, misalnya negara atau sifat mengikat dari

   hukum. Dia beranggapan bahwa hukum diproduksi oleh sekumpulan orang

   yang berada dalam sebuah organisasi negara yang mampu menjalankan hukum

   melalui kekuatan pemaksa yang dimilikinya, dan sekumpulan orang di lembaga

   legislatif yang dapat menghadirkan tekanan psikologis terhadap masyarakat.

7) Hukum dan moralitas. Dalam pemikiran aliran Skandinavia, gagasan-gagasan

   moral sebenarnya dibentuk oleh hukum. Hukum menjadi faktor utama yang

   mempangaruhi standard moral, terutama karena kemampuannya untuk



                                                                        28 | P a g e
   menggunakan kekuatan untuk menegakkanya. Teori ini memang sangat rentan

   untuk diperdebatkan, terutama jika dipertanyakan tentang mana yang lebih

   dulu hadir, apakah moral ataukah hukum.

8) Ideologi hukum-method of Justice dan Social Welfare. Kebanyakan kelompok

   realis mendukung konsep legal ideology atau method of justice dengan

   menyandarkan diri pada tujuan material hukum, mengutamakan sistem hukum

   yang aktual, sehingga menolak aspek metafisika, atau penggunaan hukum alam

   atau nilai keadilan sebagai parameter penilaian objective, karena menurut

   aliran realis, sebuah penilaian pastilah subjectif. Bagi Lundstedt, jurisprudence

   haruslah berdasarkan observasi atas fakta, bukannya berdasarkan atas penilaian

   individual atau metafisika.

1. Perbedaan Realisme Amerika dan Skandinavia

             Meskipun sama-sama dalam satu aliran Realisme, namun terdapat

   sedikit perbedaan antara aliran Scandinavian Realism dan Amerika. Lloyd D.

   dan Freeman mencatat perbedaan antara keduanya sebagai berikut:

   1. Realisme Amerika lebih memfokuskan diri pada kerja praktis untuk

       mengkaji proses hukum, berbeda dengan Realisme Skanidnavia yang lebih

       berfokus kepada operasi teoritis atas sistem hukum secara keseluruhan.

   2. Skandinavia memang merepresentasikan aliran empiris yang ekstrem,

       namun Amerika justru yang paling depan dalam menekankan pentingnya

       sutdi faktual dalam rangka mencari solusi atas problem hukum.

       Skandinavia tampak lebih mengandalkan pada argumen apriori dalam

       menemukan solusi atas problem hukum.



                                                                        29 | P a g e
   3. Gerakan Realisme Skandinavia dipengaruhi oleh tradisi filsafat Eropa,

       sedangkan realisme Amerika lebih dipengaruhi oleh karakter empirisme

       Inggris.

2. Pemikiran Tokoh Scandinavian Realism


             Aliran Realisme Skandinavia digawangi oleh banyak tokoh, seperti

   Axel Hagerstrom yang dianggap sebagai Bapak dari aliran ini. Hagerstrom

   bukanlah ahli hukum, melainkan ahli filsafat yang memfokuskan perhatian

   kepada hukum dan etika sebagai sumber yang subur bai metafisika. Dia

   berambisi untuk menjadikan hukum sebagai alat bantu untuk mereorganisasi

   masyarakat     sebagaimana       ilmu    pengetahuan     alam   telah   berhasil

   mentransformasikan kehidupan manusia. Untuk mencapainya, dia menganggap

   bahwa ilmu hukum harus dibebaskan dari mitos, teologi dan metafisika. Logika

   dan bahasa hukum menurutnya dipenuhi oleh konsep-konsep palsu. Oleh

   karena itu, untuk menghancurkan pengaruh metafisika transedental, maka jalan

   untuk memulainya paling tepat adalah melalui hukum.


             Hak, kewajiban, kehendak negara, dan lain-lain merupakan

   permainan kata-kata belaka, namun tampaknya ilmu hukum tidak bisa

   melepaskan diri darinya. Kesalahan ini harus diperbaiki, dan teori obyektif

   tentang pengetahuan harus ditegakkan. Filsafat hukum baginya adalah sebuah

   sosiologi hukum tanpa investigasi empirik, tapi dibangun di atas analisis

   konseptual,    historis   dan   prikologis.   Tulisan   Hagerstrom   kebanyakan

   merupakan kritik atas kesalahan cara berpikir hakim.



                                                                        30 | P a g e
          Di samping itu, terdapat beberapa tokoh lain, yakni Ross,

Olivecrona, Julius Stone, Jhon Rawls, dan lain-lain. Makalah ini akan mencoba

untuk lebih menyoroti secara lebih mendalam atas pemikiran Olivecrona, dan

dilanjutkan ringkasan gagasan utama dari tokoh lainnya.


a. Karl Olivecrona (1897 - 1980)

              Olivecrona adalah seorang ahli hukum dan filsafat yang

    berkebangsan Swedia. Dia belajar hukum di Universitas Upsala (1915-

    1920) dan menjadi murid Hagerstrom. Selanjutnya dia menjadi professor

    di bidang prosedur hukum dan filsafat hukum di Universitas Lund.

    Tulisan-tulisan beliau banyak menekankan kepada arti penting psikologi

    dalam gagasan hukum.

              Beberapa pemikiran penting Olivecrona antara lain:

   1) Hukum sebagai fakta

                 Dalam tulisan yang dipublikasikan pertama pada tahun 1939,

       terdapat beberapa pemikiran penting yang termuat di dalamnya, yakni:

        a) Binding force of law. Olivecrona meyakini bahwa hukum berasal

           dari kreasi manusia. Hukum dibuat melalui proses legislasi atau

           oleh orang biasa. Dengan kata lain, hukum dibuat melalui proses

           alami, yang menghasilkan dampak yang alami juga dalam bentuk

           tekanan kepada masyarakat. Aturan hukum dianggap sebagai

           tindakan hakim dalam memeriksa kasus-kasus terkait dengan

           perilaku masyarakat dalam hubungannya dengan masyarakat yang




                                                                   31 | P a g e
  lain. Dengan demikian, para pembuat hukum sebenarnya

  mempengaruhi dan membentuk perilaku masyarakat.

  Hukum merupakan kaitan antara sebab dan akibat, hukum berada

  di antara waktu dan tempat. Sehingga baginya hukum yang

  dianggap berada dalam proses alami dan efek alami, tidak dapat

  berada pula dalam di luar itu (sesuatu yang metafisik).

  Aturan hukum adalah gagasan tentang aksi imaginatif dari hakim

  dalam situasi yang imaginatif. Hukum tidak berada di ruang

  hampa, namun selalu terkait dengan situasi dan aturan lainnya,

  dimana keterkaitan ini selalu dapat diteliti. Sebagai contoh,

  tuduhan terhadap pelaku pembunuhan harus dikaitkan dengan

  persyaratan umur dari tertuduh, pemahaman dia tentang tuduhan

  yang diarahkan kepadanya,

  Dalam kontruksi pemikian yang demikian, maka daya mengikat

  dari hukum muncul dari gagasan dalam alam pikiran manusia.

b) Aturan hukum bukanlah perintah yang tepat/jelas. Ada 2

  pertanyaan mendasar yang berusaha dijawab oleh Olivecrane. Dari

  mana perintah hukum berasal ? dan bagaimana perintah hukum

  seharusnya mengambil bentuk dalam aturan hukum ?

  Sebagaimana kaum relais lainnya Olivecrona meyakini bahwa

  perintah hukum tidak berasal dari luar manusia. Namun untuk

  menjelaskan hal ini, konotasi yang dibangun untuk menjelaskan

  karakteristik manusia yang mampu memberikan perintah hukum



                                                            32 | P a g e
   tidak mungkin diasosiasikan kepada manusia secara perseorangan,

   karena pemberi perintah hukum haruslah memenuhi kualifikasi

   super-human. Secara empirik, konotasi ini diarahkan kepada

   negara.

   Namun, dalam kenyataannya, negara bukanlah manusia. Negara

   adalah sebuah organisasi pemerintahan yang menjalankan negara.

   Tidak mungkin negara –dengan sendirinya- mengeluarkan

   perintah. Oleh karena itu, Olivecrona mengatakan bahwa

   pemahaman yang tepat adalah bahwa perintah hukum muncul dari

   individu-individu di dalam organisasi negara.

   Terkait dengan aturan hukum sebagai perintah, pada dasarnya

   perintah itu tidak sama dengan perintah yang diberikan oleh

   seseorang kepada orang lain. Perintah individual ini biasanya

   terwujud dalam kalimat yang jelas sesuai keinginan pemberi

   perintah, sehingga perintah individual ini menimbulkan implikasi

   berupa munculnya hubungan personal. Model ini tidak muncul

   dalam aturan normatif hukum. Perintah dalam aturan hukum

   muncul dalam dalam bentuk perintah imaginatif yang dipahami

   oleh alam pikiran manusia.

c) Ordinary legislation. Olivecrona berusaha menjawab pertanyaan

   klasik tentang proses legislasi, bagaimana sebuah draft peraturan

   yang pada dasarnya hanya merupakan serangkaian kalimat fiktif,

   dapat menjadi aturan hukum dan memiliki dayat ikat ? Dia



                                                         33 | P a g e
   menjelaskan bahwa kekuatan dari peraturan muncul dari

   kesepakatan    awal      yang    tertuang   dalam   konstitusi    yang

   dipergunakan oleh negara-negara modern. Konstitusi disepakati

   sebagai pedoman dasar dalam pengaturan masyarakat, dan

   mengikat seluruh warga negara. Konstitusi menjelaskan prosedur

   pendelegasian kepada pihak tertentu untuk menjalankan legislasi.

   Kesepakatan     inilah    yang     selanjutnya   menjadi     kerangka

   pemahaman dalam pemikiran warga negara yang menghasilkan

   kepatuhan atas produk dari proses legislasi.

d) Penggunaan kekuatan dalam organisasi negara. Penggunaan

   kekuatan oleh organisasi negara dalam penerapan hukum

   merupakan sebuah kepastian, baik untuk hukum pidana maupun

   perdata. Dalam konteks hukum perdata, penggunaan kekuatan

   dimungkinkan jika terjadi pengingkaran terhadap putusan hukum.

   Menurut Olivecrona, upaya untuk menanggalkan penggunaan

   kekuatan negara atau menjadikan penggunaan kekuatan negara

   sebagai prioritas kedua dalam penegakan hukum adalah sesuatu

   yang naif dan tidak berguna. Meskipun demikian, Olivecrona juga

   mengatakan bahwa penggunaan kekuatan negara tidak harus selalu

   dikedepankan, kekuatan atau kekerasan dapat disimpan sebagai

   background, namun hal ini dapat berhasil jika kondisi masyarakat

   telah berada pada situasi kedewasaan hukum.




                                                              34 | P a g e
e) Hukum    mengandung    aturan   tentang   kekuatan.   Pandangan

   Olivecrona mengenai hal ini pada dasarnya memperjelas relasi

   antara hukum dengan penggunaan kekuatan negara. Pada intinya,

   dia ingin mengatakan bahwa kekuatan negara bukanlah penopang

   atau penjaga hukum. Namun, baginya, justru penggunaan kekuatan

   negara itu menjadi bagian yang inheren dalam aturan hukum.

   Bagaimana dalam koteks hukum perdata ? Memang dalam konteks

   hukum perdata yang ditekankan adalah penggunaan unsur etis

   untuk memunculkan kepatuhan. Namun, bagi Olivecrona faktor

   etis ini adalah merupakan bagian lain dari kekuatan negara. Dan

   dalam hal ini, masyarakat harus mengupayakan agar perilaku

   mereka sesuai dengan aturan hukum (dalam hukum perdata).

f) Standard moral dan hukum. Bagi oleivecrona, asumsi bahwa moral

   menjadi landasaan hukum, atau sumber inspirasi hukum, adalah

   tidak tepat. Bahkan perdebatan tentang apakah ide keadilan itu

   menjadi landasan dan rujukan bagi hukum juga dianggap tidak

   penting. Baginya, justru yang penting untuk didiskusikan adalah

   apakah ide keadilan menjadi faktor utama dalam hukum, ataukah

   ide keadilan justru dibentuk oleh hukum. Dalam hal ini,

   Olivecrona meyakini bahwa hukum menjadi instrument pembentuk

   moralitas masyarakat, meskipun dalam hal tertentu, karena hukum

   tidak bisa memprediksikan perkembangan moral, maka dalam

   proses perubahan hukum, fakta tentang ide moral juga dapat



                                                         35 | P a g e
      menjadi inspirasi perubahan. Dia menggarisbawahi pentingan

      pengaruh moral dari hukum untuk mengoptimalkan efektifitasnya.

      Namun, dia juga mengingatkan bahwa kita tidak boleh

      mengandalkan dampak moral yang terkandung dalam aturan

      hukum, karena dampak moral ini bersifat sangat individual. Oleh

      karena itu, untuk memaksimalkan daya atau pengaruh moral dari

      hukum agar dapat meluas kepada masyarakat, maka dalam proses

      pembuatan hukum diperlukan upaya untuk memastikan bahwa

      aturan hukum yang dibuat harus reasonable bagi mayoritas

      masyarakat, ditunjang dengan penerapan sanksi secara konsisten

      dan imparsial. Dan penggunaan kekuatan negara harus dilakukan

      dalam konteks propaganda untuk menyiapkan kondisi psikologis

      masyarakat agar dapat menyerap dan melaksanakan perintah

      hukum.

2) Bahasa Hukum dan Realitas

             Hukum, keputusan pengadilan, maupun kontrak berfungsi

  untuk mempengaruhi perilaku manusia, sehingga penggunaan bahasa

  hukum harus didasarkan kepada upaya pencapaian tujuan tersebut. Hal

  ini disebut Olivecrona sebagai directive language, sebagai kebalikan

  dari reporting language. oleh karena itu dia menyarankan agar dalam

  konteks hukum, dipergunakan directive language dan menghindari

  reporting language.




                                                           36 | P a g e
                 Dalam penggunaan bahasa hukum, dia juga menekankan

      pentingnya peltakan konteks yang tepat, karena dengannya, akan

      mampu menghasilkan efek psikologis yang kuat. Peletakan konteks ini

      termasuk juga penggunaan institusi atau orang yang tepat untuk

      melakukannya. Ibaratnya, pembuatan perintah oleh orang yang tidak

      memiliki kekuasaan untuk itu, tidak akan mampu menghasilkan efek

      psikologis yang mampu mendorong masyarakat untuk mengikutinya.

      Untuk mengilustrasikan pemikirannya ini, Olivecrona merujuk ilustrasi

      yang dibuat oleh Austin dalam penamaan kapal Queen Elizabeth. Di

      samping itu, dia juga membuat ilutrasi dalam bentuk pesta pernikahan.

      Terkait dengan ilustrasi ini, dia menjelaskan lebih jauh bahwa pesta

      pernikahan memiliki efek psikologis yang mengikat pasangan yang

      menikah, dan juga negara.



b. Alf Ross (1899 - 1979)

             Ross (ahli hukum Denmark) berpendapat, bahwa hukum adalah

   suatu relaitas sosial. Ross berusaha membentuk suatu teori hukum yang

   empiris belaka, tetapi yang dapat mempertanggungjawabkan keharusan

   normatif sebagai unsur mutlak dari gejala hukum. Hal ini hanya mungkin,

   kalau berlakunya normatif dari peraturan-peraturan hukum ditafsirkan

   sebagai rasionalisasi atau ungkapan simbolis dari kenyataan-kenyataan

   fisio-psikis. Maka dalam realitas terdapat hanya kenyataan-kenyataan saja.




                                                                 37 | P a g e
   Keharusan normatif yang berupa rasionalisasi dari simbol itu, bukan

   realitas, melainkan bayangan manusia tentang realitas.

             Perkembangan hukum , menurut Ross, melewati empat tahapan.

   Pertama, hukum adalah suatu sistem paksaan yang actual. Kedua, hukum

   adalah suatu cara berlaku sesuai dengan kecendrungan dan keinginan

   anggota komunitas. Tahapan ini baru diterapkan apabila orang mulai takut

   akan paksaan, sehingga selanjutnya paksaan itu mulai ditinggalkan.

   Ketiga, hukum adalah suatu yang berlaku dan mewajibkan dalam arti

   yuridis yang benar. Ini terjadi karena anggota komunitas sudah terbiasa

   dengan pola ketaatan terhadap hukum. Keempat, supaya hukum berlaku,

   harus ada kompetensi pada orang-orang yang membentuknya.

c. H.L.A. HART (1907 - 1992)

             Herbert Lionel Adolphus Hart mengatakan, hukum harus dilihat,

   baik dari aspek eksternal maupun internalnya. Dari segi eksternal, berarti

   hukum dilihat sebagai perintah dari penguasa, sebagaimana dikatakan

   Austin. Di samping itu, ada aspek internal, yaitu keterikatan terhadap

   perintah dari penguasa itu secara batiniah.

             Norma-norma hukum dapat dibagi dua, yaitu norma primer dan

   skunder. Norma primer adalah norma yang menetukan kelakuan subjek-

   subjek hukum, dengan menyatakan apa yang harus dilakukan dan apa yang

   dilarang. Nnorma sekunder ini memsatikan syarat-syarat mengenai

   berlakunya norma primer dan dengan demikian menampakkan sifat yuridis

   dari norma itu. Sebab itu, mereka disebut petunjuk pengenal (rule of



                                                                 38 | P a g e
   recognation). Disamping itu mereka memastikan syaratbagi perubahan

   norma-norma itu (rule of change) dan bagi dipecahkannya konflik dalam

   rangka norma-norma itu (rule of adjudication).

             Tiga sifat dari norma sekunder seperti disebutkan di atas

   merupakan norma dasar. Di sini pendapat Hart agak mirip dengan Kelsen,

   dalam membahas tentang Groundnorm. Menurut Hart, norma dasar ini

   hanya berhubungan dengan pandangan eksternal terhadap hukum dan

   dianggap sekedar suatu kenyataan. Jadi tidak mengikat secara batiniah

   sepertiGroundnorm.

             Dalam memandang materi hukum, Hart berpendapat bahwa

   materi hukum diturunkan dari prinsip-prinsip moral, termasuk prinsip dari

   kenyataan hidup tertentu. Sekalipun demikian, sebagaiman penganut

   Positivisme Hukum, Hart membedakan secara tegas antara hukum (dalam

   arti das Sein) dan moral (das Sollen). Adapun yang disebut hukum,

   hanyalah yang menyangkut aspek formal. Artinya, suatu hukum dapat saja

   disebut hukum, walaupun secara material tidak layak untuk ditaati karena

   bertentangan dengan prinsip-prinsip moral.

d. Julius Stone

             Julius Stone memandang hukum sebagai suatu kenyataan sosial.

   Makna drai kenyataan sosial ini dapat ditangkap melalui suatu

   penyelidikan logis-analitis, sebagaimanana telah dipraktikkan dalam

   mazhab hukum Austin dan kawan-kawan. Stone bermaksud mengerjakan

   suatu ajaran tentang keadilan yang menjadi ukuran bagi tata hukum yang



                                                                39 | P a g e
   berlaku. Hal ini merupakan kemajuan, sebab secara tradisional dalam

   mazhab hukum analitis norma-norma hukum sama sekali tidak dipelajari.

             Pandangan Stone tentang hukum tidak berbeda dengan Hart. Ia

   juga berpendapat hukum harus dibedakan dari moral. Hukum adalah

   semua aturan, yang menagndung aspek moral maupun tidak.

e. John Rawls (lahir 1921)

             Rawls adalah tokoh yang meyakini bahwa prinsip-prinsip etika

   dapat menjadi dasar yang kuat dalam membangun masyarakat yang adil.

   Rawls mengembangkan pemikirannya tentang masyarakat yang adil

   dengan teori keadilannya yang dikenal pula dengan teori Posisi Asli.

   Dalam mengembangkan teorinya, Rawls banyak terpengaruh oleh aliran

   Utilitarianisme.

             Uraian tentang keadilan yang berasal dari John Rawls,

   dipandang sebagai teori yang komprehansif sampai saat ini. Teori Rawls

   sendiri dapat dikatakan berangkat dari pemikiran Utilitarianisme.

   Sekalipun demikian, Rawls sendiri sering dimasukkan dalam kelompok

   penganut Realisme Hukum.

             Rawls berpendapat, perlu ada keseimbangan antara kepentingan

   pribadi dengan kepentingan kepentingan bersama. Bagaimana ukuran dari

   keseimbangan itu harus diberikan, itulah yang disebut dengan keadilan .

   keadilan merupakan nilai yang tidak dapat ditawar-tawar karena hanya

   dengan keadilanlah ada jaminan stbilitas hidup manusia.




                                                               40 | P a g e
                           Hukum, menurut pendapat Rawls, dalam hal ini tidak boleh

                 dipersepsikan sebagai wasit yang tidak memihak dan bersimpati dengan

                 orang lain, sebagaimana diajarkan Utilitarisme. Hal ini tidaklah cukup.

                 Menurut Rawls, hukum justru harus menjadi penuntun agar orang dapat

                 mengambil posisi dengan tetap memperhatikan kepentingan individunya.

                           Secara garis besar ada tiga prinsip yang dikemukakan oleh

                 Rawls, yaitu prinsip: Pertama, kebebasan yang sama besarnya. Kedua,

                 perbedaan, dan Ketiga, persamaan yang adil atas kesempatan.

IV.   PENUTUP


           Berdasarkan uraian tersebut di atas, dapat disimpulkan beberapa hal berikut ini:


  1. Filsafat hukum memiliki peran penting dalam membantu            merenungkan kembali

      penerapan sistem hukum serta membantu mengembalikan fungsi hukum ke arah yang

      seharusnya.

  2. Kemunculan dan perkembangan aliran-aliran dalam filsafat hukum selalu berjalan

      seiring dengan dialektika sejarah terutama menyangkut peran hukum dalam proses

      kehidupan kenegaraan. Perkembangan politik, dan relasi kekuasaan dengan

      masyarakat selalu menjadi latar belakang penting yang membayangi evolusi aliran

      filsafat hukum.

  3. Aliran Legal Realism muncul sebagai reaksi atas aliran hukum alam dan legal

      positivism. Konsepsi yang dibangun oleh aliran ini dipengaruhi sebagian oleh

      pandangan-pandangan dari aliran utilaterianism.

  4. Aliran legal realism dapat dibagi menjadi 2 bagian; pertama aliran legal realism

      Amerika, dan kedua, aliran legal realism Skandinavia.

                                                                                 41 | P a g e
5. Aliran legal realism Amerika menitik beratkan pandangan bahwa :
   A. hukum tidak statis dan selalu bergerak secara terus menerus sesuai dengan
       perkembangan jamannya dan dinamika masyarakat dan menempatkan hakim
       sebagi titik pusat perhatian dan penyelidikan hukum sehingga hakim harus
       menggali hukum dan menemukan hukum.
   B. Aliran legal realism Amerika memandang bahwa hal penting yang berpengaruh
       dalam pembentukan hukum adalah logika, prasangka, dan gejolak yang terjadi
       dalam masyarakat.
   C. Aliran Legal realism Amerika adalah merupakan hasil pendekatan secara
       pragmatis, empiris dan menganggap hukum itu harus bersih dari nilai-nilai
6. Aliran legal realism Scandinavia menitikberatkan pandangan bahwa:

    A. Hukum adalah fakta dan hanya bisa dijelaskan melalui fakta-fakta yang bisa

       diobservasi. Oleh karena itu, keyakinan tentang kekuatan mengikat, kebenaran

       hukum, eksistensi hak dan kewajiban, keyakinan tentang hak property dipisahkan

       dari khayalan dan dunia metafisika. Hak dan kewajiban hanyalah merupakan

       konklusi hukum, bukan sesuatu yang muncul dari kekuatan di luar manusia. Dia

       mencontohkan bahwa hak atas property sebenarnya hanyalah tiadanya resiko

       hukum bagi pemilik property untuk melakukan tindakan-tindakan atas properti

       tersebut. Dengan demikian, property right tidak muncul dari das sollen, melainkan

       dari das Sein.

    B. Validitas hukum adalah serangkaian abstrak dari ide-ide normatif yang disajikan

       dalam sebuah skema intepretasi atas fenomena hukum dalam kenyataan, yang

       dimaksudkan untuk memprediksikan aktifitas para hakim. Norma hukum

       utamanya ditujukan bukan kepada seluruh masyarakat, namun merupakan

       petunjuk kepada hakim. Semakin efektif pemenuhan aturan oleh masyarakat,

       maka semakin sulit untuk mengukur validitas (hukum) nya, karena pengadilan

                                                                             42 | P a g e
          tidak memiliki kesempatan untuk menunjukkan reaksinya. Oleh karena itu, dia

          mengatakan bahwa hukum adalah valid jika hakim menganggapnya mengikat.

      C. Kinerja sistem hukum tidaklah mistis, atau didasarkan pada enititas yang fiktif,

          misalnya negara atau sifat mengikat dari hukum. Dia beranggapan bahwa hukum

          diproduksi oleh sekumpulan orang yang berada dalam sebuah organisasi negara

          yang mampu menjalankan hukum melalui kekuatan pemaksa yang dimilikinya,

          dan sekumpulan orang di lembaga legislatif yang dapat menghadirkan tekanan

          psikologis terhadap masyarakat.

      D. Hukum menjadi faktor utama yang mempangaruhi standard moral, terutama

          karena kemampuannya untuk menggunakan kekuatan untuk menegakkanya.

7. Meskipun sama berada dalam satu aliran, terdapat perbedaan antara realisme Amerika

   dan Skandinavia sebagai berikut:

   A. Realisme Amerika lebih memfokuskan diri pada kerja praktis untuk mengkaji proses

       hukum, berbeda dengan Realisme Skanidnavia yang lebih berfokus kepada operasi

       teoritis atas sistem hukum secara keseluruhan.

   B. Skandinavia memang merepresentasikan aliran empiris yang ekstrem, namun

       Amerika justru yang paling depan dalam menekankan pentingnya sutdi faktual dalam

       rangka mencari solusi atas problem hukum. Skandinavia tampak lebih mengandalkan

       pada argumen apriori dalam menemukan solusi atas problem hukum.

   C. Gerakan Realisme Skandinavia dipengaruhi oleh tradisi filsafat Eropa, sedangkan

       realisme Amerika lebih dipengaruhi oleh karakter empirisme Inggris.




                                                                              43 | P a g e
                                   DAFTAR PUSTAKA


Bismar Siregar, 1989, Rasa Keadilan, PT. Bina Ilmu, Tunjungan S3E, Surabaya.

Muchsan, 1985, Hukum Tata Pemerintahan, Penerbit Liberty, Yogyakarta.

Leon Duguit, 1919, Law in the Modern State, Limited Amsterdam University

Azizy, A. Qadri, Eklektisisme Hukum Nasional, Kompetisi antara Hukum Islam dan Hukum

           Umum, Gama Media Offset, Yogyakarta, 2002

Friedmann, W., alih bahasa Muhammad Arifin, Teori dan Filsafat Hukum, Telaah Kritis atas

           Teori-Teori Hukum, (Jakarta: CV. Rajawali, !990)

Soerjono Soekanto, Perspektif Teoritis Studi Hukum dalam Masyarakat, CV. Rajawali, Jakarta,

           1985

Leod, Ian Mc, Legal Theory, Macmillan Press Ltd, 1999




                                                                                 44 | P a g e

				
DOCUMENT INFO
Shared By:
Stats:
views:2055
posted:10/26/2011
language:Indonesian
pages:44
Description: Aliran Filsafat Hukum Legal Realism Amerika dan Skandinavia